摘要：利益的沖突和協(xié)調是社會的常態(tài)。法律所調整的社會關系本質上是一種利益關系，利益平衡是法的價值取向。作為個人利益重要組成部分的私有財產(chǎn)權與公共利益之間是沖突和協(xié)作的關系。從歷史角度看，西方國家和中國的公法都呈現(xiàn)出在保護私有財產(chǎn)權與保護公共利益之間尋求合理平衡的趨勢。通過樹立私有財產(chǎn)與公共利益平等保護的觀念，在憲法中明確宣告對私有財產(chǎn)權的不可侵犯性，重點健全對行政權的規(guī)范和制約機制等，以實現(xiàn)私有財產(chǎn)權與公共利益之間的動態(tài)平衡。

關鍵詞：私有財產(chǎn)權；公法保護；價值取向；公共利益；利益平衡

法是以調整一定范圍內的利益關系為基礎的。法律從根本上說是調整利益關系的工具，利益調整與分配是法律的重要職能，也是法律制度存在的價值之一。法律規(guī)范人的行為主要是通過保障權益與平衡各種利益關系來實現(xiàn)的。利益沖突在任何社會都是不可避免的，法律的效用如何，取決于權益保障與利益平衡的實現(xiàn)程度。在現(xiàn)代法治社會，公共利益與個人利益是一對基本的利益關系。公共利益在法律中的作用往往體現(xiàn)為對公民行使權利劃定界限，是對公民權利的限制。私有財產(chǎn)權作為公民權利的重要組成部分與公共利益需要之間存在著一定的張力，也會產(chǎn)生沖突。如何在兩者的沖突中尋求適度的平衡，促成兩者形成良性互動的關系，實現(xiàn)公共利益與個人利益的協(xié)調發(fā)展，是公法的重要使命。

一、利益平衡與法的價值取向

一般而言，利益(interest)是對人需要的滿足，需要是形成利益的根本前提。利益是人類社會中個人和組織一切活動的根本動因，是社會領域中最普遍、最敏感同時也是最易引起人們關注的問題。《史記》云：“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。”[1]馬克思說：“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關。”[2]恩格斯指出：“每一個社會的經(jīng)濟關系首先是作為利益表現(xiàn)出來。”[3]18世紀法國啟蒙思想家霍爾巴赫也明確提出：“利益就是人的行動的唯一動力”。[4]在現(xiàn)代社會，由于利益主體的多元化和利益關系的復雜化，各主體之間利益的對立和沖突在所難免。利益沖突是由一定的利益差別和矛盾引起的。它具體表現(xiàn)為利益主體基于利益差別與利益追求而產(chǎn)生的利益爭奪與糾紛，是利益主體之間存在的利益矛盾的激化形態(tài)。在人類社會中，存在著廣泛的利益沖突。由于利益在本質上根源于一定的社會物質生產(chǎn)關系，因此人們對利益的追求都是在有限的資源條件下實現(xiàn)的。從經(jīng)濟學的角度看，人是自利的產(chǎn)物。個人在追求自身利益時，難免會與他人的利益或者與公共利益發(fā)生矛盾，利益沖突的根源就在于有限的社會資源難以滿足不同的社會利益主體的無限需求。[5]利益平衡是指按照一定的標準和方法，對各種存在差別與沖突的利益進行協(xié)調使之達到相對均衡的狀態(tài)，這是社會整合與和諧的關鍵。

人總是生活在一定的利益關系之中的，社會是在多元的利益沖突與協(xié)調中前進的。人類之所以能夠在這種充滿沖突的利益關系中發(fā)展和進步，關鍵在于這種沖突的利益之間有協(xié)調的余地與可能，并且形成了利益平衡的理念以及建立了利益平衡的規(guī)則。有學者認為，自從人類有生產(chǎn)活動以來，利益平衡這一自然現(xiàn)象就一直存在著，深深地印在人類的腦海里，并逐漸地不知不覺地形成了利益平衡觀念。這種利益平衡觀念已經(jīng)被人類所接受———即成為人類社會的公理。它會自然地運用到處理行為活動中去(人與人之間的行為是與利益相關的)，形成人類行為的利益平衡原則。以平衡原則為準繩來處理人與人之間的關系問題，是尊重自然規(guī)律的表現(xiàn)，是正確處理行為關系的唯一方法。[6]

