摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應為國際私法基本任務之實現服務。因此，先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。

關鍵詞：先決問題；處理方法；國際私法基本任務

依據通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規則，適用外國法作為準據法；其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規則可以援用；最后，依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作準據法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同。”

一、先決問題處理方法的理論紛爭

不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：

(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說

[論文關鍵詞]先決問題;處理方法;國際私法基本任務

論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應為國際私法基本任務之實現服務。因此，先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。

依據通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”[1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規則，適用外國法作為準據法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規則可以援用;最后，依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作準據法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同。”[2](P224)

一、先決問題處理方法的理論紛爭

不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：

(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說

[論文關鍵詞]先決問題;處理方法;國際私法基本任務

論文摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應為國際私法基本任務之實現服務。因此，先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。

依據通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”[1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規則，適用外國法作為準據法;其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規則可以援用;最后，依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作準據法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同。”[2](P224)

一、先決問題處理方法的理論紛爭

不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：

(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說

摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應為國際私法基本任務之實現服務。因此，先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。

關鍵詞：先決問題；處理方法；國際私法基本任務

依據通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規則，適用外國法作為準據法；其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規則可以援用；最后，依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作準據法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同。”

一、先決問題處理方法的理論紛爭

不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：

(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說

摘要：先決問題作為國際私法制度之一，理應為國際私法基本任務之實現服務。因此，先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。

關鍵詞：先決問題；處理方法；國際私法基本任務

依據通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規則，適用外國法作為準據法；其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規則可以援用；最后，依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則，會選擇出不同國家的法律作準據法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同。”

一、先決問題處理方法的理論紛爭

不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：

(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說

摘要:涉外勞動關系的主體能力、主體之間的關系從屬性、作為客體的勞動行為等因素促使涉外勞動關系的認定成為獨立問題，也是涉外勞動合同等后續糾紛的先決問題。它不同于選擇適用勞動法抑或民法的識別問題，也不完全是強制性規定問題。為了認定勞動關系的效力，涉外勞動關系認定應適用場所支配行為的原則。為了實現盡量認定當事人之間存在勞動關系的目標，可以在主要適用行為地法的前提下，有條件地選擇適用屬人法和法院地法。

關鍵詞:涉外勞動關系認定;勞動關系主體能力;勞動關系從屬性;法律適用

涉外勞動關系認定的法律適用往往不被認為是獨立的問題，這導致了一些司法實踐中的誤區。這些誤區直接表現為對涉及涉外勞動關系問題的法律適用不一致，尤其是如何適用2010年頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)第43條①和2012年由最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第10條第1款第1項②的規定。澄清誤區并獨立分析影響涉外勞動關系認定的因素將有利于選擇涉外勞動關系認定問題的準據法。

一、涉外勞動關系認定問題的獨立性

涉外勞動關系認定是否僅僅屬于涉外勞動合同的一部分?司法實踐對此提出質疑［1－2］。勞動關系認定問題在司法實踐中被稱為“確認勞動關系糾紛”。它既可以是獨立的確認之訴，也可以是解決勞動合同、勞動基準、工傷賠償等糾紛的前提。涉外勞動關系認定問題是具有獨立性的先決問題。從勞動法實體法上看，勞動關系認定是獨立問題，與勞動合同是兩個不同的問題。隨著勞動關系和全球勞動力市場的發展，涉外勞動關系的認定問題越來越復雜，其法律適用也越來越有獨立研究的意義。涉外勞動關系認定的對象是勞動關系的主體和客體。勞動關系的主體主要包括勞動者和用人單位，主體之間的從屬性是勞動關系的要件之一，規定了主體之間強制與服從的特殊權利義務［3］。勞動關系客體主要包括提供勞動的行為和條件［4］。所以，涉外勞動關系的認定問題比涉外勞動合同問題更有一般性。換言之，涉外勞動合同關系只是涉外勞動關系的一種典型形式，不應當把勞動合同是否有效作為涉外勞動關系認定的標準，而應當以主體、客體和從屬性等構成要件為認定標準，因此，涉外勞動關系只要符合構成要件就應當得到認定，即使該關系中欠缺有效勞動合同。第一，在主體方面，涉外勞動關系的能力問題獨立于涉外勞動合同問題。各國對勞動關系主體的勞動權利能力規范不同［5］，勞動者身份的認定有多樣的標準［6］。是否賦予外國公民勞動者主體資格，是一個國家的主權事務［3］。因此，勞動法主體能力標準是一國勞動法的一般性規定，而不僅僅是勞動合同問題。第二，在主體之間的關系方面，勞動主體之間的從屬性可以有不同的認定標準，不同于狹義勞動合同的定義。傳統的人身從屬性標準不再是不可或缺的，現代的經濟從屬性標準使更多就業者能夠得到勞動法的保護，尤其是“靈活就業”的從業人員［7］。勞動關系理論為適應勞動的現代化背景［8］，提出采用新的從屬性理論，主張自由與勞動關系和諧，提高社會保障體系的相對獨立性［9］。第三，在客體方面，提供勞動的方式呈現多元化、靈活化的趨勢，超出了狹義勞動合同的范圍。勞務派遣、國際勞務合作和靈活就業的增多成了趨勢［10］，推動著國際勞動法意思自治的體系化［11］。提供勞動方式的靈活性還體現在“零工經濟”處于勞動法保護的灰色地帶，“獨立從業者”概念存在歧義和模糊性［12］。所以，涉外勞動關系認定的客體范圍大于涉外勞動合同的客體范圍。例如，海南海航國際酒店管理股份有限公司、海航天津中心發展有限公司唐拉雅秀酒店勞動爭議糾紛案①。該案涉及的問題比較復雜，包括勞動合同解除問題，外國人就業證導致勞動合同終止但事實勞動關系仍存續的問題，工資、津貼、房屋租金、經濟賠償等問題。法院在法律選擇時適用了《法律適用法》第41條(合同)，而不適用第43條(勞動合同)來選擇法律。然而，該案的一系列問題屬于勞動爭議，最終適用的是勞動法。在該案中，法院把涉外勞動關系認定作為首要的焦點問題，而是否違法解除勞動合同、經濟賠償等才是勞動合同的具體法律問題。由此可見，第43條勞動合同的范圍無法涵蓋涉外勞動關系糾紛的所有問題，而且涉外勞動關系認定問題是包括涉外勞動合同在內的一系列涉外勞動關系糾紛的先決問題。因此，涉外勞動關系認定是涉外勞動合同等后續勞動關系糾紛的先決問題。簡言之，涉外勞動關系認定的法律適用是獨立的問題，這是由涉外勞動關系的主體、主體之間的關系、客體等因素共同決定的。

