內容提要《行政復議法》是在《行政復議條例》基礎上修改而成的。它既對近十年來行政復議實踐進行了總結和完善，也在行政監督與救濟方面進行了有益的嘗試和突破。與復議條例相比較，行政復議法在四個方面取得了新進展和新突破：行政復議原則更加全面、準確；行政復議范圍明顯擴大；行政復議程序更加便民、公正、合理；進一步強化行政復議的法律責任。這些進展和突破對進一步完善行政復議制度，改革行政訴訟制度都具有極其重要的意義。

關鍵詞行政復議法行政復議條例行政監督救濟制度新突破

1999年4月29日，九屆人大常委會第9次會議審議通過了《中華人民共和國行政復議法》。該法是在1990年國務院頒布的《行政復議條例》基礎上修改而成的。它既對近十年來行政復議實踐進行了總結和完善，也在行政監督與救濟方面進行了有益的嘗試和突破。為了全面了解這部法律的新意和特色，本文擬就行政復議法與復議條例相比較取得的新進展和新突破作一探討。

一、行政復議原則更加全面、準確

根據《行政復議條例》的規定，理論界通常將行政復議的基本原則概括為合法、及時、準確、便民原則，合法性與適當性審查原則，不適用調解原則。①《行政復議法》對《行政復議條例》確定的復議原則進行了增刪與調整，確定為合法、公正、公開、及時、便民原則，有錯必糾原則，保障法律、法規實施原則，救濟原則（司法最終原則）。很明顯，《行政復議法》刪去了準確原則，合法性與適當性審查原則，不適用調解原則，增加了公正、公開、有錯必糾、保障法律法規實施以及司法最終原則。這一變化不僅反映出立法技術水平的進一步提高，而且也強調了公正、公開、有錯必糾等原則在行政復議制度中的重要地位。

首先，過去《行政復議條例》確定的“準確原則”的內容實際上已經包含在“合法原則”中，復議活動力求準確是合法原則中認定事實清楚、證據確鑿的題中應有之意，故無需再確定“準確原則”。

第一章總則

第一條為了進一步發揮行政復議制度在解決行政爭議、建設法治政府、構建社會主義和諧社會中的作用，根據《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱行政復議法），制定本條例。

第二條各級行政復議機關應當認真履行行政復議職責，領導并支持本機關負責法制工作的機構（以下簡稱行政復議機構）依法辦理行政復議事項，并依照有關規定配備、充實、調劑專職行政復議人員，保證行政復議機構的辦案能力與工作任務相適應。

第三條行政復議機構除應當依照行政復議法第三條的規定履行職責外，還應當履行下列職責：

（一）依照行政復議法第十八條的規定轉送有關行政復議申請；

（二）辦理行政復議法第二十九條規定的行政賠償等事項；

第一章總則

第一條為了進一步發揮行政復議制度在解決行政爭議、建設法治政府、構建社會主義和諧社會中的作用，根據《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱行政復議法），制定本條例。

第二條各級行政復議機關應當認真履行行政復議職責，領導并支持本機關負責法制工作的機構（以下簡稱行政復議機構）依法辦理行政復議事項，并依照有關規定配備、充實、調劑專職行政復議人員，保證行政復議機構的辦案能力與工作任務相適應。

第三條行政復議機構除應當依照行政復議法第三條的規定履行職責外，還應當履行下列職責：

（一）依照行政復議法第十八條的規定轉送有關行政復議申請；

（二）辦理行政復議法第二十九條規定的行政賠償等事項；

一中國行政復議法未能給予行政復議以科學的定性。這種定性具有模糊性。一方面，將其定性為救濟行為即行政審查。行政復議法①第1條規定，“為了防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權，根據憲法，制定本法。”另一方面，似乎又將行政復議定性為具體行政行為，且賦予了其超過一般具體行政行為效力的超強大效力，其效力的主要對象是復議機關。

行政訴訟法②第2條規定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”第25條規定，“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機關是被告。”“經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。”根據這些規定，似乎可以認為，行政復議被定性為具體行政行為。中國法律賦予了行政復議行為超強的法律效力，主要表現在：第一，復議可改變案件的管轄法院。③第二，復議可改變行政訴訟的當事人。④第三，行政復議及其決定的這種超強效力還是一經作出，就立即生效的，遠遠超出了一般具體行政行為效力的強度。其他具體行政行為在作出之后，尚有停止執行的可能。⑤而行政復議決定一經作出，既無停止執行的可能，亦無推遲生效的例外。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第53條第1款規定，“復議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷原具體行政行為，復議決定自然無效。”之所以“自然無效”，是因為在法院撤銷前，它已經生效了，否則就沒有“自然無效”可言。

