導語：如何才能寫好一篇民法典的溯及力，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、申訴人中老年男性的比例較大

（一）法律意識不強，懷有濃厚的清官情結

從申訴人的申訴理由及其對所申訴案件的認識中可以看出，申訴人通常從道德或人情的角度來看待和理解案件，較少從法律角度思考問題。即使找法律依據也是只找對自己有利的，或者對法條僅從對自己有利的方面理解，對自己不利的解釋或不同意見很難接受。還有一部分的案件申訴人可能真的有冤屈，但申訴人由于自身的原因沒能很好的保存證據，在訴訟過程中由于舉證不力導致敗訴，承辦案件的檢察官對這類案件的當事人雖然很同情，但也只能按照法律規定的舉證責任分配原則由申訴人承擔舉證不力的不利后果。申訴人對這類不能抗訴的案件，很難理解“以事實為依據，以法律為準繩”的司法的基本準則中的“事實”是能夠用證據證明的事實，而不是曾經客觀存在過的事實，也不是從情理上推斷應該是怎么樣的事實，并且認為法院、檢察院有責任和義務主動調查取證以查清事實的本來面目，對法院和檢察院要當事人承擔舉證責任，并以當事人所舉證據來認定事實感到不能理解，認為法院、檢察院的做法是怠于履行職責，是對當事人不負責，也很難接受承辦檢察官的解釋。甚至有個別申訴人大發脾氣，認為辦案檢察官、偏袒了對方當事人，將案件勝訴的希望寄托于“青天大老爺”的出現，還其公平正義。

（二）無工作、家務負擔，空閑時間較多

這類年齡較大的男性申訴人因其本身賦閑在家，空閑時間較多，時間對他們來說不是問題，反而申訴的積極性較高。有的案件當事人因工作繁忙已經放棄申訴，其父母因時間較充足主動承擔起了申訴的任務。

（三）好面子心理比較強，較為執著

這類年齡偏大的申訴人好面子心理比較強，輸了官司感到面子上過不去，為了賭口氣一而再再而三地申訴不已。某高校退休教師高某曾糾正某中學教材中一公式錯誤而獲得國家在科研方面的獎勵，在其評副教授職稱時，因英語不及格而沒被評上，高某認為自己不能評上副教授不公，多次向有關領導反映，后經領導指示破格將其評為副教授。高某認為教師職稱評審規則存在問題，于是向法院訴請法院判決修改職稱評審規則并要求補發其未評上副教授期間應該享有的副教授待遇，法院以不符合立案條件為由不予立案。高某不服，向多級法院、檢察院申訴，承辦案件的法官、檢察官多次向其解釋法律的有關規定，但其均不能接受。這類年齡偏大的申訴人接受不同意見的能力比較差，只站在自己的角度思考問題，容易認死理。

二、民行申訴人的心理特點

（一）最后的救命稻草型的心理

很多民事、行政案件在走完一審、二審程序后，民事、行政判決或裁定已經生效。當事人想啟動再審程序以達到自己預期的理想的效果，只有申請法院再審和請求檢察機關抗訴兩條途徑。在法院駁回當事人再審請求后，很多當事人抱著試一試的心理來檢察機關申訴，或者申請再審和申訴同時進行。由于檢察機關民事行政、案件抗訴具有不收費、在審查抗訴后必然引起法院的再審等優點，有的經濟困難的當事人為了節省訴訟費用放棄了申請再審選擇來檢察機關申訴。因此，有的申訴人把檢察機關的抗訴當做最后的救命稻草，對申訴寄予了很大的希望，如果檢察機關作出不抗訴的決定，從心理上接受不了，情緒比較激動，反應激烈。

（二）不信任型的心理

這類申訴人在拿到不滿意的判決后，把原因歸結為社會不公、司法腐敗或者是法官的辦案能力差。在來檢察機關申訴時，對辦案的檢察官也充滿了不信任，一旦滿足不了要求，就火冒三丈，認為承辦案件的檢察官辦了關系案、人情案，或者是接受了對方當事人的好處，揚言要上級機關或領導處控告辦案人。

（三）鬧而求勝型的心理

也有極少數的申訴人，為了利益不受損害或者保護既得利益，采取“滾刀肉”戰術，一旦檢察機關作出的決定于己不利，就一哭二鬧三上吊，或者以上訪、控告威脅案件承辦人。

三、處理方法

民事案件由于關系復雜、涉及面廣而具有一定的難度，經過一審、二審當事人還不服的民行申訴案件辦理過程中會遇到更多的困難，而近年來民行申訴人呈現出的年齡和心理特點，使得民行部門的檢察官面臨著前所未有的困難和壓力。怎樣針對存在的問題把案件辦好，真正做到案結事了，這就要求辦案檢察官在嚴格依法辦案的同時，還要注意方式方法，爭取達到良好的法律和社會效果。

（一）嚴格依法審查案件，做到公平、公正、合法

對每一案件要嚴格依照法律規定進行審查，“以事實為依據，以法律為準繩”公平、公正地處理。認真審閱原審卷宗，仔細分析證據材料，必要時進行調查詢問，力爭事實清楚、證據確實充分。對疑難復雜案件，堅持集體研究的做法，必要時請求上級院和專家的指導幫助。遵照高檢院提出的“敢抗、會抗、抗準”的工作方針，依據新民訴法第一百七十九條和第一百八十七條的規定，對符合抗訴標準的堅決抗，對不符合抗訴標準的一律不抗。對抗訴的案件不能一抗了之，要對案件進行全程跟蹤。必要時，主動和法院溝通、協調，積極交換意見，統一對法律和事實的認識，取得法院對民行檢察工作的理解和配合，爭取抗訴案件得到公正合理的裁判。

（二）耐心做思想工作，積極化解矛盾

對作出不抗訴決定的案件，要向申訴人或其人講解不抗訴理由，并根據案件的不同情況，及時有針對性地做好申訴人的思想工作。對于裁判正確而當事人理解有誤或不懂法律的，耐心講解法律規定，做好普法工作；對于裁判結果正確但法律文書說理不清的案件，在裁判文書的基礎上進一步講解裁判的事實依據和法律依據；對于當事人因舉證不能而承擔敗訴結果的案件，講解舉證責任分配原則，讓當事人了解客觀真實和法律真實的差異，尊重依法而斷；對裁判結果屬于法官裁量權范圍，不存在重大利益失衡的案件，向申訴人講解民事案件訴訟特點，法官的權限和檢察院的權限，勸其息訴；對惡意纏訟的，指出后果，嚴厲制止。對情緒激動、不聽勸說的申訴人，辦案檢察官一定控制好自己的情緒，不說過激的話，不做過激的行為，從法理人情方面做好化解矛盾的工作。例如香港居民韓某與內地居民王某在八十年代初在國內登記結婚，共同生活多年后雙方協議離婚，后韓某反悔，以內地民政部門無權辦理香港居民的離婚為由訴至法院，因超過訴訟時效法院駁回其訴訟請求。韓某不服來檢察院申訴，經過認真分析案情，根據有關法律規定作出了不提請抗訴的決定，在向韓某送達不提請決定時承辦該案的檢察官耐心地向其解釋法律的有關規定，并給其提出解決問題的建議。韓某說我相信法律，既然法律是這樣規定的我能夠接受，也能夠理解。

篇2

內容提要: 意大利法中明確肯定了溯及力原則，但無論立法本身還是理論和實踐都已淡化了溯及力概念的本意，以求在保護債權人的同時，更好地平衡合同相關方的利益。實證考察印證了解除“直接效果說”的不合理之處，也說明了有無溯及效力和物權變動模式無必然聯系。中國法應該從“折衷說”的視角出發，進一步完善具體的返還制度。

《意大利民法典》第四編第二卷第五章中，繼“合同無效”、“可撤銷”、“可廢除”之后，規定了對價給付合同解除的三種方式：違約解除（第 1453～1462條）、事后不能解除（第1463～1466條）和過重負擔解除（第1467～1469條）。針對違約解除的法律效力，《意大利民法典》第1458條中作了以下規定：“合同因不履行而解除在當事人之間具有溯及力，但持續履行或定期履行合同除外，對該類合同的解除效力不擴展到已經完成的給付。即使有明示約定，解除也不得損害第三人取得的權利，但對申請解除進行的登記的效力除外。”通說認為該條文同樣適用于其他兩種解除方式。[1]

第1458條明確規定了合同解除的溯及力原則，但對如何調整解除后當事人雙方之間具體的返還關系，法律并沒有作出進一步的規定。意大利理論和實踐對如何理解該條中的溯及力概念，存在著許多爭議。可惜的是，立法理由書中對該條文的適用同樣只字未提。如何正確理解意大利法上的溯及力的概念、司法實踐如何具體調整違約解除后當事人之間的法律關系，這將成為本文的研究重點。從比較法的角度來看，對堅持溯及力原則的傳統國家的實證考察，也有助于我們更好地認識和判斷所謂的“溯及力路徑”，對現行立法查漏補缺。

一、溯及力概念的本義和演變

眾所周知，羅馬法上對解除制度并無原則規定。[2]直到法國民法典頒布，合同解除制度才作為一項基本民事制度被法典化規定下來。1865年的《意大利民法典》第1165條基本照搬了《法國民法典》第1184條的內容，規定“雙務合同中，一方在其債務不能得到滿足的情況下，始終存在解除合同的條件”。由于解除條件成立原則上具有溯及力，因此通說認為，一旦合同解除，合同本身歸于消滅，基于原合同產生的一切法律效力也自始溯及無效—這正是溯及力概念的本意。但由此帶來的問題一是解除是否會影響違約方的損害賠償責任，二是解除是否對第三人發生效力，理論和實踐中一直爭論不休。1942年《意大利民法典》問世，這兩個問題才基本上得到了解決。

首先，針對解除和賠償的關系，現行立法側面肯定了溯及力和賠償履行利益損害可以并存。理由在于，1865年《意大利民法典》第1165條第2款中，立法者規定債權人無論選擇履行還是解除合同，“兩種情況下都可以要求損害賠償”。實踐中曾經對解除時的損害賠償究竟是指履行利益還是信賴利益存在著爭議。部分學者認為，一旦合同溯及地自始消滅，債權人就不能再要求履行利益賠償。另有學者主張違約解除制度的目的是對違約行為的懲罰，因此認為解除后照樣可以要求履行利益賠償，并由此主張解除不應該具有溯及力。[3]針對上述爭議，現行《民法典》第1453條第1款則規定“對價給付合同中一方當事人不履行義務時，他方當事人可以在要求履行和解除合同之間作出選擇。但在任何情況下都不影響損害賠償責任”。法條用詞調整為“在任何情況下”不影響損害賠償責任。對此，學理上認為，既然履行之訴的目的是保護債權人的履行利益，沒有必要認為在解除的情況下其保護的利益是不同的。另外，從體系解釋上看，第1453條中規定的損害賠償規定是第1218條合同責任的一般規定在對價給付合同中的特殊體現。而第1518條在確定買賣合同解除賠償的一般規定中明確了在對合同約定價和應當交付當地當日的市場價的差額進行賠償的基本標準，更進一步體現了“賠償履行利益說”。[4]因此，結合第1458條對溯及力原則的規定，主流觀點認為立法者已經明確了溯及力和賠償履行利益損害可以并存。[5]

其次，現行意大利立法肯定了溯及力不影響第三人的既得權利。值得注意的是，傳統觀點認為解除溯及力具有“物權效力”，即解除后，完成特定物給付的一方基于溯及力，直接回復對物的所有權。解除權人只要證明其是標的物的原所有權人，就可行使物的所有權返還之訴。[6]不過，如今這一訴求受到了上述第1458條第2款的極大限制。通過分析該條款規定可以發現，立法者明確規定解除不得損害第三人取得的權利，沒有區分第三人的善、惡意，也沒有區分第三人有償還是無償取得的財產，說明該法條設計完全是滿易安全的需要—第三人的權利取得并不會受到溯及力原則的影響。當然，基于平衡解除權人和第三人利益的需要，法律進一步規定“解除也不得損害第三人取得的權利，但對申請解除進行的登記的效力除外”。結合《意大利民法典》第2652條登記制度的相關規定，在不動產交易的實踐操作中，只有當解除權人對申請解除的訴訟請求進行登記早于第三人對所取得的權利的登記時，前者才可對抗第三人。[7]

從制度演變本身就可以看出，意大利現行法上的溯及力概念并不能再簡單的理解為“解除后合同自始溯及無效”。放棄恪守法律邏輯，顯然是基于公共政策上的考慮。

二、解除后的返還問題

除第1458條和合同分則部分規定外，意大利法上對合同解除后的返還義務并沒有專門立法規定。[8]通說認為，在合同解除后，基于溯及力，合同產生的財產移轉失去法律上的原因，完成或者部分完成給付的一方可以通過第2033條及以下的非債給付制度要求返還給付（屬于廣義不當得利請求權范疇）。這種觀點的理由在于意大利法中物權變動以有因性為原則，而如果這種變動自始或者事后（基于溯及力）失去原因，就都可以根據非債給付制度來要求返還。法律沒有必要針對合同解除專門規定不同的返還制度，因為既然合同已經不復存在，解除產生的返還之債就屬于第2033條以下非債給付制度規定的法定之債，而不是合同之債。另外，第1463條明確規定事后不能解除后的給付返還適用非債給付制度的規定，進一步印證了即使是事后失去法律上的原因，都可以統一適用非債給付制度。基于這一理由，司法實踐中進一步認為返還并不是解除溯及力所帶來的直接后果。解除之訴和非債清償的返還之訴是互相獨立的訴訟請求。如果返還權利人不主動提出非債給付之訴的話，法官不能主動判決返還。[9]

盡管如此，對解除后返還適用非債給付制度，意大利法并不如想象中那樣統一。主要包括以下幾個方面的內容。

首先，對不履行返還義務可否行使抗辯權，理論和實踐都不完全統一。原則上，解除后無論違約方和非違約方都存在返還義務，同時任何一方都不得基于對方不履行返還義務而行使抗辯權，因為雙方的返還之債屬于非債給付產生的法定之債，兩者互相獨立，不存在牽連性。[10]不過，也存在相反的觀點認為可以通過類推適用的方式，照樣行使不履行抗辯權。[11]因為立法理由書中提到，規定解除制度的目的在于保持對價給付之債的功能牽連性，那么顯然無法想象，一旦解除合同，這種牽連性反而不存在了。[12]

其次，對于金錢給付的返還，部分判例認為非違約一方可以直接在要求金錢返還內容中對貨幣進行重新估價，[13]而現行大部分判例和主流觀點認為在相應的返還數額中不應該考慮金錢貶值因素，后者可以納入不履行造成的損害賠償中進行考量。[14]出現這種矛盾的根據依然是對溯及力的理解有所不同。對于貨幣進行重新估價的依據是使得解除權人能回復到合同訂立之前的經濟狀態。但不難看出，這種做法又客觀導致了返還和賠償的內容出現了重合。另外，在利息的計算方面，部分判決認為對利息的計算應該從解除判決之日起，因為在判決作出之前，返還之債還沒有產生（學理簡稱無溯及力說）。另一部分判決則認為根據解除的溯及力，對利息的計算應該從接受給付時起。[15]不過，也有權威理論認為，根據非債給付制度第2033條的規定，[16]非違約方（被視為善意方）可以要求從金錢給付之日起的利息，但在這種情況下，應該排除其要求可得利益賠償，因為否則非違約方可能獲得比正常履行更多的利益；而違約一方（被視為惡意方）只能要求從解除之訴之日起計算利息（簡稱弱溯及力說）[17]，有些判決則認為在合同解除的情況下，不論善、惡意與否，利息的計算都應該從給付之日起（簡稱強溯及力說）。[18]更近的判決則傾向于嚴格適用非債給付制度第2033條的規定，除非能夠證明接受給付的一方存在著主觀惡意，利益從解除之訴提出之時起算。[19]

再者，對特定物的返還上往往還會涉及孳息、對物已經付出的花費和改良等的處理。司法實踐普遍認為對特定物的返還包括了對已經獲取的孳息的返還。[20]對花費和改良的補償問題，根據非債給付制度第2040條的規定，應適用第1149～1152條對占有人的補償的規定。不過，也有權威觀點認為只有在返還權利人是違約方時適用非債給付制度的規定，而如果返還權利人是非違約方，則可以類推適用第1479條第3款的規定，后者賦予瑕疵物的買方對賣方主張物的必要花費和有益付出的權利。而如果賣方存在惡意的話，買方還可以主張對物的自愿花費。[21]這種做法的目的在于更好地保護非違約一方的利益。針對物的改良問題，司法實踐認為可以互相抵消雙方之間對返還物做的改良和減損。[22]不過，有判例進一步明確，如果物的毀損是因為正常使用而造成的，則不需要向返還權利人補償。[23]

三、返還不能和限制解除權問題

針對返還不能問題，實際上非債給付制度已經有所安排。具體來說，《意大利民法典》第2037條規定了返還物的滅失、減損問題，[24]第2038條則規定了受領物的轉讓問題。[25]盡管如此，實踐中對嚴格適用非債給付制度也意見不一。[26]部分理論和判例認為，在無法實際返還標的物的情況下，可以直接剝奪非違約方的解除權。其法律依據是《民法典》第1492條第3款“因物的瑕疵而解除合同”的規定（“當非違約方已經充分使用了接受的履行的情況下，或者由于他的過錯，又或者是因為意外滅失的情況下，非違約方只享有減價的權利。”）。該條款被認為體現了對解除權的合理控制，因此屬于原則性規定，可以類推適用于瑕疵擔保以外的情況。[27]司法實踐中，更多的判例則認為如果不能實物返還，可以通過折價補償的方式返還。[28]不過，如何確定折價返還的數額，學理和實踐中同樣不一致。根據第2037條的規定，因為善意者的行為導致的滅失，只需要在受益范圍內返還。因此，部分判決認為如果因為非違約一方的行為導致的滅失，可以依據該規定進行返還。相反觀點則認為，將“違約方視同惡意方，非違約方視同善意方”的標準過重懲罰了違約方。因為后者即使對物的滅失沒有過錯，同樣要承擔風險。而非違約一方可以基于對方不履行合同的事實轉嫁自身行為造成的物的滅失的損失，顯然不盡合理。實踐中更多的做法是在返還不能的情況下，排除非債給付制度的適用，而根據第2041條不當得利制度的規定，參考不能返還物的客觀市場價值進行返還。[29]

四、溯及效力的例外

第1458條僅僅規定針對持續履行或定期履行合同規定解除效力不擴展到已經完成的給付。學理解釋是在這種情況下違約之前的雙方的相關合同利益已經得到實現，因此沒有返還的必要。[30]而對于履行為一次性行為的合同，即使在給付時間上不具有即時性（比如承攬合同），同樣不被認定為繼續性合同。[31]不過，司法實踐對此有所突破，承認在特殊情況下，即使非繼續性合同同樣存在部分解除的可能性，只要該合同的客體不是統一、不可分的一項給付，而是包含了多個獨立物體，并且后者在同其他合同項下標的分離后依然能夠保持各自獨立的經濟功能。[32]

另外，盡管法律沒有明文規定，但實踐中對解除的效力是否同樣不擴展到調整解除后雙方權利義務關系的條款，尤其是擔保條款存在著很大的爭議。原則上講，合同一旦溯及解除，合同涉及的一切權利義務應該自始溯及無效。就此，一部分觀點認為主債務關系的消滅將導致從債務關系同樣消滅，除非當事人明確約定對解除后的返還義務以及損害賠償義務同樣承擔擔保責任；[33]但更多的學者和司法判決則認為不需要當事人的明確約定，對原債務履行的擔保同樣延伸到解除后的返還義務和損害賠償義務，理由在于認為解除并不必要消除合同中所有內容，而擔保條款和仲裁、保密條款等正是為了在原合同履行產生危機的情況下適用的，因此應該繼續有效。有意思的是，在破產和解程序中，實踐一致認為和解協議的解除并不會影響對破產企業的債權人所作出的相關擔保條款的效力。[35]

五、評析

在合同解除效力上，意大利法繼承了法國法的溯及力傳統，并且通過立法的方式具體加以明確。對于解除后返還的具體內容上，立法者沒有針對合同解除設計專門的法律制度。通說認為，對合同無效、可撤銷、廢除、解除等都應該統一納入到適用非債給付制度來調整。這種對返還制度統一化、簡單化的操作模式，顯然是與傳統民法認為“合同溯及地自始無效，合同關系不復存在”是分不開的。但另一方面，肯定對履行利益的賠償和明確對第三人既得權利的保護，又表明了意大利法上對溯及力概念的理解已經不能再簡單地和“合同溯及無效”等同起來了。

溯及力概念上的“搖擺不定”以及對非債給付制度的“過度依賴”，迫使理論和實踐根據違約解除的特殊性作出相應的調整，以求在保護債權人的利益的同時，更好地平衡當事人雙方的經濟地位。在這一方面，現實狀況又是相當“矛盾”的，比如對于解除后雙方的返還之債是否存在牽連關系、利益的起始時間計算、返還內容本身是否具有賠償性質、返還不能對解除權和解除效果的影響、調整解除后雙方權利義務的條款是否繼續存活等等問題，選擇固守“溯及力”本意，進而嚴格適用非債給付制度，還是針對合同解除的具體情況作出相應變通，往往可能得出完全不同的結論。在現有的法律體系和固有的法律制度下，如何更好地調整雙方當事人之間的利益，成為該國研究違約解除效果的根本課題。[36]

對意大利法上違約解除效果的實證考察，對現行中國立法和實踐同樣具有重要的研究價值。

在對解除有無溯及力的取舍問題上，顯然，與堅持合同因解除而溯及地歸于消滅的“直接效果說”相比，[37]主張解除僅使尚未履行的債務歸于消滅，對于已經履行的債務并不消滅，而是產生新的返還債務的“折衷說”更為可取。[38]意大利法中的制度設計以及學理和實踐對溯及力概念本意的種種弱化，不僅僅印證了 “直接效果說”的種種不盡如人意之處，同時也說明了在溯及力路徑和無溯及力路徑之間并不存在不可溝通的橋梁。[39]認為有無“溯及力”與該國物權變動模式存在必然聯系的主張，可能只是脫離法律實踐的假命題。[40]

在對解除后返還的具體內容上，現行《合同法》第97條的規定顯然過于原則而無法操作。比較中意兩國的具體制度可以發現，關于合同解除后返還請求權的性質、返還請求權的成立時間、返還不能對解除權的影響、實物返還和金錢補償之間的關系、損害賠償請求權的性質、返還請求權和損害賠償請求權的關系、對守約方的返還可否有賠償性質、金錢之債和作為之債的給付如何返還、返還以及對返還的約定對第三人的影響等等實踐中的重要問題，第97條都顯然無能為力。盡管有學者試圖從“解除有無溯及力”出發，直接構建起具體的返還制度。[41]但這種嘗試顯然有待商榷。從上文的分析可以看出，解除有無溯及力本身只能回答解除后合同以及合同關系是否存在的問題，最多也只能明確解除后返還之債的性質屬于法定之債還是約定之債，而與具體的返還制度之間并沒有直接的關系。認為“若承認合同解除有溯及既往之效力，則當事人之法律關系需回復至訂立合同時之狀態；若認為解除合同無溯及效力，僅向將來消滅合同之權利義務，則當事人無回復原狀之必要”的觀點，[42]顯然將有無溯及力和是否需要返還錯誤地等同了起來。因此，如果說在意大利法上存在著對傳統溯及力原則和具體應用的“查漏”需求，那么，對中國現行法中合同解除法律效果的研究無疑有著大量的“補缺”重任有待完成。

在違約解除具體效果的價值取向方面，意大利主流觀點肯定對履行利益的賠償[43]、規定解除不影響第三人的既得利益的同時明確解除和登記制度的關系、區分返還和賠償以避免重復補償、承認部分解除的可能和保留解除后調整合同雙方權利義務關系的條款的繼續存在等等，在刺激合同得以正確履行的同時，顯然都有利于更好地平衡當事人雙方以及第三人的相關利益。這些都對我國法實踐具有重要借鑒價值。

注釋:

[1]Mirabelli， Dei contratti in Generale， in Comm. Utet， in nt. Introd， al Capo XIV， Tit， Ⅱ， p. 471．

[2] 這不僅僅因為羅馬法上存在著“合同是法鎖”的原則，還由于當時的交易方式的簡單（主要是物的即時交易）以及對債權人（特別是買賣合同中的出賣人）的其他救濟方式的存在，尤其是“所有權在交付價金后才轉移給買受人”的原則的存在，大大消化了對合同解除的救濟方式的需要。Auletta， La risoluzione peripnrempimento， Milano， 1942， p. 77 ss.

[3]相關爭議參見上注，Auletta書。

[4]Luminoso， Risoluzione per inadempimento， I， 1， in Comm. Scialoja Branca Galgano， Bologna-Roma， 1990.

[5] 少數學者支持在某些情況下，可以賠償信賴利益，但判決理由不是因為賠償履行利益可能與溯及力概念相沖突，而是認為“賠償履行利益說”會導致對債權人的過度保護。如M. Marella， Tutela risarcitoria nella risoluzione del contratto per inadempimen-to， in Giur. it. ， 1985， I， 1， p. 367 s．但這種觀點還是遭到了嚴肅批判。通說認為，對債權人來說，通過請求返還，可以從“質”的角度取回自身已經完成的給付，并再次投入市場以尋求新的交易對象；通過請求損害賠償，可以從“量”的角度避免由于對方的違約或解除帶來的不利后果（包括非違約方也同樣需要返還違約人對其完成的給付），即通過賠償履行利益，使債權人得到合同正常履行能取得的同樣的經濟利益。司法實踐中不排除債權人僅要求信賴利益賠償，但不能同時要求既賠償履行利益，還賠償信賴利益。因為這樣會使得債權人取得比合同履行更多的利益，帶來雙方地位的不平衡。具體參見Belfiore， Voce Risoluzionedel contralto per inadempimento， in Enc. Dir.，Vol. XL， Milano， s.d. ma 1989， p. 1308。

[6]Mosco， La risoluzione per inadempimento， Napoli， 1950， p. 268.