一、我國現(xiàn)有的保護鄰人居住環(huán)境的公法法律規(guī)范

從我國現(xiàn)行法規(guī)定上看，受行政行為效果影響的第三人(鄰人)在其利益受到或可能受到行政機關的侵害時，有三種救濟途徑：參與行政許可、要求聽證和提起行政訴訟。這種一般性規(guī)定籠統(tǒng)而模糊。許可法中所涉及的“利害關系人”范圍模糊不清。《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第13條第1款第（1）項規(guī)定，被訴的具體行政行為涉及其相鄰權的，公法、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟。那么在許可法中的利害關系人應當也包括相鄰人，然而根據(jù)環(huán)境被污染的形式不同，“相鄰人”的概念和范圍也應當不同。在污水排放污染之中，“相鄰人”的范圍應當包括污水排放河流流經(jīng)的地區(qū)的所有居民，而不僅是排污工廠附近居民；在廢氣、煙排放污染之中，“相鄰人”的范圍應當包括氣體、煙霧能擴散到的地區(qū)的所有居民，而不僅只是排放工廠附近居民。《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。當工廠排污許可、建筑許可等在符合法律規(guī)定的條件下，實際上又造成相鄰環(huán)境被污染的情況下，然礙于我國司法實踐中的“公法優(yōu)位說”，即在法律無明確規(guī)定情況下，行政機關的行政行為（建筑許可）具有限制鄰人私法所有權的內容(妨害排除請求權或不作為請求權)，這種情況下，排除了鄰人私法相鄰權救濟途徑。

二、德國的“相對雙軌制”制度介紹，兼述德國公法相鄰權

行政案件難受理、難息訴，公民的居住環(huán)境受到污染，相鄰權被侵害之時，行政訴訟不能、私力救濟不能的情況比比皆是。下文將介紹德國的“相對雙軌制”制度及德國在公民相鄰權受到侵害時如何救濟的創(chuàng)新之處。

（一）德國的“相對雙軌制”制度

對建筑計劃和建筑許可進行區(qū)分：就建筑計劃而言，如果一個建筑計劃的內容與私法規(guī)定的與排放有關的相鄰權保護的標準相沖突，要么從一開始就排除基于私法相鄰權的請求權，要么私法中規(guī)定的相關標準就以公法計劃法的觀點來加以解釋。在建筑許可程序中，鄰人的私權事實上不需要被審查，所以建筑許可沒有影響私權的效力，鄰人可基于其私法相鄰權排除公法上的建筑許可的效力。

關鍵詞：私有財產(chǎn)權/公法保護/方式

內容提要：公法對私有財產(chǎn)權的確認與保護主要是通過規(guī)范和控制公權力，以促進公權力有效運行來實現(xiàn)的。公民的私有財產(chǎn)權相對于政府的義務來說，可以分為兩類：一類自我實現(xiàn)的權利，對此，政府負有不作為的義務，不得侵犯；另一類是靠政府履行作為的義務才能實現(xiàn)的權利，對此，政府要積極履行職責保障其實現(xiàn)。同時，公法通過設立正當?shù)某绦蚣霸O定相應的責任與救濟機制以防止政府恣意與專斷，抑制公權力違法與不當行使，保障公民的權利與自由，并使公民受損害的權益得到恢復與補救。

確立私有財產(chǎn)權公法保護的方式是圍繞對公權力的規(guī)范與控制而展開的，只不過在不同國家、不同歷史時期，具體表現(xiàn)有所不同。總體來講，公法可以從實體、程序和救濟等方面來設計保護私有財產(chǎn)權的方式。

