隨著《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的修訂被提上立法日程，消費(fèi)者撤回權(quán)制度成為了一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。[1]盡管有學(xué)者在討論時(shí)，試圖使用“消費(fèi)者后悔權(quán)”概念，以體現(xiàn)該制度在我國(guó)的本土化創(chuàng)新，但不可否認(rèn)的是，這一權(quán)利制度并非生成于我國(guó)固有的法律體系，而是制度移植的又一次嘗試。[2]而其制度母本，從比較法的角度來(lái)看，主要是德國(guó)法以及歐盟法上的消費(fèi)者撤回權(quán)。

[3]并且，從目前關(guān)于消費(fèi)者撤回權(quán)的研究來(lái)看，其討論重心主要是這一域外制度對(duì)我國(guó)的借鑒意義，或者說(shuō)在我國(guó)有無(wú)移植的可能。[4]這一前提性問(wèn)題固然重要，但如果理論準(zhǔn)備僅止于此，顯然無(wú)法為立法或修法工作提供完整且富有效率的制度設(shè)計(jì)。因此，將討論的重心轉(zhuǎn)向如何移植的問(wèn)題，是關(guān)于消費(fèi)者撤回權(quán)理論研究的當(dāng)務(wù)之急，而如何在理論上設(shè)計(jì)消費(fèi)者撤回權(quán)在我國(guó)法中的構(gòu)成與行使要件，又是其中最為重要的問(wèn)題。

然而，構(gòu)成與行使要件在消費(fèi)者撤回權(quán)制度中的意義并不僅限于此，其還關(guān)系到消費(fèi)者撤回權(quán)制度功能的實(shí)現(xiàn)，更關(guān)系到與傳統(tǒng)民法固有制度間的協(xié)調(diào)。這是因?yàn)椋坊貦?quán)制度究其成因，在于對(duì)若干特定的合同情形，傳統(tǒng)民法或現(xiàn)行法無(wú)法提供有效的制度工具，以防止或救濟(jì)消費(fèi)者的合同決定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危險(xiǎn)。也就是說(shuō)，消費(fèi)者撤回權(quán)的制度構(gòu)成出發(fā)點(diǎn)，在于保障消費(fèi)者在特定情形下的合同決定自由。在這一運(yùn)作機(jī)制下，消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的合同雖已有效簽訂，但在法律所規(guī)定的期間內(nèi)，消費(fèi)者可以以自己?jiǎn)畏降囊馑急硎荆坊仄浜贤馑急硎荆棺约簭囊延行Ш炗喌暮贤s束中解脫出來(lái)，而不必附具或說(shuō)明任何理由。以意思自由之保障為制度構(gòu)成的起點(diǎn)，而在法律適用的個(gè)案操作上又完全撇開對(duì)意思表示瑕疵的考察，這是消費(fèi)者撤回權(quán)制度的本質(zhì)特征所在，也是其區(qū)別于傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵制度中撤銷權(quán)以及無(wú)效制度的關(guān)鍵所在。消費(fèi)者撤回權(quán)制度的這一特征所體現(xiàn)的是消費(fèi)者撤回權(quán)制度對(duì)“契約堅(jiān)守原則（pactasuntservanda）”的背離。而內(nèi)含于私法自治原則的契約堅(jiān)守規(guī)則，是傳統(tǒng)民法得以建構(gòu)的基石。基石一旦松動(dòng)，建立在其上的私法大廈，就會(huì)有傾覆的危險(xiǎn)。因此，如何在將消費(fèi)者撤回權(quán)制度引入傳統(tǒng)民法體系的過(guò)程中，避免這一特別性制度或例外性規(guī)則引起固有私法基石的松動(dòng)，是立法者與理論界須時(shí)時(shí)警惕的大事。[5]因此，就必須在其具體構(gòu)成與行使要件設(shè)計(jì)上做足功夫，從而將這一權(quán)利制度的反體系性副作用降至最低點(diǎn)。而這一點(diǎn)，在我國(guó)目前有關(guān)消費(fèi)者撤回權(quán)的理論研究中，恰是亟需解決的問(wèn)題。