由上述可知，相關立法對行政復議的定性是模糊的、混亂的。行政復議與其說被定性為救濟行為，還不如說被定性為具體行政行為；不但如此，法律還賦予其比其他具體行政行為的效力更為強大的效力。由于其效力強大，且一經作出即生效，所以向法院起訴即為必然。“司法乃最后一道防線”，對申請人所不接受的行政復議決定也就只能依賴司法判決了。可以說，向法院起訴是行政復議效力生命在邏輯上的必然歸宿。

二但是，筆者認為，行政復議法加強行政復議效力的最有力的內容，還應當是對行政復議決定的規定。之所以說這一規定是最有力的，乃是因為，“檢驗法律制度的最終標準是它做些什么，而不是如何做和由誰去做，換言之，是實體，而不是程序或形式……”[1]如果最后得不出對被申請具體行政行為真正有效力的決定，程序再簡便，再科學，也毫無意義可言。行政復議法規定了維持決定，履行決定，撤銷決定，確認決定，以及責令重作、責令返還、責令賠償等決定。①其中，撤銷決定、變更決定和確認（違法）決定被“混沌”在一起———筆者稱之為“混沌結構”，復議機關可以選擇。根據行政訴訟法解釋第7條規定，改變決定包括了行政復議法的“混沌結構”，即第28條（三）所創設的撤銷決定、變更決定，以及確認違法并責令重新作出具體行政行為等決定類型。筆者認為，這個“混沌結構”中的三種復議決定在效力上又可進行區分———三種之中，最能體現行政復議優勢的，是變更決定。因為，撤銷決定往往會是“一撤了事”，當事人的權益可能還是得不到落實；而責令履行，被責令的對象也有可能會拖拉不辦。只有變更決定直接將具體行政行為“變更”了，以復議機關所作出的一個新的具體行政行為代替了被申請復議的具體行政行為。正因為可作這樣的區分，所以行政機關為了不成為行政訴訟的被告，就極有可能在這個“混沌結構”中還會進行選擇，挑選出對自己最無害的決定。也就是說，在“改變決定”即“混沌結構”與其他種類的決定之間，復議機關可以選擇；在“混沌結構”內部，他還可以選擇，即復議機關仍然有裁量權。再加上又未規定（事實上也無法規定）該作出改變決定而不作的法律責任，這就給了復議機關該作出而不作出改變決定的極大的可能性；而法律規定作出改變決定的情況下復議機關就是行政訴訟的被告，這使得復議機關不作出改變決定成為了一種必然性。換言之，由于行政復議法自身的漏洞，即法律漏洞的存在，復議機關的選擇權不僅僅局限于上述“混沌結構”中的三種決定，而是包括法律規定的所有其有權作出的復議決定類型。

行政復議相對于行政訴訟的優勢，即是可以更及時、更快速地發現錯誤，和更有力地糾正錯誤。而能體現這一優勢的，不是行政復議程序，而是行政復議決定；在諸決定種類中，最能體現行政復議優勢的，不是單純的撤銷決定，更不是維持決定，而是改變決定。改變決定，是行政復議制度的“刀刃”。行政訴訟的變更判決的適用對象局限于顯失公正的行政處罰，那是因為為訴訟（司法）的特點（其本性是判斷權），以及司法與行政的關系所制約。行政復議變更則不受此類制約，其對象可以寬泛得多，可以說，能撤銷的即可變更，只要有可變更的內容。但是，現實生活中，復議機關不會也不敢輕易作出改變決定。主要原因就是怕訴。怕訴，是一種普遍心理，是一種根深蒂固的態度。“當法律規定和根深蒂固的態度及信念之間展開鴻溝時，法律就不能改變人民的行為。規范和行為沖突的結果會危及社會；至少法律不能促進變化。”[2]前文中筆者已經說過，即使在西方國家，被訴也是一件壞事。通過前文的分析可知，中國法律將行政復議機關列為行政訴訟的被告，反映了其利用怕訴心理加強行政復議效力的深刻用意。怕訴心理是一把雙刃劍。它既有促使復議機關積極、認真復議的一面，又有使得復議機關不敢作出“引火燒身”的改變決定的一面。而由于對申請人有利的是改變決定，所以對申請人來說，怕訴心理只有有害的一面，而無有利的一面。

復議機關不敢作出改變決定，大大降低了行政復議法的實效性。有關統計數據表明[3]，中國行政復議法的實效性令人擔憂。從統計數據可以看出，自行政復議法實施以來，維持決定每年都占復議決定總數的一半以上，而改變決定，尤其是變更決定，只有維持決定的大約1/10。在改變決定中，撤銷決定的比例最高，變更決定和責令履行決定的比例都非常低。這自然有各種案件的具體情況的因素，如有些具體行政行為沒有可變更的內容，或沒有可責令履行的必要。但變更決定、責令履行決定與維持決定的比例相差如此之大，筆者認為，主要原因還是很多復議機關為了避免成為被告，明明應當變更的，或應當確認違法后責令履行的，也作出維持決定的緣故。