[7]Cass. 13 gennaio 1995， n. 383， Corg， 1995， 601．

[8]如第1479條中規定了關于他人之物的買賣合同解除后的返還，以及第1493條規定的物的瑕疵導致合同解除時的返還。

[9]Cass. 9 settembre 2004， n. 18143， in Mass. Foro. It.，2005.

[10]同上注。

[11]Cass. 23 aprile 1980， n. 2678， BBTC， 1981， II， 145; Trib. Roma 20 ottobre 1982， Foro Pad．1982. I， 293。理論界參見Del

lacasa， Inattuazione e risoluzione: i rimedi， in Trattato del contratto， v. Rimedi-2， a cura di Roppo， Milano， 2006， p.393.

[12]Relazione al Re， n. 660.

[13]Cass. 27 gennaio 1996， n. 639， in Giust. civ. Mass. 1996， 117; Cass. 26 febbraio 1993， n. 2456， in Giust. civ. Mass. 1993，399 (s. m.）；Cass. 1 agosto 1990， n. 7705.om，in Giust. civ. Mass. 1990， fasc．8.

[14]Cass. 14 settembre 2004 in Mass. Foro. It. 2005， n. 18518; Cass.15 marzo 2004， in Mass. Foro. It. 2004， n. 5237.

[15]Cass. 9 giugno 1994， n. 5622， in Giur. it. 1995， 1，1， 430; Cass. 2lottobre 1992， n. 11511， in Giust. civ. Mass. 1992， fasc.10.

[16]第2033條規定對不存在義務而作出的給付可以要求被返還。同時，如果接受給付者是惡意的，還可以被要求返還從給付之日起的孳息和利息，如果是善意的，則從提出訴求之日起。

[17]Bianca， Diritto Civile， La responsabilitt， Milano， 1994， n. 299.

[18]Trib. Milano 6 ottobre 1998， in Rivista di diritto civile， 2000， fast. 4，529.

[19]Cass.15gennario 2007， n. 738， in Giust. civ. Mass. 2007， 1; Cass. 2 agosto 2006 n. 17558， in Juris Data.

[20]Cass.24 febbraio 1995， in Mass. Foro. It.，1995， n. 2135;Cass. 5 aprile 1990， in Mass. Foro. It.，1990， n. 2802.

[21]同前注[17]， Bianca書，第295頁。

[22]Commentario Cian-Trabucchi， art. 1458， Padova， 2009， p. 1542.

[23]同上注。

[24] 《意大利民法典》第2037條規定，善意接受給付者，不管是否是自身行為所致，其僅在獲利范圍內，承擔物的滅失或減損的責任；惡意接受給付者，如果物發生滅失的，即使是意外事件，其必須償付物的價值，如果物僅僅遭到減損，則作出給付者可以選擇要求返還與原物同等金額或者直接返還該物并就價值減少部分作出補償。

[25]《意大利民法典》第2038條規定，善意取得給付標的物的人，在知道負有返還義務之前將該物轉讓的，需返還取得的對價。尚未取得對價的，非債給付人取得轉讓人的權利。如果是無償轉讓的情況，第三人在其得利范圍內對非債給付人返還；如果惡意轉讓或者在知道負有返還義務后轉讓獲得物的人，負有實物返還或者相應價值補償的義務。非債給付人可以請求轉讓行為獲取的對價，或者通過直接的訴訟獲得該對價。在無償轉讓的情況下，如果向出讓人請求成為徒勞，則受讓人在得利范圍內對非債給付人返還。

[26]Sacco， I1 contratto， II， Torino， 2004， p. 638.

[27]Cass. 18 febbraio 1983， n. 1254， in Foro it. 1983．不過，該判例明確如果返還不能可以歸責于違約方的話，則解除權并不因為返還不能而排除。

[28]Cass. 1 ottobre 1999， n. 10892， in Arch. circolaz.，1999， 971; Cass. 28 aprile 1992， in Mass. Foro it.，1992， n. 5065; Cass.5 agosto 1988， in Mass. Foro it.，1988， n. 4849.

[29]相關介紹參見前注26， Sacco書。

[30]Cass 6 giugno 1989， in Mass. Foro. It， 1989， n. 2753.

[31]Cass. 2 aprile 1996， in Mass. Foro. It， 1996， n. 3019.

[32]Cass. 21 dicembre 2004， in Mass. Foro. It.，2005， n. 23657．相反，在Cass. 15 aprile 2002， n. 5434， in Giust. Civ. 2002， I，2159則排除了這種類推適用的可能。該案中原告提出對一個整套廚房設備的買賣合同的部分解除之訴，要求僅僅返還其中有瑕疵的大理石地板一項，但法院判決認為這會影響相關設備的獨立使用，排除了部分返還的要求。

[33]Trib. Milano， ord. 22.1．1987， in Foro pad．，1987，1， 83; Trib. Pavia， 17.2.1981. in Foro pad．，1982， I， 88. M. Bomone，La risoluzione per inadempimento， Padova， 2004， p. 190.

[34]Cass. 24 gennaio， 1986， n. 466， in Dir. fall.，1986， R， 546; Trib. Monza， 6 aprile 2002， in Gins， 2004， 1， 110. V. Roppo，11 contratto， in Trattato di dir．priv.，a cura di Iudica e Zatti， Milano， 2001， p. 948.

[35]Cass. 27 febbraio 2003， n. 2961，in Dir. fall.，2004， II， 228; Cass. un. 18 febbraio 1997， n. 1482， in Giur. it.，1997， I， 1，1475P；Trib. Roma， 22.9.2004， in Mass. Giust. civ.，2004.

[36]有意思的是，2005年9月20日提交的“法國債法修改議案”在第1161-1164-7條中對合同不生效和合同解除規定了統一的返還制度。在肯定解除具有溯及力的同時，明確否定了在合同解除情況下返還適用非債給付制度的規定。具體內容可參見http: //lexisnexis. fr/pdf/DO/RAPPORTCATALA.pdf，2009年12月17日訪問。

[37]崔建遠：《解除權問題的疑問與解答》，《政治與法律》2005年第4期。

[38]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第617 ～ 618頁。

[39] 在普通法系，解除并不具有溯及力。而現行德國債法改革和歐洲合同法原則，聯合國貨物銷售合同公約、共同參考框架等都規定解除的法律效果為對于尚未履行的債務自解除時歸于消滅，對于已經展行的債務并不消滅，而是發生新的返還債務。顯然都主張合同解除并不導致合同本身的溯及消滅。相關介紹可參見前注韓世遠書。對德國法上新、舊債法解除制度的研究，參見齊曉琨：《德國新、舊債法比較研究—觀念的轉變和立法技術的提升》，法律出版社2006年版，第180 ～ 216頁；杜景林、盧諶：《債權總則給付障礙法的體系建構》，法律出版社2007年版，第218～230頁。在歐洲合同法統一的趨勢下，意大利法是否會放棄溯及力的原則規定目前還不得而知。

[40]前注[37]崔建遠文認為在不奉行物權行為制度的背景下，解除的效果可有物的返還請求權、不當得利返還請求權，并由此認為基于溯及力，解除權人在破產程序中可以對抗其他一般債權人。筆者對此持有不同意見。至少在意大利的司法實踐中，解除權人對物的返還請求權的行使受到了第三人既得權利保護的極大限制，這在破產程序中同樣不例外。具體參見Carnevali，Della risoluzione per inadempimento， T. I， 2， art. 1455 - 1459， sub， art. 1458， Bologna - Roma， 2007．試圖以物權變動模式的選擇為基礎構建解除效力的還有宋旭明、鄧葉芬：《論合同解除后恢復原狀請求權的性質—以物權變動模式的選擇為基礎的考察》，《河北法學》2006年第10期。

[41]參見張良：《合同解除疑難問題研究》，《理論月刊》2009年第6期。

篇3

對胎兒繼承權的規定，是我國法律目前所承認的胎兒享有的唯一的一項權利。胎兒權利保護的理論依據如何，繼承能力如何界定和保障，立法應該做出反映。

一、胎兒利益保護的立法沿革

自羅馬法以來，關于胎兒利益的保護既是民法的一項重要內容也是法學研究中的一個老話題。

（一）古羅馬時期：胎兒保佐人制度的設立

在古羅馬法時期，“當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被對待，盡管在他出生以前這對他毫無裨益。”②羅馬法認為，胎兒從現實角度上講不是人，但由于他是一個潛在的人，人們為保存并維護自出生之時起即歸其所有的那些權利，而且為對其有利，權利能力自受孕之時起而不是從其出生之時起計算。羅馬法規定：“關于胎兒的利益，視為已經出生。”

（二）歐洲中世紀：世俗法排斥胎兒的利益

歐洲中世紀時期，盡管各宗教徒中的保守派認為胎兒決不是母親的一塊組織或組成部分，而是人，應具有與成人一樣的權利，但這一派的觀點始終沒有上升為法律。雖然宗教的某些教義對保護胎兒甚為有利，世俗法卻仍將胎兒的某些利益排除在法律權利保護范圍之外。

（三）近、現代社會：胎兒利益保障成為共識

自近代法典化以來，各國都有關于胎兒利益保護的規定。法國、德國、日本、意大利、奧地利、智利、阿根廷、哥倫比亞、巴西等國都在其民法典中明確規定了胎兒利益保護的條款。在當代，隨著人工輔助生殖技術的發展和應用，胎兒利益保護又面臨著諸多新的問題，但從總體上說，保障胎兒利益已經成為世界各國的重要共識。

二、胎兒繼承權保護立法例之介紹與評析

自羅馬法以來，對胎兒利益進行保護已成為立法者的共識，并體現在相關的制度設計之中。

（一）典型立法例之介紹

1.中國臺灣地區“民法典”。第7條：胎兒以將來非死者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生。

第1168條：胎兒為繼承人時，非保留其應繼分，他繼承人不得分割遺產。胎兒關于遺產之分割，以其母為人。

2.中國澳門地區“民法典”。第1873條：（1）任何在繼承開始時已出生或受孕且未被法律排除之人，以及澳門地區，均有繼承能力；（2）屬遺囑繼承者，下列者亦有繼承能力：a）繼承開始時在生之特定人之尚未受孕之未出生子女；b）法人。

3.德國民法典③。第844條第2款之后段：即使在侵害發生時第三人已被孕育成胎兒但尚未出生，賠償義務也發生。

第1923條：（1）只有在繼承開始時生存的人，才能成為繼承人。（2）在繼承開始時尚未生存但已被孕育成胎兒的人，視為在繼承開始前已經出生。

第1963條：在繼承開始時，可期待一個繼承人出生的，在母不能自行維持生計的情況下，母可以從遺產中，或者，其他人也有資格做繼承人的，從該子女的繼承份中請求適當的扶養費，直到分娩時為止。計算繼承份時，必須認為只有一個子女出生。

第2101條第1款：在繼承開始時尚未被孕育成胎兒的人被指定為繼承人的，有疑義時，必須認為其被指定為后位繼承人。被指定的人成為后位繼承人不符合被繼承人的意思的，該項指定沒有效力。

第2178條：受遺贈人在繼承開始時尚未被孕育成胎兒或者其人格由繼承開始后才發生的事件確定的，在前一情況下，在出生時發生遺贈的歸屬，在后一情況下，在事件發生時發生遺贈的歸屬。

4.意大利民法典④。第1條：人的權利能力始于出生。法律承認胎兒取得的權利，但是以出生為限。

第254條第1款：非婚生子女的認領，可以在子女出生時進行，或者在子女出生后或確認受孕后于民政官或監護法官面前以特別聲明的方式進行，或者以公證方式進行，或者以任何形式的遺囑進行。

第320條第1款：父母雙方共同或者由行使專屬親權的父母一方已經出生的和即將出生的子女，參加一切民事活動并管理其財產。除不得轉讓或獲取子女或即將出生的子女個人用益權契約以外，父母可以分別完成一般管理行為。

第462條：所有在繼承開始時已經出生或者已經受孕的人，均有繼承能力。除非有相反的證據，自被繼承人死亡之日起300日以內出生的人均推定為在繼承開始時已經受孕者。在遺囑人死亡時活著的特定的人的子女，即使當時尚未受孕，也可以依遺囑取得遺產。

第784條第1款：對于贈與時在世的特定人的已經受孕的或尚未受孕的子女，同樣可以進行贈與。

（二）典型立法例之評析

大陸法系各國在賦予胎兒繼承能力方面，雖然提法不盡一致，但都承認胎兒有繼承權。歸納起來，主要有兩種做法：

1.總括的保護主義。總括的保護主義，即在胎兒利益保護上，將尚未出生的胎兒視為已經出生，賦予其普遍的民事權利能力。基于胎兒的權利能力性質不同又可將總括的保護主義分為兩種學說：（1）法定解除條件說。依照此種學說，在懷孕期間，胎兒被視為具有與已出生的自然人同樣的法律地位，具有權利能力。若胎兒出生時為死體，其已經取得的權利能力溯及地消滅，即胎兒權利能力的取得附有解除條件。我國臺灣地區“民法”采用此學說；（2）法定停止條件說。此學說認為，胎兒于懷孕期間并無權利能力，當胎兒活著出生時，再追溯至出生前取得權利能力。

2.個別的保護主義。個別的保護主義，即認為胎兒原則上沒有權利能力，但于若干例外情形下有民事權利能力。德國、法國、日本等民法采取此例。

三、胎兒利益保護的立法發展趨勢

對胎兒繼承權的規定，是我國法律目前所承認的胎兒享有的唯一的一項權利。胎兒權利保護的理論依據如何，繼承能力如何界定和保障，立法應該做出反映。

（一）關于胎兒利益保護的理論依據

胎兒權利保護的理論依據主要有生命法益保護說、人身權延伸保護說、以及權利能力說。

1.生命法益保護 說。生命法益說的設計有巧妙之處，它以法益作為胎兒應受法律保護的基點，避開了將權利能力作為請求根據所帶來的尷尬局面。但筆者以為，該理論有不盡如意之處：如它以胎兒已具備生命形式作為論證基礎，過分理論化，不易為普通民眾所理解，法益一詞的概念在學術界非常有爭論，則法律之所應保護之“法益”的范圍恐更無定論。法益的概念過于抽象且范圍有失寬泛，與法條本身的嚴謹不符，不宜為法律條文所用；在中國當前的司法實踐局面，該學說不利于實踐操作，法官自由裁量權缺乏規制且法官專業素質不夠高，很難妥善運用該理論解決實際問題，一有不慎反生濫用之弊。

2.人身權延伸保護說。人身權延伸保護說，雖然大膽地突破了權利能力制度，是一個進步， 然而其致命的弱點是仍然沒有從根本上說明胎兒的利益為什么應該受到保護，在我看 來此說的本質含義其實仍舊是一種法益說的變種。

3.權利能力說。盡管民事權利能力制度從德國法發展到現在，已表現出諸多的不適應。但權利能力制度己存在近200年的歷史了，人們早已適應其理論，一旦刪除民事權利能力制度，勢必導致整個民法體系作出大的調整，正如曾世雄先生自己所言“盡管權利能力之制度并非不可或缺之制度，然在長久以來習以當然的情勢下，如欲改弦更張應非一朝可就，何況權利能力之制度對于自然人雖似多余，終非有害“。所以，在可以對其進行適當修改以使其適應現實需要的情況下，還不宜徹底地刪除權利能力在民法上的設計。⑤

（二）關于胎兒的繼承能力

為了與“自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡”的原則保持一致，理論上對胎兒的繼承能力有兩種解釋：

1.法定停止條件說。該學說認為，胎兒以活著出生為條件溯及繼承開始時取得繼承能力。

2.法定解除條件說。該學說認為，胎兒本身具有繼承能力，不過在出生時為死產的，溯及于繼承開始喪失繼承能力。

關于胎兒的繼承能力，各國立法都承認繼承開始時已受孕的胎兒有繼承能力。保護胎兒繼承權實際上保護的是一種期待權。該期待權轉化為既得權的條件就是胎兒活著出生。如果胎兒出生是死的，其所享有的期待的尚未實現的民事權利便歸于消滅。

四、關于胎兒繼承權保障的立法設計

（一）明確胎兒的民事主體地位

立法上首先應該確定胎兒的民事主體地位，這是胎兒享有民事權利的重要前提，也是加強胎兒繼承權保護的立法依據。為充分保障胎兒利益，立法可考慮接受概括主義的做法，統一規定“為保護胎兒利益之時視為已出生。”

（二）對胎兒繼承權的保護可沿用《繼承法》的規定，但應作出完善

1.明確胎兒繼承權的請求權主體。筆者認為，胎兒的繼承權可以通過母親來實現。在訴訟過程中，對胎兒繼承權的請求，應以胎兒本人的名義提起訴訟，由其親權人行使。胎兒出生后請求的，此時胎兒如尚不具有民事行為能力，則由其親權人代其行駛。如監護人怠于行駛職責，待胎兒有行為能力也可自行起訴。

2.明確胎兒繼承財產的管理。根據我國《繼承法》第6條的規定：“無行為能力人的繼承權、受遺贈權，由他的法定人代為行使。”另外，《繼承法》第17條規定：“父母有管教和保護未成年子女的權利和義務。”鑒于胎兒尚在母體腹中的生理特征，保留給胎兒的遺產，依此應由其母親代為管理。這既符合法律上的規定，也尊崇了胎兒在生理上的特性。如胎兒生下后，其母親亦死去，則由其法定人代為監管其財產。在通常情況下，母親及相關人是無權處分這部分遺產的，否則就是侵權，因為在胎兒出生之前，這部分遺產歸屬尚不確定。但在以下特殊情況下，由于情勢所逼，我們認為其母或其他法定人可以處置這部分遺產：一是胎兒尚未出生，其母患重病，而又無力醫治的情況下，可以處分，但應以治病為限；二是胎兒活產后，未成年之前，因治病求學等急需，而其法定人又無力負擔的情況下可以處分；三是家庭遇天災人禍，為了維持起碼的生活之急需的情況下，可以處分。以上三點均以急需、迫不得已為前提條件。

注釋：

①李宜琛.日耳曼法概說.北京：中國政法大學出版社.2004年版.第17—18頁.

②彼得羅·彭梵得著.黃風譯.羅馬法教科書.北京：中國政法大學出版社.1992年版.第30—31頁.

篇4

【關鍵詞】合同 法定解除權 制度完善

一、合同法定解除權行使的主體

合同法定解除權人是合同法定解除權的主體，當具備法律規定的解除條件時，合同一方或雙方當事人即取得合同法定解除權，合同法定解除權人可以通過依法行使解除權而使合同關系消滅。實踐中，有人會對于解除合同是當事人的權利還是法院或者仲裁機構的權力產生模糊認識，甚至合同當事人自己也不是很確

切的知道其是否擁有解除合同的權利。尤其是當一方當事人違約且合同解除的條件具備時，另外一方當事人不是直接解除合同而是向法院或者向仲裁機構申請解除合同，法院或仲裁機構由此也想當然認為解除合同是自己的權力而受理當事人的或申請，并做出是否解除合同的判決或裁定。《合同法》第 96 條規定，當事人一方依法主張解除合同，對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。這一條文明確規定了當事人作為合同法定解除權的行使主體的地位，也明確了法院和仲裁機構在合同解除方面的職責。依據不告不理的訴訟原則，法院或仲裁機構只有在相對人對合同解除權人的解除行為有異議并要求其確認時，才能對合同法定解除權是否存在、合同法定解除權的行使是否合法適當進行審查和確認。對這一條文全面準確的解讀，不僅可以澄清以往理論上的錯誤認識和糾正司法實踐中的錯誤作法，還有助于人們正確地認識和行使合同法定解除權，更能保證法院和仲裁機構正確地處理合同解除案件。

二、合同法定解除權行使的方式

概覽各國立法體例，合同法定解除權的行使方式主要有三種類型：（l）通過訴訟方式行使合同法定解除權，也稱法國式合同解除方式。（2）通過當事人一方意思表示通知對方的方式行使法定解除權，也稱德國式合同解除方式。（3）依照法律規定，當合同解除的條件具備時，合同當然且自動地解除，無須當事人行使法定解除權的方式，也稱作日本式合同解除方式。《合同法》第 96 條規定，當事人一方依照本法第 93 條第 2 款、第 94 條的規定主張解除合同的，應當通知對方；合同自通知到達對方時解除；對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力；法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。

三、合同法定解除權行使的限制性規定

首先應該重視的是權利失效理論，即基于權利失效導致的解除權行使限制。權利失效理論是指如有權利在相當期限內不為行使，致使他方當事人有正當事由信賴權利人不欲其履行義務者，則再為權利行使，發生前后矛盾，依誠信原則，自應加以禁止，是為權利失效原則。

除權利失效理論應用外，還需注意直接適用誠實信用原則的限制解除權行使的情形。對誠實信用，不能從其字面理解限定其含義，它應被理解為一項由司法者享有的法律適用授權規范。這一點已為各國民法實踐所表現出來。司法者可以根據它（指誠實信用原則）所包含的衡平精神，限制、補充、協調其他規范的適用，因此，它實際上成為對司法者的授權條款，是法官據以追求具體社會公正正面解釋或補充法律的依據。當除原則外沒有具體可以適用的法律規范時，適用誠實信用原則來作為案件解除權人的解除權受到限制的依據，應該是最恰當的選擇。就前文所述，誠實信用原則的適用也是解除權受到限制的一種情形。

四、法定解除權行使不當的救濟

《合同法》第九十六條第一款規定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”就該條文的理解，已經有學者做出精辟細致的闡述，例如，“對解除合同持有異議，應當在一定期限內提出，不宜漫無限制，并且，該期限不宜長。這為使

法律關系盡早得到確定所必需。至于具體的時間長度，在解釋論的層面，可由主審法官基于公平正義的理念，根據個案情形，自由裁量。站在立法論的立場，未來的民法典可以區分兩種情形而設計出不同的異議期間”；“在違約方對解除提出異議時，裁判機構可以進行形式審查便可容易地裁決是否駁回；若無異議期

間的限制，則需要予以實質審查解除權的有無，實質審查解除的效力是否已經發生，成本要高昂得多。”該學者同時認為，解除權人和相對人均應有權請求人民法院確認解除合同的效力。

五、完善我國合同法定解除制度的幾點建議

（一）明確區分合同的解除與終止。

我國現行《合同法》將終止作為合同解除的上位概念，由此導致兩種效力不同的制度產生邏輯上的沖突和適用上的不便。因此在立法上，應當對合同解除與終止作出區分，參照《德國民法典》的規定，在約定解除場合區分約定解除與約定終止，在法定解除場合區分法定解除與法定終止。對此，我國《民法典：合同編建議稿（總則）》第51條、第58條在明確區分合同解除與合同終止的情況下，賦予合同解除一體溯及力的法律后果。在未來《合同法》的修改中應吸收這一思路。

篇5

〖HTH〗一、有助于全面深刻把握羅馬奴隸制國家的各項法律制度

通過學習，以期全面且深刻的把握羅馬奴隸制國家的各項法律制度，是學習羅馬法的一個重要動因，也是學習羅馬法最直接的意義。茲以取得時效制度為例分析之。通過對羅馬法中取得時效相關知識的學習，我們可以對羅馬奴隸制國家的取得時效制度進行全面深刻的把握。

（一）可以準確掌握取得時效的概念

取得時效（usucapio）：按拉丁文，“usus”是使用的意思，“capere”則為取得，兩者合起來就是因適用而取得之意。它在法律上的含義，指持續占有使用他人之物，經過法定期間而取得對該物的所有權。①

（二）可以清楚了解取得時效制度在羅馬法上的產生和發展過程

取得時效制度是作為市民法中所有權的取得方式而設立的。當時，羅馬社會由公有制向私有制發展，統治者鑒于許多土地荒蕪，影響生產和社會安定，為了調節財產所有人和需要人之間的矛盾，平衡有余與不足，鼓勵人們使用他人之物以使物盡其用，因而在《十二銅表法》中規定了取得時效制度——凡占有土地（包括房屋）二年，其他物品一年的，即因占有取得所有權。之后，取得時效進一步被用來補救形式主義造成的所有權取得方面的缺陷。“至共和國末葉，商品經濟有了發展，交易及遷徙頻繁，取證問題相應突出，于是取得時效又發展為一種便利證明所有權之不可缺少的手段。”②到帝政后期，為了安定戰亂期間人民的生活秩序，取得時效制度更演變為尊重持續的事實狀態、保護現有社會經濟秩序的制度，從而以“事實勝于權利”的時效制度打破了“權利勝于事實”的法律基本原則。到了東羅馬帝國時期，查士丁尼制定法典，統一了時效制度，至此，取得時效制度正式成為一項尊重現實狀態、保護現存社會秩序的法律制度。

（三）可以全面把握取得時效制度的期限和基本要件

隨著取得時效制度在羅馬法上的演進，其期限和基本要件也相應的幾經變革。經歷了古代法時期、帝政時期和優帝時期三個典型階段，羅馬法上取得時效制度的基本要件也完善和嚴格起來：1、須在法定期間內持續占有；2、占有須有“合法原因”或“正當名義”；3、占有人必須為善意；4、標的物須可因時效而取得。

