公平、正義是法律的基本價值觀。《侵權責任法》作為“保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧穩定”的基本法充分體現了社會公正，特別是對醫療損害責任的規定，對醫患雙方予以平等保護，不僅明確了醫療機構對醫療損害的責任，而且明確規定“醫療機構及其醫務人員的合法權益受法律保護。干擾醫療秩序，妨害醫務人員工作、生活的，應當依法承擔法律責任”(《侵權責任法》第64條)。可以說，《侵權責任法》關于醫療損害責任的規定，較好地平衡了各方的利益，既為患者一方受到損害給予有效救濟，又為制止“醫鬧”維護正常醫療秩序提供了保障。《侵權責任法》第7章醫療損害責任的規定主要在以下方面體現了公平、正義。

一、統一規定了醫療損害責任

所謂醫療損害責任，是指患者在醫療過程中受到損害，醫療機構應當承擔的侵權民事責任，也可以說是因醫療過程中患者權益受到侵害，侵權人所應承擔的侵權責任。

對于醫療侵權損害，在侵權責任法通過以前，存在的主要問題是區分為醫療事故侵權和非醫療事故侵權。對于構成醫療事故的侵權責任按照《醫療事故處理條例》處理。依《醫療事故處理條例》第2條規定，醫療事故是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。可見，醫療事故以醫療方行為的違法性和過失為必要條件。依《醫療事故處理條例》規定，有下列情形之一的，不屬于醫療事故：(1)在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫學措施造成不良后果的；(2)在醫療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的；(3)在現有醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防范的不良后果的；(4)無過錯輸血感染造成不良后果的；(5)因患方原因延誤診療導致不良后果的；(6)因不可抗力造成不良后果的。另外，醫療事故是排斥故意的，醫生在實施診療行為時故意造成患者損害的，不屬于醫療事故的范疇。[1]但不可否認，在上述不屬于醫療事故的情形下，也會給患者造成損害。顯然，醫療侵權損害的范圍不限于醫療事故損害。即使不屬于醫療事故而使患者受到損害的，也應可構成醫療侵權損害。最高人民法院《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》(法[2003]20號)中規定“條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。”依此司法解釋，對于醫療賠償糾紛案件，如果屬于非醫療事故侵權或者醫療事故以外的其他原因而引起的醫療賠償糾紛，在處理上則適用《民法通則》的規定。這是因為雖然“《條例》屬于行政法規，其法律位階低于《民法通則》，但由于《條例》是專門處理醫療事故的行政法規，體現了國家對醫療事故處理及其損害賠償的特殊立法政策，因此，人民法院處理醫療事故引起的人身損害賠償糾紛時應當以《條例》為依據，但是，對不構成醫療事故的其他醫療侵權糾紛應當按照《民法通則》第106條和119條規定處理。”[2]然而，從醫療行為人的行為性質上說，一般來說醫療事故侵權比非醫療事故侵權要嚴重(例外的是在醫療中故意侵權的，不認定為醫療事故，但其性質較醫療事故更惡劣)，但由于對于醫療事故侵權適用《醫療事故處理條例》，對于非醫療事故侵權適用《民法通則》，從而在構成醫療事故的情況下受害人所得到的賠償額一般卻反而低于不構成醫療事故侵權的情況下可得到的賠償額。這顯然是不合理的。

侵權責任法為消除上述不合理現象，在第7章統一規定了醫療損害責任。依該章規定，在醫療活動中不論是基于醫療事故還是非醫療事故，也不論是積極行為還是消極行為，只要使患者的合法權益受到損害，構成醫療侵權的，醫療機構就應當承擔侵權責任，其賠償標準是一致的。因此，患者一方要求醫療損害賠償的，不必再為是進行醫療事故鑒定還是醫療損害鑒定而糾纏，而直接根據醫療損害就可以要求醫療機構承擔賠償責任。

二、確立了過錯推定的歸責原則

近幾年來，隨著現代高科技電腦數字技術及國際互聯網產業的興起和快速發展，網絡滲透到了社會的許多方面，在人類生活中占據了越來越重要的地位，它甚至成為了一部分人新的生活方式。網絡的發展，對社會關系的重新調整和社會行為的變化產生了廣泛影響。與此同時，與網絡相關聯的犯罪案件和各類糾紛也日漸增多，1998年以前，在我國，鮮有因“網事”提起訴訟的，而1998年之后，法院受理的網絡糾紛案件開始逐年增加，并呈現出了跳躍式的上升態勢，案件的性質涉及到了包括刑事、民事、經濟、知識產權和行政等多個法律門類（注1）。如何處理此類案件，已經成為了司法界面臨的十分突出和緊迫的問題，正如北京海淀區法院的一位法官所言：“從網絡案件的審理，我們確實領略到了網絡時代的風采，不過同時也發現網絡發展對我國尚未健全的法制帶來了沖擊。”最近，我國首例涉及消費者在互聯網上侵犯商家名譽權的“恒升電腦糾紛案”，隨著上訴審的開庭，再度成為了法律界、IT界和其他社會人士的關注焦點。現本人擬結合該案，就互聯網上侵犯名譽權問題談一點自己粗淺的看法。

一、對在互聯網上實施的侵犯名譽權行為應采取什么樣的司法態度。

以何種法律原則和司法態度對在互聯網上實施的侵犯名譽權行為進行責任追究，這是影響這類案件正確審理的關鍵問題。目前法律界對此有兩種比較對立的看法。在“恒升電腦案”中，這兩種看法都得到了充分展現。該案雙方爭議的一個焦點在于被告發表在網絡個人主頁上的文章是否使用了侮辱性的語言。一些法學專家和相當部分的“網友”認為，網下的語言環境與網上的語言環境大不相同，在網絡特定的氛圍里，語言具有即時性和隨意性的特點，通常在網下可能被認為是名譽侵權的語言，在網絡上可能是非常普通的語言，因此，原來對侵犯名譽權的認定，在適用網絡上的情況時，應采取相對寬容的規則，一些法官也表述了相同的觀點（注2）。然而，從該案一審情況看，顯然合議庭的法官們并不贊同這樣的觀點，一審判決認為：“任何單位和個人不得利用國際互聯網侵犯國家的、社會的、集體的利益和公民的合法利益，不得利用國際互聯網制作、復制、查閱和傳播侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的信息。王洪在國際互聯網絡上設立名稱為‘聲討恒升，維護消費者權益’的個人主頁,張貼《過程》一文，……其目的并非是善意的解決糾紛，而是主觀上明顯存有毀損恒升集團名譽的故意。......在其主頁上開設留言板，收有大量侮辱恒升集團的文字，其行為足以造成恒升集團的名譽的社會評價的降低，故王洪已構成對恒升集團名譽權的侵害……”。這里，法官們并沒有將網絡上的名譽侵權與一般的名譽侵權在語言表現形式的認定上做區別對待，而是采取了與一般侵權行為相同的的評判標準，要求侵害人承擔嚴格的過錯責任。那么，哪一種觀點更適合于網絡侵權糾紛的處理呢？本人更傾向和欣賞該案一審判決中法官們所采取的嚴肅查處態度。因為網絡上侵犯名譽權的行為，盡管與傳統的侵權行為相比具有一定的特殊性，但仍不失普通侵權行為的一般特點，我們不能因為現行法律未對以網絡這種新的傳播方式侵犯名譽權行為做出界定而放寬了對新形勢下自然人、法人名譽的有力保護。而且，從網絡傳播方式上看，這種侵權行為更具有隱蔽性、快速性和廣泛性的特點，其危害性更大，侵權行為一旦產生，其損害結果比傳統的侵權行為造成的損害結果更為嚴重，因此讓侵權人承擔嚴厲的法律后果，使被侵權方得到有效的法律救濟是必須的。同時，對這種侵權行為的懲處也有利于網絡的健康發展。其實，由于對網絡糾紛法律規定的滯后而帶來的諸多司法困惑：如司法管轄的確定、法律的適用、行為的認定、損失賠償的計算等問題，不僅在我國，其他國家也同樣存在，如不久前法國法院判定的雅虎案（注3），也面臨著適用法律沖突的問題。這些困難的解決，需要的是立法的進一步完善，而不應該成為對網絡侵權行為實行寬容規則的理由。