第一章總則

第一條為了進一步發揮行政復議制度在解決行政爭議、建設法治政府、構建社會主義和諧社會中的作用，根據《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱行政復議法），制定本條例。

第二條各級行政復議機關應當認真履行行政復議職責，領導并支持本機關負責法制工作的機構（以下簡稱行政復議機構）依法辦理行政復議事項，并依照有關規定配備、充實、調劑專職行政復議人員，保證行政復議機構的辦案能力與工作任務相適應。

第三條行政復議機構除應當依照行政復議法第三條的規定履行職責外，還應當履行下列職責：

（一）依照行政復議法第十八條的規定轉送有關行政復議申請；

（二）辦理行政復議法第二十九條規定的行政賠償等事項；

1999年4月29日由九屆全國人大常委會審議通過、1999年10月1日起施行的《行政復議法》對我國于1990年12月由國務院頒布的《行政復議條例》所建立的行政復議的制度進行了多項重大改革（注：《行政復議法》頒布以來，許多學者著文闡述該法的意義，其中分析較為全面和深刻的有于安：《制定我國〈《行政復議法》〉的幾個重要問題》，《法學》1999年第8期；馬懷德：《行政監督與救濟制度的新突破》，《政法論壇》1999年第4期。），其中最具有創設性的應該說是建立了對具體行政行為的依據-“規定”的行政審查制度。

《行政復議法》第7條規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的國務院部門的規定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定、鄉、鎮人民政府的規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查請求。針對第7條規定的審查請求，《行政復議法》第26條相應地作出處理規定。這一對“規定”審查制度的建立，對我國的行政法制建設具有十分重大的意義。本文就這一新制度在性質、意義方面的特點以及由此產生的制度創設課題作一探討，為深入研究和完善這一新制度起拋磚引玉的作用。

一、性質：對“規定”的審查制度是一種行政的間接附帶審查制

《行政復議法》第7條規定行政復議申請人在就具體行政行為申請復議時，可一并對該行為所依據的規定的合法性提出復議申請。從該制度在行政復議制度整體中的定位而言，可以認為對“規定”的審查是一種行政的間接附帶審查制。

所謂間接審查，是指復議機關在對具體行政行為進行審查時，不能根據復議程序直接對“規定”進行審查。《行政復議法》第26條規定了對“規定”進行審理的最為基本的處理程序，即申請人在申請行政復議時，一并提出對本法第7條所列有關規定的審查申請：①行政復議機關對該“規定”有權處理的，應在30日內依法處理；②無權處理的，應當在7日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理。其中，按照②轉送程序處理的，在經轉送后開始的對“規定”處理，其處理權限和程序，自然是與復議機關的復議審查權限和程序相分離的。而①的處理程序中，處理權限和復議審查權限的主體是同一的，但是，由于對“規定”的處理權限和程序與“規定”的制定權限和程序不屬于同一體系，即使對“規定”的處理權限主體與復議審查主體是同一的情況下，對“規定”的處理程序也不直接適用《行政復議法》所規定的程序。

所謂附帶審查，是指復議機關或者其他機關對“規定”的審查是以對具體行政行為的審查為前提的，即不能單獨依據《行政復議法》對“規定”是否合法進行審查。同樣，復議申請人也不能單獨僅就“規定”的合法性向行政復議機關提出復議申請。《行政復議法》第7條中的“規定”是行政復議審查對象具體行政行為的行為依據，只有當具體行政行為成為行政復議對象時，申請人才可一并向行政復議機關提出對該“規定”的審查申請，此時作為依據的“規定”才可成為被審查對象。

第一章總則

第一條為了進一步發揮行政復議制度在解決行政爭議、建設法治政府、構建社會主義和諧社會中的作用，根據《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱行政復議法），制定本條例。

第二條各級行政復議機關應當認真履行行政復議職責，領導并支持本機關負責法制工作的機構（以下簡稱行政復議機構）依法辦理行政復議事項，并依照有關規定配備、充實、調劑專職行政復議人員，保證行政復議機構的辦案能力與工作任務相適應。

第三條行政復議機構除應當依照行政復議法第三條的規定履行職責外，還應當履行下列職責：

（一）依照行政復議法第十八條的規定轉送有關行政復議申請；

（二）辦理行政復議法第二十九條規定的行政賠償等事項；

第一章總則

第一條為了進一步發揮行政復議制度在解決行政爭議、建設法治政府、構建社會主義和諧社會中的作用，根據《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱行政復議法），制定本條例。

