為積極構建社會主義和諧社會，充分發揮行政調解在化解矛盾、解決爭議、維護穩定方面的獨特優勢，促進我市經濟社會全面協調可持續發展，根據相關規定，現就進一步規范和加強我市行政機關行政調解工作提出如下意見：

一、行政調解的原則

行政調解是調解矛盾糾紛的一種重要形式，是指行政機關在法定職權范圍內，為更好地行使行政職責，以法律、法規、規章和政策為依據，以當事人自愿為原則，通過對爭議各方的說服和勸導，使各方當事人互諒互讓、平等協商、達成協議，從而妥善解決爭議的活動。加強和規范行政機關的行政調解工作，必須遵循以下原則：

（一）自愿原則。行政調解要建立在當事人自愿的基礎上，自愿應當貫穿于調解的全過程，自愿還表現為尊重當事人對調解方式、調解方法的選擇。

（二）合法原則。行政機關要公平、公正地化解糾紛，有效地保護各方當事人的合法權益。調解的內容不得違反法律禁止性規定，不得損害國家利益、社會公共利益和他人的合法權益。

（三）依法調解和依法處理相結合的原則。除法律、行政法規、規章另有規定的外，行政調解不是行政機關處理特定矛盾糾紛的必經程序。對不宜調解或者經調解達不成協議的，行政機關應當依法予以處理。

本文作者：李柏瑩工作單位：遼寧大學

(一)行政合同概念及特征行政合同是指行政合同又稱行政契約，是指行政主體為了實現行政管理職能與公民、法人或其他組織經過協商一致，設立、變更、終止雙方行政上權利義務的協議。①行政合同是行政機關為達到維護與增進公共利益，實現行政管理目標之目的而經過協商一致達成的協議。正因為行政合同是由行政機關與公民或組織間訂立的具有平等性的合同，因此，它具有不同于一般的合同的特性。行政合同具有雙重特性:一方面，它具有行政性，是一種行政行為，是行政權力干預經濟社會的新形式;②另一方面，它又是一種合同，具有合同之契約精神。(二)行政合同中行政機關行使行政權利的體現1．行政機關的合同選擇權行政機關的合同選擇權是指行政機關選擇合同相對方的權利。一般情況下，對于合同向對方的選擇，行政機關并不存在相應的特權，但是在某些特殊情況下基于公共利益的需要行政機關可以自主選擇其認為最為合適的當事人。這種選擇的權利是行政機關所獨有的，因此并不同于民事合同中雙方當事人都有的自主的選擇權，是行政機關所特有的權利。2．行政機關對履行行政合同享有監督權與指導權行政合同的履行必須符合公共利益，行政機關是公共利益的判斷者，哪些履行方式最有利于公共利益的實現由行政機關決定。在合同履行的過程中，行政機關可以指導、監督、檢查合同相對人切實的履行其合同中所應承擔的義務，保證合同得到全面、實際的履行。在我國的立法中行者機關的監督指導權也得到了確認。3．行政機關有單方變更和解除合同的權利行政主體簽訂行政合同的目的是執行公務，實現公共利益。行政機關有權根據法律、法規、政策、計劃或當前社會形勢、公共利益的需要，隨時中止、終止、變更或解除合同。而不必取得相對方的同意。當然，行政機關必須根據情況的變化程度決定變更或解除合同。這種單方的變更和解除權可以理解為在情事變更的情況下單方解除合同權4．行政機關的單方制裁權在合同行使過程中，相對人若違反合同，行政機關可以對不履行或不適當履行的相對人單方予以制裁。行政機關行使這一權力的目的，不僅是處罰違反合同的當事人，更主要的是為了保證公務的實施行政主體享有制裁權。這種權利不需要通過法院判決來予以行使，而是可以由行政機關直接行使。它的理論基礎在于法律從行政管理角度為保障契約義務必須履行而施加相對人的法律責任。③當相對人違反合同損害公共利益時，行政主體享有直接制裁的權力。行政機關的行政制裁權的方式可以通過強制執行、罰金和解除合同三種形式來實施。因此這種單方的制裁權便是行政合同中行政權利行使的特殊之處。