由此看來(lái)，消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成與行使要件的邏輯構(gòu)造，涉及如下五個(gè)問(wèn)題。第一，作為撤回權(quán)主體的消費(fèi)者應(yīng)具備什么樣的身份？第二，消費(fèi)者可予以撤回的合同包括哪些種類？第三，在這些合同情形，消費(fèi)者是否均能明白無(wú)誤地知悉自己享有并進(jìn)而行使撤回權(quán)？如果不能保證這一點(diǎn)，又該如何使消費(fèi)者知悉其所享有的這一權(quán)利？第四，在合同有效訂立后，在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)消費(fèi)者可以行使其撤回權(quán)？第五，在具備所有構(gòu)成要件后，消費(fèi)者又該以何種方式行使其撤回權(quán)？這五個(gè)方面的問(wèn)題，基本涵蓋了消費(fèi)者撤回權(quán)之制度構(gòu)成的所有細(xì)節(jié)，也是本文的主要研究對(duì)象。但因消費(fèi)者的身份要件問(wèn)題關(guān)系到整個(gè)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的構(gòu)成，其意義不限于本論題，故基于篇幅考慮，筆者僅就后四個(gè)方面的問(wèn)題予以討論。

二、撤回權(quán)的客體要件——可予以撤回的合同

是不是在所有的合同情形下，消費(fèi)者均可以“后悔”并在事后單方面地撤回其合同意思表示呢？答案無(wú)疑是否定的，否則的話，合同制度在消費(fèi)者合同（即消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者所簽訂的合同）情形中將喪失殆盡。那么，在何種合同情形下，消費(fèi)者才享有撤回權(quán)？這恰是問(wèn)題的難點(diǎn)所在。如上所述，消費(fèi)者撤回權(quán)本是對(duì)“契約堅(jiān)守原則”的背離，有導(dǎo)致私法基石松動(dòng)的危險(xiǎn)，而要將此危險(xiǎn)降至最低點(diǎn)，就需要在構(gòu)成要件設(shè)計(jì)上將其控制在適當(dāng)范圍內(nèi)。而在前述五方面要素中，最能擔(dān)此大任的，就是撤回權(quán)的客體要件。因?yàn)橄M(fèi)者合同的表現(xiàn)雖千差萬(wàn)異，但仍可以通過(guò)合同標(biāo)的、交易情境等特征與標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行歸類與類型化，進(jìn)而不僅可為立法者提供適宜的規(guī)制手段，而且也可為交易雙方（即消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者）提供認(rèn)知路徑，以辨識(shí)在哪些合同類型中存在自己須盡注意的義務(wù)（對(duì)經(jīng)營(yíng)者而言），或者存在自己可利用的撤回權(quán)工具（對(duì)消費(fèi)者而言）。

摘要:消費(fèi)者撤回權(quán)制度之引入，對(duì)傳統(tǒng)的意思表示以及法律行為理論帶來(lái)重大挑戰(zhàn)，急需澄清其正當(dāng)性理由。消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)并非因?yàn)椤跋M(fèi)者是弱者”或者“保護(hù)消費(fèi)者”，而在于其在意思形成階段的意思不自由。意思形成不自由包括精神上弱勢(shì)造成的意思不自由和信息上弱勢(shì)造成的意思不自由這兩種情況。消費(fèi)者意思不自由的問(wèn)題不能通過(guò)錯(cuò)誤、欺詐等制度予以解決，且不適宜通過(guò)事后救濟(jì)方式予以解決，而應(yīng)采取事先預(yù)防的方法予以解決。通過(guò)給定撤回權(quán)期間，使消費(fèi)者真正考慮并形成真實(shí)意思。作為撤回權(quán)人的消費(fèi)者并不需給出撤回之理由甚或證明撤回之理由。消費(fèi)者撤回權(quán)的效力包括無(wú)效和有效這兩種模式，無(wú)效模式下的意思表示處于待定無(wú)效狀態(tài)，有效模式下的意思表示處于待定有效狀態(tài)。在前者，推斷之沉默具有確認(rèn)待定無(wú)效意思表示有效的功能，而撤回權(quán)具有阻礙意思表示有效的功能；在后者，撤回權(quán)可以歸入可撤銷之類型，一旦行使撤回權(quán)，意思表示即為確定無(wú)效。