二、在線服務商和主頁所有者是否應當在其所提供的服務范圍內對第三人的侵權行為負責。

網絡上有一句名言：“在網絡上沒有人知道我是一條狗”，由于網絡具有的這樣一種高度隱蔽性和無地域性的特點，要真正追究直接侵權行為人的責任是十分困難的，從而就涉及到在線服務商和主頁所有者是否應對第三人在其所經營和提供服務的網站或主頁上實施的侵權行為承擔責任的問題。對此，也是眾說紛紜，爭議比較大。持不應追究責任觀點的人依據的典型理由是“網站老板說，我只是提供了一個傳播的場所，好比開酒吧，有人喝醉酒罵人，難道要酒吧老板負責嗎？”此外，一些法律界人士也認為，網絡快捷的特征決定它不能等同于傳統的信息傳播，“其承擔法律責任的條件應該是迄今為止最為寬松的責任條件，其權利也應是迄今為止最大限度的權利”（注4），因而對在線服務商和主頁所有者的責任不應做過多的規定。而從國際組織和其他國家的立法上看，對這個責任問題也各有不同的做法，一種是采取寬容的原則，如歐盟1998年頒布的與電子商務有關的法律草案，明確規定網絡服務提供者不負有監控其所傳輸和存儲信息的義務。一種是采取嚴格責任原則。如瑞典1998年專門頒布法令，規定電子布告板系統經營都負有在合理限度內監督其所傳輸內容的義務；在英國，也已經有了網絡服務商為他人在網上的誹謗言論承擔責任的判例。還有一種是采取分別責任原則。如1997年德國的《信息與通訊服務法》就提出了網絡提供服務者的三種責任方式，一是對自己提供的網絡信息內容負完全責任；二是對網上他人提供的內容，在明知違法而未加阻止的情況下才負相關責任；三是對僅提供通道的網上信息和內容不負責任。本人認為，根據我國的國情和司法傳統，采取過錯責任原則，對在線服務商和主頁所有者的侵權行為分別情況進行處理是比較符合實際的。具體來講，可分為以下幾種基本情況。一是在線服務商和主頁所有者因自己本身的故意或過失制作、提供信息等行為造成他人名譽權損害的，應依據一般侵權行為的構成要件來認定和承擔責任；二是在線服務商和主頁所有者與第三人基于共同的故意或過失，侵害他人名譽權的，在線服務商和主頁所有者應與第三者一起承擔共同侵權的連帶責任；三是在線服務商和主頁所有者與第三人雖無共同侵權行為，但客觀上造成了無過錯聯系的共同致害結果，在線服務商和主頁所有者應根據其本身的過錯形態（如明知第三人的言論違法卻未加阻止，或由于疏忽未盡到審查義務等），承擔與其本身行為相關的按份責任；四是在線服務商和主頁所有者僅提供純粹接入（超鏈接）服務的，因其本身無法知悉和控制第三人的信息內容和發表言論行為，對侵權結果的發生沒有過錯，故不承擔責任。當然，由于網絡侵權行為具有它的特殊性，為不至于因法律的嚴格規定而過分增大在線服務商和主頁所有者的責任，而導致互聯網的發展受限制，在法律規定上和司法實踐中，要將網絡上侵犯名譽權行為與一般的侵犯名譽權行為有所區分，本人認為，區分的主要體現是在對受害人進行主體界定和對受害人提出一定的法律要求上。首先是對網絡侵權受害主體要有所限制，即要將普通受害者與社會公眾人物、國家公務人員在法律上的保護進行區別對待；其次是要設定受害人的提醒義務，即當受害人發現網絡上侵權行為時，必須進行必要的提醒，如果因受害人對自己利益保護疏于注意而未盡提醒義務或受害人可以但未采取必要的措施而導致損害結果擴大的，則應當相應抵消或減輕侵權人的責任。三、網絡上的言論自由是否與追究侵犯名譽權行為存在沖突。

“恒升電腦案”之所以具有豐富的思想內涵和不同凡響的意義，還在于它引發了一場關于言論自由、新聞自由的討論。由于網絡的特殊性，使言論自由在網絡上似乎有了更加充分的發展空間，但這次恒升公司對一個消費者的起訴，又使得這種“網絡自由”的感覺好象受到了打擊。因此一些“網友”在這個案件的審理過程中，就提出了法律保護言論自由的一些質疑，如：網絡用戶在網上言論是否受到法律的保護？服務商有權力認定言論違法嗎？服務商刪除公民言論的行為有法律依據嗎？是不是只要受到言論指責的當事人提出異議服務商就必須刪除該言論呢？這樣會不會有損公民在網上批語公共事務的權利呢？如果法院的最后認定該言論是正當的批評，并未侵犯他人的名譽權，那么，服務商刪除公民言論的行為是否應該受到追究呢？等等。而一些法律界人士則提出，民事經濟案件也時常蘊含著憲法精義，（本案）消費者對企業的批評也是我國憲法所規定公民言論自由權的一種體現。與企業或個人的名譽權相比，言論自由、表達自由這樣的公民基本權利顯然是一種位階更高的權利，這類基本權利的維護不僅僅讓民眾受益，更有利于推進我們的經濟發展，保持社會的穩定，增進官場以及企業的清廉（注5）。有的IT界人士還指出，目前我們要解決的問題是網絡上言論自由、傳輸自由和權利人的利益保障問題，而不是將重點放在追究誰的責任上。該案二審上訴人王洪的律師更提出，一審判決違背了保障公民言論自由權利的規定，“是明顯違憲的，其消極的負面影響已經存在和正在蔓延。”他說，針對本案，對于在互聯網上面言論的問題，沒有相關法律進行特殊規定，則應適用憲法的有關規定，“憲法的言論自由，同樣適用于互聯網絡”。而另外一些法律專家則談了不同的看法，如全國人大法工委民法研究室主任何山就認為考慮到我國的國情現狀，對那種以自由方式發表文章、言論的行為要嚴格控制，一旦侵權，侵權者得承擔非常重的法律后果，應受到嚴肅查處。實際上，因網絡言論的無限制發揮而帶來的一些不良現象，已經受到了越來越多IT界人士的強烈不滿。一個“網友”最近說，“我決定戒網，因為網上的污言穢語已經到了讓我忍無可忍的地步。有人說互聯網就是一個公共廁所。在我看來，比公廁還不如”。