第二條各級行政復議機關應當認真履行行政復議職責，領導并支持本機關負責法制工作的機構（以下簡稱行政復議機構）依法辦理行政復議事項，并依照有關規定配備、充實、調劑專職行政復議人員，保證行政復議機構的辦案能力與工作任務相適應。

第三條行政復議機構除應當依照行政復議法第三條的規定履行職責外，還應當履行下列職責：

（一）依照行政復議法第十八條的規定轉送有關行政復議申請；

（二）辦理行政復議法第二十九條規定的行政賠償等事項；

一、行政機關不具備主體資格

1、聯社耕地占用稅。《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第9條規定：“耕地占用稅由財政機關負責征收”。1987年6月20日財政部《關于耕地占用稅征收管理問題的通知》明確規定“耕地占用稅由被占用耕地所在地鄉財政機關負責征收。”根據《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第15條“本條例由財政部負責解釋”的授權規定，財政部的解釋屬于有權解釋。各級財政機關在征收耕地占用稅時應當遵守，而不能違反規定擅自改變征收機關，擅自改變的不具有法律效力。

2、xx社房屋租賃。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》和《城市房屋租賃管理辦法》規定，市、縣人民政府房地產行政主管部門主管本行政區內的城市房屋租賃管理工作。也就是說，城市房屋租賃行為應當由城市房地產管理部門來管理和規范。任何法律、行政法規都沒有授權工商行政管理部門管理城市房屋管理工作，在沒有法律、法規明確授權的情況下，被告插手城市房屋租賃行為，屬于嚴重的超越職權。

3、根據《契稅暫行條例》及實施細則的規定，契稅的征收機關是地方財政機關或地方稅務機關，而《河南省契稅實施辦法》第十六條已進一步明確規定“契稅的征收管理機關為土地、房屋所在地的財政機關”，因此，結合實際情況，契稅的征收機關應該為xx縣財政局，而不是xx縣房產管理局。

二、超越職權

1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人作出的處罰發生在2001年5月1日前，應當適用原《稅收征收管理法》，而原《稅收征收管理法》只授予稅務機關對稅款的強制執行權，并未授予其對罰款的強制執行權，被上訴人對罰款采取行政強制措施的行為，超越了法律的授權，屬于越權行為。

《中華人民共和國治安管理處罰條例》（簡稱《條例》）同《中華人民共和國行政處罰法》（簡稱《處罰法》）和《中華人民共和國行政復議法》（簡稱《復議法》）有關規定有抵觸之處，如何更好地執行這三部法律，筆者認為《條例》是1986年9月5日第六屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過的，《處罰法》是1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過的，《復議法》是1999年4月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議通過的，根據《立法法》第八十三條的規定，“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”但是《處罰法》、《復議法》是關于行政處罰、行政復議的一般規定，實施在后，是新的規定；《條例》中有關治安處罰、申訴規定屬于特別的行政處罰、行政復議規定，實施在前，是舊的規定。新的一般規定與舊的特別規定不一致時，根據《立法法》第八十五條的規定，“法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。”而全國人民代表大會常務委員會尚未就《處罰法》、《復議法》、《條例》不一致之處如何適用的問題作出裁決，原因可能在于《條例》正在修改之中。《條例》的實施早于《處罰法》、《復議法》十余年，1994年雖作修改，只是就部分實體內容的增添，而程序部分未有變化，原有的程序內容已不適應新形勢的發展要求，所以采用后法優于前法的原則來處理《處罰法》、《復議法》、《條例》不一致之處如何適用的問題較妥。為此

我們在執行《條例》時應注意以下幾點：

一、《條例》未作出規定的，而《處罰法》《復議法》作出了規定，應適用《處罰法》《復議法》的規定。

1、地域管轄問題。《條例》對違法行為的地域管轄未作規定，公安機關往往對發生在本行政轄區以外的違反治安管理行為實施處罰，而《處罰法》第二十條規定：“行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外。”那么，對違反治安管理的行為也應由違法行為發生地的公安機關查處，不得超出本行政轄區辦理治安案件。

2、告知程序和聽證程序問題。《條例》對此也未作規定，而《處罰法》第三十一條規定：“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。”第三十二條規定“當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。……”第四十一條又規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。”公安機關在實施治安處罰前應當依照《處罰法》的規定告知當事人違法事實、處罰依據和理由以及其依法享有的陳述權、申辯權。依照《條例》第三十條、第三十一條、第三十二條作出較大數額罰款（個人2000元以上）處罰前還應告知當事人有要求公安機關舉行聽證的權利。

二、《處罰法》有關條款先作出一般規定，又明確“但書”“法律、行政法規另有規定的除外”者，盡管《條例》的規定與《處罰法》的一般規定不一致，仍適用《條例》的規定。