二、涉外勞動關系認定法律適用的實踐誤區

2015年6月26日，美國最高法院大法官以5:4的結果裁決同性婚姻合法，全美50個州內同性伴侶都將可以注冊結婚，美國成為全球第21個在全境承認同性婚姻的國家。借著這一契機［1］，筆者查閱資料發現，大多數國內學者的研究僅限于對同性戀者自由平等和人權的呼吁及保護，卻忽略了由同性婚姻合法化所引發的國際私法領域的法律適用問題。筆者認為，由于我國深厚的歷史文化積淀等原因，我國要實現同性婚姻合法化并非易事，隨著越來越多的國家和地區給予同性婚姻以合法地位，從國際私法角度正確認識并處理合法婚姻關系下的同性戀者進入我國從事民商事活動所產生的問題———已經成為我國應當解決的問題。

一、同性婚姻立法模式概述

(一)同性婚姻的定義

同性婚姻指兩個性別相同的自然人之間結合的一種婚姻形式。從狹義上看，同性婚姻關系中雙方當事人具有同一性別，同時法律還在其稱謂、婚姻有效要件及雙方當事人權利義務方面賦予其與異性合法婚姻無差別的待遇［2］。從廣義上看，同性婚姻還包括準同性婚姻，即經由法律認可的有別于婚姻的一種同性身份關系。這類身份關系的法律認可不是絕對的認可，其從稱謂到有效要件再到雙方當事人應當承擔的權利義務等方面，與婚姻相比都有所不同，僅在某些方面或某種程度上受到法律的承認，身份關系當事人僅享有部分婚姻權益。綜觀世界范圍內的立法狀況，筆者認為對同性婚姻的廣義解釋更符合基本現實，因此下文將就廣義的同性婚姻展開探討。

(二)國外同性婚姻立法模式概述

1．同性婚姻模式

摘要：行政訴訟與民事訴訟的區別在于所解決爭議的性質不同，然而在訴訟實踐中，有些行政爭議與民事爭議經常交織在一起，出現了難以區分訴訟屬性以及如何適用程序的問題。本文認為相關聯的爭議雖然在外在表現上大致相同，但基本屬性卻并不相同，可以針對不同情況采取行政訴訟與民事訴訟分別進行或者行政附帶民事訴訟兩種方式，解決兩種爭議的交織問題。

關鍵詞：行政訴訟民事訴訟訴訟先后關系附帶訴訟

刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟構成了一個法治國家司法制度的有機整體，由于三大訴訟的任務、目的、性質和訴訟標的等不同，各類訴訟形成了自身的特點和特有的訴訟原則。但是當一個主體的行為分別涉及兩個或兩個以上的法律部門時，就會形成兩種不同的法律關系，基于兩種法律關系形成的爭議就可能分別按照不同的訴訟程序解決，因此就會產生在審理上的先后順序問題，甚至將不同性質的訴訟合并審理還可能會出現以誰為主、以誰為輔的附帶訴訟問題。本文主要研究行政訴訟與民事訴訟的先后關系及附帶問題。