摘要：公平責任原則的宗旨之一在于最大限度地實現公平的價值目標，在法官的判決中運用相當廣泛，但由于審判中對公平責任原則的適用存在一定程度的隨意性，導致適用公平責任原則反而可能使公平不能實現。同時，過分隨意適用公平責任原則，導致判決產生過程的“暗箱操作”，與我國加入世貿組織所承諾的“司法透明”的義務相抵觸，影響我國國際形象。

關鍵字：民法公平責任原則公平危機

一、公平責任原則的產生

隨著社會商品經濟和科學技術的發展，民法所調整的產品經濟關系及其他社會關系內容日益復雜化，無論是過錯責任還是無過錯責任，都不能很好適應社會發展對歸責原則所提出的需要。過錯責任原則主要以加害人的主觀過錯為要件，在加害人主觀無過錯的情況下，加害人不負賠償責任；無過錯責任原則的出現雖然在一定程度上彌補了過錯責任原則的某些不足；但無過錯責任原則僅適用于法律有具體規定的特殊侵權行為，它并沒有包括過錯責任以外的一切責任。對于法律無明文規定適用無過錯責任原則，但按照過錯責任原則進行處理又顯失公平的這一類案件，法律對社會關系的調整出現了空白。這類案件的當事人所受的損害，既無法依過錯責任原則得到救濟，又無法按無過錯責任原則得到補償。

二、公平責任原則的概念及地位

公平反映了人們對待相互利益關系的一種態度，具體講，公平是一種講求利益均衡的中庸之道，即“于利益不自取太多，而與人過少，于損害亦不自取過少而與人太多”，它要求在民事活動中應當機會均等，互利互惠，兼顧雙方的利益，“反對暴利，不能利用自己某種優越地位以強凌弱，欺行霸市，或者乘人之危，巧取豪奪，取得不公平的利益。”關于公平責任原則的概念，王利明教授認為“：公平責任是指在當事人雙方對造成損害均無過錯的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮當事人的財產狀況及其他情況的基礎上，責令加害人對受害人的財產損失給予適當補償。”楊立新教授則認為“：公平責任原則，是指加害人和受害人都沒有過錯，在損害事實已經發生的情況下，以公平考慮作為價值判斷的標準，根據實際情況和可能，由雙方當事人公平地分擔損失的歸責原則。”徐國棟教授的觀點是“：公平責任原則，就是在損害既非高度危險來源所致，加害人又無主觀過錯，導致受害人既不能根據過錯責任原則，也不能根據無過錯責任原則從加害人獲得賠償，造成顯失公平的局面時，授權法官基于公平的考慮，斟酌加害人與受害人雙方的經濟狀況，判令加害人賠償被害人一部或全部損失的法律規定。”

一、公平責任原則的起源及國外相關規定

公平責任原則源于自然法思想,即“良心公平責任原則”。公平責任的思想最早見于1797年《普魯士普通法》有關未成年人和精神病人所致損害的填補規定。在瑞士民法中,個案裁量適用公平責任原則主要表現在瑞士民法第706條:“對于有重要用途或準備供用設圍障之水井及泉,因建筑營造或為其他設施,而掘斷、損毀或污穢,致不利于所有人或使用人者,應賠償其因此而所受損害。損害非因故意或過失所致,或被害人自己有過失者,法院得依其裁量,以決定賠償之范圍及方法”。現行的《德國民法典》中只限定無責任能力人的致害可以以公平方式酌予裁量損害分擔,其規定體現在德國民法第829條:“合于本法第823條至第826條所定情形之一,而依本法第827條及第828條規定,就其所引起之損害不負責任之一,如不能由有監督義務之第三人為損害賠償者,仍應人之關系,其損害之填補,為公平原則之所要求,且不影響其維持相當于身份之生計,及履行法定扶養義務所需之資力者為限。”就瑞士民法和德國民法而言,公平責任原則并非一項一般性原則,而是只針對法律規定的特殊情形。正式把公平責任原則上升為一般歸責條款的是1922年《蘇俄民法典》,它在第406條規定:“依本法第403條至405條所規定之情形,加害人不應負賠償責任時,法院得酌量視加害人及受害人的財產狀況,令其賠償。”但這樣的規定過于概括籠統,缺少操作的標準,所以,盡管前蘇聯對二十二年的民法作了如是規定,但該規定從未起過實際作用。

二、對我國《民法通則》第132條及相關立法的評析

參照以上各國立法例,除前蘇聯外,其他國家并未把公平責任原則上升為一般歸責原則,前蘇聯雖有規定,但實際適用甚少。唯獨我國部分學者依據《民法通則》第132條來界定公是指加害人和受害人都沒有過錯,在損害事實已經發生的情況下,以公平考慮作為價值判斷標準,根據實際情況和可能,由當事人雙方公平地分擔損失的歸責原則”。[1](P159)筆者以為,《民法通則》第132條由當事人在任何一方均無過錯的情況下“分擔民事責任”的規定是值得商榷的。2002年12月23日,第九屆全國人大常委會第31次會議審議了《中華人民共和國民法草案》,其中第八編“侵權責任法”在歸責原則上已取消了公平責任原則。

首先,公平責任原則存在理論上和概念上的模糊性,從而在司法實踐中難于操作。比如,何為《民法通則》第132條所規定的“實際情況”?