關(guān)鍵詞:消費(fèi)者保護(hù)；消費(fèi)者；撤回權(quán)；意思自由；合同嚴(yán)守；效力待定

信息義務(wù)（Informationspflicht）與撤回權(quán)（Widerrufsrecht）屬于消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域的兩大傳統(tǒng)法律工具。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》已確立了一般性的信息義務(wù)規(guī)則，但并無(wú)撤回權(quán)制度。目前，我國(guó)學(xué)界對(duì)消費(fèi)者撤回權(quán)制度的研究尚處于初級(jí)階段，多為介紹德國(guó)撤回權(quán)制度以及英美冷卻期制度者，[1]而從消費(fèi)者撤回權(quán)與合同自由關(guān)系角度論及撤回權(quán)制度正當(dāng)性基礎(chǔ)的研究成果甚為少見。[2]要在既有的民法體系中加人撤回權(quán)制度，首當(dāng)其沖的就是需要考量其正當(dāng)性，保護(hù)消費(fèi)者這一口號(hào)就足以構(gòu)成撤回權(quán)的正當(dāng)性理由嗎？對(duì)這一問(wèn)題的回答也直接決定了撤回權(quán)制度調(diào)整的范圍，是建立一般性的撤回權(quán)制度，還是確立某些撤回權(quán)類型。與既有的撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)不同，撤回權(quán)有一個(gè)特殊的撤回期間制度，如何確定撤回期間的起算點(diǎn)？如何保護(hù)經(jīng)營(yíng)者信賴合同應(yīng)被遵守的利益？撤回權(quán)制度是對(duì)既有的意思表示瑕疵制度的發(fā)展，二者的關(guān)系如何，也值得研究。針對(duì)這些問(wèn)題，本文首先闡明消費(fèi)者撤回權(quán)制度的規(guī)范目的，其次探討契約自由與契約嚴(yán)守之間的平衡，最后嘗試將消費(fèi)者撤回權(quán)歸入既有的民法體系，以明確其特別法之地位。

一、消費(fèi)者撤回權(quán)制度的規(guī)范目的

自上世紀(jì)60年代以來(lái)，歐盟、德國(guó)、英國(guó)、加拿大、澳大利亞、美國(guó)等都陸續(xù)規(guī)定了消費(fèi)者撤回權(quán)制度（Widerrufsrecht）或者與其類似的冷卻期制度（cooling-offperiod），使消費(fèi)者在訂立合同后仍有機(jī)會(huì)修正其可能比較倉(cāng)促的法律行為決定。[3]在我國(guó)既有的法律法規(guī)中，亦規(guī)定有消費(fèi)者撤回權(quán)制度。如2002年修訂的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》即首次規(guī)定了該項(xiàng)制度，[4]2005年國(guó)務(wù)院頒布的《直銷管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定，直銷經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)建立并實(shí)行完善的換貨和退貨制度，并且將無(wú)因退貨期限定為30日。

這些制度的共同特點(diǎn)在于，即在特定的事實(shí)構(gòu)成被立法詳細(xì)描述（類型法定）的情況下，消費(fèi)者于一定期限內(nèi)可以通過(guò)單方意思表示且無(wú)需給出原因地從與經(jīng)營(yíng)者簽訂的合同中擺脫出來(lái)。[5]而值得思考的是，為什么立法者要賦予消費(fèi)者以“無(wú)因”撤回權(quán)。