一、一則案例引發的思考

1983年6月，河南省焦作市紡織工業局（下稱紡織局）出資購得房屋三間，在取得市統建住宅指揮部頒發的住宅產權所有證后，交由其下設的紡織工業局供銷經理部（1984年2月更名為“紡織工業局供銷公司”）使用。不久，供銷經理部將購房款交給紡織局。1984年10月，紡織局設立焦作市紡織實業公司（下稱“實業公司”），并將房屋移交實業公司使用。供銷公司與實業公司在紡織局主持下簽訂了移交協議。1988年12月25日，紡織局與實業公司簽訂“房產轉讓協議書”，由實業公司支付紡織局3萬元，取得房屋所有權，雙方未辦理所有權轉移登記手續，但該房屋由實業公司（1992年更名“焦作市影視器材公司”，下稱“影視公司”）使用至今。1992年12月，供銷公司（后更名為“焦作市紡織集團”，下稱紡織集團）向焦作市房產管理局申請頒發辦理了證號為12161的房屋所有權證，并于1993年4月29日將該房屋賣給高永善。高當日從房管局領取了證號為37121的房屋所有權證。由于該房屋由影視公司下屬的電子光源總店（下稱“光源總店”）使用，該店認為房屋所有權屬于影視公司，拒絕搬出，糾紛遂起。[i]

在轟動一時的“高永善訴焦作市影視器材公司房產糾紛案”中，圍繞三間房屋的所有權爭議，糾紛各方當事人分別進行民事訴訟和行政訴訟。歷經焦作市山陽區人民政府、焦作市中級人民法院、河南省高級人民法院的數次民事審判和行政審判，先后發出八個裁判，歷時五年有余，但糾紛仍沒有解決，至今仍在繼續著，目前尚處于新一輪的行政訴訟和民事再審程序中。