如何按《最高人民法院關于貫徹民法通則若干意見》(下稱《意見》)第155條來“酌情處理”?《意見》第157條規定對第132條解釋為:“一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動過程中受損害的,可以責令對方或受益人給予一定的經濟補償。”但這里“損害的共同關系人”、“受益者”的范圍都很難確定。臺灣學者王澤鑒評述我國《民法通則》第132條時,在肯定了公平責任原則的特殊價值的同時,提出了該原則的兩點不盡合理之處:“一是《民法通則》第132條所謂的依據實際情況由當事人分擔民事責任,主要是指財產狀況而言,法律所考慮的不再是當事人的行為,而是當事人的財產,財產之有無多寡由此變成了一項民事責任的歸責原則,由有資力的一方當事人承擔社會安全制度的任務;二是在實務上,難免造成法院不審慎認定加害人是否有過失,從事的作業是否具有高度危險性,而基于方便、人情或其他因素從寬適用此項公平條款,致使過失責任和無過失責任不能發揮其應有的規范功能,軟化侵權行為法體系”。[2](P293)

近幾年來，隨著現代高科技電腦數字技術及國際互聯網產業的興起和快速發展，網絡滲透到了社會的許多方面，在人類生活中占據了越來越重要的地位，它甚至成為了一部分人新的生活方式。網絡的發展，對社會關系的重新調整和社會行為的變化產生了廣泛影響。與此同時，與網絡相關聯的犯罪案件和各類糾紛也日漸增多，1998年以前，在我國，鮮有因“網事”提起訴訟的，而1998年之后，法院受理的網絡糾紛案件開始逐年增加，并呈現出了跳躍式的上升態勢，案件的性質涉及到了包括刑事、民事、經濟、知識產權和行政等多個法律門類（注1）。如何處理此類案件，已經成為了司法界面臨的十分突出和緊迫的問題，正如北京海淀區法院的一位法官所言：“從網絡案件的審理，我們確實領略到了網絡時代的風采，不過同時也發現網絡發展對我國尚未健全的法制帶來了沖擊。”最近，我國首例涉及消費者在互聯網上侵犯商家名譽權的“恒升電腦糾紛案”，隨著上訴審的開庭，再度成為了法律界、IT界和其他社會人士的關注焦點。現本人擬結合該案，就互聯網上侵犯名譽權問題談一點自己粗淺的看法。

一、對在互聯網上實施的侵犯名譽權行為應采取什么樣的司法態度。

以何種法律原則和司法態度對在互聯網上實施的侵犯名譽權行為進行責任追究，這是影響這類案件正確審理的關鍵問題。目前法律界對此有兩種比較對立的看法。在“恒升電腦案”中，這兩種看法都得到了充分展現。該案雙方爭議的一個焦點在于被告發表在網絡個人主頁上的文章是否使用了侮辱性的語言。一些法學專家和相當部分的“網友”認為，網下的語言環境與網上的語言環境大不相同，在網絡特定的氛圍里，語言具有即時性和隨意性的特點，通常在網下可能被認為是名譽侵權的語言，在網絡上可能是非常普通的語言，因此，原來對侵犯名譽權的認定，在適用網絡上的情況時，應采取相對寬容的規則，一些法官也表述了相同的觀點（注2）。然而，從該案一審情況看，顯然合議庭的法官們并不贊同這樣的觀點，一審判決認為：“任何單位和個人不得利用國際互聯網侵犯國家的、社會的、集體的利益和公民的合法利益，不得利用國際互聯網制作、復制、查閱和傳播侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的信息。王洪在國際互聯網絡上設立名稱為‘聲討恒升，維護消費者權益’的個人主頁,張貼《過程》一文，……其目的并非是善意的解決糾紛，而是主觀上明顯存有毀損恒升集團名譽的故意。......在其主頁上開設留言板，收有大量侮辱恒升集團的文字，其行為足以造成恒升集團的名譽的社會評價的降低，故王洪已構成對恒升集團名譽權的侵害……”。這里，法官們并沒有將網絡上的名譽侵權與一般的名譽侵權在語言表現形式的認定上做區別對待，而是采取了與一般侵權行為相同的的評判標準，要求侵害人承擔嚴格的過錯責任。那么，哪一種觀點更適合于網絡侵權糾紛的處理呢？本人更傾向和欣賞該案一審判決中法官們所采取的嚴肅查處態度。因為網絡上侵犯名譽權的行為，盡管與傳統的侵權行為相比具有一定的特殊性，但仍不失普通侵權行為的一般特點，我們不能因為現行法律未對以網絡這種新的傳播方式侵犯名譽權行為做出界定而放寬了對新形勢下自然人、法人名譽的有力保護。而且，從網絡傳播方式上看，這種侵權行為更具有隱蔽性、快速性和廣泛性的特點，其危害性更大，侵權行為一旦產生，其損害結果比傳統的侵權行為造成的損害結果更為嚴重，因此讓侵權人承擔嚴厲的法律后果，使被侵權方得到有效的法律救濟是必須的。同時，對這種侵權行為的懲處也有利于網絡的健康發展。其實，由于對網絡糾紛法律規定的滯后而帶來的諸多司法困惑：如司法管轄的確定、法律的適用、行為的認定、損失賠償的計算等問題，不僅在我國，其他國家也同樣存在，如不久前法國法院判定的雅虎案（注3），也面臨著適用法律沖突的問題。這些困難的解決，需要的是立法的進一步完善，而不應該成為對網絡侵權行為實行寬容規則的理由。