(一)首先應科學的界定何為公共利益可確定的是公共利益的判斷標準，必須符合量最廣且質最高的標準。整體上國家利益高于局部利益，局部利益高于其中的某一集體利益，而集體利益又高于個人利益，但這也不是絕對的，必須根據實際情況進行衡量。(二)確定雙方權利義務現代社會契約原則上采取主觀等值原則，就是當事人主觀上愿以此給付換取對待給付，即為公平合理。至于客觀上是否等值則在所不問。［3］行政合同作為實現行政管理目的手段，決定了合同雙方在地位上并不平等，但是由于行政合同具有合同的特征，又要求雙方的權利義務平衡，因此明確雙方的權利義務是很有必要的。(三)公開制度行政機關應將行政合同的簽訂和履行的過程都公之于眾，使合同的簽訂和履行都處于公開透明的階段。即使合同需要變更也應告之利害關系人，使得行政權利行使過程透明，保護相對人的利益。而且這種公開不僅僅是對相對人的公開，只要是不涉及保密的合同，都可以對社會公開，這樣也可以使社會對公務活動予以監督，防止行政權利的不當行使和消極行使。(四)通知并且說明理由行政機關在簽訂合同以及變更解除合同時應當通知相對人，并將理由予以說明。這就需要行政機關在行使權利時，要有充分的事實和理由作為依據，這就使得行政權利的行使更為謹慎。這也在另一個角度限制了行政權利的濫用。當然，在告知相對人后應當給予相對人申辯的機會，聽取其解釋。在這樣有理有據，又充分聽取相對人意見的情況下，行政機關的行政權利的行使就更有可能向著正當、透明的方向發展。

行政機關行使行政權利并且將其與行政權力相區分是十分必要的，這也是在某些公益與私益趨同、雙方地位漸趨平等的領域中需要行政機關運用行政權利來解決問題的原因。但是因為行政機關天生地位的不平等性，對其行政權利的限制也成為必然。我們既要加強對行政權利制度的建構，又要保證對行政機關特權的監管。只有這樣才能在實現行政機關行政行為目的的同時，維護好公共和相對人雙方的利益。

「內容摘要」本文比較分析了大陸法系以德國為代表的行政本位強制執行和英美法系以美國為代表的的司法本位的強制執行模式以及各自的理論基礎，探討了當前我國行政強制執行模式的起源和形成原因以及現實的缺陷，以行政強制執行權的本質屬性為突破口，從我國文化政治歷史，經濟發展現狀和未來發展趨勢三方面論述，提出行政強制執行權應該回歸行政機關。并站在行政管理相對人的角度，從行政強制執行機關的建構，司法審查方式的轉化，告誡程序的設計和救濟制度體系的完善四個方面，對我國行政強制立法提出建議和構想，以期實現規范行政強制執行權的行使，保障行政強制執行制度的正常有序運轉，最終達到行政經濟原則和權利保護原則的統一和諧。

「關鍵詞」行政強制執行模式行政強制執行權的歸屬綜合行政強制執行機關告誡程序救濟制度體系

“當一個人被迫采取行動以服從另一個人的意志，亦即實現他人的目的而不是自己的目的時，便構成強制”。[1]作為沖突著的社會里一種普遍的存在，強制是必不可少的。在全球向“福利國家”轉型的歷史潮流和中國加入世界貿易組織的推動下，我國現行行政強制執行模式的痼疾已經越來越顯出對行政效率的滯痼和對行政管理相對人權利保護的軟弱。本文正是基于深切關注行政經濟和權利保護的前提下，提出重新建構我國的行政強制執行模式，以希望達到行政強制執行權的合理分配和制約，實現行政經濟和權利保護的和諧。

一、我國現行行政強制執行模式評介

（一）我國現行行政強制執行模式的產生背景概要

我國現行行政強制模式源于80年代初。[馬懷德教授在《我國行政強制執行制度及立法構想》一文中指出“80年代以前，包括行政強制執行制度在內的整個中國法律建設處于停滯不前是甚至倒退的階段，嚴格地講此時的行政處理決定基本上依靠行隸屬關系得到執行。”筆者贊同此觀點，十年動亂嚴重破壞了我國的法制建設，在“撥亂反正”之后我國法制才逐漸恢復。參見馬懷德《我國行政強制執行制度及立法構想》。《國家行政學院報》2000年第2期。]進入80年代以來，隨著改革開放，經濟發展，民主意識復蘇，我國原有的舊的行政管理方式已經不能適應新環境的需要。另外，社會行政管理領域的不斷擴展和縱深，也需要考慮如何在保障行政管理相對人權利的同時做到行政效率的提高；在發揮行政權積極管理社會事物的同時，防止行政權的濫用。我國行政強制執行的制度正是在這樣的環境下產生的。其標志是《民事訴訟法（試行）》的規定。[《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第3款規定由人民法院審理的行政案件適用本法規定，申請人民法院強制執行應適用民事訴訟法的有關執行程序。]到了80年代中后期，陸續頒布的大多數行政法律和法規都對行政強制執行的問題作了規定，這標志著我國的行政強制執行制度已經初步確立。