本文作者：呂偉工作單位：武漢大學法學院

法學派———體育法方法論的向度研究

法學派———“部門法問題中心”下的向度研究法學派研究體育法多以規范分析為路徑，以三段論(大前提—規范、小前提—事實、結論)的邏輯推演進行所謂的法規范分析，這樣的研究被界定為規范法學下的方法論研究，其諸多流派中以奧斯汀、哈特、凱爾森、麥考密克等人構建的分析法學奠定了規范法分析的根基。其中，以凱爾森的最為極端、最為“純粹”。其理論核心最具特色的是“提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法，而不是從心理上或經濟上去理解它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”［3］概言之，凱爾森的純粹法以法規范為前提，是從規范到規范的分析，僅在規范內部進行邏輯循環論證，是一個封閉、自洽的內部循環論證構造。我國法律體系自清末民初學習借鑒大陸法系成文法以來，基本的法律體系框架屬于大陸法系一派，而大陸成文法系學術研究注重概念的界定，邏輯的推演，從法條出發，逐一對法條進行解釋，力圖構筑邏輯嚴謹，體系完整，內容自洽的法體系。以我國法的體系為例，“我國現行法律體系劃分為七個主要的法律部門，即憲法及憲法相關法律部門、民事法律部門、行政法法律部門、經濟法法律部門、社會法法律部門、刑法法律部門、訴訟與非訴訟程序法法律部門。”［4］同時，在這些部門法之下還可以根據調整內容的不同再具體進行劃分。我國體育法學研究較多受到這種研究路徑的影響，諸多學者以成文法學術路徑構建體育法的學科體系，一系列典型代表著作開始形成，例如董小龍、郭春玲《體育法學》、張厚福《體育法理》、閆旭峰《體育法學與法理基礎》、韓勇《體育法的理論與實踐》、張揚《體育法學概論》、湯衛東《體育法學》等著作。其中董著與韓著參照部門法的法律體系劃分模式進行體育法體系構筑，張厚福等四位學者以傳統的“競技體育、學校體育、社會體育”三分法為路徑，以體育分類理論劃分體育法學學科體系，并依照1995年頒布的《體育法》的邏輯結構進行路徑研究。董著與張著為代表的兩種體系模式，雖然在分類框架下存在不同，但研究的手段和方法，并無實質差異，都是采以“邏輯”為中心的法規范分析為進路。受此進路影響，我國學術論文的撰寫也多采用用此種模式，例如周青山《體育法的概念與范圍》、童憲明《體育法學的學科研究》等論文。部門法與三分法模式的比較分析對比兩種模式，筆者認為以部門法問題中心為進路劃分體育法學學科體系是一個不錯的研究進路，但相較而言，體育理論三分法的“社會體育、學校體育、競技體育”模式(以下稱三分法)則更為有利于學科體系的定位與發展。原因有三:第一，從《中華人民共和國體育法》的文本來看，體育法立法設置為七章五十六條(現為五十五條)，其主體結構是以體育分類理論進行的法條歸類。因此，以三分法的模式研究體育法，相較之下更為符合體育法研究的文本邏輯。再者，關于相關配套立法的研究，也多采用體育三分法為中心進行的相關立法。我國體育法著名學者于善旭教授主持的國家社科基金項目《完善＜中華人民共和國體育法＞配套立法的研究》中，對體育法的學科體系有過精深的論述，其提出“以《體育法》為核心，建立體育法規體系，并將體育法規體系劃分為兩個層次10個部門法規的內容結構。［5］第二，從體育行政管理機構設置看，體育部門基本是以三分法進行的行政機構劃分，實施行政管理活動，其行政行為中，可能涉及民事、行政、刑事等問題，但其發生的領域仍在社會、學校、競技這一場域之內，仍為該場域的主管機關負責協調處理。第三，體育法是體育共同體的法，制定體育法的目的是為體育共同體服務。體育社會領域內的規范對體育共同體最為有效力，相對而言，三分法的領域劃分是已然事實層面的問題，部門問題中心主義卻是應然層面的理論構想。從實踐角度而言，“部門法問題中心”路徑研究，是法學派圍繞“法律定性”所設計的運行機制。申言之，是法官對于發生的案件，做法律性質的診斷，屬于法律的“先決問題”，即屬于民事、行政亦或是刑事哪一類的問題。經過定性后，再從事“找法”的工作。然而，法律定性的“先決問題”，僅僅是法官處理案件時遵循的邏輯推理和分類處理的思維進路，對于體育實踐問題并無多大的實質意義。反觀“體育三分法”的路徑研究，從形式來看其也為一種歸類研究，但三分法是以領域屬性為“先決問題”的研究路徑，而不存在法律定性問題，其制度設計主旨在于體育實踐問題的分類管理，所處理之問題即便存在法律適用的情形，其首先做的也是一種直接“找法”的工作，即從社會體育、學校體育、競技體育領域找具體法律規定的思維路徑。就此而言，以體育領域問題為中心，無論從實然層面和應然層面，還是從實踐操作角度而言，其都更為有利于體育法的學術研究。“部門法”模式與“體育實踐”模式的體系差異就目前體育法的學術研究來看，利用法理論移植來觀照體育實踐問題之研究，現是學術研究的主要階段。從1995年體育法頒布后，圍繞體育法條文的法解釋，到法學部門理論的全盤移植，被認為是體育法的實質所在。周青山在其博士論文《體育領域反歧視法律問題研究》中說到“我們要讓體育法更像”法。［6］言下之意，現在的體育法還不能稱作法，還缺少法學理論的根基，而這個根基可能指的就是上文所分析的“規范法學”方法論。周青山在其碩士論文《體育法的概念與范圍》中，富有前瞻性的以“部門法問題”為中心，構建體育法研究的范疇，其主旨以體育與部門法(民法、行政法、刑法等)展開問題研究［7］。簡言之，如果體育領域內涉及到民事法律部門問題，就應適用民法及相關理論進行規范分析，對于體育特殊性的問題，可以進行新的理論創造，以此來豐富法學理論，但體育法涉及的民事問題，僅是特殊主體產生的民事問題，總體而言仍是民事問題，其他部門法問題以此類推。