二、在線服務商和主頁所有者是否應當在其所提供的服務范圍內對第三人的侵權行為負責。

網絡上有一句名言：“在網絡上沒有人知道我是一條狗”，由于網絡具有的這樣一種高度隱蔽性和無地域性的特點，要真正追究直接侵權行為人的責任是十分困難的，從而就涉及到在線服務商和主頁所有者是否應對第三人在其所經營和提供服務的網站或主頁上實施的侵權行為承擔責任的問題。對此，也是眾說紛紜，爭議比較大。持不應追究責任觀點的人依據的典型理由是“網站老板說，我只是提供了一個傳播的場所，好比開酒吧，有人喝醉酒罵人，難道要酒吧老板負責嗎？”此外，一些法律界人士也認為，網絡快捷的特征決定它不能等同于傳統的信息傳播，“其承擔法律責任的條件應該是迄今為止最為寬松的責任條件，其權利也應是迄今為止最大限度的權利”（注4），因而對在線服務商和主頁所有者的責任不應做過多的規定。而從國際組織和其他國家的立法上看，對這個責任問題也各有不同的做法，一種是采取寬容的原則，如歐盟1998年頒布的與電子商務有關的法律草案，明確規定網絡服務提供者不負有監控其所傳輸和存儲信息的義務。一種是采取嚴格責任原則。如瑞典1998年專門頒布法令，規定電子布告板系統經營都負有在合理限度內監督其所傳輸內容的義務；在英國，也已經有了網絡服務商為他人在網上的誹謗言論承擔責任的判例。還有一種是采取分別責任原則。如1997年德國的《信息與通訊服務法》就提出了網絡提供服務者的三種責任方式，一是對自己提供的網絡信息內容負完全責任；二是對網上他人提供的內容，在明知違法而未加阻止的情況下才負相關責任；三是對僅提供通道的網上信息和內容不負責任。本人認為，根據我國的國情和司法傳統，采取過錯責任原則，對在線服務商和主頁所有者的侵權行為分別情況進行處理是比較符合實際的。具體來講，可分為以下幾種基本情況。一是在線服務商和主頁所有者因自己本身的故意或過失制作、提供信息等行為造成他人名譽權損害的，應依據一般侵權行為的構成要件來認定和承擔責任；二是在線服務商和主頁所有者與第三人基于共同的故意或過失，侵害他人名譽權的，在線服務商和主頁所有者應與第三者一起承擔共同侵權的連帶責任；三是在線服務商和主頁所有者與第三人雖無共同侵權行為，但客觀上造成了無過錯聯系的共同致害結果，在線服務商和主頁所有者應根據其本身的過錯形態（如明知第三人的言論違法卻未加阻止，或由于疏忽未盡到審查義務等），承擔與其本身行為相關的按份責任；四是在線服務商和主頁所有者僅提供純粹接入（超鏈接）服務的，因其本身無法知悉和控制第三人的信息內容和發表言論行為，對侵權結果的發生沒有過錯，故不承擔責任。當然，由于網絡侵權行為具有它的特殊性，為不至于因法律的嚴格規定而過分增大在線服務商和主頁所有者的責任，而導致互聯網的發展受限制，在法律規定上和司法實踐中，要將網絡上侵犯名譽權行為與一般的侵犯名譽權行為有所區分，本人認為，區分的主要體現是在對受害人進行主體界定和對受害人提出一定的法律要求上。首先是對網絡侵權受害主體要有所限制，即要將普通受害者與社會公眾人物、國家公務人員在法律上的保護進行區別對待；其次是要設定受害人的提醒義務，即當受害人發現網絡上侵權行為時，必須進行必要的提醒，如果因受害人對自己利益保護疏于注意而未盡提醒義務或受害人可以但未采取必要的措施而導致損害結果擴大的，則應當相應抵消或減輕侵權人的責任。

三、網絡上的言論自由是否與追究侵犯名譽權行為存在沖突。

侵權行為法最受人關注的莫過于侵權的歸責原則。人民法院審理侵權行為案件，最關鍵的也是解決侵權行為的責任承擔問題。歸責原則恰似侵權案件的指路標，法院在對侵權案件的審判中若能準確掌握歸則原則，便能準確認定責任的承擔者，更好地保護公民的合法權益，維護司法正義。本文著力于對公平責任原則進行探析，對學界是否應將公平責任原則作為侵權法中獨立的歸責原則的爭論，筆者提出自己的看法，從諸多方面論證公平責任原則成為侵權行為法一項獨立歸責原則的客觀必要性。同時，本文從公平責任原則的適用條件、具體適用情況和排除適用情形等作闡述，分析我國法院審判中如何做到對公平責任原則的正確適用，防止公平責任原則的濫用。

侵權行為法規范基本上圍繞著責任而確定，由于歸責原則又是責任的核心問題，因此，侵權行為法的全部規范都奠基于歸責原則之上。作為侵權行為法三大歸責原則之一，公平責任原則已為大多數國家立法所接受，我國立法中雖沒有直接規定公平責任原則作為侵權行為的歸責原則，但根據立法精神以及司法實踐，公平責任作為我國侵權責任的歸責原則已得到廣泛認可。但是，在司法實踐中如何適用公平責任原則，因立法沒有明確規定，最高人民法院亦沒有統一的司法解釋或是指導意見，致使各地法院存在不同的認識，也使得不少法官在侵權歸責時形成一種惰性，凡是難以分清責任的均適用公平責任，各打五十大板，從而讓公平責任原則成為法院審理侵權案件的“籮筐”。筆者認為，進一步加強對侵權行為法中公平責任原則的研究，剖析公平責任原則的法律地位和法律價值，會使我國法院在侵權案件的審判中適用公平責任原則更加明晰，進而對我國民法典中民事責任制度構建具有深遠意義。

一、公平責任原則是否等同于公平原則

公平原則是指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益均衡。公平原則是民法的基本原則之一，主要體現在《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第4條——“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。

公平責任原則是民事侵權法中的概念，確切的說，公平責任原則與過錯責任原則、無過錯責任原則同屬于侵權法歸責原則的屬概念。公平責任原則雖產生時間晚于過錯責任原則和無過錯原則，但并非近期的產物。早在羅馬法時期，侵權法僅有過錯責任一種歸責原則，后來學者發現在一些特殊的侵權行為中，根據行為的性質，即使行為人沒有過錯亦應當承擔損害賠償責任，于是誕生了無過錯責任。隨著法的發展，學者又認識到如果不是在特殊侵權行為中，而行為人和受害人對損害事實都沒有過錯，此時責任究竟由誰承擔成為一個難題，于是，根據自然法的思想——“良心公平”，只有由行為人和受害人公平的分擔侵權責任，才能實現法之價值，從而逐漸形成了公平責任原則。對公平責任的定義，具有代表性的觀點是：公平責任，又稱衡平責任（billigkeitshaftung），是指當事人雙方在對造成損害均無過錯但是按照法律的規定又不能適用無過錯責任的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當事人的財產狀況及其他情況的基礎上，判令加害人對受害人的財產損失給予適當補償。我國立法對公平責任原則最直接的體現即是《民法通則》第132條：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”

公平原則和公平責任原則的相同點在于都對實現民事活動公平正義有著相同的法律意義，二者的創設都是源于法之公平正義的精神意義。但是公平原則和公平責任原則是不同的法律概念，在民法中的地位和適用范圍上也有較大差別。民法對公平原則的要求表現為：一是民事主體面臨的社會條件和法律地位要平等；二是在民事活動中當事人的權利義務應做到基本對等和合理；三是當出現權利義務關系失衡時，法律應當依據法的正義和道德理性對這種失衡結果進行矯正。公平原則著重于從民事活動的結果上作出分析、給予評判，以追求民事活動的公平正義。所以，公平原則作為進步和正義的道德觀在法律上的體現，對民事主體從事民事活動和國家處理民事糾紛起著不可替代的指導作用。我國《民法通則》第4條的規定則明確了公平原則作為我國民法的基本原則地位，這一總綱式的法律適用準則，貫穿于整個民法體系，適用于所有民事領域。在合同法中，公平原則主要表現為等價有償原則與顯失公平的合同得以撤銷或變更制度；在物權法中，公平原則主要體現在添附制度中，取得添附物的一方應給予另一方合理的補償。而公平責任原則在侵權法中的體現則是公平責任原則這一歸責原則，但公平責任原則并不直接作用于侵權損害賠償的結果，它僅作為侵權法的一項歸責原則，起著明確當事人各方責任的作用。公平責任原則是對侵權行為當事人的責任追究法則，而非侵權損失的分攤制度。所以，侵權行為法中的公平責任原則是區別于民法公平原則的，公平原則在民法中的地位更高，適用范圍更廣。如把公平原則視為歸責原則，就縮小了它的功能，不符合民法通則的立法意圖。