如果說行政復議、行政訴訟是解決行政行為合法性的基本方式和途徑，那么行政賠償程序則是實現賠償責任的根本手段。從世界許多國家看，行政賠償程序通常分為二大階段，第一階段由行政機關內部解決賠償責任問題；第二階段由法院解決賠償問題。由于體制上的差異，各國在行政行政賠償程序的兩個階段既存在一些相通的內容，也各具特色。在我國，由于受行政復議、訴訟制度的影響，賠償程序更為復雜。因此，如何借鑒有益的國外經驗并結合目前我國實際，確定一套完備的行政賠償程序顯得十分必要。

一、行政機關先行處理原則

絕大多數國家均采用行政機關先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協議先行原則、窮盡行政救濟原則等。在美國，涉及國家賠償的案件，大約有80%至90%是在行政機關得到解決的。在捷克，司法部和財政部有權審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權人向法院提起賠償訴訟前，一般須經過賠償義務機關先行處理，或與賠償義務機關先行協商，若不能達成協議或請求權人不滿意行政處理決定，或賠償義務機關逾期不處理，才可以向法院起訴。先行處理猶如一張過濾網，將行政機關能夠自行解決的賠償限制在行政機關內部，而不進入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負擔；另一方面又方便了當事人，使受害者可以不經過復雜繁瑣的訴訟程序及時得到賠償，同時也是對賠償義務機關本身的尊重。當然，這一原則也有某種局限性，強制要求所有受害人向侵權機關申請并協商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權機關繼續合作的結果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。

（一）兩種先行處理模式

從行政機關處理賠償事務的方式看、行政機關先行處理分"決定式"和"協議式"兩種。它們在處理方式和結果上有一定差異。

"決定式"的最突出特點是：行政賠償義務機關對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權人進行協商或討論，受害人只能被動接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規定："公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決。對行政機關的處理不服，可以向人民法院提起訴訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內容實際排除了正式協商形式，而只用了"處理"一詞。規定雖然含糊，但實踐中多采用半協商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規定："被害人應先向有賠償責任之官署以書面請求賠償。書面送達官署三個月后，未經官署確認，或在此期間內對賠償義務全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規定。

一、受理和審查

行政機關依法做出行政決定后，當事人在行政機關決定的期限內不履行義務的，原行政處理案就轉化為執行案。做出行政處理決定的行政機關，應當向依照法律規定有行政強制執行權的專門機構申請強制執行。專門機構受理執行案后，應當對原行政處理決定是否合法適當進行合法性審查，具體而言，應當包括以下幾個方面：提起執行申請的材料和手續是否齊備；據以執行的法律文書是否已發生法律效力；申請是否已經超過法定的期限；行政強制執行是否有明確的法律依據；相對人不按時履行的原因：（1）如果相對人并非故意抗拒，而是確實沒有履行能力，在這種情況下實施強制執行有違行政法的基本原則，應當暫緩執行。（2）如果相對人不履行義務是因認為處理決定不合法或不適當而造成的，專門機構應當對原行政決定的合法性合理性進行審查。若行政處理決定確屬違法或者不當，專門機構就應建議做出行政處理機關的上一級行政部門糾正或者撤銷行政行為；若行政處理不存在違法或者不當情形，專門機構應當告誡其限期履行。（3）如果相對人有履行的能力，對行政處理決定也沒有異議，確屬無故拒不履行義務或故意拖延履行義務，專門機構應當向相對人做出行政強制執行履行的告誡。

二、告誡

當行政相對人不履行其公法上的義務時，行政主體通過法定形式向行政相對人發出通知，期待其自覺履行，并告知其如不自覺履行其義務，即產生對其不利的法律后果，這樣的先置程序就是告誡。告誡是行政強制執行程序的開始和前提，也是行政強制執行程序的核心部分和必經程序。確定這一程序，一方面使行政相對人明悉強制執行的可能性，督促其履行義務；另一方面，又加強了行政機關的內在約束。《聯邦德國行政執行法》第13條規定：行政機關“首先必須以一定方式對強制方式予以警告，之后才允許確定和實施”。