一、界定政府活動范圍，為政府設定不作為的義務

私有財產(chǎn)權是個人、組織享有的一項可以用來對抗政府對自己的私有財產(chǎn)行使專橫權力的自由，屬于一種“防御國家的自由”（freedomfromstate）。這種自由是與“有限政府”的理念相契合的。私有財產(chǎn)權在本質上包含兩層意思：一是擁有財產(chǎn)；二是抵制非法剝奪。公法對私有財產(chǎn)權的確認與保障，旨在明確公民權利的同時，勘定政府權力的界限，表明政府權力不是無限的，它須以公民的權利存在為界碑，須以保護公民的財產(chǎn)安全和人身自由為使命。“對私有財產(chǎn)權的承認是阻止或者防止政府強制與專斷的基本條件。如果不存在這樣一種確獲保障的私人領域，那么強制與專斷就不僅會存在，而且還會成為司空見慣的現(xiàn)象。”[1]“個人自治的核心是個人對其財產(chǎn)的獨立的排他的支配權，連治產(chǎn)的權利都沒有，哪有權利治身。”[2]詹妮弗·內德爾斯基指出：“私有財產(chǎn)權至少在150年間是作為政府權力之界限的個人權利的最典型的例證，財產(chǎn)權劃定了受保護的個人自由與政府合法范圍之界限。”[3]

政府存在的正當理由就是保護公民的包括私有財產(chǎn)權在內的各項基本權利。公民基本權利的配置狀況及行使的有效性構成了制約國家權力的基本力量。“基本權利是設立主權權利、客觀法律規(guī)范和一般解釋原則的基礎，對一切國家權力和國家機關具有直接的約束力，只有根據(jù)法律或者通過法律才能限制基本權利。”[4]“一個立憲政體乃是這樣的政體，其中的私人領域得到保障，不受行使政治權力的侵犯。”[5]美國憲法學家路易斯·亨金說道：“憲政意味著應受制于憲法，意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權力并只為了人民的目的，而這一切又受制于法治。”[6]

一、域外網(wǎng)絡隱私權的保護模式與評析

(一)域外網(wǎng)絡隱私權的保護模式

世界各國在保護網(wǎng)絡隱私權的模式選擇上存在一定差別，其中比較有代表性的是以美國為代表的私法自治模式和以歐盟為代表的公法規(guī)制模式。

1．以美國為代表的私法自治模式

美國崇尚自由發(fā)展，擔心嚴格的法律會限制網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)及相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，美國實行的是以私法自治為主的網(wǎng)絡隱私權保護模式。私法自治是指民法上的私人按照自己的意愿安排生活。美國網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的私法自治體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)自愿加入自律組織規(guī)范自己的行為，保護公民的網(wǎng)絡隱私權。1997年7月，美國白宮了《全球電子商務綱要》(FrameworkforGlobalElectronicCommerce)。該文件指出政府應尊重市場，充分發(fā)揮私營部門的領導作用，同時為網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。在美國，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實現(xiàn)自律主要有三種形式:建議性的行業(yè)指引、網(wǎng)絡隱私認證計劃和技術保護模式。建設性的行業(yè)指引是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)加入認證的標準和條件，例如美國的在線隱私聯(lián)盟(OPA)。著名的網(wǎng)絡隱私認證計劃有TRUSTe、BBBonline和WebTrust等。技術保護模式則主要包括OPTOUT和OPTIN兩種模式。對于公民的個人信息而言，OPTOUT模式下除非公民明確反對，否則不經(jīng)公民許諾就可直接收集和使用。而在OPTIN模式下只有經(jīng)過公民明確許諾，才能收集和使用。雖然美國尊崇私法自治，但這種模式并不絕對。美國也十分重視公共領域的立法，通過特別立法來規(guī)范侵犯網(wǎng)絡隱私權的行為。例如:1974年《聯(lián)邦隱私法》、1986年《電子通訊隱私權法》、1988年的《兒童網(wǎng)上隱私權法》等。