近幾年來，隨著現代高科技電腦數字技術及國際互聯網產業的興起和快速發展，網絡滲透到了社會的許多方面，在人類生活中占據了越來越重要的地位，它甚至成為了一部分人新的生活方式。網絡的發展，對社會關系的重新調整和社會行為的變化產生了廣泛影響。與此同時，與網絡相關聯的犯罪案件和各類糾紛也日漸增多，1998年以前，在我國，鮮有因“網事”提起訴訟的，而1998年之后，法院受理的網絡糾紛案件開始逐年增加，并呈現出了跳躍式的上升態勢，案件的性質涉及到了包括刑事、民事、經濟、知識產權和行政等多個法律門類（注1）。如何處理此類案件，已經成為了司法界面臨的十分突出和緊迫的問題，正如北京海淀區法院的一位法官所言：“從網絡案件的審理，我們確實領略到了網絡時代的風采，不過同時也發現網絡發展對我國尚未健全的法制帶來了沖擊。”最近，我國首例涉及消費者在互聯網上侵犯商家名譽權的“恒升電腦糾紛案”，隨著上訴審的開庭，再度成為了法律界、IT界和其他社會人士的關注焦點。現本人擬結合該案，就互聯網上侵犯名譽權問題談一點自己粗淺的看法。

一、對在互聯網上實施的侵犯名譽權行為應采取什么樣的司法態度。

以何種法律原則和司法態度對在互聯網上實施的侵犯名譽權行為進行責任追究，這是影響這類案件正確審理的關鍵問題。目前法律界對此有兩種比較對立的看法。在“恒升電腦案”中，這兩種看法都得到了充分展現。該案雙方爭議的一個焦點在于被告發表在網絡個人主頁上的文章是否使用了侮辱性的語言。一些法學專家和相當部分的“網友”認為，網下的語言環境與網上的語言環境大不相同，在網絡特定的氛圍里，語言具有即時性和隨意性的特點，通常在網下可能被認為是名譽侵權的語言，在網絡上可能是非常普通的語言，因此，原來對侵犯名譽權的認定，在適用網絡上的情況時，應采取相對寬容的規則，一些法官也表述了相同的觀點（注2）。然而，從該案一審情況看，顯然合議庭的法官們并不贊同這樣的觀點，一審判決認為：“任何單位和個人不得利用國際互聯網侵犯國家的、社會的、集體的利益和公民的合法利益，不得利用國際互聯網制作、復制、查閱和傳播侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的信息。王洪在國際互聯網絡上設立名稱為‘聲討恒升，維護消費者權益’的個人主頁,張貼《過程》一文，……其目的并非是善意的解決糾紛，而是主觀上明顯存有毀損恒升集團名譽的故意。......在其主頁上開設留言板，收有大量侮辱恒升集團的文字，其行為足以造成恒升集團的名譽的社會評價的降低，故王洪已構成對恒升集團名譽權的侵害……”。這里，法官們并沒有將網絡上的名譽侵權與一般的名譽侵權在語言表現形式的認定上做區別對待，而是采取了與一般侵權行為相同的的評判標準，要求侵害人承擔嚴格的過錯責任。那么，哪一種觀點更適合于網絡侵權糾紛的處理呢？本人更傾向和欣賞該案一審判決中法官們所采取的嚴肅查處態度。因為網絡上侵犯名譽權的行為，盡管與傳統的侵權行為相比具有一定的特殊性，但仍不失普通侵權行為的一般特點，我們不能因為現行法律未對以網絡這種新的傳播方式侵犯名譽權行為做出界定而放寬了對新形勢下自然人、法人名譽的有力保護。而且，從網絡傳播方式上看，這種侵權行為更具有隱蔽性、快速性和廣泛性的特點，其危害性更大，侵權行為一旦產生，其損害結果比傳統的侵權行為造成的損害結果更為嚴重，因此讓侵權人承擔嚴厲的法律后果，使被侵權方得到有效的法律救濟是必須的。同時，對這種侵權行為的懲處也有利于網絡的健康發展。其實，由于對網絡糾紛法律規定的滯后而帶來的諸多司法困惑：如司法管轄的確定、法律的適用、行為的認定、損失賠償的計算等問題，不僅在我國，其他國家也同樣存在，如不久前法國法院判定的雅虎案（注3），也面臨著適用法律沖突的問題。這些困難的解決，需要的是立法的進一步完善，而不應該成為對網絡侵權行為實行寬容規則的理由。