論文摘要

長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)于贈(zèng)于合同究屬諾成合同還是實(shí)踐合同，理論上存在廣泛爭(zhēng)論，而在人們的思想上更各致一說(shuō)，無(wú)法達(dá)成一致見解，合同法的出臺(tái)并未能使這場(chǎng)爭(zhēng)議平息，贈(zèng)與合同為典型的無(wú)償合同，它在無(wú)償合同中的地位與買賣合同同在有償合同中的地位相當(dāng)，而實(shí)際上人們意識(shí)中存在這們兩種看法。一、當(dāng)贈(zèng)與人表示它的意思時(shí)，不論是否采取書面方式，贈(zèng)與即成立，這些贈(zèng)與應(yīng)以買賣為范例，轉(zhuǎn)讓是必要的，但是即便沒有轉(zhuǎn)讓行為，轉(zhuǎn)讓也有完全的效力，并使贈(zèng)與人負(fù)有轉(zhuǎn)讓義務(wù)，因此，根本不需要登記，其本身完全有效；二、贈(zèng)與人將這些贈(zèng)與轉(zhuǎn)讓后，應(yīng)為沒有采取書面形式，也未采取公正，即不能完全滿足合同的要義，所以合同法中規(guī)定的某些條款并不適合于贈(zèng)與合同，這兩種截然相反的觀點(diǎn)促成了當(dāng)贈(zèng)與人收回贈(zèng)與時(shí)產(chǎn)生究糾，即贈(zèng)與人行使任意撤回權(quán)的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：贈(zèng)與合同任意撤銷權(quán)

一、贈(zèng)與合同的概念

贈(zèng)與合同是贈(zèng)與人將自己的財(cái)產(chǎn)無(wú)償?shù)亟o予受贈(zèng)人，受贈(zèng)人表示接受贈(zèng)與的合同，轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的一方為贈(zèng)與人，接受財(cái)產(chǎn)的一主為受贈(zèng)人。

二、贈(zèng)與合同的特征

隨著《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的修訂被提上立法日程，消費(fèi)者撤回權(quán)制度成為了一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。[1]盡管有學(xué)者在討論時(shí)，試圖使用“消費(fèi)者后悔權(quán)”概念，以體現(xiàn)該制度在我國(guó)的本土化創(chuàng)新，但不可否認(rèn)的是，這一權(quán)利制度并非生成于我國(guó)固有的法律體系，而是制度移植的又一次嘗試。[2]而其制度母本，從比較法的角度來(lái)看，主要是德國(guó)法以及歐盟法上的消費(fèi)者撤回權(quán)。

[3]并且，從目前關(guān)于消費(fèi)者撤回權(quán)的研究來(lái)看，其討論重心主要是這一域外制度對(duì)我國(guó)的借鑒意義，或者說(shuō)在我國(guó)有無(wú)移植的可能。[4]這一前提性問(wèn)題固然重要，但如果理論準(zhǔn)備僅止于此，顯然無(wú)法為立法或修法工作提供完整且富有效率的制度設(shè)計(jì)。因此，將討論的重心轉(zhuǎn)向如何移植的問(wèn)題，是關(guān)于消費(fèi)者撤回權(quán)理論研究的當(dāng)務(wù)之急，而如何在理論上設(shè)計(jì)消費(fèi)者撤回權(quán)在我國(guó)法中的構(gòu)成與行使要件，又是其中最為重要的問(wèn)題。

然而，構(gòu)成與行使要件在消費(fèi)者撤回權(quán)制度中的意義并不僅限于此，其還關(guān)系到消費(fèi)者撤回權(quán)制度功能的實(shí)現(xiàn)，更關(guān)系到與傳統(tǒng)民法固有制度間的協(xié)調(diào)。這是因?yàn)椋坊貦?quán)制度究其成因，在于對(duì)若干特定的合同情形，傳統(tǒng)民法或現(xiàn)行法無(wú)法提供有效的制度工具，以防止或救濟(jì)消費(fèi)者的合同決定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危險(xiǎn)。也就是說(shuō)，消費(fèi)者撤回權(quán)的制度構(gòu)成出發(fā)點(diǎn)，在于保障消費(fèi)者在特定情形下的合同決定自由。在這一運(yùn)作機(jī)制下，消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的合同雖已有效簽訂，但在法律所規(guī)定的期間內(nèi)，消費(fèi)者可以以自己?jiǎn)畏降囊馑急硎荆坊仄浜贤馑急硎荆棺约簭囊延行Ш炗喌暮贤s束中解脫出來(lái)，而不必附具或說(shuō)明任何理由。以意思自由之保障為制度構(gòu)成的起點(diǎn)，而在法律適用的個(gè)案操作上又完全撇開對(duì)意思表示瑕疵的考察，這是消費(fèi)者撤回權(quán)制度的本質(zhì)特征所在，也是其區(qū)別于傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵制度中撤銷權(quán)以及無(wú)效制度的關(guān)鍵所在。消費(fèi)者撤回權(quán)制度的這一特征所體現(xiàn)的是消費(fèi)者撤回權(quán)制度對(duì)“契約堅(jiān)守原則（pactasuntservanda）”的背離。而內(nèi)含于私法自治原則的契約堅(jiān)守規(guī)則，是傳統(tǒng)民法得以建構(gòu)的基石。基石一旦松動(dòng)，建立在其上的私法大廈，就會(huì)有傾覆的危險(xiǎn)。因此，如何在將消費(fèi)者撤回權(quán)制度引入傳統(tǒng)民法體系的過(guò)程中，避免這一特別性制度或例外性規(guī)則引起固有私法基石的松動(dòng)，是立法者與理論界須時(shí)時(shí)警惕的大事。[5]因此，就必須在其具體構(gòu)成與行使要件設(shè)計(jì)上做足功夫，從而將這一權(quán)利制度的反體系性副作用降至最低點(diǎn)。而這一點(diǎn)，在我國(guó)目前有關(guān)消費(fèi)者撤回權(quán)的理論研究中，恰是亟需解決的問(wèn)題。