二、有助于準確分析羅馬法的歷史地位和影響

學習羅馬法之目的和意義，非欲以稽古自炫。物有本末、事有終始，學習和研究羅馬法除了上述所言之溯其本而究其始，對源于羅馬法的各項理論及制度進行掌握外，還在于通過將其與后世各國法律之比較，從而在羅馬法的繼受中明了羅馬法的歷史地位及其對后世法制的影響。此處，同樣以各國法律對于羅馬法中取得時效制度的繼受和發展來闡釋學習羅馬法對于研究和了解羅馬法歷史地位及其影響以及各項法律制度發展趨勢的意義所在。

羅馬法取得時效制度適應經濟發展和社會現實需要，幾經變革，逐漸形成了完備的制度，對后世產生了巨大影響，后來資本主義各國和地區民法盡管體例不同，均繼承了這一制度。③“基于對取得時效制度與消滅時效性質的認識，《法國民法典》承襲注釋法學派所主張的所謂取得時效與消滅時效具有共同本質的觀念，將取得時效與消滅時效視為時效制度統一整體的兩個組成部分，而共同規定于民法典獨立的一章”④，具體體現為該法典第2219條的規定。同時該法典進一步將取得時效分為普通時效和短期時效。與《法國民法典》不同，《德國民法典》繼受羅馬法，將取得時效規定于其“物權編”當中，作為所有權的一種取得方式，并將其分為動產取得時效、不動產登記取得時效與未登記不動產取得時效三大類，具體分別體現在該法典第937-945條、第900條及第927條中。《瑞士民法典》繼受德國民法典有關取得時效制度的規定，將取得時效規定于第四編“物權法”的“動產所有權”與“土地所有權”里，明定取得時效為動產所有權及專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net土地所有權的取得方式。⑤《日本民法典》第162條和163條也就所有權和其他財產權規定了取得時效。此外，我國臺灣地區“民法”也參酌德國、瑞士的作法，在其“物權編”中就動產所有權、不動產所有權及所有權以外的財產權規定了取得時效。另外，雖然英美法系國家主要繼承日耳曼法的傳統，對時效最初持反對態度；然隨著社會經濟及法制的發展，也吸取了羅馬法的精髓，建立起取得時效制度，其規定散見于不同的法律文件中，稱謂也與大陸法系有所區別，主要有兩項制度，即反向占有和時效占有。

通過將羅馬法中的取得時效制度與上文所述各民法典關于時效制度的規定進行比較研究，我們容易得出：盡管各國在立法體例，取得時效的種類、適用范圍、期限等存在差異，然其都承繼了羅馬法上的取得時效制度，并對其進行了不同程度的發展。由此，羅馬法上取得時效制度的歷史影響不名自白。而取得時效制度從羅馬法到近現代法律中的變革與發展，正顯示了該制度的發展趨勢和法律價值取向，同時也體現了羅馬法取得時效制度的生命力。取得時效制度的繼受與發展僅是后世法律對于羅馬法繼受和發展的一個簡例。事實上，大陸法系法律在很大程度上直接淵源于羅馬法，即使是英美法系國家的法律，其受羅馬法之熏染者亦灼然可見。現代法律中許多的法律術語均來自于羅馬法；許多基本法律制度（如：成年、法人、住所、失蹤、時效、親系和親等、物權、合同、遺囑和特有產以及民事不告不理和舉證原則等）在羅馬法中都有著較為完善的闡述和規定；許多法律理念、原理、原則亦可在羅馬法中找到它的“蛛絲馬跡”，從而發現其發生與發展的淵源。上述關于取得時效制度的學習意義的闡述，也僅是學習羅馬 法意義之一。對于羅馬法理論及各項制度的學習，對于有助于研究和了解各項理論和法律制度的承繼與發展，掌握羅馬法的歷史地位和影響有著重要的意義。

“歷史的作用，不僅在于說明過去，更重要的還在于它可以作為一面鏡子，為我們認識現實和創造未來，提供啟發和借鑒作用”⑥。在此，謹以羅馬法中的取得時效制度對于我國法制建設和完善的借鑒意義來分析學習羅馬法的意義。

（一）學習和研究羅馬法，可獲取羅馬法律制度的功能及當代價值，為借鑒羅馬法提供基礎和必要性支持

通過對羅馬法中取得時效制度的學習和研究，我們不難發現其當代價值：1、確定財產歸屬，定紛止爭。依羅馬法學家的觀點，取得時效制度存在的理由在于：防止占有與所有長期屬于不同的人及因此產生的法律不安定狀態。⑦取得時效可以使法定期限內占有財產的非權利人取得該財產的所有權或其他物權，從而確定了財產歸屬，定紛止爭。2、維護社會經濟秩序和交易安全。如果權利的擁有者長期不行使權利，而占有人在其財產上行使某種權利，久而久之，就會形成一定的新的秩序。取得時效制度正是為了維護這種現實而穩定的秩序，尊重長期存在的既定事實以適當的條件和程序結束長期懸而未決的財產所有關系而設的；其可使交易當事人直接根據占有人占有某種財產經過相當時期的事實狀態，便可以相信占有人具有權利，從而可以放心地與占有人從事交易，有利于維護交易安全。3、促進物盡其用，充分發揮財產利用效率。一方面，取得時效制度能夠有效地促使權利人積極行使權利，防止權利人長期“睡眠于權利之上”，減少資產的浪費和閑置；另一方面，取得時效制度使占有人取得了占有物的所有權，可以將占有物投入流通，參與專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net民事交往，從而更好的發揮物的效用。4、可使人民法院正確、合理合法、及時地審理民事糾紛，保護當事人的合法權益。

（二）學習和研究羅馬法，有助于借鑒其法制的經驗，為我國的法制建設服務

基于取得時效制度的功能價值，如本文第二部分所述，許多國家和地區都對羅馬法中的取得時效制度進行了繼受和發展。

我國古代法中沒有取得時效制度，1911年的《大清民律草案》和南京政府正式制定的民法典分別借鑒日本和德國的作法規定了取得時效制度，然現已不在中國大陸適用。我國現行民法通則及物權法均未對取得時效做出規定，這使得法律規定上出現了空白，許多財產糾紛得不到恰當的規制和解決。

對于我國是否應借鑒羅馬法及其他國家的立法經驗，建立取得時效制度，民法界長期存在很大分歧。反對者認為取得時效制度與我國道德規范相背離、與我國法律體制不相融合、沒有必要。筆者認為，羅馬法中的取得時效制度及其在各國的繼受與發展對于我國有著現實的借鑒意義。這不僅基于上文所述之取得時效制度本身所具有的制度價值，也基于取得時效在我國建立的必要性和可行性。首先，無論從取得時效的要件上看，還是從取得時效的目的和實施上看，取得時效制度均不予我國的道德規范相背離。其次，無論從市場經濟秩序穩定，抑或是社會物質增值角度而言，取得時效制度都順應了我國經濟的發展要求。再次，取得時效制度與民法的權利行使規則。最后，取得時效制度與我國法律體系是融合的，不僅不矛盾，而且不能為其他制度所代替。一方面，取得時效具有其他制度所無法比擬的制度功能，不能為其他制度所代替。另一方面，取得時效制度可以彌補現有的訴訟時效制度、善意取得制度不動產登記制度的不足，填補法律空白，促進物權制度的完整統一和民法的體系化發展。

因此，可借鑒羅馬法及各國的法制經驗，在我國建立取得時效制度。那么如何建立呢？羅馬法及其繼受國家的法制同樣為我國提供了可供借鑒的經驗。當然此種經驗需與我國的具體國情相結合。基于篇幅的限制，本專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net文不就具體構建進行闡述，擇其要者論之。1、在物權法中規定取得時效制度；2、借鑒羅馬法及各國取得時效的基本要件；3、在取得時效適用范圍上以物之是否流通為標準；4、關于取得時效制度的法定期限問題，考慮到與消滅時效的銜接，避免出現權利不確定狀態，以穩定社會秩序，同時考慮到權利人的權益保護問題，我國法律應規定：動產一般為2年，不動產一般為20年。

羅馬法對于現代法制的借鑒意義并不僅僅表現在取得時效上；通過對羅馬法的學習和研究我們會獲得更多的關于完善我國法制的現代啟示；也會在學習羅馬法的過程中體會其意義所在。

學習羅馬法的意義，包括但決不僅限于上文所述。本文只是以取得時效制度為例對之進行簡析。欲真正了解和體會學習羅馬法的意義，則必須以嚴謹和端正的態度，對博大精深的羅馬法進行確實的學習和研究。

注釋：

①周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務印書館，1994：344.

②周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務印書館，1994：345.

③王宛玲.略論羅馬法取得時效制度及其借鑒意義[J].當代法學，1994（03）：42.

④劉強.羅馬法上時效制度的歷史考察及其當代價值[J].山西經濟管理干部學院學報，2008（02）：89.

⑤陳定良.取得時效制度研究[D].西南政法大學，2004.4.

⑥周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務印書館，1994：17.

⑦劉強.羅馬法上時效制度的歷史考察及其當代價值[J].山西經濟管理干部學院學報，2008（02）：89-90.

〖KH*9D〗〖HT8.H〗參考文獻：

[1]馬克思恩格斯全集[M].北京：人民出版社，2003，21：346-454.

[2]周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務印書館，1994：17-22，344-360.

篇6

【關 鍵 詞】擔保制度/發展趨勢/立法完善

法律是一種悠久的文化現象，擔保制度則是這種文化現象的重要組成部分。正如我們可以從世代流傳的偉大史詩和古代建筑的殘垣斷壁中發現人類物種的起源和發展一樣，我們同樣可以從浩瀚無垠的古今法律典籍中尋得擔保制度的發展、沿革蹤跡。當我們靜心回溯擔保制度的發展歷史之后，可以強烈地感受到：冥冥之中有一只無形之手，在時刻撥動其前行的車輪。這只手，就是社會經濟發展的需要。正是這種需要，導致了擔保制度應運而生，促進了擔保制度的發展完善。因此，認真考察這種社會需要，考察各國擔保制度的成因及其發展趨勢，對健全、完善我國的擔保制度具有十分重要的和現實意義。

一、擔保制度的成因

在人類文明進化的過程中，生產力是社會發展的基本動力。因此，整個人類社會的發展史，在很大程度上是社會生產力水平和社會經濟水平的發展史。當社會生產力水平發展到一定階段，由于商品交換的逐步頻繁、社會經濟的相對繁榮，人們產生了保障交易安全的制度需求。因此，早在公元前七世紀，古希臘各城邦國家就產生了擔保制度的雛形[1](P60、70)。而后，隨著社會經濟模式由古典商品經濟向自由商品經濟的轉型，絕大多數經濟交往均需依據契約而完成，債法因此取得了重要地位。如何在日常經濟交往中實現對商業信用的切實保障、如何在資源稀缺的情況下實現對物的多重利用，勢必成為人們密切關注的立法重心。由此，擔保制度不僅在近代真正得以確立，而且還以前所未有的方式擴展了自身容量。顯而易見，由單個的商品交換而至全社會的商品交換、由簡單的經濟運行模式而至復雜的經濟運行模式、由對物的單純利用到對物的綜合利用，成了擔保制度形成發展的根本原因。

（一）強化債的信用

早期的簡單商品交易，往往是以物易物，或者一手交錢、一手交貨的現貨交易。因交易即刻完成，不存在信用，故無債權擔保的必要。但隨著商品交換的時間拉長、地域擴大，一旦交易雙方的給付出現時間差以后，隨之而來的重要問題便是如何確保后履行一方的商業信用。最初，人們往往采用“憑神立誓”的方式保障債務人履行債務。但隨著人類文明的發展和個體利益觀念的確立，傳統的“神誓”約束勢必日趨式微。取而代之的，必然是一種具有法律意義的、與財產利益有關的擔保方式。

從廣義上講，債的保全亦為促使債務人履行債務，保障債權實現的一種法律制度。其中，代位權制度規定：當債務人怠于行使其到期債權，危及到債權人的債權時，債權人可直接向債務人追償。這可以防止債務人以消極的方式規避債務。撤銷權制度規定：當債務人惡意處分其財產，危及到債權人的債權時，債權人得依法將債務人的處分行為予以撤銷。這可防止債務人以積極的方式規避債務。但是，債的保全制度只能在一定程度上強化債權的效力，并不能從根本上改變債權人對債務人的財產缺乏追及力這一重大缺陷。為此，人們便將期望的目光投向了以第三人的財產為擔保的保證和以特定財產為擔保的擔保物權。由此，保證、定金、質押、抵押和留置等擔保方式，經由羅馬法、日爾曼法、中世紀商事法的不斷完善，隨著近代民法的法典化逐步得以確立，并最終成為保障信用的有力工具。

與其他意義的債的保障方式相比，擔保制度的確立使得債權人的債權受償或者超出了債務人的財產范圍，或者取得了對債務人財產的“間接”支配權。這就為債權的實現提供了更為廣泛和堅實的保障基礎，真正強化了債務人的履約信用。因為，保證及其它相關的人保制度，實質上使債權人的受償財產大大超出了債務人財產的實際范圍，等于將保證人和連帶債務人的財產納入到了債權人受償財產的范圍。對物權擔保而言，債權人在債務人或擔保人特定財產上存在的擔保物權，實質上等于使債權人取得了對擔保標的物的間接支配權。當債務人不能履行債務時，債權人可行使擔保物權，以擔保物的變價金優先滿足自己的債權。這在相當程度上更加具有迫使債務人積極履行債務的作用，可以避免或減少債權不能實現的危險，真正滿足近代社會經濟轉型后對債法的強烈需求。

（二）便于資金融通

應當說，確保債權實現，始終是擔保制度的基本功能。然而，隨著社會經濟的進一步發展，尤其是商品經濟模式的轉換，人們對擔保制度的功能又產生了新的需求。隨著近代歐洲主要國家的形成，商品交換得以在更為廣大的地域內無障礙地開展。商品經濟模式由僅僅局限于狹窄地域的、個別的古典模式，轉換為全社會之間的、廣闊的自由交換模式。尤其是革命浪潮的興起，大規模機器工業的產生，必然導致大量的資金需求，進而導致資本家與金融資本家的結合。此時，作為市場主體的商人不僅關心交易信用的保障問題，更關注如何能與金融資本相結合、如何能融通更多的資金，才能進行大規模的工業生產。這就要求擔保的功能不僅僅能保障債的履行，而且能有助于資金的融通。人們對擔保制度融通資金的需求，最終使擔保制度有了更大的生存空間和擴展余地。擔保制度也因此在近代法律制度中占據了愈來愈重要的地位。

事實上，從擔保制度的功能上，保障信用的功能，并不能直接促進社會生產力的發展，其只是一種救濟性手段；擔保制度融通資金的功能，則可積極推動整個社會經濟向前發展，顯然是一種積極的功能性手段。特別是在現代社會，商品生產經營者所需要的大量資金必須向銀行借貸。利用自己的財產去獲取銀行信用并融通資金，已是經濟發展的必然要求。因此，近現代各國的擔保制度無不呈現出由單純的債權保全手段向融資手段發展的軌跡。擔保法中各種新制度（如最高額抵押、證券抵押、財團抵押等）的產生，正是社會經濟模式的變動對擔保制度融通資金功能需求的結果。擔保制度的這種新發展，從根本上實現了企業資本家與金融資本家的有機結合。因此，融通資金的功能成了現代擔保制度確立的又一重要原因。

（三）發揮物的效用

社會資源的稀缺性和人們需求的多樣性，是人類社會存在的兩個基本前提。正是基于這一現實，法律秩序的建立成了社會的一種必然要求。就擔保制度而言，雖然其存在的首要任務是對交換信用的保障，但同時也應有利于人們對物的充分利用。實際上，充分利用物的效能是人類征服自然、利用自然的一種必然傾向，是人們解決資源稀缺性問題的一種主要方式。在人類社會早期，人們只知道食物可以充饑，棍棒可以打獵。也就是說，人們只認識到了物的使用價值。隨著生產力的提高，剩余產品的出現，商品交換的增多，物具有交換價值的觀念才漸漸在人們頭腦中形成。這樣，物權擔保的簡單方式——質押也就慢慢應運而生。由此，物除了可以直接滿足人們的各種生理需求外，還可通過向他人提供擔保來獲取他人的其他財產，從而使物的交換價值的范圍得以擴展。

隨著人們對資源稀缺性理解的加深和社會經濟發展的需要，人們逐漸認識到，諸如質押等占有轉移型擔保方式，雖然擴展了物的交換價值范圍，但卻限制了物的使用價值的實現，不利于對物的充分利用。為此，人們便在質押的基礎上設計出了抵押這類純價值型擔保方式。據此，人們一方面可以繼續利用其物進行生產經營活動，同時又可利用其物作為擔保，獲取他人的資金或者其他財產。從而使物的使用價值和交換價值都得到了充分的利用。正因如此，各國擔保制度的發展，無不經歷了由占有質到非占有質、再到抵押的必然發展。抵押制度在近現代法中之所以逐漸占據了擔保制度的核心地位，抵押方式之所以不斷得以增加，并最終被譽為“擔保之王”，都充分體現了擔保制度對社會經濟發展、尤其是對發揮物的效用的重要作用。

與抵押擔保方式具有相同功效的其他擔保方式還有很多，比如英美法系中的“按揭”制度等。都是在確保債權安全的基礎上，充分考慮到最大限度地利用物的效能而設計的。可以說，這類擔保方式的確立，是人們在認識到資源稀缺性的基礎上充分利用物的價值的一種理性選擇。可以預見，人類期望最大限度充分利用物的心理趨向，必將使擔保方式不斷向多樣化和化發展，從而不斷推動擔保制度的進化和升級。

自公元前七世紀古希臘產生擔保制度的雛形起，經歷了羅馬法與日爾曼法的培育之后，擔保制度適應社會經濟發展的需要，在近現代最終得以確立。其尤如一條綿綿流長的彎彎細流，伴隨著人類社會的需要而日漸成長，溯過了古希臘、古羅馬、古日爾曼、中世紀大陸諸國及英倫三島，經由近現代社會，直至嶄新的21世紀。其最終匯集了所有人類文明的成果，漫延為包括保證、定金、質押、抵押、留置和讓與擔保、所有權保留等制度在內的波瀾壯闊的大河，并將不停地為社會的存在而奔流不息。

二、擔保制度的沿革規律及其發展趨勢

擔保制度自源于古希臘文明以來，已伴隨人類涉過了漫漫數千年的長夜與白晝，成為人類文明史上不可分割的一部分。在這奔騰不息的人類文明演進過程中，其總是呈現出一種由蒙昧而至理性的規律。這種規律，具體體現為人們對擔保制度價值的重新解讀和對擔保類型的解構與重組。其結果必然表現為擔保制度價值的日益多元化以及擔保類型的不斷拓展。可以預見，這種沿革規律也將是擔保制度在21世紀的基本發展趨勢。

（一）制度價值日趨多元化

擔保制度的價值，是指其能夠滿足人們需要的屬性。該制度越能滿足人們的多種需要，就越具有價值。擔保作為一種法律制度，為滿足愈來愈精致、愈來愈復雜的社會經濟模式的需要，其價值取向突出呈現出由單一性向多元化轉換的規律及趨勢。

1.由純粹的債權擔保向融通資金的功能發展

擔保制度的首要功能是強化債的信用，確保債的實現。因而，最初的擔保制度完全從債的保全功能上構造，以確保債權的實現。然而，隨著商品經濟和信用關系的發展，擔保制度的功能從單純的債權擔保手段逐漸演變為融通資金的重要手段。這種情況，始于近代經濟模式的轉型，完成于20世紀末企業資本與金融資本的有機結合。因為，在現代化大生產中，企業進行生產經營的資金多數要靠借貸，而金融機關也要靠資金的融通取得效益。為盡量減少和避免信貸風險，出借方大都要求借用人提供擔保才能貸款。為此，擔保幾乎成了企業融資必不可少的措施。在此情況下，擔保制度單一的保障信用功能，已遠遠不能適應社會經濟發展的需要。其必須肩負起融通資金的重任，甚至必須使自己成為可以流通、并可以帶來價值的一種法律制度。據此，近現代各國的擔保立法都極為注重發揮擔保制度融通資金的功能。由德國首創的最高額抵押制度和證券抵押制度即是其典型體現。從這一法律現象可以斷言：經濟與法律的互動，是擔保制度沿革及其發展趨勢的基礎。社會經濟發展的程度越高，擔保制度的價值必然越來越豐富。

2.由重視擔保功能到注重發揮物的效用

這一點建立在人們對資源稀缺性的深刻理解之上。資源的稀缺性有兩種含義：在早期社會，其僅僅是指社會資源不能滿足所有社會成員的需求；在近現代社會，資源的稀缺性則意味著人們應如何對財物價值的單一性進行開發和利用。因此，人們不但希望通過勞動創造出更多的物質財富，以滿足人類社會生活的需要，更是極力企盼能設計出充分發揮物多重效用的經濟與法律制度，以使人們能夠充分利用物的多重價值。這一愿望，在擔保制度中直接體現為逐漸重視擔保物本身效用的充分發揮，從而使擔保制度不斷地由單一的擔保功能，向擔保和利用并重的多重功能的轉化。例如：從所有質到占有質、再到非占有質的質押發展規律；以及抵押成為“擔保之王”，并不斷派生出最高額抵押、財團抵押、按揭等特殊擔保方式等現象，無不表現為擔保制度對物的使用價值與交換價值并重的執著追求。可以預見，這種執著追求必將成為擔保制度未來發展的一種必然趨勢。

（二）擔保類型日益多樣化

在經濟與法律互動的基礎上，擔保制度隨著社會經濟模式的轉換和生產力水平的不斷提高，始終呈現出方式逐漸增加的規律和趨勢。在古代社會，由于商品經濟不發達，經濟模式處于簡單狀態，擔保制度自然不發達，擔保方式也比較單一。同時，由于生產力水平不高，能夠作為擔保標的物的種類也不多，較有價值者，僅有土地和房屋。所以，當時的擔保物權多以不動產為標的物。這樣，在羅馬法中先后出現的三種物權擔保類型僅僅是信托、質權（占有質）和抵押（非占有質）[2](P391-395)；在日爾曼法中也僅存在所有質、古質（占有質）和新質（非占有質）三種[3](P99)；而古代的物權擔保形式也只有“典”和“當”兩種形式。中世紀以后，由于海陸貿易的發達以及生產力的逐步提高，不但促成了新的擔保類型的形成，也使新的擔保能夠建立在價值漸漸提升的動產之上。在商品交易中逐漸形成了動產抵押權、未獲支付的賣主留置權等擔保形式。到了近代，經濟發展的規律更是直接反映為擔保制度發展規律。在《法國民法典》中，關于物權擔保的方式更加多樣化。該法典共分三大類，規定了近十種擔保方式。其中，涉及質權的條文有21個，將質權分為動產質權（含權利質權）和不動產質權；涉及優先權的條文有19個，將優先權分為動產優先權、不動產優先權、動產及不動產優先權；涉及抵押權的條文多達32個，將抵押權分為法定抵押權、裁定抵押權和協議抵押權。

在法中，擔保類型的拓展更是的必然結果。現代各國的擔保制度，無不因經濟的而呈現出擔保方式多樣化的趨勢。例如，隨著動產價值的提高，導致動產擔保物權的豐富。航空器、船舶、汽車等均可作為質押和抵押的標的物。又如，隨著技術的發展及其經濟地位的增強、隨著財產形態的變化及其不斷的豐富，證券、知識產權等無形財產越來越成為重要的擔保物權的標的物。權利質押的產生即為其例。隨著社會的發展，標的物不確定的新的擔保類型，在現代擔保制度中也占據了重要地位。如既能發揮財產擔保價值、又能發揮財產利用價值的財團抵押的勃興，已充分證明了擔保制度發展的這一規律。我們完全可以滿懷信心地預測：在不遠的將來，社會的進化必將使擔保類型更加豐富，使擔保制度更加絢麗多彩。

三、我國擔保制度的健全和完善

與發達國家的立法相比，我國的擔保立法無論在體例還是制度上都存在著較大的。其核心在于，現行立法嚴重滯后于社會生活實踐。因此，如何的經驗教訓，盡快健全完善我國的擔保制度，是我們面臨的重要歷史使命。

（一）擔保制度的立法體例

立法體例是指一部或一項法律制度的表現形式和結構安排。擔保制度應以何種體例構建，直接涉及到對擔保制度的性質、地位、功能和價值的認識。對各國擔保制度的立法體例進行比較，有助于合理確定我國擔保制度的立法體例。

由于歷史、文化和習慣的不同，英美法系和大陸法系的立法體例存在較大差別。大陸法系各國，均將擔保制度的基本規定于民法典之中，但在具體作法上卻有較大區別。除了有關人的擔保均規定在民法典的債權編之外，有關物的擔保，各國則有不同規定。法國和俄羅斯將其規定在民法典的債權編之中；德國和日本將其規定在民法典的物權編之中；意大利則將其規定在民法典的權利保護編之中。我國至今尚無民法典，因此我國的擔保制度規定在專門的《擔保法》之中，有人稱之為單行法體例[4](P23)。應當說，上述不同安排均有其歷史原因和立法理由。法國將其規定在債權編，不僅因為《法國民法典》中根本未設物權編，而且因為在人們當時的觀念中，擔保制度理應是債法的必要組成部分。德國將其規定在物權編，不僅因為《德國民法典》中設立了物權編，而且因為人們已經將擔保制度物權化了。《意大利民法典》所以將其規定在權利保護編，根本目的在于強調對民事權利的系統保護。我國以單行法的方式規定，顯然是尚無民法典的緣故。