二、在線服務商和主頁所有者是否應當在其所提供的服務范圍內對第三人的侵權行為負責。

網絡上有一句名言：“在網絡上沒有人知道我是一條狗”，由于網絡具有的這樣一種高度隱蔽性和無地域性的特點，要真正追究直接侵權行為人的責任是十分困難的，從而就涉及到在線服務商和主頁所有者是否應對第三人在其所經營和提供服務的網站或主頁上實施的侵權行為承擔責任的問題。對此，也是眾說紛紜，爭議比較大。持不應追究責任觀點的人依據的典型理由是“網站老板說，我只是提供了一個傳播的場所，好比開酒吧，有人喝醉酒罵人，難道要酒吧老板負責嗎？”此外，一些法律界人士也認為，網絡快捷的特征決定它不能等同于傳統的信息傳播，“其承擔法律責任的條件應該是迄今為止最為寬松的責任條件，其權利也應是迄今為止最大限度的權利”（注4），因而對在線服務商和主頁所有者的責任不應做過多的規定。而從國際組織和其他國家的立法上看，對這個責任問題也各有不同的做法，一種是采取寬容的原則，如歐盟1998年頒布的與電子商務有關的法律草案，明確規定網絡服務提供者不負有監控其所傳輸和存儲信息的義務。一種是采取嚴格責任原則。如瑞典1998年專門頒布法令，規定電子布告板系統經營都負有在合理限度內監督其所傳輸內容的義務；在英國，也已經有了網絡服務商為他人在網上的誹謗言論承擔責任的判例。還有一種是采取分別責任原則。如1997年德國的《信息與通訊服務法》就提出了網絡提供服務者的三種責任方式，一是對自己提供的網絡信息內容負完全責任；二是對網上他人提供的內容，在明知違法而未加阻止的情況下才負相關責任；三是對僅提供通道的網上信息和內容不負責任。本人認為，根據我國的國情和司法傳統，采取過錯責任原則，對在線服務商和主頁所有者的侵權行為分別情況進行處理是比較符合實際的。具體來講，可分為以下幾種基本情況。一是在線服務商和主頁所有者因自己本身的故意或過失制作、提供信息等行為造成他人名譽權損害的，應依據一般侵權行為的構成要件來認定和承擔責任；二是在線服務商和主頁所有者與第三人基于共同的故意或過失，侵害他人名譽權的，在線服務商和主頁所有者應與第三者一起承擔共同侵權的連帶責任；三是在線服務商和主頁所有者與第三人雖無共同侵權行為，但客觀上造成了無過錯聯系的共同致害結果，在線服務商和主頁所有者應根據其本身的過錯形態（如明知第三人的言論違法卻未加阻止，或由于疏忽未盡到審查義務等），承擔與其本身行為相關的按份責任；四是在線服務商和主頁所有者僅提供純粹接入（超鏈接）服務的，因其本身無法知悉和控制第三人的信息內容和發表言論行為，對侵權結果的發生沒有過錯，故不承擔責任。當然，由于網絡侵權行為具有它的特殊性，為不至于因法律的嚴格規定而過分增大在線服務商和主頁所有者的責任，而導致互聯網的發展受限制，在法律規定上和司法實踐中，要將網絡上侵犯名譽權行為與一般的侵犯名譽權行為有所區分，本人認為，區分的主要體現是在對受害人進行主體界定和對受害人提出一定的法律要求上。首先是對網絡侵權受害主體要有所限制，即要將普通受害者與社會公眾人物、國家公務人員在法律上的保護進行區別對待；其次是要設定受害人的提醒義務，即當受害人發現網絡上侵權行為時，必須進行必要的提醒，如果因受害人對自己利益保護疏于注意而未盡提醒義務或受害人可以但未采取必要的措施而導致損害結果擴大的，則應當相應抵消或減輕侵權人的責任。

三、網絡上的言論自由是否與追究侵犯名譽權行為存在沖突。

編者按：本文主要從公平、衡平和公平責任；比較法上的公平責任；對公平責任的評論；公平責任的歸責基礎；公平責任原則的構建及立法建議進行論述。其中，主要包括：作為一般條款的公平責任原則是我國民法的獨創、公平、衡平、公平和衡平都是多義而模糊的概念、公平價值的實現主要不是通過衡平這種手段來實現的、公平責任、公平責任作為歸責基礎的公平責任和依據公平理念確定賠償額的公平責任、古代法上的淵源、近現代法上的公平責任、作為歸責基礎的公平責任、確定賠償額的公平責任、中外公平責任的比較、否定論及其評論、肯定論、過錯和過錯責任、危險、報償和危險責任、加害行為與原因責任、公平責任原則的歸責基礎、公平責任原則的構建、公平責任的立法建議等，具體請詳見。

摘要:公平責任作為歸責原則有自己獨立的適用范圍,能夠彌補過錯原則和無過錯原則的不足,有其存在的必要性。公平責任與其他歸責原則有共同的價值和邏輯起點。公平責任應當以公平為價值目標,以直接的加害行為作為歸責基礎,而以衡平作為最終確定加害人損害賠償額的手段。即所謂“公平”是體現在損害賠償額的確定上,而不是體現在責任成立上。

關鍵詞:公平;歸責;責任

作為一般條款的公平責任原則是我國民法的獨創。目前,我國正在進行侵權責任法的立法工作,公平責任原則的存廢成為立法難點之一。筆者通過研究認為,公平責任原則有其獨立適用范圍,并能夠同大陸法系傳統法律理論和價值理念相契合。當然,公平責任原則的價值基礎必須要重新得到闡釋,內涵與外延也亟須嚴格界定。這樣,公平責任原則才能成為一個理論根基牢固、邏輯嚴密的歸責原則。

一、公平、衡平和公平責任

(一)公平、衡平

摘要:公平原則是民法中一直被要求遵循的古老原則，其突出強調評判民事活動的倫理性;是人們在長期的社會實踐活動中總結、提煉出的有關參與民事活動所應遵守的基本準則和規范，是對民事活動最樸素、最根本的認識，對其他民法原則起著指導和統率的作用，對于推動民法的發展和演進也起著重要作用;在實踐中發揮了立法基礎、行為指南、司法指針及漏洞補救的功能因而成為民法的最高原則，但公平原則并非無可挑剔，其依然存在不足之處，筆者試圖通過對公平原則的概念、含義、意義等方面的闡述，探討如何在實踐適用中對其進行完善和加強。

關鍵詞:民法;公平原則;適用問題;分析完善

一、“公平”的概念和法律含義

(一)“公平”的概念

古希臘的城邦制度孕育和創造了最早的有關公平原則的觀念與理念。正如前人們所說的那樣，至今在世界范圍內被廣泛接受的現代憲政理念，如有關公平正義、尊重憲法、崇尚法律的思想，最早都發源于古希臘思想家對其與城邦國家各種相關制度的考慮或思考。對于公平一詞的解讀存在多種看法，但從本質上講，公平的理念本為人們道德思想的基本規范，評判其是非的標準應從社會正義的角度，以被大多數人所接受和公認的價值觀和利益觀為原點，依據對事實認識的基礎上作出合理與正直的判斷。

(二)“公平”的法律含義

1一則交通事故案例

2011年6月28日，原告曾某駕駛承修車兩輪摩托車從自家院壩駛出并左轉彎去汪營鎮時，與被告陳某駕駛的自汪營往后壩方向行駛的自卸貨車相撞，致摩托車倒地后，川路車推著摩托車向前滑行，在此過程中又與第三人林某駕駛的相對方向行駛的普通二輪摩托車相碰撞，造成三方車輛受損和原告重傷、林某輕傷的一般道路交通事故。事發后，經交警責任認定，被告陳某負本次事故的主要責任，原告曾某負次要責任，第三人林某不負責任。陳某駕駛的車輛是從原所有人張某處購買所得。原所有人張某于2011年3月在某保險公司投保了交強險。原告受傷后被送往利川市人民醫院住院治療23天，花去醫療費21442元（其中陳某墊支了10200元），在汪營衛生院門診用藥花去200元，后經法醫鑒定構成八級傷殘，用去鑒定費1000元。原告有被撫養人一子一女。通過法院依法主持調解，由某保險公司在交強險范圍內賠償原告醫療費1萬元（系限額賠償，超出部分保險公司不予賠償），護理費1067元，誤工費1021元，殘疾賠償金34992元，被撫養人生活費18410元，合計65490元，定于2011年12月18日前一次性付清。原告曾某超出交強險賠償責任限額的醫療費11642元、住院伙食補助費345元、法醫鑒定費1000元，合計12995元，由陳某賠償9100元，扣除陳某已墊支的10200元，曾某還應退還陳某1100元，陳某只要求退還其1000元。原告曾某放棄其他訴訟請求。這是一起爭議較大，對立情緒較大的矛盾糾紛交通事故賠償案件，盡管最終經法院依法主持調解得以較為圓滿解決，但是我國現實生活中由調解來化解糾紛多少存在和稀泥之嫌。近年來，隨著我國機動車輛尤其是私家車數量的急增，交通事故糾紛案件也逐年增加，這類糾紛往往事關當事人的重大人身、財產利益，法律關系較為復雜，既涉及民法上的侵權糾紛，又涉及商法上的保險中三者險尤其是交強險糾紛，近年來又出現了許多新情況、新問題，是運用民法理念還是商法理念來解決相關糾紛，現有法律行政法規和司法解釋對相關問題沒有明確規定。浙江省高院經過調研后指出，此類案件有別于一般侵權案件的特點之一，就是多數涉及的保險公司及其償付責任；而案件調解率盡管高于其他民事案件，但調解難度仍很大，除了此類案件涉及利益重大、責任主體多元等因素外，各保險公司基于內部授權管理、保險理賠程序等，客觀上難以有效參與調解活動或認同調解結果，也是目前面臨的一個難題。