由此看來(lái)，消費(fèi)者撤回權(quán)的構(gòu)成與行使要件的邏輯構(gòu)造，涉及如下五個(gè)問(wèn)題。第一，作為撤回權(quán)主體的消費(fèi)者應(yīng)具備什么樣的身份？第二，消費(fèi)者可予以撤回的合同包括哪些種類？第三，在這些合同情形，消費(fèi)者是否均能明白無(wú)誤地知悉自己享有并進(jìn)而行使撤回權(quán)？如果不能保證這一點(diǎn)，又該如何使消費(fèi)者知悉其所享有的這一權(quán)利？第四，在合同有效訂立后，在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)消費(fèi)者可以行使其撤回權(quán)？第五，在具備所有構(gòu)成要件后，消費(fèi)者又該以何種方式行使其撤回權(quán)？這五個(gè)方面的問(wèn)題，基本涵蓋了消費(fèi)者撤回權(quán)之制度構(gòu)成的所有細(xì)節(jié)，也是本文的主要研究對(duì)象。但因消費(fèi)者的身份要件問(wèn)題關(guān)系到整個(gè)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的構(gòu)成，其意義不限于本論題，故基于篇幅考慮，筆者僅就后四個(gè)方面的問(wèn)題予以討論。

二、撤回權(quán)的客體要件——可予以撤回的合同

是不是在所有的合同情形下，消費(fèi)者均可以“后悔”并在事后單方面地撤回其合同意思表示呢？答案無(wú)疑是否定的，否則的話，合同制度在消費(fèi)者合同（即消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者所簽訂的合同）情形中將喪失殆盡。那么，在何種合同情形下，消費(fèi)者才享有撤回權(quán)？這恰是問(wèn)題的難點(diǎn)所在。如上所述，消費(fèi)者撤回權(quán)本是對(duì)“契約堅(jiān)守原則”的背離，有導(dǎo)致私法基石松動(dòng)的危險(xiǎn)，而要將此危險(xiǎn)降至最低點(diǎn)，就需要在構(gòu)成要件設(shè)計(jì)上將其控制在適當(dāng)范圍內(nèi)。而在前述五方面要素中，最能擔(dān)此大任的，就是撤回權(quán)的客體要件。因?yàn)橄M(fèi)者合同的表現(xiàn)雖千差萬(wàn)異，但仍可以通過(guò)合同標(biāo)的、交易情境等特征與標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行歸類與類型化，進(jìn)而不僅可為立法者提供適宜的規(guī)制手段，而且也可為交易雙方（即消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者）提供認(rèn)知路徑，以辨識(shí)在哪些合同類型中存在自己須盡注意的義務(wù)（對(duì)經(jīng)營(yíng)者而言），或者存在自己可利用的撤回權(quán)工具（對(duì)消費(fèi)者而言）。