2．以歐盟為代表的公法規(guī)制模式

內容摘要：本文對當前公法學界對公法中私益問題研究欠缺的現(xiàn)狀進行了分析和批評，進而從公法的社會本質、公法的發(fā)展趨勢、公法的運行機制以及公法的制度目標四個層面來探討現(xiàn)代公法的利益基礎，深入地去探討公法中“私益”問題。最后得出結論：現(xiàn)代公法追求的應當是、而且已經(jīng)是一種兼顧公共利益和私人利益的均衡狀態(tài)。以呼吁公法學人進一步加強對私益問題的研究，來推動現(xiàn)代公法的時展。

關鍵詞：現(xiàn)代公法、利益基礎、利益共存、公益、私益

一、私益——公法學中的視覺盲點

馬克思曾指出：“人們奮斗所爭取的一切，都和他們的利益有關”。[1]作為保障人們實現(xiàn)其奮斗目標的法律，自然也和社會的利益密切相關聯(lián)，公法也不例外。

事實上，自古羅馬以來，就有了對公法的利益基礎的討論。如古羅馬法學家烏爾比安認為，“公法是關于羅馬的國家制度的法，私法是關于個人利益的法”。（publicumjusest,quodadstatumreiRomanaespectat,privatum,quodadsingulorumutilitatem）[2]，他把“公共利益”作為公法的利益基礎，“個人利益”為私法的利益基礎。這一思想成為當時公私法劃分的主流觀點，[3]并對后世產(chǎn)生了深遠的影響。“烏爾賓（烏爾比安）的這種片言只語曾在查士丁尼的法典中轉載出來，而且從此以后這種區(qū)別就陳陳相應，一直傳到我們這個時代。這種區(qū)別是古代作家作出而亦為現(xiàn)代一切作家接受的”。[4]因此，“公共利益”幾乎成為表達公法利益基礎的唯一話語。

但是，隨著近現(xiàn)代多元化社會的轉型和發(fā)展，也有些學者對僅僅以“公共利益”作為公法的利益基礎開始質疑并反思。如近代日本公法學家美濃布達吉認為，“國家固然是公益的保護者，同時卻亦是個人的私益的保護者。保護各個人的生命及自由之安全，亦為國家的重要任務之一。故在公法中，亦有不少是以保護個人的利益為主要目的而存在的”。[5]如我國行政法學家袁曙宏指出：“公法的利益基礎也絕非僅指純粹的公共利益，而是指公共利益和私人利益的并立和整合。如果我們片面地僅僅把公益視作公法的核心范疇，那就意味著私益將從公法的利益基礎中消失。如此一來，不僅私益可能受到公權力的極大侵害，而且公益也將成為無源之水而日益萎縮”。[6]再如北京大學憲法學者王磊也認為，“法本來是社會生活的共同規(guī)范，一方旨在保障個人利益，一方又旨在維護社會全體利益（公益）。因此，即使是以保障個人利益為主的法，實際上也無一不涉及全體利益；反之，以維護公益為內容的法也無處不與私益息息相關。”[7]總之，“私益”已經(jīng)開始走進了現(xiàn)代公法學的視野。

一、降低政府管制模式

降低管制模式以美國行政法為典型。這不但因為美國的政府管制制度比較典型，而且還因為美國行政法模式的形成主要依據(jù)司法審查中的法院判決，而不是依據(jù)像行政程序法那樣的成文法，因此能夠比較及時和全面地反映社會變革。以美國最高法院1983年農(nóng)場案判決為主要標志，已經(jīng)形成司法機關對行政過程性質的新認識。