如按其構建的“體育實體法與程序法”模式，實踐中起主要規范作用的體育規則，則沒有立足之地，換言之即否定體育規則的法意義，但實踐中真正起到法規范作用的卻又是這些體育規則，周著等于將體育規則排除在了“體育法”之外，但頗為有意思的是周著對于體育法的定義則采多元化、廣義性的定義，由此來看周著劃分的體育法體系與其定義的體育法概念實質是一個二律背反的偽命題，其所討論的體育法僅是國家制定之法，排除了體育規則的存在。學者韓勇在其《體育法的理論與實踐》一書中也以“問題中心”為走向，對體育法的學術進路做出了富有建樹的探討，但該文的“問題中心”不是部門法問題中心，而是以“體育實踐問題”為中心，例如書的構架“體育與侵權、知識產權、傷害、糾紛解決等”［8］。其進路恰好與周青山相反，韓勇以“體育實踐問題”為中心，不以部門法為前提，探討具體問題中可能會涉及某一部門領域的法律問題，但不對問題框定范圍。韓勇的“體育實踐問題”為中心的進路，同時在法律技術層面上解決了周青山構建的“體育實體法與程序法”命題困境，即體育規則的法律性問題。如果按照“部門法問題”中心的模式，其前提必然是部門法內的制定法，這樣做的后果使許多真正起到規范體育秩序的“體育規則”無法涵蓋在其之列。因為體育規則不具有法的形式特征，不能稱其為法，所以自然也就排除在體育法之外。而韓勇以廣義的體育法為前提，認為“體育法既包括國家制定或認可的體育法律規則，又包括體育各項目長期形成的規則(包括項目的競賽規則、技術規則、管理規則、處罰規則);既包括成文的規則，又包括不成文的規則;既包括各國國內的體育規則，又包括國際體育規則;既包括由國家強制力保證實施的規則，又包括依靠行業自律行使的規則”［9］。關于體育法的廣義定義，學者郭樹理在對體育規則與法律規則進行比較后，總結認為應采取廣義、多元的“體育法”概念。其將體育法界定為“由體育運動的當事人自己創造的用以調整他們彼此之間的體育關系的習慣和慣例的總稱，這類規則具有自治性、專業性、國際性、文化性、傳統性以及非公力強制性的特點，但其中的一部分經過國家的體育立法程序，成為國家體育法律法規的一部分，則具有了公力強制力。”［10］韓勇采用的大體育法的定義，涵攝基本的研究范疇，其不同于以“部門法”為前提的體育法研究進路。應該說，韓勇的大體育法是一個涵蓋范圍更廣，涉及內容更全面的定義。就體育法的研究內容來看，狹義的制定法并非是體育法研究的主要內容所在，反觀體育項目長期形成的規則，由于對體育領域的影響力和實際規范效力，其則才是實然意義上真正的“體育法”。“體育實踐問題”為中心，以“規范－規則”的二元路徑，很好的解決了體育規則的屬性問題，更有利于體育法學的學科發展。關于這個問題的探討，荷蘭ASEER國際體育法研究中心曾專門進行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”學術主題研討會。對于體育法上的“法”，國際體育法學界從公法(publiclaw)與私法(privatelaw)的角度進行了闡述，認為體育法的研究兼具公私兩面性，公法部分涉及與國家和國際立法相關的部分，包括法律、條約和國際組織的決定、習慣法、判例法等。私法部分涉及國家和國際體育組織制定的規則、規章、體育習慣、體育紀律處罰、體育仲裁等內容。［11］我國學者賈文彤也提出“我國體育法體系應該包括軟法和硬法兩大板塊，它們按照法規范的公共性高低和剛性強弱順序排列進行組合，實質上形成了一個譜系結構。［12］學者譚小勇、姜熙在《全球體育法引論》中也提出了法的多元創制催生全球體育法，并引證尤根•埃利希的“活法”來論證全球法的合理性。［13］2法學派———“普通法”判例問題中心下的向度研究普通法是指發源于英格蘭，由擁有高級裁判權的王室法院依據古老的地方習慣或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同時期的判例的基礎上發展起來、具備司法連貫性特征并在一定的司法共同體內普遍適用的各種原則、規則的總稱。［14］其與大陸法的主要不同是大陸法主要是由大學教授完成的，“professor－made－law”(法學家法)，而普通法則是從法院對形形色色的案件所作的一系列判決中不間斷地抽出的“judge－made－law”(法官法)。［15］體育法的方法論研究受到判例法問題中心的較大影響。以郭樹理和黃世席兩位學者的學術研究成果最具代表性。兩位學者以“國際體育仲裁”研究為視角，以北京奧運會為契機，利用比較法的研究方法，對我國即將舉辦北京奧運會遇到的法律問題進行了深入的法律實證研究。郭樹理在其著作《體育糾紛的多元化救濟機制探討———比較法與國際法的視野》內，對一個個鮮活的司法案件進行解讀和分析，不斷歸納出體育法所具有的獨特原則，以此在“體育實踐”問題中涵蓋體育法的研究內容和體系范圍。［16］黃世席在其著作《國際體育爭議解決機制研究》中，對國際體育仲裁院的多個代表性經典案例進行歸納分析，也對體育法的基本原則、體育法的學科性質等問題，從比較法的層面給予了一定的分析。［17］兩位學者的研究，具備一定的高度和水準，豐富和開闊了學術研究的視野。他們的著作讓我們了解到體育法的形成、成長以及未來的發展方向。讓我們清楚的在具體鮮活的案例里，了解國際體育仲裁院仲裁庭的仲裁員在無先例可供選擇而處于不確定的狀態時，是以什么原則指導其對處理案件的原則進行的選擇，是什么力量迫使仲裁員必須遵循先例。具體來看，兩者的研究是從案件事實出發，以問題為中心，利用案例、判決書、統計數據、體育機構政策的改革和效果等事實進行分析，有別于大陸法系，從“法條”出發，以概念為前提，進行法體系內部邏輯的推演。相較部門法問題中心的大陸法研究路徑，判例法問題中心的研究更具體、更真實，更有利于體育法的現實發展。