論文摘要

長(zhǎng)期以來(lái)，對(duì)于贈(zèng)于合同究屬諾成合同還是實(shí)踐合同，理論上存在廣泛爭(zhēng)論，而在人們的思想上更各致一說(shuō)，無(wú)法達(dá)成一致見解，合同法的出臺(tái)并未能使這場(chǎng)爭(zhēng)議平息，贈(zèng)與合同為典型的無(wú)償合同，它在無(wú)償合同中的地位與買賣合同同在有償合同中的地位相當(dāng)，而實(shí)際上人們意識(shí)中存在這們兩種看法。一、當(dāng)贈(zèng)與人表示它的意思時(shí)，不論是否采取書面方式，贈(zèng)與即成立，這些贈(zèng)與應(yīng)以買賣為范例，轉(zhuǎn)讓是必要的，但是即便沒有轉(zhuǎn)讓行為，轉(zhuǎn)讓也有完全的效力，并使贈(zèng)與人負(fù)有轉(zhuǎn)讓義務(wù)，因此，根本不需要登記，其本身完全有效；二、贈(zèng)與人將這些贈(zèng)與轉(zhuǎn)讓后，應(yīng)為沒有采取書面形式，也未采取公正，即不能完全滿足合同的要義，所以合同法中規(guī)定的某些條款并不適合于贈(zèng)與合同，這兩種截然相反的觀點(diǎn)促成了當(dāng)贈(zèng)與人收回贈(zèng)與時(shí)產(chǎn)生究糾，即贈(zèng)與人行使任意撤回權(quán)的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：贈(zèng)與合同任意撤銷權(quán)

一、贈(zèng)與合同的概念

贈(zèng)與合同是贈(zèng)與人將自己的財(cái)產(chǎn)無(wú)償?shù)亟o予受贈(zèng)人，受贈(zèng)人表示接受贈(zèng)與的合同，轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的一方為贈(zèng)與人，接受財(cái)產(chǎn)的一主為受贈(zèng)人。

二、贈(zèng)與合同的特征

內(nèi)容提要：

公訴案件能否撤回起訴，修改后的刑訴法雖沒作出明確規(guī)定，但未規(guī)定可以撤回起訴，說(shuō)明這一訴訟行為已經(jīng)廢除，然而兩高卻以司法解釋的形式允許公訴機(jī)關(guān)撤回起訴，在理論界和實(shí)務(wù)界引起極大爭(zhēng)論。

關(guān)鍵詞：撤回起訴法院審查刑事訴訟中的決定

公訴案件撤回起訴是庭審過(guò)程中的一種訴訟行為。修改后的刑事訴訟法已將其廢除，說(shuō)明其已無(wú)存在之必要，刑事訴訟法亦不再賦予檢察機(jī)關(guān)撤回起訴權(quán)。但是，兩高又以司法解釋的形式將撤回起訴重新作為刑事訴訟中的結(jié)案方式，訴訟實(shí)踐證明，兩高的司法解釋則是有違法律原則。

一、關(guān)于公訴案件撤回起訴的司法解釋

修改后的刑事訴訟法取消了撤回公訴的規(guī)定，在最高院司法解釋中僅有三條相關(guān)的內(nèi)容：第157條第3款"法庭宣布延期審理后，人民檢察院在補(bǔ)充偵查的期限內(nèi)沒有提請(qǐng)人民法院恢復(fù)法庭審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)決定按檢察院撤訴處理。"第177條"在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的人民法院應(yīng)當(dāng)審查檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準(zhǔn)許的裁定。"第241條"檢察院在抗訴期限內(nèi)撤回抗訴的，第一審法院不再向上一級(jí)法院移送案件；如果是在抗訴期滿后二審法院宣告裁判前撤回抗訴的，二審法院可以裁定準(zhǔn)許，并通知一審法院和當(dāng)事人。"最高檢的司法解釋也僅有四條表述：第348條"在法庭審理過(guò)程中，有下列情形之一的，公訴人應(yīng)在要求法庭延期審理獲準(zhǔn)后，在補(bǔ)充偵查的期限內(nèi)提請(qǐng)法院恢復(fù)法庭審理或撤回起訴。（一）發(fā)現(xiàn)事實(shí)不清，證據(jù)不足，或者遺漏罪行，遺漏同案犯罪嫌疑人，需要補(bǔ)充偵查或補(bǔ)充提供證據(jù)的；（二）發(fā)現(xiàn)遺漏罪行或遺漏同案犯罪嫌疑人，雖不需要補(bǔ)充偵查或補(bǔ)充提供證據(jù)，但需要提出追加或變更起訴的；（三）需要通知開庭前未向人民法院提供名單的證人、鑒定人或經(jīng)人民法院通知而未到庭的證人出庭陳述的。"第349條"法院宣布延期審理后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)充偵查的期限內(nèi)提請(qǐng)法院恢復(fù)法庭審理或撤回起訴。"第351條"……發(fā)現(xiàn)不存在犯罪事實(shí)、犯罪事實(shí)并非被告人所為或者不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的，可以要求撤回起訴。"第353條"變更起訴或撤回起訴應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)檢察長(zhǎng)或檢委會(huì)決定，并以書面方式在法院宣告判決前向法院提出。撤回起訴后，沒有新的事實(shí)或新的證據(jù)不得再行起訴。"