在1983年農(nóng)場案判決以前，有關人士曾經(jīng)提出法官不應當像處理管制案件那么嚴格地審查降低管制案件。主要理由是:第一，降低管制維護了私人自治中的社會利益。第二，降低管制相當于行政不作為。因此應當與管制案件相同對待。第一個理由的前提，是認為美國法律傾向于私人自治，保護私人自治反對政府侵人是行政法的傳統(tǒng)關注點。法院未支持這種看法。在法院看來，新政開始管制法律的大量出現(xiàn)已經(jīng)使這一前提實際上不存在了。就案件涉及的1982年機動車安全法來說，國會并沒有以反對管制為假設前提。相反，無論社會一般假設是什么或者多么愿意將私人自治作為一般社會價值，但是管制法律已經(jīng)清楚表明，國會的目的是在一些領域限制私人自治以實現(xiàn)其他社會目標。這種法律一般認為，無論正確或者錯誤，一些管制對于糾正市場缺陷是必要的，在一定程度上管制應當代替市場機制。第二個理由的根據(jù)，是認為行政機構降低管制與行政機構不作為有相同后果，即都導致出現(xiàn)一個不受管制的市場，因此法院應當對行政機關在管制要求的不作為持順從態(tài)度。法院最終也未支持將降低管制類同于不作為的主張。雖然有許多理由支持這一駁回，但是司法意見一般地只是強調降低管制，構成了對行政機構以前所執(zhí)行政策的背離。法院所擔心的是，這種背離表明行政機構對國會政策的不忠實，或者是行政機構以不適當?shù)膭訖C行事。[2]美國最高法院不支持上述兩個理由的主張，奠定了經(jīng)濟全球化時代美國行政法降低管制新模式的基礎。

根據(jù)美國學者MerrichB.Garland的概括，美國行政法模式分為傳統(tǒng)模式、代表模式和降低管制新模式。[3]所謂傳統(tǒng)模式是保護私人自治和對國會授權目的的忠實，這一模式延續(xù)到20世紀的60年代末70年代初。傳統(tǒng)模式強調被管制人的自治利益，作為被管制一方反對政府侵權的一個盾牌。這種模式下司法審查的作用，是監(jiān)督管制的實施效果。特別是反映私人自治要求對政府管制進行平衡(reconcihng)，要求政府按照國會的目的實施管制，保護被管制方的私人自治要求。20世紀60年代后期70年代初期美國行政法轉向了所謂利益代表模式。這一模式將行政機構看作是一個準立法機構，它的主要工作目的是在競爭性社會集團之間進行利益平衡。利益代表模式強調管制項目受益人的利益，即普通公眾和國會認為需要給予特別保護的某些群體利益。提出這一模式的出發(fā)點，是認為傳統(tǒng)模式忽視了管制項目受益人的保護，在行政機構決策過程中受益人的利益在很大程度上沒有得到體現(xiàn)。根據(jù)缺乏應有代表的判斷，認為解決辦法是增加受益人對行政程序的參與。因此法院放松了起訴資格的要求，以便保證受益人能夠進人行政程序。法院要求行政機關制定混合性規(guī)則，以便保證受益人有充分機會在行政機構面前解釋他們的利益。由于利益代表模式將行政機構制定規(guī)章看作本質上是政治利益平衡過程，所以在司法審查范圍上并不對行政決定進行實質性審查或者對事實問題審查。對“準程序”進行嚴格審視(hardlook)的‘目的是保證行政機構考慮受益人利益。因此，在審查標準上，法院很少以專橫任性的理由判決行政機構決定無效。在救濟手段上，如果行政機構沒有考慮受到該決定影響的全部利益，那么法院將發(fā)回行政機構重新考慮。到20世紀70年代中期，利益代表模式似乎取得勝利并主導了司法界和學術界。但是到80年代，法院已經(jīng)認識到，只是保證全部相關利益人的參與，并不能提供對國會擔心事項(Solicitude)的保護。降低管制案件的法院判決代表了行政法重大觀念轉變，表明法院已經(jīng)改變了它們認識行政機構一般作用的方式。降低管制新模式的主要特征，是重新強調保證行政機構對國會目的的忠實，即強調法律要求行政管制所保護的公眾利益。該模式認為管制法律的立法原意是保護公眾利益，而不是限制私人自由。這一司法審查新原則有兩個基本因素:一個是對國會立法意圖的忠誠，一個是按照制定法意圖保護受益人。這種新模式對國會立法意圖的忠實，并不是簡單地重新回到傳統(tǒng)的忠實概念(作為被管制一方反對政府侵犯的一種盾牌)，而是轉向擴大了的忠實觀念，即不僅要求行政機關不能超越國會授予的權力，而且還要按照國會的意圖使用這些權力，以便能夠將保護延伸到立法受益人。