告誡應限于一次并且應符合以下原則：（l）須以書面形式做出；（2）明確的期限。期限應當達到當事人自動履行義務所需的合理時間；（3）明確的強制執行方式。不允許同時以數種強制方法做出告誡，或告誡使行政機關保留數種強制方法的選擇；（4）涉及金錢給付的，必須有明確的金額。若僅告知最高額或最低額則屬違法；（5）明確的不履行義務的法律責任；（6）告之當事人依法享有的權利；（7）告誡屬“須領受”的行為，不送達則不發生法律效力。告誡書應當當場送交當事人。

三、申辯與陳述

現有立法權配置下存在的問題梳理

（一）部分行政機關立法權的合憲性存疑根據《憲法》第89條第1項、第90條第2款，享有立法權的行政機關僅僅是國務院以及國務院的各部、委員會。然而，《立法法》中提到的中國人民銀行、審計署和擁有行政管理職權的直屬機構，省級人民政府和較大市人民政府都沒有明確地被憲法賦予規章制定權。有學者發現，地方政府的規章制定權是1982年12月2日五屆全國人大五次會議對《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的修改中賦予的[1]146。但是該法畢竟是憲法的下位法，我們無法用其來解釋憲法上的地方政府規章的制定權。另外，對于除了部委之外的部門規章制定權能否通過憲法解釋能夠實現目的，還值得疑問，例如憲法對于審計署的權限規定已經很明確了，如何從中推導出規章制定權，還不是很明確。（二）行政機關立法的定期清理機制缺失前文我們提到的“暫行”法規大量存在的現象源于我國目前對于行政法規、規章等行政機關的立法行為缺乏定期清理制度。行政機關立法的大量存在，規定的比法律細致，對于社會現狀變化的敏感度又很高。這一特征決定了行政機關必須密切關注社會現狀和立法機關的立法狀況，隨時對其立法進行修改、調整。但是，正如蔡定劍教授指出的，我國行政機關的立法清理工作是運動式的，沒有長期機制的維持，龐大的行政機關立法中不合時宜、互相打架的現象出現也就難免的了[2]。定期清理機制的缺乏對于立法機關和行政機關之間的權限配置的影響在于法律、地方性法規變動之后相應的行政法規、規章遲遲不予修改，極大地影響了立法機關立法效果的實現，甚至產生了阻礙作用。（三）授權立法條款的模糊如前文中所述，《立法法》第8條規定了法律保留的事項，第9條規定了法律保留事項中可以授權國務院事先制定行政法規的范圍，第10條對授權的內容進行了規定，第11條規定了授權終止的情形。這些規定存在著如下的問題：第一，可以授出的范圍過寬。根據《立法法》的第9條規定，法律保留中的國家主權事項，各級人民代表大會、人民政府的產生、組織和職權，民族區域自治制度、特別行政區制度以及基層群眾自治制度，對國有財產的征收、民事基本制度、基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度，仲裁制度等事項均有被全國人民代表大會及其常委會授出的可能性。但明顯失之過寬，例如國家主權事項、各級人民代表大會、人民政府的產生、組織和職權這些內容明顯不適宜由國務院的行政法規介入，必須由民意機關形成的法律來予以規定。第二，授權規定過于寬泛。德國法中對于國會授權立法的要求為：必須有形式意義之法律的明文授權、在法規命令中必須標明其制定之授權依據；在授權規定中必須界定授權之內容、目的及范圍；必須公布于政府公報[3]17。同時，德國聯邦憲法法院通過判決對于明確程度做出了要求：“倘其授權如此不確定，以致不能預見，在那種案件，依那種趨勢會利用該授權，以及依據該授權可能如何內容之法規性命令，則該授權規定便不具備當有之確定性。”[3]18而我國《立法法》第10條第1款中僅僅規定授權應當明確授權的目的和范圍。可以看出，該條規定對于授權決定的要求還是很低的，如要求記載的事項很少，“明確”一詞比較含混。這就給了國務院在依據授權制定相應規范時候具有較大的裁量空間。第三，解除授權立法的條件不明晰，主動權掌握在國務院手中。《立法法》第11條中規定的解除授權的條件為“時機成熟”時，全國人民代表大會及其常務委員會“及時”立法。這里存在的問題一個是“時機成熟”是由誰來判斷的問題。該條中沒有明確，有可能是全國人民代表大會及其常務委員會，但也有可能是國務院。但是明確的是根據《立法法》第56條第3項的規定國務院在認為“制定法律的條件成熟時”，應當“及時”提請制定法律。成熟與否的判斷操之在國務院之手。即使國務院認為成熟了，何謂之“及時”也是由國務院來自己判斷的。這就很有可能發生國務院遲遲不提起制定法律的現象。另外一個問題是“及時”立法的判斷。這個含混的時間概念也可能成為全國人民代表大會及其常務委員會遲遲不立法的借口。第四，對于授權監督制度設計的薄弱。上文中提到的授權立法規定的種種模糊之處使得對于授權制度的監督顯得尤為重要。但是《立法法》中對于授權的監督規定也十分之簡單。《立法法》第88條第7項規定授權機關有權撤銷越權或者違背授權目的的法規，必要時可以撤銷授權，第89條第5項要求授權制定的法規報授權機關備案。這種規定過于籠統和抽象，授權機關如何監督、監督哪些內容不明確，甚至授權機關自身故意不監督的處理都沒有提及，因而導致了實踐中的運行及其效果并不理想[1]159。另外，在行政機關和立法機關之間立法權限的關系上還有全國人民代表大會及其常務委員會和國務院之間的授權立法與被授權立法之間的關系、地方性法規與地方政府規章之間關系模糊等問題。