在民事法律理論界和實(shí)務(wù)界，對(duì)再審訴訟中原審原告能否撤回起訴、原審漏列當(dāng)事人、漏審漏判當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求等實(shí)務(wù)問(wèn)題的處理，存在不同的觀點(diǎn)與作法。筆者依據(jù)現(xiàn)有法律司法解釋規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，談?wù)勛约旱挠^點(diǎn)，以求教于同仁。

一、關(guān)于在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回原審起訴的問(wèn)題。

當(dāng)前，啟動(dòng)民事再審程序之途徑有三：當(dāng)事人申請(qǐng)、檢察機(jī)關(guān)抗訴、人民法院決定再審（上級(jí)法院指令和本院決定）。故在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回起訴，筆者觀點(diǎn)，不能一概而論，應(yīng)視情況而定。

其一、對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)進(jìn)入再審的，在再審裁判宣告前，再審申請(qǐng)人（原審原告）能否撤回原審起訴，有兩種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在再審裁判宣告前，再審申請(qǐng)人（原審原告）申請(qǐng)撤回原審起訴的，不予準(zhǔn)許。其主要理由：

生效裁判文書對(duì)法院和當(dāng)事人均有約束力，非因法定程序不得撤銷。如果允許再審申請(qǐng)人（原審原告）在再審訴訟中撤回原審起訴，則意味著當(dāng)事人可以自己的意志撤銷法院原審裁判，顯然有悖法理。

摘要：具有救濟(jì)功能的再審程序，在糾錯(cuò)和保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益方面的確起到了一定作用；但如果再審程序的發(fā)動(dòng)者意欲撤回再審之訴，甚至原審之訴時(shí)，法院應(yīng)否準(zhǔn)許？由于立法無(wú)明文規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中做法不一，理論界也時(shí)有爭(zhēng)論。若該問(wèn)題能得到妥善解決，則對(duì)完善我國(guó)民事訴訟立法具有重要作用。

關(guān)鍵詞：再審；再審申請(qǐng)；申訴；原審；撤訴權(quán)

再審程序作為特殊的訴訟程序，是為了糾正已發(fā)生法律效力的錯(cuò)誤裁判而設(shè)置的。出于最大限度地發(fā)揮再審程序作用的立法初衷，我國(guó)民事訴訟法規(guī)定了三種發(fā)動(dòng)再審程序的途徑：即當(dāng)事人基于訴權(quán)的申請(qǐng)；人民檢察院履行法律監(jiān)督職責(zé)的抗訴；人民法院內(nèi)部的審判監(jiān)督。再審程序現(xiàn)有啟動(dòng)途徑的多渠道化，在糾正錯(cuò)誤裁判和保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益方面，的確起到了一定作用，但程序的發(fā)動(dòng)者意欲撤回再審之訴，甚至原審之訴時(shí)，能否準(zhǔn)許？因立法無(wú)明文規(guī)定，導(dǎo)致審判實(shí)踐中的處理措施大相徑庭，我國(guó)訴訟法理論界更是時(shí)有爭(zhēng)論。在此，筆者也就該問(wèn)題做了一點(diǎn)粗淺探討。