美國行政法這一新模式有兩方面意義。第一，將一直由行政機關主導的降低管制運動納人法律框架。美國降低管制運動是由行政部門發(fā)起的。雖然通過國會修訂了一些重要的法律，但是行政部門一直起著主導作用。這不但表現(xiàn)為由美國總統(tǒng)行政命令規(guī)定一般指導方針，而且還以行政不作為方式實際上停止了一些管制法律的執(zhí)行。國會和司法機構對行政部門降低管制的活動在一定程度上失控。法院意圖使降低管制的運動回到法律框架中，因此降低管制模式又被稱為對國會意圖的忠實模式;第二，新模式的本質是市場與政府作用的平衡。這是美國法院關于降低管制方向的重大政策抉擇，也是區(qū)別于早期行政法對國會立法忠實原則的標志。市場作用和私人利益不是絕對的，法院支持政府和國會繼續(xù)保持對市場的某些管制和履行保護社會利益的責任。這種平衡性政策不但表現(xiàn)了法院對降低管制進程的穩(wěn)健立場，而且平衡了各個社會階層對降低管制的不同利益訴求。市場作用與社會和諧的協(xié)調是經(jīng)濟全球化時期美國行政法新模式的真正內涵。

二、公法與私法結合模式

【摘要】非物質文化遺產(chǎn)法律保護路徑的選擇不僅是一個值得探討的理論問題，也是一個重要的政策選擇問題。非物質文化遺產(chǎn)的雙重性質決定了非物質文化遺產(chǎn)體現(xiàn)的雙重利益關系，從而決定了非物質文化遺產(chǎn)法律保護路徑選擇的復雜性和多樣化，即法律保護體系的構建應當兼顧和協(xié)調公法保護和私法保護的關系。

【關鍵詞】非物質文化遺產(chǎn)；公法保護；私法保護

在構建非物質文化遺產(chǎn)保護法律體系的過程中，各國對于應當選擇何種法律保護非物質文化遺產(chǎn)并沒有達成共識。在已有的相關實踐中，有的國家側重公法保護，有的國家側重私法保護。究竟哪種法律形式才能為非物質文化遺產(chǎn)提供充分有效的保護，不僅是一個值得探討的理論問題，也是一個重要的政策選擇問題。而非物質文化遺產(chǎn)在本質上具有何種性質，直接決定了其體現(xiàn)何種利益關系，進而決定了應當選擇何種法律對非物質文化遺產(chǎn)進行保護。因此，本文試圖在厘清非物質文化遺產(chǎn)的性質及其體現(xiàn)的利益關系的基礎上，探討保護非物質文化遺產(chǎn)的法律路徑的選擇和架構。