體育學派———體育法方法論的向度研究

體育學科是一個綜合研究學科。其涉及到運動醫學、生理學、心理學等自然學科的內容，也涉及體育管理學、體育社會學、體育經濟學、體育法學等人文社科的研究內容。體育法學作為體育人文社會學下的二級學科，發展有其歷史必然性，使用法律的手段調整和規制體育，從法規范的嚴格意義上說，應從學校體育說起。如果從韓勇的大體育法來看，則從體育規則的起源就可以算起，但筆者這里主要擬從規范的法沿革算起。體育領域為何會出現使用法律作為調整的現象出現，而且直至今日已成為主要的手段，這與體育運動的發展密不可分。體育理念———發展與變遷的歷史沿革我們知道體育運動經歷了幾次大的發展。從顧拜旦到羅格為首的國際奧林匹克運動的發展變遷，讓我們認識了不一樣的體育，例如體育的軍事說、教育說、社會說、娛樂健身說、文化說等體育理念的認識變化。我們對體育的本質認識逐漸發生著改變。有如學者熊歡所言，“可以說體育是從身體的運動到社會的運動之嬗變，在這一變化中我們看到了體育，不僅從教育的角度所具備的功能論，還可以從體育是社會生活的一部分，體育是一種政治制度，體育是一種經濟現象，體育是一種傳媒方式，體育是社會意識形態的折射，體育是一種全球一體化的當代人類實踐活動等，所顯示出的體育作用論。”［18］從功能論到作用論，折射體育的發展變遷。而對于體育法的研究來說，在體育法的本體“體育”的變化下，體育法的學科研究也從學校體育法令走向社會體育法令與競技體育法令之場域變遷，體育功能的擴大使得體育法的研究主體和范圍也擴大。認識體育的本質，是認識和研究體育法研究的邏輯起點，因為，我們所要研究的是因體育而生之法，而不是制定體育之法。現許多法學派研究學者，在未認清體育發展之本質時，便從先驗之形而上開始以“法本位”構造體育法，規范體育法，這種不以體育問題為中心的“先驗概念”主義研究，往往導致理論研究與實踐相脫節。因為，再完美的理論也是要為實踐服務的，否則其永遠也只是空洞的“教條”。當下我國體育法的尷尬境地，其本本的紙面法，鮮有落地轉化為實踐法的現狀，可能就在于未能立足于實際問題，以至于被學界長期詬病。體育畢竟是一種身體社會實踐活動，一切法律應來自體育實踐活動的需要，這才是以問題為中心的學術理念提出的真實要義，而不是概念之下的問題中心。體育學派———體育法方法論的向度研究體育法的發展在體育領域內，不能逾越一個藩籬，即體育法是體育所生之法。體育問題是體育法的前提所在，沒有體育問題的法，就不是體育法，僅是臆造法。體育法應以體育問題為中心，構造體育法。體育現象是體育問題的征表，以經驗事實為出發點，對體育現象進行實證的分析是體育學派的主要研究方法。體育學派學者研究的方法注重對現象、成因、對策的分析，喜歡對歷史沿革、體育體制、成因、對策進行論證，但如此的研究，多少給人有缺乏理論邏輯分析的空洞性感覺。這種研究方法到最后，逐漸演變成了學者們倚重的價值、倫理、心理的應然分析，所以我們經常會看到體育學內常常有學者在論文中高頻率地使用“應該”二字。這種研究方法并非不可取，而是要在分析的過程中，以具體的經驗觀察和分析，實證研究主要依靠的就是經驗分析，研究不能僅現象探討，在現象背后更需要做的是本質的分析和理論的歸納。法學研究也注重現象、成因等問題的探討。例如從法學流派的研究來看，存在自然法學派、法社會學派、歷史法學派等諸多學派的學術進路研究，這些研究為豐富和提升法學研究奠定了豐厚的基礎，圍繞法的解釋提供諸多有價值的素材，各派研究之間僅存在研究對象和研究內容不同，但都是研究法的生成條件、法的起源、法的變遷、法的功能、目標。法學研究在注重現象、成因的分析下，更注重現象背后的理論構造，不論英美法系以“判例”為邏輯起點，亦或大陸法系以“法規范”的法條為起點的邏輯構造，兩派都非常注重現象背后的理論構造。以純粹法學派的凱爾森最為突出，其研究注重規范體系內邏輯自洽的推理，強調體系性的構建。從這點來看，其對體育法理論的未來研究，有較大的指引和借鑒價值。

一個屋檐下的學派對立之融合

作為德智體美勞五育并舉的重要組成部分，美育在鄉村基層教育發展中具有至關重要的作用，發展鄉村基層教育，根本在教師，而鄉村學校美育發展關鍵在鄉村教師。有研究認為鄉村美育應該加強美育教師隊伍的建設[1]，以解決鄉村美育師資力量薄弱、專業素質不強等問題。也有教師通過藝術教育探索以美育人的實踐路徑，推進農村地區學校美育實踐[2]，其中也不乏包括鄉村美術教師通過“兒童畫”激活鄉村美育的典型案例[3]。當下，大多數研究聚焦于鄉村美育教師的建設，局限在鄉村美育的發展主要靠藝術（美術、音樂）教育和藝術教師的思想范圍內。蔡元培認為任何學科都蘊含豐富的美育元素，蘇霍姆林斯基也強調美育應該在各個學科中體現，鄉村學校應樹立大美育觀，正確處理藝術美育與學科美育的關系。在國家大力倡導發展美育的背景下，大多數學校只關注怎樣提升學生的“審美素養”，卻忽略了學生“審美素養”發展的基礎是教師審美素養的發展[4]，也就是說，鄉村學校能否實現“以美育人”的價值追求，重點在于如何提升教師的美育素養。