就的發展和社會需要而言，我們認為擔保制度的立法體例應以民法典為主、單行法為輔；物權編為主、債權法為輔。因為：1.擔保制度是民法的重要組成部分，其理應放在民法典之中。唯有如此，才能真正確保民事立法的統一性。2.正如民法典不可能將所有的擔保問題全部囊括其中一樣，即使制定一個單行的擔保法，亦無法將所有的擔保問題都包括其中。所以，單行法的立法體例并不可取。3.在擔保制度中，人的擔保主要是一種合同信用擔保，其理應放入債權編；物的擔保則是一種物權擔保方式，其理應放入物權編。將擔保物權放入債權編，雖然使人保和物保置于一處，但卻否認了擔保物權的物權性，降低了擔保的效力；將擔保物權放入權利保護編，雖然強調了對民事權利的保護，但卻割裂了用益物權和擔保物權的內在聯系，破壞了物權法的統一性。因此，在我國民法典制定時，應將現行的《擔保法》放入民法典之中；應當在總則中對擔保制度作出概括性規定；在債權法中具體規定保證、定金等擔保制度；在物權法中具體規定抵押、質押、留置和讓與擔保等擔保制度。

（二）擔保制度的健全完善

關于擔保制度的健全完善，值得的主要是特殊擔保問題。因為，就一般擔保而言，各國的規定基本相同，其差別僅在于對特殊擔保制度的認定和取舍。但是，究竟何為特殊擔保？哪些特殊擔保依法應于確認？學術界存在較大爭議。在目前的理論和學說中，類似于特殊擔保的相關概念很多。其中，許多并非真正的特殊擔保制度。首先，相對于民法典中規定的典型擔保，有特別法上的擔保之說。如日本法上的特別擔保是指財團抵押、擔保、動產抵押、證券抵押和林木抵押等[5](P9-10)。其次，相對于制定法中的擔保制度，有判例及學理上的特殊擔保制度。如德國法上的讓與擔保即是為補救立法不足，根據學理與判例而確立的一種特殊擔保方式[6](P296)。此外，相對于物的擔保，還有所謂準物的擔保（如連帶債務制度、抵銷制度、抗辯權制度、融資租賃制度）等。我們認為：對特殊擔保方式的確定，既不能以特別立法為標準，也不能以判例和學理的確認為標準，更不能將所謂的準物的擔保作為特殊擔保。因為，特別法上確立的擔保，大多數均為典型擔保的特別規定（如財團抵押、動產抵押、證券抵押、林木抵押乃至最高額低押等，實質上只是典型抵押制度的特別規定），其并無多大特殊性可言。判例與學理上的擔保，只是特殊擔保的一部分，其并不能等同于特殊擔保。準物的擔保雖然具有擔保的某些特點，但其并不符合擔保的本質特征，更不能視為特殊擔保制度。我們認為，真正的特殊擔保方式，應當同時具備兩個條件：1.應當具備擔保的本質特征；2.應當與典型擔保具有明顯區別。依此而言，真正的特殊擔保只有讓與擔保、所有權保留和優先權三種。但是，在我國未來的立法中應當確立哪些特殊擔保方式，學術界意見不一。我們認為，讓與擔保和所有權保留宜作為特殊擔保依法予以確立；優先權則應作為債的法定效力規定在債法之中，不宜作為特殊擔保方式。其主要理由如下：

讓與擔保制度所以應當成為法定的特殊擔保方式，首先因為其具備擔保的本質特征。讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務人履行債務，將擔保標的物的權利移轉于債權人，當債務清償后，標的物的權利返還于提供人；當債務人不履行到期債務時，債權人得就該標的物的價金優先受償的一種特殊擔保。其不僅具有對債權的切實保障性，而且還具有經濟上的可融資性。其次，讓與擔保與其他擔保物權具有明顯區別：(1)它是一種約定擔保方式，與作為法定擔保方式的留置權不同。(2)它是一種不轉移財產占有的擔保方式，與以移轉占有為成立要件的質權不同。(3)它是一種“所有權擔保”[7](P340)，是以轉移標的物的所有權或者其他整體權利的方式來擔保債權實現的一種特殊擔保方式，與以定限物權為內容的抵押權不同。第三，這種擔保方式雖然是一種古老的擔保形態，但其在現代社會中具有極為重要的意義。人們為切實保障債權的實現，在很多重要場合均廣泛使用這種擔保方式，故應將其作為一種特殊擔保方式依法予以確認。

所有權保留制度所以應當成為一種法定的特殊擔保方式，首先在于其符合擔保的本質屬性。所有權保留是指在買賣合同中依當事人約定，買受人雖先行占有、使用買得物，但在特定條件成就（通常是價金的一部或全部清償）前，出買人仍保留出賣物的所有權，待條件成熟后，再將所有權轉移給買受人的一種擔保方式。該制度不僅具有對債權的可靠保障性，而且也具有經濟上的可融資性，具備擔保的本質特征。其次，這種擔保方式在當今社會十分重要。自19世紀末分期付款買賣成為流行交易方式時開始，所有權保留制度一直被廣為[8](P594)。目前，盡管理論上對其法律性質尚存爭議，但各國大都對所有權保留制度有明文規定。我國《合同法》第134條的規定亦屬此類。由于這種擔保方式具有其他擔保方式不可替代的優勢，是現代市場經濟國家解決分期付款買賣當事人間權益問題的最佳制度，在不動產和價格較高的耐用商品的買賣中具有極為廣泛的適用價值[8](P596)。因此，我們認為所有權保留和讓與擔保制度一樣，亦應成為我國法律中明確規定的一種特殊擔保方式。

至于優先權問題，學術界對其性質認識不一。主張優先權為擔保物權者，認為優先權是由法律規定的特種債權人就債務人的全部或者特定財產優先受償的一種擔保物權。否定優先權為擔保物權者，則認為優先權是立法上基于特殊政策性考慮，為保障某些特種債權或者其他權利優先實現，而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優先受償的一種特殊權利。我們贊成后一種觀點。因為：1.擔保物權雖從屬于所擔保的債權，但其本身均具有相對獨立性。優先權實質上為債權本身的法定效力，其并未形成一種新的物權，根本無任何獨立性可言。2.擔保物權的設立以公示為原則。非經公示不能設立、或者不能對抗第三人。優先權則是一種不以占有或登記為要件的權利，其不具有任何公示性，因而根本無法作為擔保物權。3.現代擔保制度不僅具有信用保障功能、而且具有資通功能。優先權則僅具有信用保障功能，不具有任何融資性。4.大多數優先權均基于稅法、勞動法、訴訟法等公法而設立，其實質上是立法者基于某種特殊政策性考慮而賦予某些特種債權或者其他權利的一種特殊效力，借以保障該項權利能夠優先實現。因此，優先權從根本上不具有擔保屬性，其只是對原有債權效力的加強；何況，優先權的種類繁多、存在的法域也不盡相同，故難以而且也不應在民法典中作出統一規定[9](P265-266)。

法制的統一，是法律得以有效實施的基本前提。為了確保擔保制度的統一性，在我國未來的民事立法中，應當在民法典中對擔保制度作出全面規定。有關保證、定金和所有權保留等制度，應當規定在民法典的債權編；有關抵押、質押、留置和讓與擔保等制度，則應規定在民法典的物權編。單行法上不宜確立新的特殊擔保制度，只能對原有擔保類型作出一些特殊規定。唯有如此，才能確保我國社會主義市場經濟的健康運行和有序發展。

【】

[1]何勤華．外國法制史[M]．北京：法律出版社，1997．

[2]周楠．羅馬法原論[M]．北京：商務印書館，1994．

[3]郭明瑞．擔保法[M]．北京：政法大學出版社，1998．

[4]孫鵬，肖厚國．擔保法律制度研究[M]．北京：法律出版社，1998．

[5]近江幸治．擔保物權法[M]．北京：法律出版社，2000．

[6]沈達明．法國／德國擔保法[M]．北京：中國法制出版社，2000．

[7]孫憲忠．德國當代物權法[M]．北京：法律出版社，1997．

篇7

內容提要: 消費者撤回權制度之引入，對傳統的意思表示以及法律行為理論帶來重大挑戰，急需澄清其正當性理由。消費者撤回權的正當性基礎并非因為“消費者是弱者”或者“保護消費者”，而在于其在意思形成階段的意思不自由。意思形成不自由包括精神上弱勢造成的意思不自由和信息上弱勢造成的意思不自由這兩種情況。消費者意思不自由的問題不能通過錯誤、欺詐等制度予以解決，且不適宜通過事后救濟方式予以解決，而應采取事先預防的方法予以解決。通過給定撤回權期間，使消費者真正考慮并形成真實意思。作為撤回權人的消費者并不需給出撤回之理由甚或證明撤回之理由。消費者撤回權的效力包括無效和有效這兩種模式，無效模式下的意思表示處于待定無效狀態，有效模式下的意思表示處于待定有效狀態。在前者，推斷之沉默具有確認待定無效意思表示有效的功能，而撤回權具有阻礙意思表示有效的功能；在后者，撤回權可以歸入可撤銷之類型，一旦行使撤回權，意思表示即為確定無效。

信息義務（Informationspflicht）與撤回權（Widerrufsrecht）屬于消費者保護領域的兩大傳統法律工具。我國《消費者權益保護法》已確立了一般性的信息義務規則，但并無撤回權制度。目前，我國學界對消費者撤回權制度的研究尚處于初級階段，多為介紹德國撤回權制度以及英美冷卻期制度者，[1]而從消費者撤回權與合同自由關系角度論及撤回權制度正當性基礎的研究成果甚為少見。[2]要在既有的民法體系中加人撤回權制度，首當其沖的就是需要考量其正當性，保護消費者這一口號就足以構成撤回權的正當性理由嗎？對這一問題的回答也直接決定了撤回權制度調整的范圍，是建立一般性的撤回權制度，還是確立某些撤回權類型。與既有的撤銷權、解除權等形成權不同，撤回權有一個特殊的撤回期間制度，如何確定撤回期間的起算點？如何保護經營者信賴合同應被遵守的利益？撤回權制度是對既有的意思表示瑕疵制度的發展，二者的關系如何，也值得研究。針對這些問題，本文首先闡明消費者撤回權制度的規范目的，其次探討契約自由與契約嚴守之間的平衡，最后嘗試將消費者撤回權歸入既有的民法體系，以明確其特別法之地位。

一、消費者撤回權制度的規范目的

自上世紀60年代以來，歐盟、德國、英國、加拿大、澳大利亞、美國等都陸續規定了消費者撤回權制度（Widerrufsrecht）或者與其類似的冷卻期制度（cooling-off period），使消費者在訂立合同后仍有機會修正其可能比較倉促的法律行為決定。[3]在我國既有的法律法規中，亦規定有消費者撤回權制度。如2002 年修訂的《上海市消費者權益保護條例》即首次規定了該項制度，[4]2005年國務院頒布的《直銷管理條例》第25條規定，直銷經營者應當建立并實行完善的換貨和退貨制度，并且將無因退貨期限定為30日。

這些制度的共同特點在于，即在特定的事實構成被立法詳細描述（類型法定）的情況下，消費者于一定期限內可以通過單方意思表示且無需給出原因地從與經營者簽訂的合同中擺脫出來。[5]而值得思考的是，為什么立法者要賦予消費者以“無因”撤回權。

雖然消費者撤回權的引入深受消費者保護運動的影響，但其正當性基礎并不在于保護消費者。實際上，在法律交易中不存在為了保護消費者利益而使其享有優于經營者地位的一般原則，私人與經營者同樣都享有私法自治與合同自由，立法無論偏向哪一方都是違反平等原則的，故消費者保護本身并不能成為規定消費者撤回權的正當性理由。

還有學者認為，談判地位不平等是消費者撤回權的正當性基礎，撤回權之目的在于使消費者在撤回期限內有機會再次進行考慮或者自合同中脫身，從而使消費者受到妨害的談判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回復。[6]該種觀點的不足之處在于，消費者不能因為其在合同中體現的意思內容少于經營者就撤回其意思表示，故該觀點亦缺乏說服力。

早在1891年，德國學者Heck就建議規定分期付款買賣（Abzahlungskauf）情況下的后悔權（Reurecht）制度。[7]他認為，在分期付款買賣的情況下，顧客可能被勸誘購買非必需的以及超出其財產能力的標的物，其原因在于心理上的因素，即與目前的享受相比，將來才履行的義務往往被低估。[8]這一建議在當時并未被德國立法者所采納。直到1969年，在消費者運動浪潮的影響下，德國立法者才在《外國投資份額銷售法》[9]中規定了撤回權制度。雖然Heck的建議已經觸及問題的實質，但僅有經營者的勸誘因素，尚不足以構成消費者享有撤回權之正當理由。問題的關鍵在于消費者的意思是否受到了影響，是否具有勸誘行為反而并非問題的關鍵所在。

（一）意思形成障礙

立法者一般不會在法律中規定一般性的消費者撤回權，通常只針對特定情形或者具體合同類型規定消費者撤回權制度，而每種情況下的規范目的又各不相同。

1．上門交易情形下的消費者撤回權

在立法政策上，消費者撤回權實際上是與直銷（Direktvertrieb）等特殊銷售形式進行斗爭的結果。[10]現代社會，由于貨物與服務銷售形式花樣翻新、層出不窮，其中直銷模式以及網絡交易模式頗為興盛。歐盟于1985年針對直銷模式頒布了《上門交易撤回指令》(85/577/EWG)，德國于 1986年制定了《上門交易法》。[11]德國立法者認為，在交易場合不適宜的情況下，如在消費者工作場合以及私人住宅訂立合同的情況下，存在對消費者突襲的危險并阻礙了其決定自由。[12]在歐盟《上門交易撤回指令》的立法理由中，亦認為其基礎在于“突襲之要素”，該突襲使得消費者喪失了比較價格與質量的機會。[13]因此，在此種交易情形下，消費者通常沒有表示出其在適當考慮情況下本應作出的表示。

2．特定合同類型情形下的消費者撤回權

頒布于1894年的德國《分期付款買賣法》原先并無消費者撤回權制度，1974年修改時[14]增設了分期付款買賣情況下的撤回權制度。1990年，該法為《消費者信貸法》[15]所取代，撤回權制度被擴張適用到其他類型的消費者信貸以及分期交貨合同情形。立法者認為，在消費者信貸合同情況下，賦予消費者以撤回權的原因在于：消費者無法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時間內無法對其有充分的理解。[16]消費者信貸合同的內容較為復雜，若無專門知識無法理解，且所貸款項金額巨大、期限較長，消費者有可能無法正確判斷貸款內容及自己的貸款能力，往往會陷入到長期債務負擔之中，目前的“房奴”稱謂恰是這一情況的“寫照”。

在德國《分期付款買賣法》之后，德國又相繼于1976年頒布了《遠程授課保護法》，[17]于1990年頒布了《保險合同法》，[18]于1996年頒布了《分時使用住宅法》，[19]于2000年頒布了《遠程銷售法》。[20]這些法律均規定了消費者撤回權制度。在遠程銷售情形下，立法者認為，于訂立合同前，消費者與供貨者并無個人接觸，且無法親眼看到商品或仔細了解服務的質量，也無從向其他自然人了解相關信息。[21]在遠程金融服務、分時度假以及消費者信貸合同情況下，消費者無法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時間內無法對其有充分的理解。[22]分時度假合同具有長期合同的性質，消費者于訂立合同時可能無法理解合同的長期約束力意味著什么，故應給予消費者一定期間以更好地檢查其權利與義務。[23]

綜合而言，在前述第一種情形下，消費者處于精神上的弱勢，突襲之情形導致其不能充分考慮和形成意思；在第二種情形下，消費者處于信息上的弱勢，信息不完全導致其無法自由形成意思。所以，消費者撤回權的基礎在于其意思形成受到了妨礙（Beeintrachtigung der Willensbil-dung）。[24]而這種妨礙并不必真正形成，只要具有潛在的妨礙意思形成之可能性即可。[25]實質上，立法者已推定在該法定情況下，消費者的意思形成受到了妨礙，而該推定是不可以被推翻的。

有爭議的是，是否將撤回權的類型限定于特定的合同類型，如僅限于買賣合同類型。德國學者梅迪庫斯在為債法委員會出具的鑒定中認為，不應根據合同類型規定撤回權制度，而應根據交易場景以及其他不當銷售形式確定撤回權制度。消費者撤回權的正當性理由與合同類型并不相關，而是在于其銷售形式使消費者可能過于匆忙作出決定。如果根據合同類型確定撤回權，則如何選擇合同類型往往會陷入任意性的危險。[26]

（二）意思形成障礙的救濟

意思形成障礙在本質上是屬于意思瑕疵的一種，但經營者妨礙消費者意思形成的情況，并不總是符合詐欺或者脅迫的構成要件，如二者均需具備主觀故意之要件，但經營者妨礙消費者的意思形成在大部分情況下均非出自故意，而證明經營者具有主觀故意的難度較大。根據法律上的“錯誤”理論，動機錯誤一般不構成可撤銷之事由，而消費者意思形成障礙的情況大部分屬于動機方面的問題，而證明動機問題亦十分困難，故不能通過錯誤制度解決意思形成障礙問題。在法律規定消費者撤回權之前，德國法院通常通過公序良俗條款救濟消費者意思的形成障礙問題，主要涉及合同價款的合理性以及對所提供的給付是否有個人需要的問題。[27]在消費者被迫倉促作出決定的情況下，法院還運用締約過失制度給予救濟。[28]根據締約過失制度，在合同談判時，一方當事人有過錯地違反咨詢和解釋義務的情況下，相對人可以請求損害賠償。

通過背俗規則或者締約過失規則對意思形成障礙固然可以部分地予以救濟，但根據此兩項規則無法構建“考慮期規則”，即通過賦予消費者一定的考慮期來保障法律行為上的決定自由，只有立法特別規定的消費者撤回權制度才能容納“考慮期規則”。[29]經過考慮期后，消費者決定是否撤回意思表示或者讓意思表示有效，而不是一概否認其效力。

（三）意思真正的形成

在立法者確定的法定情形或者法定合同類型下，消費者的意思形成被推定受到了妨礙。在邏輯上，該妨礙被排除后，消費者即應受其意思表示約束，那么如何判斷消費者的意思不再受到妨礙呢？在立法技術上，法律特別規定了撤回期間，以便使消費者真正地進行考慮并形成意思。

在德國法上，撤回期間為兩周，自經營者履行撤回權告知義務之后開始起算。只有在撤回期間起算后，消費者才能在沒有精神壓力的情況下思考是訂立合同還是行使撤回權。[30]

對于告知義務，法律的要求比較嚴格，除要求必須以書面形式作出外，尚須明確告知撤回權的行使、行使的相對人、期限開始起算時點以及消費者的權利。[31]在實踐中，糾紛最多的就是經營者是否正當地履行了撤回權的告知義務問題。

根據《德國民法典》第355條第2款和第3款的規定，如果經營者事后方履行撤回權告知之義務，則撤回期限為1個月，如果經營者未履行撤回權告知義務或者貨物沒有到達，則撤回期限為6個月。與撤回權期間關聯的并非經營者意思表示的作出，而是消費者意思表示的作出。[32]

撤回權期間一般都比較短，德國法上的規定為14天。對于消費者撤回權理論問題而言，如此短的期間似乎不那么具有實踐意義，但如果考慮到撤回權期間的起算點是從經營者履行告知義務之后起算的，就會發現上述問題的實踐意義是很大的。在經營者不履行告知義務或者告知不適當的情況下，德國的撤回權期限為6個月，而根據歐盟指令則為無期限，二者在此方面的規定發生了沖突。由于德國的這一規則被認為是違反歐洲法的，其于2002年予以修改。[33]這一修改對于消費者撤回權而言，其實踐意義就更大了。

根據《德國民法典》第312條的有關規定，在遠程銷售的情況下，撤回權期間的起算還與其他信息義務之履行以及貨物是否到達受領人有關，期間之開始不得早于其他信息義務之履行[34]以及貨物到達受領人之時。消費者即使獲得了相關信息，消費者的撤回權亦不立即消失，因為消費者被告知相關信息后，仍需消化這些信息，并與同類產品進行比較。[35]

我國《消費者權益保護法》的修訂應引人經營者告知撤回權之義務以及說明義務的規定，使消費者清楚自己的權利狀況，并區分銷售合同、提供服務合同或者信貸合同等情況規定撤回權期間的起算點。

（四）撤回與退回

消費者撤回權不同于消費者退回權，德國法除了規定一般性的消費者撤回權以外，還規定了消費者退回權。在法律規定的特定情形下，如上門交易與遠程交易情形，消費者撤回權可以為返還權（Riickgaberecht）所替代，實質上是對撤回權的限制，即只能通過寄回貨物行使撤回權，[36]而且在利益衡量上作出了有利于經營者的安排。首先，其減輕了經營者的撤回權告知義務，只要消費者從出賣廣告單上推斷出必要的信息以及撤回權告知信息即為已足。[37]減輕經營者告知義務的理由在于，在大規模交易中要求經營者履行嚴格的告知義務過于苛刻，也會增加交易成本，經營者也會通過提高商品價格而將風險分散給消費者。其次，消費者于此情形下負擔了先履行義務，其只能通過寄回標的物行使退回權，經營者只有在標的物被寄回后才負有返還義務。[38]

消費者行使退回權的，其費用與風險由經營者承擔，如果貨物不適合寄送，則可以要求經營者取回。將撤回權行使方式限定在返還上是有利于經營者的，故要求在要約邀請性質的宣傳冊中必須明確告知返還權，并且必須保障消費者在經營者不在場的情況下已詳細地了解了該權利。

在消費者撤回權情況下，消費者可以文本形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示，但在以后者方式作出意思表示時，經營者并無退回權情況下的特權。在撤回期限內，只要消費者發送貨物（Absendung）于經營者，即為遵守撤回之期限，對于撤回意思表示之遲延風險以及損失風險，消費者并不承擔責任。[39]

二、消費者撤回權與契約嚴守原則

（一）消費者撤回權的構成前提

是否構成消費者撤回權，通常要經過兩個層次的考察，首先須是構成消費者與經營者的關系。對于何為消費者、何為經營者，立法上有兩種模式：一種是動態體系模式，即只規定若干判斷因素，但并不對其進行類型化；另一種是類型化模式，其或根據人的因素作出類型化規定，或根據特定情形下、基于交易目的產生的保護必要性作出類型化規定。[40]《德國民法典》第13條和第14條分別規定了消費者與經營者的定義，其模式屬于基于交易目的的類型化模式。我國《消費者權益保護法》第2條規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。”但對于何為經營者其并未作出規定。從其表述方式來看，該條規定采取的也是基于交易目的類型化之模式。即是否為消費者，關鍵是看其是否有生活消費之目的，至于其是否為企業或商人則非關鍵性要素。

其次，必須有法律規定的情況。如《德國民法典》第312條與第312a條規定的上門交易行為、第312b條以下規定的遠程銷售合同等。[41]而在法定類型情況下，其又有不同的構成前提。

1．上門交易。以上門交易情況下的撤回權為例，其構成前提首先必須是上門交易。而所謂上門交易，是指在法定情況下，消費者對于簽訂或者拒絕簽訂合同的決定自由受到妨害的情形。[42]所謂法定情況，具體包括消費者在其工作場所或住宅范圍內與經營者口頭協商而訂立合同的情況，在經營者或者第三人舉辦的、含有經營者利益的閑暇活動之際，消費者被促使訂立合同的情況，在交通工具或公用交通場所突襲攀談之后，消費者被促使訂立合同的情況。在這些情況下，決定自由受到妨害主要是指使人吃驚或者遭突襲產生了心理壓力，從而影響意思形成過程。[43]在《歐洲合同法原則》以及《國際商事合同通則》中并無消費者撤回權制度，但歐洲《一般參考框架草案》(DCFR)第5:201條以及第5:202條規定其適用于所有在交易場所以外訂立的合同以及分時度假合同，但并未進一步地予以類型化和給出正當性理由，其有過分保護消費者之嫌。其次，上述特定情形或場合必須被限定于作出意思表示，所謂限定于作出意思表示不等于作出意思表示，而是弱于作出意思表示，只要上門交易對于意思表示的作出構成共同原因即可。[44]最后，如果在上述場合下，訂立的合同是消費者事先制定的，則不存在突襲因素，故不構成撤回權；在磋商后立即給付以及給付對價，且價格不超過40歐元的情況下，亦不得撤回；在消費者意思表示為公證員公證的情況下，亦不存在意思形成被妨礙之情形，其意思表示不得撤回。

2．遠程交易。在遠程銷售情況下，消費者撤回權的構成要件中并沒有上述特定場合之要素。《德國民法典》第312b條規定，其在構成上僅要求具備“消費者與經營者僅使用遠程通訊手段訂立貨物供應或服務（包括金融服務）合同”這一要件。貨物與服務的概念甚廣，貨物指的是動產，而服務包括任何指向行為的合同，如勞務合同、承攬合同、游戲合同以及有償的事務管理。[45]而所謂使用遠程通訊手段，是指在消費者與經營者沒有同時出現的情況下談判、簽訂合同之情形。 [46]

縱觀消費者撤回權的構成前提，作為撤回權人的消費者并不需要給出撤回之理由甚或證明其撤回之理由。其既不需要具有對意思決定的真實妨礙，也不需問及撤回動機，實質為任意之撤回權（willkilrliches Widerrufsrecht）。在上門交易的情形下，尚需要特定場合與契約訂立之間的“因果關系”這一構成要件，而在遠程銷售情形下則僅需一些客觀的構成前提。問題是立法者賦予消費者以如此強大的撤回權，其是否構成了對契約嚴守原則的違反。

（二）任意撤回權與契約嚴守原則

為了保障契約將來產生效力，當事人須受其曾訂立的合同之約束，此即契約嚴守原則。契約嚴守原則的主要目的在于保護交易以及信賴，賦予合同以將來之效力。合同當事人允諾給付，約束自己，在經濟上互為“犧牲”，即使在事后利益狀況發生變化的情況下也應受其約束。[47]