一、非物質文化遺產(chǎn)的雙重性質

（一）非物質文化遺產(chǎn)的文化性

毫無疑問，非物質文化遺產(chǎn)首先是一種文化，具有文化性。一個民族的文化，是那個民族存在的標志。它是那個民族全體成員的社會生活賴以建立、繼續(xù)和發(fā)展的不可缺少的條件。非物質文化遺產(chǎn)是民族或群體文化的基礎部分，蘊含著該民族或群體最深的傳統(tǒng)文化根源，反映了他們的生活、生存方式，保留著形成該民族或群體身份的原生狀態(tài)，以及該民族或群體特有的思維方式、心理結構和審美觀念等，體現(xiàn)出該民族或群體獨具特色的歷史文化發(fā)展蹤跡。因此，非物質文化遺產(chǎn)具有重要的文化價值，是一個民族或群體寶貴的文化資源。而不同的民族或群體具有不同的文化模式，共同豐富、充實和維系著人類文化的多樣性，更強化了非物質文化遺產(chǎn)的文化價值。任何民族或群體都有通過非物質文化遺產(chǎn)維系自己的特性、形成相互認同感的需要。正如卡邁爾·普里博士所說：“尋根的愿望是人類的一種基本需要。與過去的聯(lián)系是任何社會的支持力量。”實際上，非物質文化遺產(chǎn)的保護傳承，就是塑造共同的社會記憶的一個部分。

摘要：隨著《民法總則》的頒行和民法典的編纂進程，民事法律體系化問題成為學者們日益關注的焦點。根據(jù)立法者原意，《民法總則》通過第128條特別鏈接條款，將“消費者”概念納入了民事法律體系，進而確立了《消費者權益保護法》的民事特別法地位。但這一立法舉措是否合乎民事法律體系化的要求，卻存有疑問。本文以公、私法的劃分為切入點，通過對《消費者權益保護法》的定性，以及與德國經(jīng)驗的對比論述，探討了將“消費者”概念納入《民法總則》這一立法的不足。因此，為了民事法律體系化的邏輯自洽，未來民法典應不再保留“消費者”這一概念。

關鍵詞：公法；私法；消費者；經(jīng)濟法；民事法律體系化

對我國《消費者權益保護法》的定性，時至今日依然存在爭議，學者仍未就其應當歸屬于經(jīng)濟法還是民法取得共識。根源在于該法所兼具的公、私法雙重特征。從表面上看，該法是在調整平等民事主體之間的法律關系，但實質上，該法卻側重于運用公權力適度干預的方式，來平衡“經(jīng)營者”與“消費者”之間的關系。然而，《民法總則》第128條卻明確納入了“消費者”概念，使得《消費者權益保護法》在立法上被先行置于民事法律體系之中。《民法總則》作為民法典編纂過程中的階段性成果，對于民事法律體系化有著舉足輕重的影響，這一立法舉措是否具有妥適性，符合民事法律體系化的要求，實值探討。