一、鄉村教師美育素養提升的時代訴求

在中國鄉村振興發展的重要戰略時期，鄉村教育能否抓住機遇成功轉型升級成為其中的焦點。長期以來，農村教育灌輸著“讀書是唯一出路”的應試教育思維且受到各種條件的限制，學校沒有美育教師也幾乎不存在美育課（音樂、美術等）。教師只重視成績而忽略學生對于“美”的渴望，學生在學校里整天埋頭苦學幾乎感受不到“美”的存在。但是鄉村學生真的只需要學習不需要美嗎？事實上，他們需要，甚至比那些城市學生更需要“美”。鄉村教師美育素養的提升，不僅僅是達到以美“育人”的目的，也是以美“育己”的有效手段，更是實現鄉村教育振興的必要條件。（一）現實需要：鄉村學校五育并舉融合發展的育人目標。早在民國時期，教育家蔡元培就提出“五育并舉”思想，然而受到中國傳統考試制度和選拔制度的影響，“五育”之間并沒有得到相對均衡的發展。教育部部長陳寶生指出的當前學校教育德智體美勞面臨著“長于智、疏于德、弱于體、少于美、缺于勞”的不平衡問題。事實上，這種不平衡問題在鄉村學校教育中更加明顯，特別是美育更加不受重視。鄉村教育的質量體現在重視培養農村學生的綜合素養[5]，綜合素養不僅僅是指成績的好壞，更重要的是學生的身體素質、個人品格、道德水平、審美素養和人文素養的發展，這些素養的提升不能缺少美育在人的發展過程中所發揮的獨特的育人價值。在五育并舉融合發展的育人體系中，美育與德育、智育、體育、勞育都有著緊密的聯系，美可以輔德、益智、健體、促勞。美育也是一種無形的感化、浸潤式的教育，它不需要過多的言語和多么復雜的手段，有時只需要一個來自心靈的感應就可以體會到美的存在。美育也不局限于藝術門類，可以融合在各個學科之中，蔡元培認為“凡是學校所有的課程，都沒有與美育無關的”[6]，例如語文的詩詞之美、數學的幾何之美、英語的語言之美等等。因此，鄉村學校德智體美勞五育并舉育人目標的實現，離不開美育的貫穿與融合，更離不開鄉村教師“以美施教”“以美育人”能力的提升。（二）內在需要：實現鄉村教師隊伍高質量發展的育己目標。鄉村教師是新時代鄉村教育轉型升級的關鍵，鄉村教師隊伍建設關系到鄉村教育發展的質量。當前，鄉村教育除了要建設一批穩定扎根鄉土的師資隊伍之外，更重要的是提升鄉村教師的能力與素養。教師的能力與素養涵蓋面很廣，除了老生常談的思想政治素養、職業道德素養、教育教學素養之外，還應該具備審美素養和審美教育的能力。因為“以美育人”的前提條件首先在于教師自身是否對于美有足夠的掌握和判斷美的能力，其次才能評判其是否具有“以美育美”的審美教育能力，如果教師自身對于美沒有精準的把控能力，也就很難實現以美育人的育人目標。好的教師是鄉村教育的根本所在，甚至可以說，好的鄉村教師就等同于好的鄉村教育[7]，鄉村教師的整體質量代表著鄉村學校的辦學質量，也代表著鄉村教育的發展質量。鄉村教師美育素養的提升也正是教師自身全面發展的重要表現，要將學生培養成全面發展的人，其前提條件在于教師是否達到德智體美勞全面發展的標準。提升鄉村教師的美育素養，先達到鄉村教師隊伍高質量發展的育己目標，再實現以美育人的鄉村教育培養目標，其宗旨是為實現立德樹人根本任務而服務。（三）戰略需要：助推鄉村振興達到全方位發展的戰略目標。鄉村振興涉及到政治、經濟、文化、教育等多方面內容，其中教育振興占有核心地位，教育可以制約或促進其他方面的發展。鄉村教育的振興需要優秀教師作為人才支撐，并且需要教師來培養更多鄉村發展所需要的人才，使更多人才匯聚鄉村，為鄉村振興提供堅實的力量源泉。正如陶行知先生認為，“地方教育及鄉村改造的成敗，是靠著人才為轉移。所以培養鄉村師資是地方教育之先決問題，也就是改造鄉村的先決問題”[8]。鄉村教師是鄉村社會中公認的知識分子，其美育素養不僅是教師個人基本素養的外在體現，也代表著整個鄉村教育面貌甚至整個鄉村社會面貌，影響著鄉村教育人才培養的質量高低，與德智體美勞全面發展的實現程度密切相關。鄉村社會的靈魂是鄉村教師。鄉村教師之于鄉村的意義，不止于鄉村教育，而是關乎鄉村社會、經濟與文化的全面進步[9]。因此，關注鄉村教師以美育素養為代表的整體素質的提高，對于助推鄉村振興實現全方位發展具有重大的戰略意義，加快構建以美育美、美美與共的美麗鄉村新篇章，進而為美麗中國的建設貢獻鄉村的一份力量。