合同嚴守與合同自由都是個人自決（Selbstbestimmung）的表達。所謂意思自由，即個人自由的行使，也即表示人實際上的、在自由中形成以及行使的意思。[48]沒有意思自由的合同拘束力是不可想象的，[49]只有在意思表示人有意識地、無瑕疵地做出允諾的情況下，嚴守合同才有其正當性。 [50]在實質之意思自由無法被保障，反而為他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷利益。

但從合同對立關系來看，消費者具有解銷利益，即不受約束的利益，但其相對人享有存續以及受約束的利益，并且對合同的存在與約束力存有信賴利益。[51]如要否認相對人的信賴利益，通常除須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需有可歸責于相對人的事由，如欺詐或脅迫情況下的“故意”要素。

消除利益與意思瑕疵以及可歸責事由是成正比的，意思瑕疵越嚴重、允諾人的表示瑕疵越可歸責于允諾受領人，在利益衡量上越有利于消除利益人，如欺詐的情況；如果意思瑕疵不可歸責于允諾受領人，那么就須嚴守契約，如立法政策上允許撤銷，則應給出補償，如錯誤的情況。

在上門交易場合，經營者的歸責基礎并不僅僅取決于特定場合對決定自由的威脅，而是取決于經營者制造、利用該場合而產生該威脅的因果關系。[52]經營者制造和利用這些場合對消費者構成特別危險，經營者應對消費者的意思形成承擔更高的責任，況且經營者具有控制意思表示瑕疵危險的能力。另外，經營者是交易的最大受益者，將行為風險分配給獲利者有其正當性基礎。經營者在本質上承擔的是行為責任。

在消費者撤回權的情況下，經營者負有告知撤回權之義務，故亦不得對訂立合同之存續產生信賴。

基于上述理由，賦予消費者任意之撤回權，有其正當性理由，并沒有危及經營者的信賴利益乃至法律的安定。我國《消費者權益保護法》在修訂時應設置經營者告知撤回權之義務，在利益衡量上應考慮經營者信賴嚴守合同的利益。

（三）法律效果上的利益平衡

在消費者合同被撤回的情況下，為平衡當事人之間的利益，德國立法者決定對消費者撤回權適用解除權之法律效果。也就是說，意思表示或合同被撤回后，合同關系轉化為清算關系（Ab-wicklungsverhaeltnis）。當事人原則上相互返還受領之給付；在不能返還等情況下，得進行價值賠償；在特定情況下，解除權人的價值賠償義務得被免除；就用益以及費用通常也得返還。

由于利益狀況不同，消費者撤回權的法律效果也有很多不同于解除權法律效果之處，在消費者僅負有寄回義務的情況下，其費用原則上由經營者承擔。消費者行使撤回權返還自經營者處獲得之物的，由經營者承擔貨物毀損滅失之風險。

另外還有一點與解除權的法律效果不同，即消費者對于合理使用而產生的價值減損，亦須承擔賠償責任，但經營者必須在簽訂合同時就以書面方式告知該法律效果，而且要明示避免價值減少之可能性。對此規則還存在一個例外，即如果價值減少是因為檢驗貨物而造成的，消費者即不負賠償責任。

在解除權情況下，權利人對于偶然或者盡到通常注意義務仍產生的毀損滅失不承擔價值賠償責任，該規則不適用于撤回權之情況。其原因在于，撤回權并不以經營者客觀違反義務為構成前提，而且在消費者被告知享有撤回權的情況下，并無理由信賴其可以最終保有該標的物。[53]如果經營者沒有依法告知撤回權，消費者僅就其故意或者重大過失承擔損害賠償責任。

三、消費者撤回權的體系歸屬

在德國，消費者撤回權制度產生于民法之外，其出現在特別立法中。而在我國，存在《消費者權益保護法》這一基本法律，有關消費者撤回權制度應在這一基本法律中予以規定。但從德國法經驗來看，其采取了體系化之思路，即將特別法上的撤回權統一納入民法典之中。2000年，德國立法者將消費者撤回權并入民法之中，統一規定在《德國民法典》第361a條中，[54]并廢除了《消費者信貸法》、《上門交易法》、《分時使用住宅法》以及《遠程銷售法》等單行法。在 2002年1月1日德國債法現代化之后，《德國民法典》第361a條被擴展為5條，即第355條至第359條，分別規定了撤回權的構成前提、效力以及法律后果等。《德國民法典》第312條、第312a條規定了上門交易規則，第312b條以下規定了遠程銷售合同，第495條、第499條、第503條、第 505條規定了消費者借貸合同、融資輔助以及分期交貨合同。[55]盡管適用撤回權的具體類型不同，但在撤回權的構成前提、行使與消滅上都是共同的，即統一適用《德國民法典》第355條至第359條之規定。

為什么要將消費者撤回權這一特別法的規定歸入民法典呢？其主要理由在于明確一般法與特別法之關系。若特別法獨立于民法體系之外，在法律適用時，應多考慮特別法之適用，而不考慮一般法之適用。長此以往，一般法的規則將如同“具文”，并無用處。同樣是合同被解銷，在合同被解除的情況下，其法律效果是合同清算關系，而在撤回權的情況下，《消費者權益保護法》若不考慮民法或合同法的一般規則而另行規定的，并不符合同樣情況同樣處理的一般正義之要求。消費者撤回權制度適用于所有的以消費者為一方當事人的合同，這幾乎占據了合同關系的半壁江山，其適用領域日益增大，而一般法的適用范圍反而有限，何為特別，何為一般，易生異議。所以，若要將消費者撤回權歸入民法典，就須澄清其在民法體系中的位置。

（一）效力模式

有爭議的是，在撤回期間，消費者與經營者之間的法律關系如何，合同是待定有效還是待定無效？在撤回期間，當事人是否享有合同的履行請求權？

根據撤回期間意思表示以及合同狀態，法律上構建了兩種效力模式的撤回權。[56]

1．無效模式。消費者訂立合同的意思表示甚或整個合同在撤回期限屆滿之前，并不具有法律效力。撤回權之行使阻止合同因沉默而產生效力。在2000年6月 30日之前，即消費者撤回權沒有被統一歸入《德國民法典》之前，單行法中均采此效力規則。在此之后，《外國投資份額銷售法》和《投資公司法》中仍規定有此種模式的撤回權。其典型表述為：指向買賣的意思表示僅在買受人未在兩周內書面撤回時才具有約束力。就經營者方面而言，其受意思表示約束，并無撤回權。在撤回期間，意思表示乃至合同是待定無效的（schwebende Unwirksamkeit）。

2．有效模式。根據《德國民法典》第355條規定（原《德國民法典》第361 a條第1款規定），消費者的意思表示自始有效，即只要雙方約定在合同訂立時雙方的履行請求權即產生，但在消費者于法定期限內撤回該意思表示，則其就不再受其意思表示約束。就經營者方面而言，其受意思表示約束，并無撤回權。在撤回期間，意思表示乃至合同是待定有效的（schwebende Wirksamkeit）。

兩種模式的區別在于，根據無效模式，在撤回期間，雙方是沒有履行請求權以及瑕疵擔保請求權的；[57]在有效模式下，雙方享有履行請求權以及瑕疵擔保請求權。在利益衡量上，后者比較有利于保護消費者。在無效模式下，撤回權具有權利阻礙功能，即阻礙意思表示具有效力；而在有效模式下，撤回權具有權利廢止之功能。[58]

（二）法律行為效力上的體系歸屬

在合同法上，作為表示人法律行為約束力標準的并非實質意思（materialer Wille），而是所謂的形式意思（formaler Wille），該形式意思是向外的、自受領人角度觀察的意思。而之所以形式意思對法律行為的約束力是決定性的，其原因并非在其自身，而是基于這樣一種推定，即形式意思是表意人真實、實質意思的表現。所以，若形式意思偏離了實質意思，或者作為表示基礎的意思不自由，法律就會阻止其效力。[59]

根據意思瑕疵程度以及瑕疵表示的對外效力，法律上提供了四層保障形式意思受真實意思約束的機制：(1)意思表示的主觀事實構成制度，如表示意思是否是意思表示的必要構成要件，如是則不具有表示意思，意思表示即不成立。(2)無效制度，如違反法律或善良風俗而無效。(3)效力待定，如限制行為能力人所為之行為，其效力待定。(4)撤銷，如欺詐或錯誤行為。

如上所述，消費者撤回權的效力有兩種模式，在這兩種效力模式下，撤回權在體系歸屬上各有不同。

1．無效模式下的體系歸屬。無效模式可以歸人效力待定類型。此時，意思瑕疵是比較重大的，故法律規定其對于表意人自始并無約束力，但事后可經過追認或其他方式而有效。

與消費者撤回權可以類比的是限制行為能力人法律行為的效力待定狀態。在精神弱勢與信息弱勢類型中，消費者于合同訂立時都出現了“無能力”的情況，這種能力是經濟上的行為能力(wirtschaftliche Geschaftsfahigkeit)。[60]

但與限制行為能力情況下的效力待定規則不同，意思表示發生效力并不是經過第三人追認，而是在撤回期間經過后，先前的意思表示才會發生效力。時間經過的效力是通過沉默的方式表現的，而通過可推斷之沉默確認負載真實意思的原始意思表示，該意思表示是立法者類型化的、不可推翻的并推遲到期間經過才發生效力的意思表示。[61]撤回期間屆滿時，即思考期間經過后，消費者獲得了向經營者表達意思之能力。

有學者認為，該推定之沉默并非法律行為，而是法律上行為（Rechtshandlung），并不適用法律行為制度中的行為能力以及以行為能力為前提的規則。因為即使意思表示的主觀構成前提不滿足，撤回亦發生法律效果，即擊破沉默的權利表象，使合同確定無效。[62]故并不適用法律行為制度中的行為能力以及以行為能力為前提的規則。

沉默是對原意思表示的確認，具有表示效力，具有可撤銷性，如基于對沉默法律意義的錯誤而撤銷該沉默，但由于法律規定了經營者之告知義務，故幾乎不存在錯誤之可能。

有疑問的是，沉默是否具有溯及效力。在行為性質上，沉默是一種確認（Bestatigung），故其并無溯及力，對于過去并無效力，因為確認在法律性質上是新的行為。[63]

在無效模式下，撤回權本身為形成權，通過單方的表示即可排除已經作出的意思表示，即變更了權利狀況。在理論上，即使合同未完全有效或者待定無效，也可以具有形成權效力。比如，無效的法律行為也可以被撤銷。[64]

2．有效模式下的體系歸屬。有效模式可以歸入可撤銷類型。在立法者看來，其意思瑕疵并不十分嚴重，故規定其自始有效，但可以事后撤回，該撤回具有溯及力。消費者撤銷權與可撤銷制度類似，與解除權制度并不類似，解除權制度的規范目的并不在于保護表示人的實質意思自由。[65]

撤銷權以意思瑕疵為前提，而撤回權的行使并不需要說明任何理由。這一點并不能否認撤回權類似于撤銷權，因為二者在功能上是一致的，都是為了保護自由意思的形成。在撤回權情況下，雖然不需要意思瑕疵這一要件，但需要法定類型這一前提，法定類型免除了消費者證明意思形成瑕疵的義務。在法定類型情況下，意思表示瑕疵為法律所推定，且不可推翻。[66]

根據《德國民法典》第355條第1款第1句的表述，行使撤回權后，消費者不再受其整個意思表示的拘束，而非不再受約定的給付交換約束。故類似于撤銷權的消費者撤回權，具有溯及既往地廢止意思表示之效力。[67]

根據《德國民法典》第144條的規定，撤回權是不可被拋棄的，因為拋棄在法律性質上類似于可撤銷意思表示的確認，[68]其前提是撤銷權人有可能知道撤銷以及作為撤銷原因的錯誤。由此，在確認可撤回的意思表示時，其前提也是表示人有能力自己決定，但在撤回期限經過前，根據法定的評價，表示人并無自決能力，故在撤回期間屆滿前，不能放棄撤回權。[69]

（三）消費者撤回權并非解除權

關于撤回權的性質，在德國自上個世紀90年代起，越來越多的學者主張消費者撤回權是解除權的特別類型。合同自始有效，消費者行使撤回權后，合同關系轉化為類似合同的返還之債(vertragsahnliches Ruckgewahrschuldverhaltnis)。[70]

我國有學者認為，消費者可以對已作出的要約或承諾的意思表示予以單方面撤銷，即使合同已經成立，消費者也可以單方面解除合同。[71]根據該表述，撤銷權的實質是解除權。主張消費者撤回權為解除權的主要理由為，在撤回意思表示之前，雙方當事人均具有合同上的履行請求權，單方的意思表示可以排除雙方履行請求權，并確立返還之債的關系。在體系上，《德國民法典》將其規定在“解除權”一節，十分類似于雙方合意約定解除權之情形。[72]

筆者認為，消費者撤回權并非解除權。解除權針對的是履行障礙之情況，而消費者撤回權針對的是合同成立階段意思實質不自由的情況。合同解除權所針對者，是合同有效成立后履行階段出現的障礙，與合同階段的意思表示是否具有瑕疵并無關聯，而且在消費者行使撤回權前，合同效力并非確定有效，而是待定有效（schwebende Wirksamkeit），[73]但在解除權情況下，合同是完全和確定有效的。撤回權的行使情況不限于合同情形，在經營者沒有對消費者要約進行承諾的情況下，仍然可以撤回，但此時并無解除之可能。

雖然撤銷的法律效果是不當得利之返還，但規定消費者撤回權的法律效果為不當得利返還關系，卻存在不合理之處。例如，在不當得利人善意的情況下，其僅負有返還既存利益之義務，在消費者撤回權情況下，通常企業須履行告知義務，并不存在善意不當得利的情況。有鑒于此，德國立法者將消費者撤回權的法律效果規定為解除權的法律效果。

但這里似乎存在一個矛盾，撤回權在法律性質上類似于撤銷權，但在法律效果上，《德國民法典》明文規定其不適用于不當得利之規定，而同于解除權的法律效果。據此，能否認為撤回權是一種特別的解除權呢？答案是否定的。首先，德國聯邦政府認為撤回權規則比較類似于效力待定法律規則，即將其規定在《德國民法典》第 130條以下，但并沒有將其規定在總則部分，因為其法律效果為解除權的法律效果，如果將撤回權的構成和行使規則與法律效果分別規定，會增加理解與適用的難度，故將其規定在解除權之后、債法總則之中。[74]也就是說，德國立法者即使規定撤回權的法律效果與解除權的法律效果相同，也沒有認為撤回權的法律性質就是解除權。其次，從解除權法律效果的歷史發展來看，其本身不過是不當得利法律效果的特別規定，在合同標的物毀損滅失的風險分配以及在用益返還與費用返回上作了不同于不當得利法律效果的規定。在規則結構上二者是一致的，即起決定性作用的都是給付受領人與返還債權人是否已經知道具體合同失敗的可能性，以及受領人是否以及在多大程度上對返還之標的物的毀損滅失有過錯。[75]

四、結論

消費者撤回權之規范目的在于救濟消費者意思形成之障礙，在其于精神上或信息上處于弱勢的情況下，給予消費者一定期間予以思考，由其決定撤回意思表示還是使意思表示產生效力。

撤回期間制度為消費者撤回權制度中的核心內容，其應當以經營者告知撤回權、收到貨物或者獲取信息等時點開始起算，起算點之確定應以其能夠真實形成意思為準。

消費者撤回權不同于消費者退回權，后者較有利于經營者，不僅告知義務有所減弱，而且消費者存在先履行之義務，故僅在特定領域中存有特別理由情況下方才應予允許，還是應以消費者撤回權為一般之原則。

在消費者撤回權的構成前提上，作為撤回權人的消費者并不需要給出撤回之理由甚或證明其撤回之理由，既不需要有對意思決定的真實妨礙，也不需要考慮撤回動機，其實質為任意之撤回權。在利益衡量上，消費者解銷契約的自由與經營者信賴契約嚴守的利益相沖突。要否認相對人的信賴利益，除了須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需要有可歸責于相對人的事由，于上門交易或遠程銷售情況下，可歸責事由來自于經營者的行為，其為行為責任，并不根據過錯歸責。由于經營者負有告知撤回權以及信息提供之義務，其并無信賴契約將來有約束力之根據，故賦予消費者撤回權有其合理根據。

消費者撤回權的效力有兩種模式，一種是無效模式，一種是有效模式。無效模式下的意思表示處于待定無效狀態，有效模式下的意思表示處于待定有效狀態。在前者，推斷之沉默具有確認待定無效意思表示有效的功能，而撤回權具有阻礙意思表示有效的功能；在后者，撤回權可以歸入可撤銷之類型，一旦行使撤回權，意思表示即為確定無效。

注釋:

[1]參見遲穎：《論德國法上以保護消費者為目的之撤回權》，《政治與法律》2008年第6期；周顯志、陳小龍：《試論消費信用合同“冷卻期”制度》，《法商研究》2002年第5期；嚴歡歡：《冷卻期制度研究》，《河南高等專科學校學報》2007年第4期。

[2]參見張學哲：《消費者撤回權制度與合同自由原則—以中國民法法典化為背景》，《比較法研究》2009年第6期。

[3]Vgl. HKK zum BGB／Schmoeckel， § § 312 if.，Rn.75; Medicus/Lorenz， SchuldrechtI， AllgemeinerTeil，18.Auflage，2008， S.282， Rn.585.

[4]《上海市消費者權益保護條例》第28條規定：“經營者以上門方式推銷商品的，應當征得被訪問消費者的同意。上門推銷時，推銷人員應當出示表明經營者授權上門推銷的文件和推銷人員的身份證件，并以書面方式向消費者告知推銷商品的性能、特性、型號、價格、售后服務和經營地址等內容。經營者上門推銷的商品，消費者可以在買受商品之日起7日內退回商品，不需要說明理由，但商品的保質期短于7日的除外。商品不污不損的，退回商品時消費者不承擔任何費用。”

[5]Vgl．G. Reiner， Der vebraucherschtltzende Widemif im Recht der Willenserkdanmg， AcP 2003， S.4.

[6]Vgl．Wolf/Iarenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.20， S.718.

[7]Vgl. Heck， Wie ist den Mi(3brauchen， welche sich bei den Abzahlungsgeschliften herausgestellt haben， entgegenzuwirken 131， 180f.，192.

[8]同上注，第148頁。

[9]Vgl. Gesetz tlber den Vertrieb auslandischer Investmentanteile und fiber die Besteuenmg der Ertrgge aus auslandischen Investmentan-teilen v. 28. 7. 1969. BGB1 1986.

[10]Vgl. Lorenz， Der Schutz vor dem unerwtlnschten Vertrag， 1997， 5.123.

[11]Vgl．Gesetz fiber den Widerruf von Haustargeschaften mid hnlichen Geschliften v. 16.1.1986， BGBI 1122.

[12]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.6; Wolf/Larenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004， § 39， Rn.11， S.715.

[13]Vgl. H. Eidenm(Mer， Die Rechtfertigung、Widernifsrechten， AcP 210， S.68.

[14]Vgl.Gesetz betreflend die Abzahlungsgeschaftev.16. 5.1894， geandert durch Gesetz v. 15.5.1974， BGB1 I 1669.

[15]Vgl．Verbraucherkreditgesetz v. 17.12.1990， BGBI 2840.

[16]Wolf/Larenz， ABgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.18， S.717.

[17]Vgl．Gesetz zum Schutz der Teilnehmer am Femunterricht v. 24.8.1976， BGB1 12525.

[18]Vgl. Gesetz Ober den Versichemngsvertrag v. 30.5.1908， getndert durch Gesetz zur Andening versichemngsrechtlicher Vorschriftenv. 17.12.1990， BGB12864.

[19]Vgl. Gesetz fiber die Verauβerung．Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebauden v. 20.12.1996， BGBI 12154.

[20]Vgl. Femabsatzgesetz v. 27.6.2000， BGB1 I897.

[21]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB，Neubeatbeitung 2004， § 355， Rn.7;同前注[3]， Medicus、 Lorenz書，第285頁，邊碼592。

[22]Vgl．Wolf/Larenz， Allgemeiner Teil des BGB， 2004，§39， Rn.18， S.717.

[23]同前注[13]， H. Eidenmaller文，第68頁。

[24]同前注[5]， G. Reiner文，第9頁。

[25]同前注[13]， H. Eidenmttller文，第71頁。

[26]Vgl. Medicus， Verschulden bei Vertragsverhandlungen， in Gutachten und Vorschlage zur Uberarheitung des Schuldrechts， Band I，2000， S.519 ff．

[27]上門與剛成年的、無收入、無財產的高中生簽訂“嫁妝置辦合同”，價款12000馬克，該合同被法院認定違背善良風俗(BGH NJW 1982， 1457)；誘導精神、身體殘疾老人倉促決定簽訂超出其履行能力并無需要的房屋粉刷合同，價值14000馬克，該合同也被宣布違背善良風俗（OLG Frankfurt NJW-RR 1988， 501）.

[28]Vgl. LG Oldenburg MDR 1969， 392; AG Nttrtingen NJW-RR 1996， 392.

[29]Vgl. Begr. BR-Entwurf， BT-Drucks.7/4078， S.8.

[30]同前注[5]， G. Reiner文，第10頁。

[31]Vgl. BGH NJW 2007， 1946；同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第288頁，邊碼600。

[32]同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第288頁，邊碼599。

[33]Vgl. EuGH NJW 2002， 281， in Brox/Walker， Allgemeines Schuldrecht， 34. Aufl.，S.192.

[34]針對信息不對稱的情況，德國法規定了經營者的信息提供義務。經營者對于合同標的的重要細節要提供信息，如果經營者沒有提供相關信息給消費者，或者導致消費者意思表示無效，或者導致撤回期間不起算。

[35]同前注[5]， G. Reiner文，第10頁。

[36]Vgl. Brox/Walker， ABgemeines Schuldrecht， 34. Aufl.，S.192.

[37]Vgl. Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004， § 356， Rn.2.

[38]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.3.

[39]同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第288頁，邊碼598。

[40]Vgl. HKK zum BGB/Duve，§§1-14， Rn.78.

[41]Vgl．Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004，§355， Rn.5；同前注[36]， Brox、 Walker書，第189頁。

[42]同前注[36]， Brox/Walker書，第181頁。

[43]同前注[3]， Medicua/Lovenz書，第283頁，邊碼586。

[44]同上注，第283頁，邊碼587。

[45]同前注[3]， Medicus/Lorew書，第283頁，邊碼592。

[46]同前注[36]， Brox/Walker書，第186頁。

[47]同前注[10]， Lorenz書，第29頁。

[48]Vg1. Flume， Allgemeiner Teil des BGB， 3. Auflage， 1979， II， S. 49.

[49]Vgl. Stathopoulos， Probleme der Vertragsbindung und Vertragsltsung in rechtsvergleichender Betrachtung， AcP 194， S.543， 552.

[50]同前注[10]， Lorenz書，第28頁以下。

[51]同上注，第38頁。

[52]同上注，第164頁。

[53]同前注[3]， Medicus/Lorenz書，第290頁，邊碼604。

[54]Vgl. Gesetz ttber Femabsatzvertrage und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung．Vorschriften aus Eum am 30.6. 2000， BGBI I897.

[55]《德國民法典》的一般性規定可以適用于遠程授課之情形，但不能適用于《外國投資份額銷售法》、《投資公司法》以及《保險合同法》規定之情形。

[56]同前注[5]， G. Reiner文，第4頁以下。

[57]Vgl. B. Boemke， Das Wiedemifarecht in allgeniinen Verbraucherschutzrecht， AcP 2003，S.165; Certa， Widemrf und Schwebende Umwirksamkeit， 2000， 33.

[58]同上注，B. Boemke文，第166頁。

[59]同前注[5]， G. Reiner文，第15頁。

[60]同上注，第19頁。

[61]同上注，第20頁。

[62]同上注，第21頁。對于無效行為確認的理論，參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第404頁以下。

[63]同上注，迪特爾·梅迪庫斯書，第405頁。

[64]此即Kipp的法律上雙重效果說，參見前注[57]，B.Boemke文，第178頁。

[65]同前注[5]， G. Reiner文，第27頁。

[66]同上注，第28頁。

[67]同上注，第30頁;Gernhuber， WM 1998，1797，1804.

[68]對于無效行為確認的理論，參見前注[62]，迪特爾·梅迪庫斯書，第407頁

[69]同前注[5]， G. Reiner文，第36頁。

[70]Vgl. HKK zum BGB， § 355， Rn.46.

[71]參見金福海：《消費者法論》，北京大學出版社2005年版，第169頁。

[72]Vgl. Staudinger/Kaiser， BGB， Neubearbeitung 2004， § 355， Rn.18.

[73]Vgl. Mankowski， WM 2001， 793， 794.