一、當(dāng)事人再審申請(qǐng)和申訴的撤回權(quán)

再審申請(qǐng)權(quán)是民事訴訟中當(dāng)事人享有的權(quán)利，根據(jù)民事訴訟法第178、182條的規(guī)定：當(dāng)事人在裁判生效后的2年內(nèi)可向原審或上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｉ暝V權(quán)是憲法賦予當(dāng)事人的權(quán)利，只要當(dāng)事人對(duì)生效的裁判不服，任何時(shí)候都可向人民檢察院和人民法院申訴。檢察院或法院經(jīng)過(guò)審查認(rèn)為申訴有理的，可隨時(shí)通過(guò)抗訴或?qū)徟斜O(jiān)督的方式啟動(dòng)再審程序。可見，即使2年后當(dāng)事人喪失了申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利，他們?nèi)匀幌碛猩暝V權(quán)。

（一）當(dāng)事人有權(quán)撤回再審申請(qǐng)

(一)第二審程序的概念

在我國(guó)，由于實(shí)行兩審終審制，所以有第一審程序和第二審程序的區(qū)別。

民事訴訟當(dāng)事人不服地方各級(jí)人民法院未生效的第一審判決、裁定，在法定期限內(nèi)提起上訴，請(qǐng)求上一級(jí)人民法院進(jìn)行審判，上級(jí)人民法院對(duì)當(dāng)事人的上訴案件進(jìn)行審理所適用的程序稱第二審程序。

第二審程序是為了保證當(dāng)事人依法行使上訴權(quán)和上一級(jí)人民法院依法進(jìn)行審判而設(shè)置的。民事訴訟法關(guān)于第二審程序的全部條文，都是針對(duì)審判上訴案件所作的規(guī)定。所以第二審程序是審理上訴案件的程序，也稱上訴審程序。人民法院適用第二審程序?qū)ι显V案件進(jìn)行審理后所作的判決、裁定，是終審判決、裁定，當(dāng)事人不得上訴。因此，第二審程序又稱終審程序。

第二審程序和第一審程序雖是兩個(gè)審級(jí)不同的程序，但第二審程序與第一審程序有著密切的聯(lián)系。具體說(shuō)，第一審程序是第二審程序的前提和基礎(chǔ);第二審程序是第一審程序的繼續(xù)和發(fā)展，即對(duì)同一民事案件繼續(xù)進(jìn)行審理，而不是開始審理另一個(gè)新的案件。第二審程序發(fā)生后，上一級(jí)人民法院就要根據(jù)上訴人的請(qǐng)求范圍審查第一審人民法院的判決、裁定在認(rèn)定事實(shí)，適用法律、執(zhí)行審判程序上是否正確、合法，繼續(xù)行使國(guó)家賦予的審判權(quán)，最終解決當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

應(yīng)當(dāng)明確，第二審程序并不是每個(gè)案件的必經(jīng)程序。如果一個(gè)案件經(jīng)過(guò)第一審程序?qū)徖恚?dāng)事人達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，或者在上訴期限內(nèi)當(dāng)事人沒有提出上訴，就不會(huì)引起第二審程序的發(fā)生，當(dāng)然也就不需要經(jīng)過(guò)第二審程序。

第一章總則

第一條為規(guī)范工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證注銷程序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，根據(jù)《行政許可法》、《行政處罰法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定，制定本規(guī)定。

第二條工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證注銷程序的實(shí)施，適用本規(guī)定。

本規(guī)定所稱工業(yè)產(chǎn)品是指《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例》規(guī)定的產(chǎn)品（含食品及其相關(guān)產(chǎn)品）。

本規(guī)定所稱生產(chǎn)許可證注銷程序是指被許可人已經(jīng)取得的生產(chǎn)許可資質(zhì)被依法撤回、撤銷、吊銷或存在其他法定情形而被依法終止，并依法辦理注銷手續(xù)的過(guò)程。

第三條生產(chǎn)許可證注銷程序的實(shí)施，應(yīng)當(dāng)遵循事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、公開、公平、公正的原則。