二、鄉村教師美育素養提升的推進策略

鄉村教師在以美育人的實踐過程中產生的諸多問題阻礙了鄉村學校美育工作的有效實施和價值實現，映射出進一步加強鄉村教師美育素養培育對于實現立德樹人根本任務的緊迫性。鄉村教師美育素養的提升也不能單憑鄉村教師一己之力就能得到改善，需要通過多方面的支持和長期的探索緩解當前的困境。鑒于此，將“以美施教，以美育人”的價值遵循貫穿于鄉村教師培養和職業發展的全過程，形成以高師院校培育美、鄉村學校貫穿美、鄉土資源開發美為導向的推進策略，力爭實現鄉村教師以美育人目標的達成。（一）從源頭入手培育美，加強師范生美學理論學習和美育素養培育。高等師范院校是培養中小學教師的搖籃，關系到基礎教育師資隊伍建設質量的高低。鄉村教師以美育人能力與美育素養的形成和提升，必須抓住高師院校培育美的源頭作用，煥發高校“以美育人”活力，才能“以美育美”培育出內外兼修的鄉村美麗教師。師范生美育素養的培育需要抓住理論與實踐兩個渠道，美學理論加強師范生對“美”的內涵掌握，美育實踐培養師范生如何形成自身對于美的評價標準以及如何將美傳遞給他人的能力。第一，美學理論主要以課程為載體，那么就要開設相關美學與美育課程，除了公共藝術美育課程之外，更重要的是開發本學科美育課程。目前，應教育部要求大部分高校都會開設1-2門公共藝術課程，表面上確實是能增強學生審美和人文素養，但本質上限制了美的范圍。如前所述，美育不單單局限于藝術領域，任何學科都有本領域的美學元素，對于不同學科的師范生需要有基于學科的美育內容，應該讓師范生從美的角度審視自己的學科，挖掘學科中美的要素和形式。[10]師范生學科美育的關鍵在于教師的引導，教師在教學過程中要注重引導師范生探索和發現本學科蘊含的美學價值。第二，美育實踐主要是讓師范生參與教育實踐。可以通過暑期“三下鄉”等其他教育實習方式讓師范生提前感受鄉村文化、接觸鄉村學生，并且在教育實習過程中將自身對于美的理解和把握得到運用，并逐漸熟練掌握“以美育人”的育人方式。（二）從學校入手貫穿美，重視鄉村教師美育素養的不斷輸入與輸出。教師的成長與發展需要有新的知識不斷輸入，來更新自己的知識儲備，鄉村教師更是如此。現實中，鄉村教師由于各種條件的限制，職后再學習的機會非常有限，再加上個別老師缺乏終身學習的意識，不會主動去尋求進修和培訓的機會，這種情況對于教師自身發展和學生的學習都產生不利的影響。在當今互聯網科技飛速發展和教育快速更新迭代的背景下，鄉村教師更需要不斷學習新的育人理念和方法，并且能夠運用新的方法將新的知識在課堂中傳授給學生。鄉村教師職后美育素養的提升主要通過培訓和集中學習的方式，也可以借助互聯網慕課形式進行系統學習。線下的培訓需要將高校教師和中小學教學名師相組合，通過理論與實踐的結合，正好符合“以美育人”的基本特征。高校教師通過美育講座形式對鄉村教師進行培訓，整個過程偏向于理性的思辨；而中小學教學名師通過分享自己的教學經驗、案例示范與現場指導，更加貼近鄉村教師的教學實際，能夠直接汲取一些優秀經驗和方法應用在自身教學實踐。另外，可以借助強大的互聯網系統，鄉村教師自主學習相關美學與美育課程資源，更有助于教師開闊視野，了解更前沿的美學知識。不斷輸入美育知識是實現鄉村教師“以美育人”的前提，但更重要的是將學過來的知識得到有效的輸出，關鍵就是教師怎樣輸出的問題。根據前文論述，“美”可以是外在美，亦或是內在美，其判斷標準來自于人的主觀感受。鄉村教師可以在教學過程中運用美的方法、傳播美的思想和感悟，也可以通過打造美麗校園、舉辦相關美育活動等實現“無聲浸潤”的以美育人方式，形成課內課外相互融通的以美育人路徑。眾所周知，鄉村學校由于各種條件的限制，例如經濟落后、基礎設施不完善、鄉村教師缺乏等，導致鄉村學校的美育工作面臨眾多問題。盡管條件落后，也不能剝削鄉村學生享受美的權利，城市有城市的美育，鄉村也有鄉村的美育，如果說城市里更多的是人類加工出來的藝術美、科技美等，鄉村則是大自然雕琢的自然美。雖然鄉村蘊含豐富的美育資源，但是鄉村教師如何開發、如何利用好這些美育資源以及如何讓學生從中受益才是最主要的問題。第一，讓鄉村美育資源走進校園，成為校園生活的一部分，例如將一些民間舞蹈、民歌、民俗風情引入校園，讓學生了解當地的民間藝術，實現其美育價值。

作者：杜鑫茹 張鑫