一、“消費者”概念：公法與私法的界限

(一)公法與私法的歷史沿革。諸多學者認為，羅馬法學家最初提出了公法與私法的劃分[1]。但是，也有學者指出，古希臘法首先提出了公、私法劃分的理論基礎、運作方式及法律效力規(guī)則，之后由以西塞羅為代表的早期羅馬法學家將此引入羅馬法，最終由法學家烏爾比安概括為成熟形態(tài)[2]。盡管在相關概念被提出之時，公、私法之間似乎涇渭分明，但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，公、私法逐漸發(fā)生了交融。私法因自身所起到的基礎性地位，而將其所包含的平等價值和形式整合性擴及于公法領域，公法理性化隨著國家政體的穩(wěn)定和國家事務的民主化而形成，自近代憲法產(chǎn)生后，公法在實現(xiàn)其目的時，又須符合憲法確立的價值，而不具有任意性，使其在相當程度上與私法的平等價值相符，即公法價值經(jīng)歷了私法化[3]。但這種作用力是相互的，私法在這一互動過程中也逐漸公法化。隨著經(jīng)濟發(fā)展，商人、雇傭者等主體因其所掌握的信息、資源等而占據(jù)了愈來愈強勢的主導地位，國家為了保護處于弱勢地位的主體，通過了諸如《消費者權益保護法》《中華人民共和國勞動法》等一系列立法，以期在私法不能有效周延地保護平等主體的合法權益時，用公權力介入的方式平衡各方利益，發(fā)揮其為私權提供保障的保護性框架作用[4]。（二）公、私法融合下的《消費者權益保護法》。隨著近代社會的發(fā)展，公、私法逐漸融合。雖然私法的本質屬性并沒有被公法所影響，公法的統(tǒng)治特性及其自身所帶有的強烈政治意義使其和私法具有一定區(qū)分，但這種區(qū)分的邊界卻日益模糊，導致在某些法律定性問題上，存在著諸多爭議，《消費者權益保護法》即為其中典型。消費者與經(jīng)營者雖然乍看都屬于民法調整范圍內的主體，但實質上，這兩個概念與自然人、法人或非法人組織之間的劃分存在著明顯差別。對消費者與經(jīng)營者身份的強調，對此所建立的相關立法，于某種層面上其實是為了明確，在這兩種主體間實質地位不平等的前提下，其各自應當負有何種權利與義務。而《消費者權益保護法》的立法目的，也恰恰是在這種事實上的不平等地位中尋找平衡點，以期使得處于弱勢的消費者群體不至于遭到侵害。也即，《消費者權益保護法》其實是在私法難以招架之際，引入國家公權力的典型，其立法目的旨在削弱甚至消除消費者與經(jīng)營者之間的事實不平等性。雖然消費者與經(jīng)營主體都屬于私法領域的平等主體，但二者地位懸殊，因此，《消費者權益保護法》更加傾向于制約經(jīng)營主體的行為，以維護消費者合法權益不受損害，公法的介入特征明顯。然而，雖然《民法總則》并未明確規(guī)定《消費者權益保護法》屬于民事法律體系，但是依據(jù)立法專家委員會成員楊立新教授的觀點，借鑒德國通過規(guī)定消費者概念，將消費者法納入民法體系的方式，《民法總則》第128條以鏈接條款①已將《消費者權益保護法》定位為民法特別法[5]。但根據(jù)對公、私法演進歷史的分析，《消費者權益保護法》所體現(xiàn)的特點，究竟屬于公法范疇還是私法范疇，將其納入民事法律體系是否妥當，卻不無疑問。

二、《消費者權益保護法》的定性

一、國際法的概念及其內涵與外延

（一）國際法的概念

一般來說，國際法（internationallaw）的概念，有廣義與狹義之分。

1.廣義的國際法

廣義的國際法乃是指一切調整國際政治、經(jīng)濟、軍事等各活動和現(xiàn)象的原則、習慣、規(guī)則等法律規(guī)范的總稱。在這個意義上，國際法是與國內法相對應的法律體系，包括眾多的國際法部門。

2.狹義的國際法

【摘要】

一般而言，國際法是與國內法相對的法律體系，由國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法三大分支所構成。為深入剖析國際法的內涵、外延及其體系構成，本文首先對國際法體系的內部構成及其與國內法體系之間的關系，在現(xiàn)有理論和實踐的基礎上，作出了必要而又扼要的梳理，然后詳細介紹了國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的概念、基本原則、調整對象和組成部分，并以此為基礎，比較了三者之間的聯(lián)系和區(qū)別、分析與確定了其間的法律效力位階關系；最后，列舉了目前國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法領域的基本熱點問題，并一一做出簡要的法律評析。

特別需要指出的是：結合著國際法學領域的最新研究成果以及導師的啟示，本文獨辟奇徑地提出了對于國際法及其構成以及國際法與國內法相互之間法律效力位階高低關系的全新見解，并且深入具體地探討了國際強行法的概念及其內涵、探討了國際強行法與國際法的其它三大分支之間的上位與下位位階關系，并且還得出了“國際法與國內法是兩個相互并列但卻相輔相成地隸屬于整個法律體系的有機組成部分、它們之間的位階關系必須根據(jù)具體情況來加以確定”的結論。

【關鍵字】國際法概念體系構成

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引言1