篇8

關鍵詞：合同解除；溯及力；返還義務；不當得利；損害賠償

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3104（2014）01?0114?07

“依法成立的合同在當事人之間具有相當于法律的效力”，《法國民法典》第1134條的這一規定歷來被視為“合同嚴守”原則的經典闡釋。然而，有“一般”就有“例外”，“合同嚴守”并非意味著永恒正義，為避免特定態勢下的非正義結果，法律有必要在矯正正義導向下進行相應制度安排。合同解除制度的正當性基礎正在于此。但是，對于合同解除的法律效果，我國《合同法》第97條的規定過于原則而缺乏可操作性，實務見解頗不統一，學界亦長期爭論不休，有必要尋求妥適的解釋路徑。

一、實務亂象與學界爭議

歸納各地判例及學者見解，當前爭議焦點集中于合同解除有無溯及力和損害賠償范圍兩個問題上。

（一） 實務亂象

1. 案例梳理

案例一：在“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”中，江蘇省南京市中級人民法院終審判決解除合同的同時，判決“新宇公司賠償上訴人馮玉梅逾期辦理房屋權屬登記過戶手續的違約金及其他經濟損失68萬元”[1]。

案例二：在“桂冠電力訴泳臣房地產買賣合同糾紛案”中，最高人民法院判決：“合同解除的法律效果是使合同關系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責任承擔方式也不表現為支付違約金……綜合考慮本案的實際情況，本院酌定泳臣房產賠償桂冠電力損失1 000萬元。”[2]

案例三：在“仙源房產訴中大中鑫等股權轉讓糾紛案”中，最高人民法院指出：“根據該違約責任條款，只要中鑫公司違約，就應按每日1%支付違約金，仙源公司還可以要求解除合同，至于是選擇解除合同還是選擇要求繼續履行合同，則是仙源公司的法定權利。”[3]

2. 案例解讀

前述三個案例均刊登于《最高人民法院公報》（以下簡稱《公報》），在某種程度上體現著最高人民法院的傾向性意見。然而，三個《公報》案例體現的傾向性卻并不明確亦不清晰。案例一、案例三未言及合同解除是否具有溯及力，但是均認可合同解除后違約金條款的效力；案例二則指出合同解除具有溯及力，進而否定合同解除后違約金條款的效力。最高人民法院于2012年頒布的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下文簡稱《買賣解釋》）第26條明確規定，合同解除不影響合同中違約金條款的效力。至此，合同解除后違約金條款的效力問題得以最終明確，鑒于違約金的性質是當事人雙方預先估計的損害賠償總額[4]，因此可以肯定《合同法》第97條規定的“損害賠償”范圍應當是指對履行利益的賠償。但是《買賣解釋》仍然未言及合同解除究竟是否具有溯及力，以至于各地法院的判例很不統一，有的認為“非繼續性合同的解除具有溯及力”①，有的認為“合同解除對租賃物已使用期間無溯及力”②，有的認為“合同解除對之前已經履行的部分無溯及力”。③可見，《買賣解釋》的出臺并未平息合同解除是否具有溯及力的爭議。

（二） 學界爭議

1. 學說梳理

（1） “直接效果說”。認為合同因解除而溯及地歸于消滅，尚未履行的債務免于履行，已經履行的部分發生返還請求權[5]。依照此說，原已履行之給付，現成為無法律上之原因，而發生不當得利返還請求權或所有物返還請求權[6] 。

（2） “折中說”。認為對于尚未履行的債務自解除時歸于消滅（與“直接效果說”相同），對于已經履行的債務并不消滅，而是發生新的返還債務[7]。

（3） “區分說”。認為應當根據合同的性質、種類、履行情況、合同目的等因素確定是否賦予解除以溯及力[8]。

2. 學說解讀

“直接效果說”曾經是德國學界通說，亦為德國舊民法所采，但根據權威學者的解釋，該說目前在德國已遭淘汰，學界通說已轉向“折中說”[9]，并為2002年新修訂的德國債法所采納[10]。我國臺灣地區“民法”及最高司法機構均采“直接效果說”，但近年來不斷有學者呼吁立法及司法順應潮流，改采“折中說”[11]。《聯合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱CISG）第81條第二款系關于合同解除效果的規定④，該規定并未言及合同解除是否具有溯及力，但是據日本及韓國權威學者的解釋，合同解除并非使合同溯及既往歸于消滅，只是使合同主義務“轉換方向”，明顯轉向“折中說”立場[12]。采納“區分說”的立法例以《意大利民法典》最為典型，該法第1458條明確規定，持續履行或定期履行合同的解除不具有溯及力[13]。

二、“恢復原狀”與不當得利

《合同法》第97條規定的“恢復原狀”內涵如何直接取決于合同解除是否具有溯及力。“直接效果說”以合同解除具有溯及力為邏輯起點，認為“恢復原狀”請求權是指不當得利返還請求權；“折中說”以合同解除不具有溯及力為邏輯起點，認為“恢復原狀”請求權是一種不屬于不當得利返還請求權的債權請求權⑤。

（一） 正當性基礎

依照“直接效果說”的見解，合同經解除而溯及既往的歸于消滅，因此，合同解除前各方自對方所受領的給付，系自己受益而對方受損，該損益關系的發生自始欠缺法律上的原因，符合不當得利的構成要件，故“恢復原狀”義務在性質上屬于不當得利返還義務。我國現行法關于不當得利返還規則的規定是《民法通則》第92條及《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第131條，核心意旨均指“沒有合法根據”。所謂缺乏“合法根據”，在依合同給付的背景下，如合同不成立、無效或者嗣后被撤銷，給付人履行給付義務缺乏依據，受領人受領對方的給付亦缺乏依據，因此受領人應當將該缺乏依據的受領予以返還，此所謂“皮之不存，毛將焉附”。易言之，不當得利返還義務的正當性基礎在于給付依據的欠缺。再結合《合同法》第52條、第54條的規定，就合同無效、被撤銷的效力結構進行分析，合同無效源于合同內容危害公共利益⑥或他人利益，撤銷權的產生源于撤銷權人意思表示不自由、錯誤或者權利義務分配的顯失公平。這兩類合同觸犯了法律容忍的底限，所以法律對當事人所欲實現的法律效果實施徹底的否定性評價，將無效合同視為自始不存在、令被撤銷合同溯及既往地歸于消滅，從而有不當得利返還義務的產生。

但是合同解除的情形則并不具備產生不當得利返還義務的正當性基礎。《合同法》第93條、第94條分別是合意解除、約定解除、法定解除的規范基礎，其中合意解除系締約雙方意思自治的產物，解除是否具有溯及力當依締約雙方的意愿，法律自無干涉的必要。約定解除、法定解除則源于特定事由發生后，解除權人有效行使解除權。所謂“特定事由”或者是《合同法》第93條第二款規定的雙方約定的解除條件成就，或者是第94條以“合同目的落空”“根本違約”為核心的四種情形。前述事由一旦出現，解除權人得依《合同法》第96條規定的程序，根據單方意思表示行使解除權，故解除權屬形成權性質。權利人是否行使解除權以解除合同，當依其對自身利益的判斷，而難謂出于維護公共利益的考慮，無論約定條件的成就還是目的落空、根本違約的出現，均僅與締約雙方利益有關，而與公共利益無涉。因此，如果將合同解除的法律效果與合同無效、被撤銷的法律效果等同視之，實質上是對解除權人“思想境界”的“人為拔高”。其次，如果賦予解除權行使效果以等同于合同無效、被撤銷的效力，無異于賦予解除權人以可依單方意思對相對人實施否定性評判的權力，從而有悖締約雙方地位平等原則。再次，根據《合同法》第52條、第54條的規定，當事人僅得向仲裁機構或者人民法院請求確認合同無效或撤銷合同，而不能依當事人單方意思決定合同命運，從而與合同解除規則迥然不同。此種差異絕非立法者無意識為之，而是立法者實施價值判斷后有意識的區別安排，亦即合同無效、撤銷事關合同“生死”，因而應慎重處理，而解除則尚未達到決定合同“生死”的程度，故可根據單方意思決定。因此，如果合同解除與合同無效、撤銷的法律效果一致，無異于是不當放大了合同解除事由的嚴重性。

（二） 要件事實

《民法通則》第92條規定，不當得利的核心構成要件是欠缺合法給付依據。因此，論證合同解除返還義務的產生是否必須具備“給付依據欠缺”，或曰合同自始無效這一核心要件事實，就成為判斷其是否屬不當得利返還義務的關鍵環節。

1. 自始無效并非所有返還義務的發生要件

根據《合同法》第58條的規定，合同無效、被撤銷，發生受領人承擔返還義務的法律效果，但是，不能據此認定合同無效、被撤銷與返還義務兩者之間互為因果，即不能認為《合同法》上任何返還義務的產生均源于合同無效、被撤銷。現行《合同法》規定當事人返還義務的條文共17條，使用“返還”術語達25處。就該17條規范進行類型化分析可以發現，《合同法》規定返還義務產生于以下三種法律事實：第一，合同無效、被撤銷。第58條、第59條是為最典型體現。第二，有效合同履行完畢。如第十二章“借款合同”項下規定的5個關于借款人返還借款義務的條文、第十三章“租賃合同”項下第235條規定的承租人承擔返還租賃物義務的條文均是有效合同履行完畢后發生的返還義務。第三，發生履行障礙。如第115條關于定金返還規則的規定、第314條關于貨物因不可抗力滅失，承運人向托運人返還已收取的運費的規定均是因發生履行障礙而產生的返還義務。“違約”“不可抗力”與“履行障礙”是種屬關系[14]，前者涵蓋于后者的概念外延之內。但是，第115條與第314條各自規定的“障礙”對合同履行的影響程度并不相同：第314條規定的“障礙”是因不可抗力致“合同目的落空”，從而有法定解除權的產生；第115條規定的“障礙”則未必達到“根本違約”致使“合同目的落空”的程度，因而該條款所規定的返還義務可能發生于當事人根本違約或未根本違約兩種情形之下，而僅有第二種情形方產生合同解除權。

基于以上分析，可以得出兩個結論：其一，返還義務的發生與合同效力如何并無必然聯系，并非任何返還義務均是因為合同無效、被撤銷所導致。其二，既然不可抗力致“合同目的落空”“根本違約”涵蓋于“履行障礙”范疇之內，那么因合同法定解除所產生的返還義務就應當與前述“履行障礙”所發生的返還義務具有相同屬性，而與合同無效、被撤銷所發生的返還義務的性質相異，否則即是論證邏輯錯誤。

2. 自始無效并非所有免除效果的發生要件

《合同法》第97條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行……”學理上稱這項解除合同的效果為免除效果[15]（51）。《民通意見》第131條并未根據受益人善意與否而對返還范圍進行區分，我國學界通說主張回歸傳統民法，受益人善意且其所受利益已經不存在的，免除返還義務⑦。“直接效果說”認為，不當得利受益人不能返還原物而免返還義務，既然是以合同自始無效（無法律上原因）為前提，則只有使經有效解除的合同是自始無效，才能發生這項給付義務免除的效果[15]（57）。但是，《合同法》中諸多關于免除給付義務的規定并非以合同自始無效為要件。現行《合同法》共有3個條文規定給付義務免除效果，發生該效果的要件事實有兩類：一是債權人的意思。第91條第（五）項、第105條均屬此類；二是發生不可抗力。第314條的規定實際上是免除了托運人的運費給付義務。顯然，上述免除效果的發生均非因合同自始無效引起。由此可見，并不是非得通過合同自始無效的手段才能實現免除效果。再從比較法的角度觀察，德國舊民法規定，自始客觀不能給付的合同無效。2002年修訂后的《德國民法典》第311a條第（一）項明確規定自始客觀不能的合同有效，且免除債務人的給付義務，同樣未將合同自始無效作為免除效果發生的要件事實。

綜上，既然合同解除所生之返還義務與不當得利返還義務的正當性基礎存在本質區別，且現行法中返還義務、免除效果的發生亦并非必須借助合同自始無效的手段才能實現，故“直接效果說”主張合同解除具有溯及力就不無疑問。

三、“采取其他補救措施”與不當得利

“直接效果說”主張“采取其他補救措施”屬不當得利返還義務；“折中說”主張“采取其他補救措施”是特定情形下的“恢復原狀”，不屬于不當得利返還義務。崔建遠教授回顧《合同法》第97條的演變歷程，將“采取其他補救措施”界定為三種類型：受領勞務的恢復原狀、受領金錢的恢復原狀以及受領有體物滅失時的恢復原狀[16]。第一種、第二種類型的恢復原狀與有體物返還并無本質差異，均不應歸類為不當得利返還義務，前已論及，此處不贅。該部分著重從《合同法》有關解除與風險負擔交錯的典型條文出發，探討第三種恢復原狀的性質。

（一）《合同法》第148條與合同解除交錯

《合同法》第148條規定：“因標的物質量不符合質量要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損滅失的風險由出賣人承擔。” 該條文明顯異于第142條“交付主義”的風險負擔規則，其中蘊含的法律政策理由是，質量瑕疵引起的法定解除，是以另外一方當事人違反義務為要件，故另外一方當事人理應承受解除權人無過失行為的風險[17]。第148條雖未指明風險的發生時間，但依文義，無論是解除合同之前還是解除之后發生的風險，在所不問。因此，至少就標的物不符合質量要求引起的買賣合同解除，可以適用第148條，由出賣人承擔風險[18]（64）。由作為解除相對人的出賣人承擔風險，意味著出賣人須返還買受人已經支付的價金，買受人僅需承擔返還現存標的物的義務，當標的物滅失時則無須承擔返還義務。盡管從解釋論的角度可以推導出這一結論，但是《合同法》將所有存在瑕疵的標的物毀損滅失的風險都分配給出賣人承擔卻未盡合理，因為標的物瑕疵導致合同目的不能實現可以引發合同解除，但是卻并一定會造成標的物毀損滅失的后果。在兩者存在因果關系的場合，《合同法》第148條的風險分配規則具有合理性，而在兩者沒有因果關系的場合，此種風險分配規則就缺乏足夠的正當性基礎。基于此，從立法論的角度論之，對于標的物并非因其本身的質量瑕疵而毀損滅失的場合，該風險仍應由買受人承擔，買受人解除合同后，應當向出賣人返還標的物折價款。

（二） 《合同法》第231條與合同解除交錯

《合同法》第231條規定：“因不可歸責于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現合同目的的，承租人可以解除合同。”依據該條規定，租賃物毀損、滅失致使不能實現合同目的之際，承租人可以選擇保持合同效力同時要求減少租金或者不支付租金，亦可選擇解除合同，問題是合同解除的法律效果如何呢？第231條對租賃物毀損、滅失風險采“出租人主義”，因此，合同解除后，承租人僅就現存租賃物承擔返還義務。至于出租人的返還租金義務則應根據第231條前后兩段區分為兩種情況分別處理，第一種情況是合同解除事由出現前，租賃物可以正常發揮使用價值；第二種情況是合同解除事由出現前，租賃物雖有毀損，但尚未達到致使合同目的無法實現的程度。現就這兩種情況分別考察：

第一種情況。依照“直接效果說”，出租人繼續保有承租人已支付的合同解除前的租金系不當得利，應當返還給承租人，這豈不意味著承租人在合同解除前所獲取的租賃物使用價值無須支付對價？為矯正該不公平狀態，可以有兩種選擇：一是合同雖溯及既往地消滅，但承租人須按照市場價標準向出租人支付合同解除前的租金，亦即出租人僅就高出市場價的租金承擔返還義務，不足部分還可以要求承租人繼續支付；二是根據《合同法》第174條“買賣合同準用于其他有償合同”的規定，適用《合同法》第164～166條規定的買賣合同部分解除制度，[18]（65）亦即租賃合同的解除僅向將來發生效力，而不具有溯及力。兩種選擇相較，第一種過于繁瑣，有疊床架屋之嫌，第二種簡單明了，易于操作，不僅具有實定法依據，而且合同約定的租金標準源于雙方意思，以此為據亦體現對雙方意思自治的尊重。

第二種情況。第231條前段規定，租賃物毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金。但是該條并未規定承租人減少或不支付租金的要求一旦送達出租人即產生相應的法律效果，因而法律賦予承租人的此項權利并非形成權，而應當是請求權，適用2年普通訴訟時效。如果在2年內，租賃物毀損狀況進一步惡化甚至滅失，達到不能實現合同目的的程度，根據第231條后段的規定，承租人有權解除合同，且有權根據第231條前段的規定，要求出租人返還相應租金。如果第231條前段規定事由發生2年之后才發生合同解除事由，而出租人又提出時效抗辯的，則出租人無須承擔解除事由發生前的租金返還義務，法律效果與前述之第一種情況相同。

綜上，雖然我國《合同法》采取風險負擔規則與合同解除制度并立模式，⑧但是兩者亦存在交錯領域，第148條、第231條即為典型。在該兩個條文規定情形下，合同解除后受領人的返還義務相當復雜，既有可能是雙向返還義務，亦有可能僅是單向返還義務，甚至返還義務范圍亦因具體事由的不同而有區別，將之統統歸于“不當得利返還義務”之內明顯不妥，從而證明“直接效果說”主張合同解除具有溯及力不無疑問。

四、“損害賠償”的范圍與性質

對于損害賠償的范圍，持“直接效果說”的學者大致有三種見解：一是信賴利益；二是履行利益；三是期待利益及其他損害[7]（524）。持“折中說”的學者認為損害賠償范圍以履行利益為主，也可以包括信賴利益、固有利益的賠償[7]（528）。民法上損害賠償大抵有三種：履行利益損害賠償、信賴利益損害賠償、侵權行為損害賠償。《合同法》第97條規定的損害賠償究竟屬于何種性質呢？

（一） 是否屬于侵權行為損害賠償

侵權損害賠償與違約損害賠償之間并非涇渭分明，而是存在諸多交叉地帶。例如債務人加害給付造成債權人固有利益損失、債務人違反合同附隨義務造成債權人其他利益損失，此類損失是否涵蓋于《合同法》第97條所規定的“損害賠償”范圍內？首先，加害給付的情形。對于加害給付情形下違約責任與侵權責任之間的關系，《合同法》第122條采“競合說”，規定受害方僅能選擇行使一種請求權，對此學界頗多詬病[19]。事實上，加害給付背景下，合同效力如何并不影響侵權責任的成立，合同不成立、無效、被撤銷時，債務人無給付義務而實施給付，且該給付屬加害性質的，則其仍然須承擔侵權責任。易言之，侵權損害賠償的發生并不取決于合同有效成立與否，而是取決于符合侵權責任規范的要件事實。據此，從立法論的角度論之，《合同法》第122條采“競合說”明顯不當，而應當采“聚合說”，受害人既可以主張違約損害賠償，也可以主張侵權損害賠償。基于同樣理由，合同解除亦不應影響侵權損害賠償責任的成立，受害人有權同時主張侵權損害賠償、違約損害賠償，因而《合同法》第97條規定的“損害賠償”并非侵權損害賠償。其次，違反附隨義務的情形。《合同法》第60條第二款僅規定附隨義務源于誠實信用原則，并未明確規定附隨義務是否屬于合同義務。但是，參考德國債法修正意見[20]，應當將附隨義務界定為合同義務的組成部分，從而違反附隨義務亦產生違約責任。據此論之，違反附隨義務亦可能引起合同解除，但是無論是因違反附隨義務引起合同解除還是因違反合同約定之主給付義務引起的合同解除，作為法律后果之一的損害賠償責任均不屬于侵權損害賠償。

（二） 是否屬于信賴利益損害賠償

部分學者認為，作為合同解除法律效果之一的損害賠償屬于信賴利益損害賠償，代表性理由是：“自理論言，契約既因解除而溯及訂約時失其效力，以該契約之效力為依據之請求權，包括請求履行及請求債務不履行之損害賠償的權利，皆當因之喪失其規范基礎。從而在解除契約后，原則上自當只得請求信賴利益的賠償，亦即只得請求締約費用、準備履行契約之費用及準備受領給付之費用等因解除契約，而落空所構成之損害的賠償而言以將解除權人之利益狀態，通過信賴利益的賠償，回復至締約時的水平。”[21]歸納上述理由的核心意旨，既然合同解除具有溯及力，作為確定違約責任依據的合同已不復存在，因而此際的損害賠償責任就應當是對信賴利益的損害賠償。《合同法》第42條、第58條是締約過失責任的請求權基礎。關于締約過失責任的賠償范圍，學界歷來爭議不斷，一部分學者認為僅限于信賴利益，一部分學者認為還包括固有利益[22]。何種觀點更有說服力姑且不論，可以肯定的是締約過失責任的賠償范圍包括信賴利益。但是，對于締約過失責任與合同效力的關系，第42條與第58條的規定存在明顯差異，第58條所規定的締約過失責任發生于合同無效、被撤銷的場合，而第42條則并未做出此種限定。依文義解釋，在合同有效場合亦有締約過失責任的產生余地，且此種見解早已是德國學界及實務界的普遍觀點。⑨有學者指出，就我國《合同法》而論，合同有效且成立締約過失責任的情形最少包括以下三種情形：一是違反情報提供義務的情形；二是可撤銷合同被變更的情形；三是因撤銷權的消滅而變為完全有效合同的情形[7]（129）。因此，合同效力如何并不影響締約過失責任的成立，只要滿足信賴主體、信賴客體、信賴表征、因果關系、損害后果及歸責事由等成立要件[23]，就有信賴利益損害賠償請求權的發生空間。申言之，合同解除有無溯及力與信賴利益賠償請求權的能否成立無關，無論采納“直接效果說”還是采納“折中說”，在此問題上并無差異。現在的問題是：《合同法》第97條規定的“有權要求賠償損失”是否包括對信賴利益的賠償？依照文義，該條將“有權要求賠償損失”限制于合同解除場合，處于合同履行階段，而信賴保護義務發生于合同締結階段，而且《合同法》已經于第42條規定信賴利益保護制度，因而沒有必要再于第97條再重復規定，此其一。其二，第97條并未如第42條規定有信賴關系的成立要件，因而，第97條所規定之“損害賠償”的范圍就不宜解釋為包括信賴利益。

（三） 是否屬于履行利益損害賠償

盡管最高人民法院的判例以及《買賣解釋》均肯認《合同法》第97條所規定之“損害賠償”是指履行利益，但是均未指出采納該見解的理由。現分別對兩種學說所提出的理由進行評析。

針對我國臺灣地區“民法”第260條的規定，⑩鄭玉波先生曾經有一段精辟闡釋：“我‘民法’上述條文，依其所謂解除權之‘行使’‘不妨礙’損害賠償之請求等字義觀之，可認為屬于兩立主義中之解除契約與債務不履行損害賠償之兩立主義，亦與法、日民法相同是也。蓋既曰行使，又曰請求，可知兩者系彼此對立；既曰行使‘不妨礙’請求，可知并非因解除權之行使，而新生損害賠償請求權，只是原有之債務不履行損害賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙而已。依純理論言之，原有債務不履行之損害賠償請求權，不過為原債權之變形與擴張，原債權既因解除契約溯及的消滅，則其損害賠償請求權，自亦應歸于消滅……然而因債務不履行所生之損害，究屬一種事實，解除權之行使，僅能消滅契約之效力，不能并此事實亦消滅之，因而倘不使其兩立時，實際上難免不平，故‘民法’乃有如是之明定。”[24]崔建遠教授亦指出：“違約損害賠償并非合同引起，而是合同債務被違反的法定結果。就是說，違約損害賠償關系的法律事實，不是合同而是違約行為。”可見，兩位學者的見解基本一致，均認為合同解除具有溯及力與履行利益的損害賠償請求的成立并不矛盾，亦即，損害賠償請求權無須借助合同關系的存在，而僅需具備違約事實即可成立。

就合同成立、生效、履行、發生履行障礙直至被解除的整個過程考察，如果說合同解除是“果”，那么履行障礙的發生就是“因”，一旦發生“根本違約”性質的履行障礙，即發生兩項法律后果：一是成立違約損害賠償責任；二是成立解除權。解除權的形成權性質決定，其必須經有效行使才能產生合同解除的效果，因此，就邏輯順序論之，損害賠償責任必然產生于合同解除之前。損害賠償數額固然須借助于合同加以確定，但是損害賠償責任作為一種客觀存在，無論發生于其后的合同解除是否使合同溯及既往的歸于消滅，均沒有理由受到影響。因此，對于《合同法》第97條所規定的“損害賠償”范圍問題，“直接效果說”“折中說”并不存在實質差異。

五、結語

合同解除的“直接效果說”與“折中說”的主要區別在于合同解除是否具有溯及力，就《合同法》第97條規定的合同解除效果進行解釋，“折中說”具有更強的邏輯自足性。但是，兩種學說之間的差異不應過分夸大，就作為合同解除主要法律效果之一的返還義務的性質而言，“直接效果說”主張的不當得利返還義務與“折中說”主張的法定返還義務之間除了具有學理意義上的差別之外，有多少實踐價值呢？畢竟兩種請求權的性質均屬于債權請求權，行使效力上并無多少區別。當然，有學者主張如果合同解除不具有溯及力，則雙向返還義務之間具有功能上的牽連性，可以適用同時履行抗辯權。此種見解看似很有道理，但仍然是經不起推敲的，即便采納“直接效果說”，合同因溯及地消滅而導致雙方的返還義務之間不再具有牽連性，此時，法院有什么理由判決返還義務必須有先后次序呢？況且，理性的當事人亦必然選擇同時履行返還義務，而不會在對方的返還義務尚未履行的情況下率先履行自己的返還義務。至于“區分說”則顯然是一種實用主義的處理方式，具有快速解決爭議的優點，但是其缺陷也不容忽視，《合同法》既未規定“繼續性合同”的概念，第97條亦未對返還效果做出區分的制度安排，故“區分說”不符合立法文義。

注釋：

① 參見廣西壯族自治區柳州市中級人民法院（2012）柳市民一終字第138號民事判決書。

② 參見湖南省永州市中級人民法院（2011）永中法民三終字第218號民事判決書。

③ 參見浙江省杭州市中級人民法院（2011）浙杭商終字第748號民事判決書。

④ 該條款規定，已全部或部分履行合同的一方，可以要求另一方返還其按照合同供應的貨物或支付的價款，如果雙方都須返還，他們必須同時這樣做。

⑤ 根據“折中說”的主張，由于解除前的合同關系仍然有效，因履行合同所發生的權利變動顯然并不當然地復歸，只是依據法律的規定，可因解除而發生恢復原狀的義務和請求權，日本有學者將其理解為以“恢復原狀”為目的的債權關系。該種請求權并非物權請求權，故應為債權，只是通過這種債權來實現“恢復原狀”的結果，實現權利的逆變動。參見韓世遠.合同法總論. 北京：法律出版社，2011：533.