2商法源自與民法原則的區別

我國奉行民商合一體例，商法與民法同屬于私法，因此一般法院在統計案件受理數量是均是采用民商事案件的表述，如最高人民法院公布的《2010年全國法院審理各類案件情況》中指出，全年審結的一審民商事案件共涉及標的金額9137．25億元，案均標的金額14．95萬元。湖北省高級人民法院公布的湖北省2010年審結各類民商事案件221529件，標的額237．5億元。不過從數據上很難看出民事案件與商法案件究竟分別各是多少件。以機動車輛保險糾紛為例，其在在法院受理的保險合同糾紛中比例非常高，但實踐生活中經常是民一庭和民二庭均可能介入該類的審理，這樣，不僅受害人的權益難以得到及時救濟，被保險人也不能及時得到保險理賠，保險公司也因一起事故發生多次訴訟而苦惱，法院也浪費了的大量司法資源。其實，民法與商法之間存在差異性確是不容回避的客觀事實，也由此決定著我們在對待不同民事糾紛與商事糾紛時所采取的態度。

（1）民法重視公平原則。民法脫胎于古羅馬法的市民法，本身就是商品經濟的產物。馬克思說過，商品經濟是天生的平等派。市民生活要求地位的平等，交易的公平，民法對于對于公平理念的訴求可能比其他民法基本原則更為強烈，因此公平原則也就更為基礎。同時公平原則又具有極大的彈性和不確定模糊性，通常要借助于私權神圣、意思自治明確和清晰的原則來體現。我國《民法通則》第4條即明確規定了民事活動應當遵循公平原則。王衛國教授認為：公平正義代表著一種基于人類本性而無需證明的終極價值和永恒意志，并將公平正義作為民法的三大道德支柱之一。那么，為什么民法高度重視公平原則？亞里士多德曾說過：“公平不是道德的一部分，而是整個德性；相反，不公平也不是邪惡的一部分而是整個邪惡。”—222—作為民法中最主要的構成主體，自然人有一種天然的對公平的追求。縱觀人類的發展史，人類對于公平的斗爭從來沒有就停止過。從倫理道德的層面來說，公平是最符合人類的最高理性要求和最高價值目標，因此，民法中確定公平原則反映了社會民眾對民法的樸素要求，是對人類愿望的直接地、理性地回應。民法上的公平原則以自愿原則作為基礎和前提，主要包括以下具體內容：第一，民事主體的權利享有和義務承擔的分配上應當公平合理。第二，民事主體應當合理承擔民事責任，按照責任與過錯的程度相適應的要求，適用過錯責任原則或者公平責任原則合理分擔損失。第三，司法機關在處理民事糾紛時，應該考慮公平原則，使裁判既符合法律規定，又公平合理；特別在缺乏具體法律規定的情況下，裁判者更應當本著公平和正義的觀念進行妥當的自由裁量。可以說，公平原則就是民事主體依據社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益均衡的基本原則。當然，民法中所講的公平原則強調的是同一起跑線，即起點的公平和機會的公平，同時兼顧內容和目的的公平性。

（2）商法強調效益原則。商法是以民法為基礎的，商法的公平來源于民法的公平要求。商法為維護正常的交易秩序，反映價值規律的內在要求，必須貫徹維護交易公平規則。但是盡管同屬于私法，商法對于公平的詮釋似乎與民法有所區別。商法起源于中世紀的歐洲。而在當時，商人是一個特殊的階層，其在交易中對于公平的理解也就有別于一般的市民。當然，同民法相比，商法上的規則更加復雜和特殊。商法中的公平原則主要體現在，在民法規定之外對商主體予以較之民事主體嚴格得多的限定，賦予其更多的注意義務和更加嚴格的責任，如商主體的設立條件，保險人的告知義務，對格式合同的限制，上市公司信息披露制度，以及公司股東實行的“一股一權”表決權等方面。因此，在商法中更多關注的是形式與過程的公平。但是，對于商主體而言，利己主義要求其在商事交易活動更多追求的是利潤最大化，商法更要保護進行商事交易活動者能夠憑著自由競爭，以達到其營利之目的。商事主體是市場經濟中最為活躍的主體，商事活動的營利性決定了商法必須保障商事主體所獲得的效益，這種效益應當以安全為前提。效益包含效率與利益，與民法相比較，商法中更多認同的是“效益優先，兼顧公平”。商法必須確認和保護商事的營利動機，必須鼓勵和保護商事主體通過正當交易手段和合法投資途徑去獲取。可以說，效益理念是商法的核心，商法對效益的追求表現出來的法律規則，其目的就是鼓勵商事主體入獲得最大的經濟利益，培養商事主體商事活動中的積極性和創造性，從而促進社會主義市場經濟的發展。商事交易完全以營利為目的，為實現這一目的，必須力求交易的迅速完成。因此在商事法上為了實現商事交易之迅捷要求，從以下方面來追求效益：第一，交易定型化。主要包括交易形態定型化和交易客體定型化兩個方面，能夠使商事行為高效、快捷，節約交易時間、降低低交易費用。現代各國商法實踐中均已廣泛采用票據、提單、保險單、流通證券等標準化的法律行為文件。商事交易的方式定型化使得任何個人或組織，無論何時從事商事交易均可獲得同樣的法律效果。第二，短期時效主義。為謀求交易的迅捷，商法大多采取了不同于民法的一般時效，而改采短期時效主義。如票據法上的票據請求權，海商法上對于船舶債權人的先取得權，以及保險法上被保險人或者受益人，對保險人請求賠償或者給付保險金的權利等。