⑥ 《合同法》第52條規定的合同無效的五種情形中，違反法律、行政法規強制性規定以及以合法形式掩蓋非法目的兩種情形實質上亦是對公共利益的侵害。參見黃忠.違法合同的效力判斷路徑之辨識. 法學家， 2010（5）： 53.

⑦ 參見我國臺灣地區“民法”第182條規定：“不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而起所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。”

⑧ 德國債法現代化法草案一度采納“一元論”模式，但在2001年付諸表決的草案中，風險負擔規則被恢復，繼續保持并立模式。正在進行的《法國民法典》修改草案、《日本民法典》修改草案均采“一元論”模式。參見吳春萌.論合同解除與風險轉移的關系―以CISG為中心. 南昌大學學報（人文社會科學版）， 2011（4）： 43.

⑨ 德國學者萊昂哈德（Dr. Franz. Leonard）于1896年率先提出合同有效型締約過失責任的見解，由于當時《德國民法典》草案已經起草完畢，因而未能對立法產生影響。但是，該學說自1912年被德國判例采納以后，即成為德國學界及實務界的普遍見解。參見韓世遠.合同法總論. 北京：法律出版社，2011：129.

⑩ 我國臺灣地區“民法”第260條規定：“解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。”

參考文獻：

[1] 最高人民法院. 江蘇省南京新宇房產開發有限公司與馮玉梅房屋買賣合同糾紛案[J]. 中華人民共和國最高人民法院公報， 2006（6）： 21.

[2] 最高人民法院. 廣西桂冠電力股份有限公司與廣西泳臣房地產開發有限公司房屋買賣合同糾紛案[J]. 中華人民共和國最高人民法院公報， 2010（5）： 25.

[3] 最高人民法院. 廣州市仙源房地產股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司等股權轉讓糾紛案[J]. 中華人民共和國最高人民法院公報， 2010（8）： 31.

[4] 韓世遠. 履行障礙法的體系[M]. 北京： 法律出版社， 2006： 284.

[5] 崔建遠. 除效果折中說之評論[J] .法學研究， 2012（2）： 53.

[6] 林誠二. 民法債編總論―體系化解說[M]. 北京： 中國人民大學出版社， 2003： 454.

[7] 韓世遠. 合同法總論[M]. 北京： 法律出版社， 2011.

[8] 王利明， 房紹坤， 王軼. 合同法[M]. 北京： 中國人民大學出版社， 2007： 244.

[9] 王澤鑒. 不當得利[M]. 北京： 北京大學出版社， 2009： 215.

[10] 楊芳賢. 德國民法有關解除契約法律效果規定之修正[C]//林誠二教授祝壽論文集（下）. 臺北： 元照出版公司， 2004： 136.

[11] 陳自強. 雙務契約不當得利返還之請求[J]. 政大法學評論， 2007（2）： 67.

[12] 成升鉉. 聯合國國際貨物銷售合同公約解除制度模式的比較法史研究[J]. 崔吉子， 譯. 清華法學， 2011（5）： 47.

[13] 陸青. 意大利法中違約解除效果實證考察[J]. 法學， 2010（5）： 41.

[14] 韓世遠. 中國的履行障礙法[J]. 私法研究， 2002（1）： 183.

[15] 游進發. 契約解除、回復原狀與損害賠償義務[J]. 臺北大學法學論叢， 2010（4）： 51?57.

[16] 崔建遠. 解除權問題的疑問與解答（下）[J]. 政治與法律， 2005（4）： 43.

[17] 盧諶， 杜景林. 論合同解除的學理及現代規制―以國際統一法和民族國家為視角[J]. 法學， 2006（4）： 58.

[18] 周江洪. 風險負擔規則與合同解除[J]. 法學研究， 2010（1）： 64?65.

[19] 王榮珍. 對加害給付概念與救濟的再思考[J]. 政法壇， 2005（5）： 31.

[20] 姚志明. 誠信原則與附隨義務研究[M]. 臺北： 元照出版公司， 2003： 50.

[21] 黃茂榮. 債法總論（二）[M]. 北京： 中國政法大學出版社， 2004： 122.

[22] 王洪亮. 締約過失責任的歷史嬗變[J]. 當代法學， 2005（5）： 21.

篇9

(一)胎兒的法律含義

何謂法律上的“胎兒”，我國法律并沒有明確的規定。《辭海》中關于“胎兒”的界定主要從生理角度予以界定即“妊娠12周(也有人提出是8周)以后娩出的胎體。”但我國的司法實踐以及學術界一致認為法律對于胎兒的界定不能完全采取生物學和醫學的界定標準，更應注重胎兒的社會性即對胎兒利益的更全面的完善和保護。其一，“12周”這個標準無法從技術上予以準確界定。其二，如果受孕12周以下就不被認為是胎兒，那么顯然不符合我國《繼承法》第28條的有關規定:“遺產分割時，應保留胎兒的應繼承的份額。”因此，法律上對胎兒的保護期間的規定，應從和卵子結合，即成功受孕的那一刻起。

(二)加強胎兒利益民法保護的必要性

隨著社會的不斷發展和我國法制進程的日益推進，對胎兒利益的民法保護不僅體現在對人性的需求方面，更是加強我國法制建設進程的一種表現。此外，由于司法實踐中出現的胎兒利益由于無法可依而得不到合理保護的現象，使得加強胎兒利益的民法保護問題顯得尤為重要。關于胎兒利益的民法保護問題，在司法實踐中屢有出現，1992年，四川新津縣發生關于胎兒因撫養關系產生賠償請求權的案例。本世紀初的江蘇無錫孕婦被撞導致早產案、江蘇南通“小石頭”索賠案、天津高院的“腦癱嬰兒案”以及成都市成華區“交通事故導致胎兒索賠案”等等。這些案例的出現都在一定程度上表明了我國加強胎兒利益民法保護的必要性和緊迫性。

二、胎兒利益民法保護的法理依據

(一)生命法益保護說

生命法益保護說是德國學者所創。依該學說學者觀念，法益為民法所保護的利益。胎兒其實并不具有法律認可的主體地位，胎兒在母體中只是法律所保護的一種特殊權利即法益。生命權益保護說以法益作為胎兒民法權益保護的基點，巧妙避開了將權利能力作為請求權的依據。然而，其把對胎兒利益的法律保護，認為是“自然”與“創造”，不僅缺乏嚴謹性也缺乏實體法的依據。顯然，該學說還具有弊端。

(二)權利能力說

權利能力說立足于傳統的民事權利能力理論，其認為是否承認胎兒具有權利能力是決定胎兒利益是否應受到法律保護的根本因素。在我國臺灣地區，由于“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生”其在“民法典”中予以明文規定。由此，臺灣學者一致認為，對胎兒利益法律保護的依據是胎兒具有一定的權利能力。但至于胎兒的權利能力的性質如何，理論上有兩種學說:一是為法定的解除條件說(當然享有說)，這種學說是我國臺灣地區的通說，即認為胎兒在出生前就當然取得了權利能力，如果將來為死產時，則溯及地喪失權利能力。二是法定的停止條件說(溯及享有說)，該學說認為胎兒于出生前并未當然取得權利能力，直到其完全出生時，才溯及地取得相應的權利能力。此種學說是日本民法的通說。筆者贊同權利能力說中的法定的停止條件說，一方面，權利能力說符合了傳統立法的習慣和心理，從而保持了法律內部的一致性;另一方面，因為胎兒利益的保護是對將來的人的一種保護，所以理應規定胎兒在活體出生后再溯及到其所擁有的權利，并不需要規定胎兒在出生前就取得了相應的權利能力。由此可見，法定停止條件說比法定解除說更具有合理性，更有利于胎兒權益的保護。

(三)人身權延伸保護說

“人身權延伸保護說”是楊立新教授所提出的，即法律在依法保護民事主體人身權的同時，對于其在誕生前或死亡后的人身法益，給予延伸的民法保護。其認為:民事主體在誕生前和消滅后，都存在著與人身利益相聯系的先期人身利益以及延續的人身利益，這兩者同人身權利相互連接，共同構成了民事主體完整的人身利益。人身權延伸保護說，雖然該學說大膽的突破了權利能力制度，但其仍然沒能說明胎兒權益應該予以保護的根本原因所在。

三、完善我國胎兒利益民法保護的立法

(一)確定民法保護的胎兒利益的范圍

1．生命權

人的生命是人的最高利益，天然的具有至高無上的人格價值。從生物學意義上來說，胎兒具有生命利益是無可質疑的，但對于胎兒在法律上是否具有生命權則觀點不一，很多學者普遍認為如果賦予了胎兒生命權則與現行的計劃生育政策相違背。筆者則認為，作為未來的“人”，胎兒理應具有生命權，這一觀點同計劃生育和墮胎無罪并不相悖，因為胎兒只有出生時為活體才是其具有民事權利的基礎和前提，無論何種原因造成胎兒出生前死亡，其都不具有生命權。因而法律應該賦予胎兒生命權這項基本的人格權，從而更好地保護其利益不受侵害。

2．繼承權

物質財富是人類生存的基礎，對胎兒繼承權的保護可為日后胎兒的健康成長提供有力的物質保障，因而被世界各國所普遍予以接受。我國繼承法的第28條雖然沒有明確承認胎兒的繼承權但無疑在一定程度上保留了胎兒的繼承權，不過其前提為胎兒出生后為活體，否則其當然失去了繼承資格。

3．損害賠償請求權

胎兒的損害賠償請求權一般是由侵權行為引起，對胎兒的侵權行為發生于受孕后到胎兒出生這段時間之間，所以其具有不同于其他侵權行為的特殊性:第一，侵權行為具有間接性;第二，侵權行為發生的時間具有特殊性;第三，損害事實認定具有時間性。筆者認為，只要侵權行為影響到胎兒的健康利益，相關權利人就可以追究侵權人的相關責任，根據前面所提到的保護主義法定停止條件說的規定，胎兒的損害賠償請求權在胎兒出生為活體后方可行使。

(二)我國胎兒利益民法保護的立法建議

目前，我國關于胎兒利益的法律保護方面幾乎處于空白階段，民法上采取對此絕對主義的觀點極為不利胎兒利益的保護。針對這種現狀，筆者認為應從以下幾個方面對胎兒利益加以民法保護:第一，在民法總則中規定，當胎兒出生為活體時，其自受孕時即具有民事主體的資格，享有民事權利能力，若胎兒出生為死體時，則視其利益自始不存在。第二，在人格權保護方面，賦予胎兒人格權，包括生命權及健康權等。胎兒的健康權等人格權受到侵害時，如果胎兒出生時為活體，則胎兒可以以自己的名義請求侵權承擔損害賠償責任，若其出生為死體，則視為對其母親人格權的侵害。第三，對于胎兒的繼承權予以承認，修改《繼承法》第28條的規定，遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。如果出生為死體，則繼承份額由胎兒的法定繼承人繼承。

四、結語

篇10

關鍵詞：合同成立，生效，意思表示，撤銷

一般認為，合同成立是合同訂立的結果，即雙方當事人完成合意的客觀狀態。合同是否成立意味著合同在客觀上是否存在。合同的生效是指合同效力的發生[1].隨著《合同法》的出臺及我國民法學界在合同法立法過程中的深入探討，應當區分合同成立與生效已經成為我國民法學界的共識。[2]學者們普遍認為，合同的存在與否是判斷合同是否生效的前提，也是合同的履行、變更、終止以及確定合同責任的前提。但衡諸各主要民法典，鮮見對之進行嚴格區分者；我國學者的論述亦多從區分無效與不成立的意義著手來立論，對合同的撤銷與不成立的關系、合同成立與生效之關系在民法體系中受哪些因素制約等問題探討較少，因此有必要結合國外主要民法對合同成立與生效區分的態度及其與相關制度的關系，從民法體系的宏觀視角上對合同成立與生效區分的緣由及意義等做進一步的探討。

一、合同成立生效的區分與合意

合同是交易的法律形式。市場經濟之下，“你給則我與”為基本規則，加之任何人不得處分他人之權益，因此，需要通過雙方的合意各自讓渡自己的利益才能獲得他人的對待給付，從而完成交易。由于現代交易往往要求合意的完成與其實際的履行在時空上相分離，這就需要法律對合意賦予法律拘束力，從而維系信用，使合意目的的實現獲得了法律上之力。因此，現代意義上的合同，其最根本之點就是具有法律拘束力的合意。在合意未與實際的履行相分離并獲得獨立法律地位的情況下，討論合同成立是沒有什么意義的。

早期的交易形式并非現代人所熟悉的合同。在古代法上，對于一項交易，其產生法律約束力的法律形式并非僅當事人之間的合意即可完成。例如，盡管查士丁尼《法學總論》將合同定義為“由雙方意思表示一致而產生相互間法律關系的一種約定。”但事實上，由于市場經濟尚不發達，在交易較少的情況下，鑒于信用的缺失，在交易時客觀上需要而且當事人也只能通過即時的交付來完成彼此所有權的讓渡。因此，在絕大部分交易中，單純的合意并不能產生法律的拘束力。早期羅馬法中，交易的法律形式主要表現為要式買賣（mancipatio）、擬訴棄權（iniurecessio）和耐克遜（nextium）。[3]然而，后世法學家往往將要式買賣和擬訴棄權列為所有權的取得方式而非合同。因為，這二者中合意與對合意的履行并不具有獨立的法律意義，它們直接結合為一項要式交易行為，在此種行為之外并不存在現代意義上的契約的觀念。[4]換言之，交易的完成不僅需要合意，還需要實際的履行，二者缺一不可。如果硬將之視為一個合同的話，那么這里的“合同”，其成立、生效與履行是一并進行、無法分離的。

隨著羅馬法的發展，耐克遜的概念從最初的與要式買賣相等同（合意與對合意的履行合一）逐漸發展，先是擺脫了其所依附的莊嚴形式，而后又將合意從讓與中分離出來。[5]“以締約兩造的善意擔保為唯一要件（換言之，將合意與物的交付相分離）的萬民法契約無疑是羅馬法制度中最遲產生的。”[6]在這種諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態，至于外界情況除非是作為內在企圖的證據外是不予注意的”[7].這樣，合同形式就已經從合同成立的范疇中脫離出來，僅作為合同存在的證據。特定形式的要求不再是合同成立的要件。可見，羅馬法中交易的法律形式，突出的表現為合意地位的日漸凸顯，申言之，合意與合同履行行為的分離以及形式在合同中地位的衰落。

當然，羅馬法中諾成契約在諸多交易的法律形式中出現最晚，其適用也是十分有限的，僅包括買賣、租賃、合伙和委托等四種合同，且與近現代的合同概念不同，如對當事人資格仍然有著嚴格的身份要求、對合同的形式非常強調[8].但勿庸置疑的是，合意地位的凸顯為合同成立與生效的區分奠定了堅實的基礎：合同被視為合意加債，即合同在邏輯上應當區分為合意的存在，以及該合意合乎法定要件而發生債的拘束力。這就為在邏輯上區分合意的完成以及在何種條件下合同能夠發生債的效力奠定了基礎。

英美法系基于其“程序先于權利而存在”的傳統，對合同概念的界定長期采允諾說，《美國合同法重述》（第二版）第一條把合同視為法律保障其執行的“一個或一系列允諾。如果違反它，法律將給予補救，如果履行它，法律將在一定意義上承認其為一種義務。”這實際上是把合同歸結為當事人承擔債務的單方意思表示。在這種概念界定之下，英美法所關注的是一個個單一的允諾是否有效的問題，換言之，在英美法中，“合同法的中心是承諾的交換”[9]，即一個有效的承諾是否存在對價的問題，對價是其基石，除非有“蠟封文書”或“對諾言發生依賴的后果”，否則，沒有對價，合同不能發生拘束力。其很難象我們所通常認為的，先對雙方是否達成合意加以考察，再去考察這一合意是否應當發生法律效力。實際上，在英美法的權威教科書中，其合同成立部分也主要論述的是我們所言的合同生效要件的問題。但晚近英美法系的合同理論和法律規定中已經注意強調雙方當事人的合意性，在合同概念上也逐漸轉采大陸法系的觀點。[10]在其合同概念由允諾轉向協議之后，其關注的對象將更多的從單一的允諾（如要約、承諾）的成立與有效一并考慮轉向對合同成立與生效的分別考察。但需要指出的是，即便如此，英美法上合同的成立條件一般包括要約、承諾以及約因三項內容[11]，顯然，僅因合意的達成并不足以成立合同。而對約因的探討往往是與合同生效聯系在一起的。

結合上述正反兩方面的例證，我認為，合意因素從交易中抽象出來是合同成立概念存在的前提。

還應當指出的是，這里的合意是指債的合意，即雙方對于未來進行給付的合意。應當看到，在現代法中合同作為交易的主要法律形式，主要是由于其作為一種可期待的信用，能夠把未來的財富引入現實的交易之中，這就需要法律對當事人之間脫離了現實交付的合意賦予法律的拘束力。“脫離了‘法律上可期待的信用’這一命題，就不可能充分理解法律行為的本質。”[12]因此，合同制度之價值在于：法律允許當事人依其意志自由決定相互間權利義務關系，并對合法有效的合同所創設的權利義務賦予法律約束力，從而以法律的強制力賦予其履行合同的信用或者說擔保合同目的實現的功能。這就使當事人能夠對未來合理預期，從而能夠進行無須即時交付甚至交易時標的并不存在的交易，這也將期待利益引入了現實的社會財富和交易之中，增加了社會財富的總量。因此，合意與履行行為的分離與各自獨立，是合同制度存在的前提。既然合同的本質在于以當事人的意思表示自主創設法律關系，在以意思表示創設權利的行為與義務履行行為（或權利的實現）合二為一的情況下，意思表示實際上已被履行行為所吸收，從而失去存在的意義。

在早期羅馬法的交易形式中，合意的完成與給付是同時進行的，在這種情況下，合同的成立、生效與履行必須是同時完成的，因此，盡管在觀念上可以對合同的成立與生效加以區分，但由于這一過程中雙方當事人合意的完成只能從當事人的實際對待履行中才能推斷出來，而且，這一過程并不存在當事人在完成合意之后如何履行的問題，因此，此時探討合同何時成立、何時發生一方當事人得請求對方當事人為特定給付等效力，恐怕沒有什么實際價值。現代法上德國法系民法承認物權行為的概念，但事實上，就物權合同而言，探討其成立與生效也沒有實踐意義可言，因為物權合同本身就附著在合同當事人的交付或者登記之上，只有從當事人進行的實際交付或者登記行為中，我們才可以得知雙方成立了物權合同并使之生效。此時設權行為也同樣與履行行為是合一的。因此，在物權合同中探討其成立、生效的區分沒有什么實際意義。[13]

二、合同成立生效的區分與意思主義、表示主義

合同作為一種雙方法律行為，在本質上是雙方或多方意思表示的合致，而意思表示是行為人把進行某一民事法律行為的內心意愿，以一定的方式表達于外部的行為。[14]因此，意思表示應當包括內心意思和外在的表示行為兩階段。但是，在法律實踐中，內心意思和表示行為可能出現并不一致的現象。在這種情況下，如何處理意思與表示的關系，換言之，在二者不一致的情況下，應當維護意思抑或表示的尊嚴？對此問題的解決，因注重表意人的意思或表示的不同而有意思主義和表示主義之分。

就意思主義與表示主義對現代民法實踐的意義而言，二者主要與意思表示的解釋問題相聯系，學者往往將其適用的領域局限在意思表示解釋的范疇中。[15]我認為，這種觀點低估了意思主義和表示主義的意義。應當看到，意思主義和表示主義對法律行為制度的建構具有重要意義，“民法學說中往往將其作為法律行為概念體系的基礎”[16].采納意思主義、表示主義抑或二者之折衷，對合同（法律行為）成立和生效的關系有著重大的影響。

（一）意思主義和表示主義

意思主義理論的基本思想源于德國18世紀的理性法學派，在德國19世紀法律行為學說中居于支配地位。在資本主義革命方興未艾、深受啟蒙運動影響的大背景下，意思主義強調對個人自由的保護，認為法律行為的實質在于行為人的內心意思，法律行為不過是實現行為人意思自治的手段，“惟有尊重其意思，使其意思實現，才是保障其自由的適當途徑。”正如薩維尼所指出的：“意思本身應視為唯一重要的、產生效力的事物，只是因為意思是內心的、看不到的，所以我們才需要借助于一個信號使第三人能看到。顯示意思所使用的信號就是表示。”[17]可見，在意思主義之下，強調的是主觀的、內在的因素，注重當事人的意思自然置于首位，這樣，在充分尊重個人自由的同時，實際上在一定程度上犧牲了對相對人利益的保護及對交易安全的維護。

表示主義理論產生于19世紀末期，在現代大工業蓬勃發展，交易頻繁的社會環境下，“法律乃趨向尊重動的安全一途”[18].因此，表示主義把保護相對人的利益并進而保護交易安全放在首位，它強調客觀的、社會的因素，只是在內心的意思以明示或默示的表示向外表達的限度內才考慮內心的、真正的意思。表示一旦作出，即使在實際上由于錯誤或虛假行為并不符合表意人內心真意，也視為表達了表意人的意思，第三人視為只知道表示的內容。除非這種錯誤為對方明知，否則該意思表示仍然是成立的。因此，表示主義在維護相對人利益并進而維護交易安全的同時，強迫表意人被迫接受與其本意并不相符甚至完全背道而馳的法律效果，從而在一定程度上抑制了個人的自由。

（二）嚴格的表示主義之下合同成立和生效的關系

在嚴格的表示主義之下，如早期羅馬法和日爾曼法中，通過法定形式表現出的意思即被法律認定為真實意思，意思表示的瑕疵不被法律所承認。此時合同的成立與生效是很難區分開的。

這是因為，在早期的市場交易關系中，由于信用極不發展，作為對交易當事人欠缺信用的補充，法律所傾向的是客觀的、形式的和要式主義的概念，在對法律行為的判斷上傾向于絕對的表示主義。也就是說，在判斷當事人的意思時，法律所唯一注重的是表意人對外表示出來的意思。而意思表示最明確、最鄭重的莫過于通過莊嚴的程序、繁瑣的套語等富有象征性的舉動所進行的表示，這些儀式的重要性甚至超過了意思本身。因此，法律必然強調嚴格的形式主義，而不顧及當事人內心的真實意思如何。即便當事人通過嚴格的形式表示出來的意思與其內心的真實意思并不吻合，如表意人是在他人的脅迫之下被迫作出表示，或者表意人因對方的欺詐而作出意思表示，法律也仍然認為所表示出來的就是表意人內心的真實意思。因此，在早期羅馬法中，以脅迫、欺詐取得債權是有效的。[19]古日爾曼法中，同樣存在這一問題：在其早期，也完全不考慮意思的瑕疵，包括暴力和欺詐造成的瑕疵。[20]這正如梅因所言，“古代法中著重于附著在儀式上的言語和動作。如果有一個形式被遺漏了或用錯了，則誓約就不能強行，但是另一方面，如果所有形式經表明已完全正確進行，則縱使以允約是在威脅或欺騙之下作出辯解，也屬徒然。”因此，法律所看重的是通過儀式表示出來的意思，而無須考察當事人內心的真實意思。“使法律執有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種莊嚴儀式的允約。儀式比允約更為重要。”[21]

因此，在絕對的表示主義之下，合同的成立、生效與履行合為一體，通過法定形式表現出的意思即被法律認定為真實意思，意思表示的瑕疵不被法律所承認。只要按照儀式完成言語或動作，合同自然成立并生效，而且，直接完成了履行行為，達到完成給付所應達到的效果。但是，如果沒有按照儀式完成言語或動作，合同不僅不生效，而且根本就不存在。此時合同的成立與生效是很難區分開的。

（三）嚴格的意思主義之下合同成立和生效的關系

合意一詞源于羅馬法，按拉丁文的原意，它是指合同當事人內心意思的一致。[22]在嚴格的意思主義之下，合同的成立應當以各方當事人內心真實意思的一致為準。這就要求意思表示應當是真實的，意思與表示應當一致，不存在錯誤；同時，意思表示應當是自愿的，基于欺詐、脅迫或不正當影響以及在危難中作出的意思表示也很難認為是符合當事人的真實意思的。這種情況下才能認為一項表示是“意思表示”。因此，在純粹的意思主義之下，一般也不可能存在合同成立與生效的分野。因為，此時內心的意思是第一位的，表示只是意思表達的媒介或者證據，因此所謂合意只能是雙方當事人之間內心意思的一致。這就排除了因意思與表示不一致、意思表示不自由所造成的意思表示瑕疵。在出現這些瑕疵時，即便雙方的外在表示是一致的，但也不能認為已經達成了一種合意。也就是說，成立的合同必然是無意思表示瑕疵的合同，“合意”存在意思表示瑕疵，也不能認為合同已經成立。而事實上，不存在意思表示瑕疵的合同只要不違反法律的強行性規定或者社會公共利益，一旦成立，都會生效。

在羅馬法晚期的諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態”，這一定程度上就體現出了意思主義的色彩，在其對錯誤的規定中，一方當事人表示其意見有誤的，合同即不能成立。即表意人的意思表示存在錯誤的情況下，表意人不能因其錯誤而撤銷合同，而只能主張合同不成立，錯誤是合同不成立的標準之一。

這方面的另一著例是，法國民法對合同成立與生效關系的認識。一般認為，誕生于自由競爭資本主義時期，深受意思自治觀念影響的法國民法較多的傾向于意思主義。《法國民法典》制訂之時，啟蒙運動的興起，使自由觀念深入人心，民法理論中意思自治觀念也倍受推崇。該理論強調當事人的意志為合同獲得法律上效力的唯一依據。誕生于資本主義大革命時期的法國民法典也深受當時社會思潮的影響，《法國民法典》第1101條規定：“合同，為一人或數人對于其他一人或數人承擔給付某物、作或不作某事的義務的協議之一種。”根據《法國民法典》第1108條的規定，合同成立須具備四個條件：當事人的同意、締約能力、標的及原因。這里的同意是指雙方當事人意思表示的一致。法國民法典將這四個條件稱為基本條件，如果缺少其中某個條件，合同就不能成立。當然，也有學者認為《法國民法典》第1108條規定的這四個條件乃合同的“有效條件”而非“存在條件”。[23]并且，法國絕大多數學者不同意把合同不成立作為合同不能發生相應法律效果時的后果之一，在同意完全不存在的情況下，該合同屬于“絕對無效”的合同。[24]可見，法國民法立法與學說并不嚴格區分合同的成立與生效。

還應當指出的是，意思主義的興起往往與自由市場經濟方興未艾、個人本位思想蓬勃興起、政府對經濟的自由放任相聯系，這種大背景下，法律對合同自由的限制已經被有意無意的忽略了。此時，政府只是充當“守夜人”的角色，“管的越少的政府越是好政府”，因此，強行法及社會公共利益對合同效力的判斷的影響是微乎其微的。這樣，合同成立即意味著雙方當事人不存在意思表示瑕疵，一般也不會因違法而無效，因此，嚴格的意思主義之下合同成立與生效也基本趨于一致。

因此，只有采意思主義與表示主義折衷的立場，才有合同成立與生效區分的可能。

三、合同成立與對法律行為的認識

我國學者普遍承認合同為典型的雙方法律行為，但在討論合同成立時卻很少將之與法律行為的基本理論的角度為之立論。我認為，對法律行為本質的認識也在一定程度上決定著合同成立與生效的關系。

（一）法律行為的撤銷抑或意思表示的撤銷

學界一般認為，德國民法體現了社會本位，更多的注重對交易安全的維護，其在意思表示規則上采取的是較為偏重表示主義的折衷主義。如前文所分析，這種情況下區分合同的成立與生效應順理成章。實際上，德國法以及受其影響的日本、我國臺灣地區的學理也確實普遍承認了合同成立與生效的區分。但是，由于對法律行為與意思表示相互關系的特殊認識，德國法系民法對合同成立與生效的區分并不十分嚴格，往往混淆合同的撤銷與不成立。

德國民法典制訂之前，在黑格爾哲學的影響之下，德國學者創造或者說是發現了法律行為這一概念，對紛繁蕪雜的各種表意行為進行了高度的抽象，并以此為基礎構建了民法總則，實現了私法規則的高度的體系化，其意義之重大，無論如何評價都不過分。而合同在德國法中被認為是雙方法律行為的典型，是法律行為的下位概念。因此，討論合同的成立與生效問題必須與其法律行為的相關內容結合起來考慮。

德國民法典的立法理由書指出：“就常規而言，意思表示與法律行為為同義之表達方式。”[25]因此，在德國民法典中，法律行為與意思表示這兩個概念幾乎是混用的，在法律行為的效力問題上，“根據第119條、第120條和第123條的規定，某些具有瑕疵的意思表示應當是可以撤銷的；而第142條規定大則是可撤銷和已經撤銷的法律行為。”[26]德國法的仿效者，如日本和我國臺灣地區“民法”也將意思表示瑕疵納入其總則“法律行為”章的“意思表示”一節，規定意思表示存在瑕疵時該意思表示無效或可撤銷。因此，在合同存在意思表示瑕疵的情況下，我國合同法中可撤銷的是合同，而在德國法系可撤銷的卻只是一方當事人的意思表示。換言之，在一方因對方欺詐而訂立合同的情況下，按照德國法系民法，表意人有權撤銷的并非整個合同，而是其作出的意思表示。

這種做法就可能導致下列問題的出現：

第一，混淆了合同被撤銷與不成立。在意思表示瑕疵的情況下，一方撤銷了其意思表示，被撤銷的意思表示自始不存在，這樣，由于合同的成立必須具有兩項意思表示，在其中之一不存在的情況下，該合同實際上是不成立而非溯及既往的不發生效力。但德國學者認為，這種情況下，盡管合同本身并不成立，且通常只有兩項意思表示中的一項中才存在撤銷的原因，但也可以說合同被撤銷[27].可見，這里合同不成立與合同被撤銷是等同的。但是，合同的不成立意味著合同客觀上并不存在，而合同被撤銷則是一個成立的合同自始不能發生效力，二者在觀念上存在根本的區別，如下文所述，混淆二者將導致一系列的法律概念體系與功能的紊亂。

第二，不適當的增加了合同的成立要件，不利于促成合同成立。由于德國法系諸民法通常規定，意思表示的解釋以探求當事人的真意為目的，不得拘泥于所使用的詞句。這樣，在判斷合同成立的問題上，學者一般強調合同的成立要件應當包括雙方當事人真意的一致以及表示的一致。按照學者的解釋，在合同當事人對合同標的有不同的認識的情況下，例如，甲與乙約定由甲出賣一臺電視機給乙，甲認為該電視機為客廳專用的電視機，而乙認為該電視機為臥室專用的另一品牌型號的電視機，則因雙方的真意并不一致而不能成立合同。[28]這與我們通常所認為的，在意思表示瑕疵的情況下合同已經成立但可撤銷，顯然大相徑庭。

也正是由于德國法系的這種認識，有學者提出，成立要件是民法對所有法律行為所作的基本要求，也就是民法總則、債編通則對行為主體、能力、客體、意思表示的生效、合致等相關的規定。[29]這種觀點實際上是把合同成立與意思自治密切聯系，把國家的干預與合同生效相聯系。這對于辨明國家強制與當事人意思自治的關系與界限是有一定意義的，但是，這種做法在邏輯上并不嚴密：世界各國立法基本上把欠缺締約能力、意思表示瑕疵作為效力不確定或效力不完全來處理，這與欠缺合同必要條款導致合同不成立的法律后果是不同的。而且，這種做法在實際應用上將把對合同當事人權利能力和行為能力的要求，意思表示自愿、真實等都納入合同的成立要件，使合同的成立受到過多的限制。如下文所述，這種做法不利于促成合同成立，影響了合同法鼓勵交易目標的實現。

（二）法律行為的合法性

在《合同法》頒布以前，我國法律并未嚴格區分合同的成立與生效問題，審判實踐中也往往把合同不成立與無效相等同，把大量不成立的合同作無效處理，從而混淆了合同無效的責任和合同不成立的責任，消滅了許多本可實現的交易，因此頗受學者的詬病。[30]應當看到，這種做法的一個重要原因在于我國對合同的上位概念-法律行為的界定。

我國把法律行為稱為民事法律行為，并賦予了其不同于傳統民法的概念。傳統民法一般認為“法律行為是以私人欲發生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發生法律上效果之法律事實也”[31]，其所謂私法上之效果即私權的發生、變更、消滅。我國《民法通則》則把民事法律行為定義為“公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。這兩個定義存在巨大的差異：前者強調意思表示在法律行為中的重要意義，“學者們從不懷疑，意思表示乃法律行為之要素，法律行為本質上是意思表示”[32].并且，傳統民法只是把設立、變更、終止民事法律關系作為法律行為的目的，法律行為并不必然發生行為人所期待的法律后果。因此在傳統民法中，法律行為只是一個中性概念，只須表明這一行為的構成特征，使之以外部特征即可識別，具備該構成，即為成立。而判斷行為的效力如何，即其是否能夠發生行為人所欲的法律后果，則由法律行為生效規則調整。后者則強調民事行為的合法性，在這一定義中，只字未提意思表示，[33]合乎當事人意志的私權變動不僅是法律行為的目的，也必須是法律行為的結果。易言之，民事法律行為是成立的就必然是合法有效的，因此，對于民事法律行為，在衡量其是否成立時，就不得不同時考慮其是否合法從而生效。合同乃法律行為的下位概念，自然在概念上應當受到法律行為概念的影響。這樣，不分成立與生效、以合同的有效成立來含糊的把二者混為一談自然是理所當然的。這就自然難免把合同的成立與生效相混淆，以合同的有效成立對之做簡單化處理。否則，一個已經成立的合同，顯然應當是合法的，但其又可能因不符合生效條件而無效，“無效而又合法的合同”，從概念上是很難說得過去的。因此，過去我國不少論著都把合同認定為合法行為，甚至認為無效的合同不是合同。這種不區分合同成立與生效的做法，與我們過去對法律行為本質的不恰當認識是分不開的。

四、合同成立與生效區分的意義

關于區分合同成立與生效的意義，學者進行了精辟的闡釋：使效力待定等合同的概念能夠在合同法得以確立；對正確區分合同的不成立和合同的無效具有十分重要的意義；便于合同解釋規則的適用；便于區分合同的成立與生效要件等[34].結合前文的論述，我認為，區分合同的成立與生效還具有如下功能：

（一）合同成立、生效制度的區分能夠有效兼顧意思主義和表示主義承載的諸價值。

應當看到，意思主義與表示主義，各自承載著不同的法律價值。采納意思主義，體現著法律對個人自由的青睞；而采納表示主義，則更加突出對交易安全的維護。因此，法律對意思主義與表示主義的采納，“完全不是純粹的邏輯問題，而是屬于價值判斷”[35].顯然，在現代民法上，對個人自由的尊重和對交易安全的維護都是不可或缺的。私法自治為民法上的基本原則，自無異議，而對交易安全的維護亦是現代社會延續和發展的根基所在。尊重當事人意志與保護交易安全二價值之沖突，使現代各國民法雖在意思主義與表示主義之間稍有傾向，但“大抵采介于意思主義與表示主義之間的折衷主義”[36].

我國學者一般是從合同成立、生效制度中的一些具體規定來分別闡釋其體現了意思主義還是表示主義。這種細致的探討是十分必要的，但我認為，既然意思主義與表示主義是法律行為概念體系的基礎，因此，我們有必要從合同成立制度和合同生效制度的總體上來分別考察意思主義和表示主義，也就是說，有必要考察在折衷主義的立場上，如何通過一套制度架構來合理承載意思主義與表示主義的幾乎背道而馳的法律價值。轉根據前文的分析，我們知道，無論在單純的意思主義之下，還是在單純的表示主義之下，合同的成立與生效都是無法區分的。反言之，在合同成立與生效無法區分的情況下，就其整體而言，都無法同時承載意思主義與表示主義截然不同的價值取向。這種情況下，采取折衷主義就必然要求對合同的成立與生效作出區分，并分別在合同成立制度和合同生效制度上賦予不同的法律價值。

應當看到，盡管合同成立一般被認為只是一個事實判斷問題，但是，既然合同成立制度已經為國家法律所調整，就不可能不受到國家意志的影響。雖然其解決的是一個法律事實是否存在的問題，但它決不僅僅是一個事實問題，而應當是法律問題，同樣體現法律的價值取向。就合同成立而言，其乃法律對合同的事實是否存在的判斷，一旦認為合同不成立，合同效力根本無從談起。換言之，在合同成立制度問題上，其判斷標準是非此即彼的，要么成立、要么不成立，其中很難有轉圜的余地。而且，合同成立是合同生效的前提，一旦被認為不成立，合同效力根本無從談起。尤其考慮到司法實踐中出現合同是否成立的爭議時，當事人之間締約的良好關系一般已經破滅，重新達成合意的情況微乎其微。因此，在合同成立問題上，采嚴格的表示主義立場，盡可能促成合同的成立，是十分必要的。換言之，只要當事人作出了相互合致的意思表示，無論這是否是其內心的真實意圖，都足以使合同成立。反過來說，如果在合同成立問題上采意思主義立場，則勢必要把意思表示瑕疵等因素作為合同的成立要件，在這種情況下，合同的成立與生效顯然是不能區分的，這種做法的結果必然是因合同成立非此即彼的判斷標準，而將大量本可完成的交易扼殺在締約之初的搖籃之中。這在強調合同的目標是鼓勵交易的今天，是不可想象的。因此，合同成立也只能采表示主義。

合同成立問題上的表示主義立場并不會過分的限制表意人的自由，使其被迫承擔其不欲承擔的法律效果，因為合同成立之后，還需要對合同的效力進行判斷。現代各國民法在合同效力判斷問題上采納了多層次的效力判斷標準，如無效、可撤銷、效力待定等，并主要采取了意思主義的立場，表意人完全可以以其意思表示瑕疵為由撤銷該合同的效力或者以其欠缺意思能力為由主張合同效力待定，從而擺脫合同對自己的拘束。當然，在合同效力判斷問題上，由于其效力層次較多，各種效力層次的構成也較為復雜，這就便于其承載不同的法律價值取向。在總體上采意思主義立場的同時，并不妨礙對某些嚴重損害交易安全和相對人利益的行為采表示主義立場，如真意保留的情況下，各國法律廣泛承認在表意人明知其表示的意思并非其真意而進行意思表示時，表意人不得主張合同無效，但相對人明知的除外。所以，我們可以說在總體上合同效力判斷采取了意思主義的立場。

按照這種區分合同成立與效力制度來分別承載法律價值，具有重要意義：一方面，在合同成立制度中的表示主義立場，可以最大程度的促成合同的成立，有利于維護交易安全并進而實現合同法鼓勵交易的價值目標；另一方面，在合同效力制度中總體上采意思主義原則，則便于維護表意人的真實意思和利益。因此，合同成立與生效的區分，最大限度的結合和容納了意思主義和表示主義背道而馳的法律價值取向。

（二）避免了合同不成立與被撤銷的混淆。

德國法系諸國在承認折衷主義立場的情況下，因其對法律行為與意思表示關系的認識，而將出現意思表示瑕疵的法律效果規定為意思表示的撤銷，這種做法必然導致合同不成立與被撤銷的混淆，從而產生民法概念、體系上的一系列問題，主要表現在：

其一，就可撤銷的合同而言，民法學說普遍承認合同被撤銷前，已經發生效力，因撤銷權的行使而溯及既往的不發生效力。這就很難解釋：如果認為撤銷后合同不成立，那么此前的合同效力是根據什么而發生的。那么，能否認為因撤銷權的行使而使合同溯及既往的不成立呢？按照民法理論，法律可以規定一定法律事實的出現可以導致發生、變更或者消滅一定的法律關系的后果，但這里需要注意的是，法律事實的出現能夠導致的也只能是一定的法律效果，依民法法理，顯然不能夠以一定事實的出現來發生、變更或者消滅一定的客觀事實。而合同的成立，雖然因其作為一項法律制度，其判斷標準不可避免的要蘊涵一定的法律價值，但合同成立本質上仍然是一個客觀上合同已經存在的問題。既然撤銷權行使前合同已經在客觀上存在，認為因撤銷權的行使而消滅一個客觀上已經存在的合意，顯然是不可思議的。

其二，既然意思表示瑕疵的情況下，表意人可以撤銷其意思表示，導致合同不成立，那么為什么在表意人欠缺意思能力的情況下進行的意思表示反而能夠成立合同，只是發生合同效力待定的效果？即便在德國法中也同樣承認，限制民事行為能力人進行的法律行為屬于效力待定的行為，甚至某些情況下有效的行為，其學理上更是認可無行為能力人的某些行為有效。在效力待定的合同中，即便因追認權人拒絕追認，合同不產生效力，但其并不發生合同不成立的效果。應當看到，欠缺行為能力與意思表示瑕疵本質上都是意思表示存在一定的缺陷，將這二者的后果規定得存在如此大的差別，是很難找到特別有力的理由的。

其三，意思表示瑕疵導致合同不成立，就必然發生這樣一個問題：究竟合同的成立是指意思表示的合致還是真實的意思表示的合致？應當看到，民法學說普遍承認，要約、承諾的構成要件并不考慮意思表示瑕疵。但在意思表示瑕疵導致合同不成立的情況下，實際上就意味著存在意思表示瑕疵時就不能夠成立合同。這就需要對要約、承諾的構成是否需要意思表示真實這一要件進行重新探討，甚至將導致現有的要約承諾制度推倒重來，其必要性如何是值得商榷的。

還要看到，合同成立的判斷標準是非此即彼的，如果過分擴大合同成立要件的范圍，將意思表示真實這一要件納入合同成立條件，就可能出現在合同因欺詐訂立的情況下，因市場價格等客觀情事的變化，欺詐一方發現履行該合同對自己不利時請求確認合同不成立的情況，這就會發生保護惡意當事人的效果。而如果將意思表示瑕疵的合同認為已經成立但其效力可撤銷，則法律賦予了合同當事人選擇權，在欺詐的情況下，受欺詐一方可以根據自己的利益選擇是撤銷合同，還是繼續履行，甚至是在維護合同效力的前提下追究對方的雙倍賠償等違約責任。這就可以最大限度的保護當事人意志和利益，有效的懲罰過錯一方。

其四，合同成立過程中一方撤銷其要約，就可以因其破壞要約的拘束力而認定其存在過錯，應當對對方因此受到的損失承擔締約過失責任，此時責任的構成無須考慮撤銷人的過錯。而合同被撤銷的情況下，行使撤銷權的一方并不一定存在過錯，有過錯的一方應就其受到的損失承擔締約過失責任。這兩種情況下締約過失責任的承擔顯然是不同。將二者混為一談，實際上就破壞了合同訂立過程中的意思表示的拘束力。

因此，區分合同的成立與生效，尤其是避免以意思表示的撤銷來取代法律行為的撤銷，就能夠避免混淆不成立和被撤銷出現的上述問題。

（三）維護了法律行為（合同）效力的完整性。

由于合同成立乃一事實判斷，其判斷結果非此即彼。因此，合同成立制度對于廣泛貫徹合同自由原則來說，其調整手段存在天然的缺陷。而合同效力制度，則在長期的發展中逐漸形成了多層次的效力判斷體系。無效、效力待定、可撤銷、有效，不同的評價結果能夠在最大限度內實現合同行為中私法自治與國家強制的完美結合。近年來，有學者提出了無效中的惡意抗辯等問題，即在雙方通謀損害第三人利益這種無效合同中，受害一方可以從自身利益出發，以惡意抗辯來對抗加害人提出的宣告合同無效的請求。這種做法進一步豐富了合同法的效力體系。而區分合同的成立與效力，將可撤銷作為一種合同效力層次，就有利于合同法效力體系的完善，為其進一步發展奠定了基礎。

五、我國《合同法》上的合同成立與生效

盡管有學者從《合同法》第44條“依法成立的合同，自成立時生效”這一規定出發，強調合同成立，就意味著當事人應當依合同行使權利、履行義務；不依法的合同，既未成立，又未生效，從而認為我國《合同法》并未區分合同的成立與生效。[37]但多數學者認為《合同法》對二者進行了區分。《合同法》分別于第二章與第三章分別規定了合同的訂立與合同的效力，基本上把影響合同效力的因素包括意思表示的瑕疵都規定在合同的效力一章。其中明確意思表示存在瑕疵的情況下，合同的效力則將受到影響，當事人可以撤銷合同或主張合同無效，但并不影響合同的成立。學者據此以及《民法通則》第55條認為，我國法律確定了不同的合同成立要件與生效要件。

《合同法》作如是規定有著堅實的理論基礎：

首先，我國民商法立法和學理始終以對大陸法的繼受為主流，在我國確定建立社會主義市場經濟體制為經濟體制改革的目標之后，這一點更為明顯。正如有學者所言：“新的《合同法》是一部復合繼受的法律”，雖然“廣泛借鑒和參考了《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定，兼采英美合同法中的一些制度，但是仍然以大陸法系債法內容為主。”[38]在對合同概念的界定上，我國立法和學理也是明確采納了大陸法的協議說而摒棄英美法上的允諾說。《民法通則》第85條規定：“合同是當事人之間設立、變更，終止民事關系的協議。”《合同法》第2條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人，法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”這表明我國法律認為合同本質上是一種合意。如前所述，這就具備了區分合同的成立與生效的前提。

其次，我國《合同法》第14條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”第21條規定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”顯然，我國《合同法》并沒有把意思表示的瑕疵作為要約與承諾構成要件。因此，這里所謂的意思表示實際上只是當事人的外在表示，而不必考慮該意思表示是否存在瑕疵。這表明我國《合同法》兼顧了意思主義和表示主義，但在合同訂立問題上明確采納了表示主義的立場。立法在合同訂立問題上的表示主義立場也就意味著在我國合同法中區分合同成立與生效有其現實的理論基礎和立法依據。

第三，《合同法》突破了《民法通則》對民事法律行為為合法行為的界定，把合同定義為“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”（第2條），強調“依法成立的合同受法律保護”（第8條）。這實際上表明合同本身并不一定是合法行為，因此合同是否成立只需考察其是否是民事主體之間以變動彼此間的權利義務關系為目的的協議即可，而無須考慮其合法與否，那是合同生效所關注的問題。而且，在“合同的效力”一章，《合同法》規定在意思表示存在瑕疵時，撤銷的是“合同”而非“意思表示”（第55條），這就避免了德國法上的尷尬。我認為，這些經驗是值得我國未來民法典吸收的。

但問題在于，《合同法》第二章“合同的訂立”中開宗明義，強調“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”（第9條）。這一體例就導致了適用中的困惑：當事人的權利能力和行為能力究為合同的成立條件還是生效要件？不少學者依據合同法的規定將之認為是合同的成立要件。但我認為，這一理解并不妥當。固然在《合同法》立法過程中，立法者就該法草案的歷次說明中當事人訂立合同需要具有相應的民事權利能力和民事行為能力始終被認為是合同訂立的重要內容，但這一提法實際上更多的是一種宣示性的說法。因為就《合同法》第47條來看，當事人為限制民事行為能力時并不導致合同不成立，而只是會影響合同的效力。而司法實踐中，《最高人民法院關于貫徹行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第6條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。”這就是說，即便是沒有意思能力的無行為能力人訂立的合同，也可能是有效的，顯然，這種情況下合同已經成立了。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第10條則強調：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”由于現代民法承認自然人具有一切權利能力，因此欠缺權利能力是對法人和其他組織的規定，而根據這一司法解釋，即便法人或其他組織欠缺相應的權利能力，也肯定是已經成立了，只是在違法的情況下才依《合同法》第52條的規定因違法而無效。因此，只能將第9條理解為一種法律的宣示，而不宜將之解為對合同成立要件的規定，否則，就無法理解為什么在欠缺相應的民事權利能力和民事行為能力的情況下，合同還可能生效。當然，該條寫在《合同法》“合同的訂立”章也確實有欠妥當，這是在我國民法典制訂中應當注意的。

注釋：

[1]合同的效力僅限于債的效力抑或還包括物權等效力，學界存在較大爭議，基于下文所述探討物權合同的成立與生效沒有實際意義，因此，本文將之限定為債的效力。

[2]參見王利明：《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第237至240頁。提出異議的觀點參見楊樹明、張平：《合同成立與合同生效的效力同一性研究》，載《中山大學學報》（社科版）2000年第3期；謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第86至89頁。

[3]參見「意彼德羅-彭梵得：《羅馬法教科書》，中國政法大學1992年版，第212頁。

[4]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第4頁。

[5]參見「英梅因《古代法》，商務印書館1959年版，第179頁。

[6]「英梅因：《古代法》，商務印書館1959年版，第174頁。

[7]「英梅因：《古代法》，商務印書館1959年版，第191頁。

[8]尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第181頁。

[9]「美羅伯特。考特、托馬斯。尤倫：《法和經濟學》，上海三聯書店1994年版，第314頁。

[10]張谷：《債與合同的效力》，中國人民大學1999年博士學位論文，第1頁。

[11]沈達明編著：《英美合同法引論》，對外貿易出版社1993年版，第27頁。

[12]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第5頁。

[13]程嘯博士從物權行為的形式要件方面著手對此得出了類似的結論，參見氏著：《中國抵押權制度的理論與實踐》，法律出版社2002年版，第56頁以下。

[14]佟柔主編：《中國民法學。民法總則》，中國人民公安大學1990年版，第218頁。

[15]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第236頁。此外，在其他主要的民法著作中，意思主義與表示主義也往往在意思表示解釋部分加以闡述。

[16]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第236頁。

[17]沈達明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿易出版社1992年版，第91頁。

[18]鄭玉波：“靜的安全與動的安全”，債氏著《民商法問題研究》（一），臺灣1991年自版，第41頁。

[19]參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷，第423頁。

[20]參見沈達明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿易出版社1992年版，第89頁。

[21]梅因《古代法》，商務印書館，1959年版，第177頁。

[22]參見余能斌、馬俊駒主編：《現代民法學》，武漢大學出版社1995年版，第237頁。

[23]參見尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第34頁。

[24]參見尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第197頁。

[25]轉引自「德梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第190頁。

[26]「德梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第190頁。

[27]參見「德梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第191頁。

[28]參見尹章華：《契約表意一致與表意撤銷之比較研究》，載氏著《民法理論之比較與辨正》，第298頁以下。

[29]蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。

[30]參見王利明：《合同法新論－總則》，中國政法大學出版社2000年修訂版，第237頁；魏振瀛等著《關于合同的成立條件與生效條件》，載《法制日報》1988年8月24日……

[31]：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第184頁。

[32]參見劉清波：《民法概論》，臺北開明書店1979年版，第79頁

[33]為避免這一弊病，我國學者解釋民事法律行為概念時，一般強調民事法律行為以意思表示為要素（參見佟柔主編：《中國民法學。民法總則》，中國人民公安大學出版社1992年版，第213頁），或者索性直接以傳統民法對法律行為的定義來解釋民事法律行為（參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第152-153頁）。

[34]參見王利明：《合同法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第500頁以下。

[35]沈達明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿易出版社1992年版，第88頁。

[36]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第185頁。