問題的解決路徑

基于前文對于現狀以及問題的梳理和分析，我們認為有必要對《立法法》的相關內容進行調整以使得我國立法機關和行政機關之間的立法權限配置更加合理。（一）行政機關立法定期清理制度的設立應該說，對于行政機關的有關立法進行定期的清理國務院早有所提及。國務院在2004年《全面推進依法行政實施綱要》中指出：“在建立和完善行政法規、規章修改、廢止的工作制度和規章、規范性文件的定期清理制度。”但是，該文件中并未有具體的要求。國務院在2010年《關于加強法治政府建設的意見》（國發〔2010〕33號）中規定“：對規章一般每隔5年、規范性文件一般每隔2年清理一次，清理結果要向社會公布。”但是對于行政法規的定期清理的期限并沒有做出規定。筆者認為，對于行政機關立法的定期清理制度有規范化的需要，不僅對于清理期限，對于具體的工作流程、清理的標準等也要進行詳細的規定予以指導，例如，有學者就認為國務院2007年采取的“公民參與、開門清理”的方針是一個比較好的做法，值得在日后的清理制度設立中借鑒，認為清理過程中外部的意見可能要比內部自我清理更為重要[2]。但是這些設想都需要在定期清理制度的逐步規范化的基礎上才能進行。（二）授權立法的完善對于全國人民代表大會及其常務委員會向國務院的授權制度的完善，筆者認為可以有這么幾個方面內容進行完善。第一，對于可以授權給行政機關的保留事項有必要進行進一步限縮。在法律保留的有關事項中，有些事項顯然是不適宜交由國務院來現行制定行政法規的。對于這些事項，《立法法》應當再做進一步的限定。第二，授權決定的內容上還應當進一步細化，同時對地方的授權立法進行規范。誠如我們將我國的相關規定與德國法作比較發現的那樣，我國的授權立法的規定過于簡單。一方面在形式上應當加大對授權決定的要求，諸如規定的項目、公告等。另一方面應當確立授權的標準為可確定、可預期，即社會公眾通過授權決定就能對國務院行政法規制定的基本內容有一個大概的預期。第三，解除授權決定的規定細化。授權做出之后是否解除授權應當由授權機關決定，而非將主動權掌握在被授權者手中。授權機關應當定期考察立法時機是否滿足，如一年考察一次，在滿足之后應當在一個規定的期限內完成立法草案，進入審議程序。第四，授權監督制度的完善。對于授權監督制度的完善主要涉及的是明確規定授權主體對授權所立之行政法規審查的內容，如程序性審查和實質性內容審查等，在發現有違背授權目的、內容時，應當要求改正或者撤銷甚至撤回授權。授權機關一方面可以通過備案審查予以監督，另外一方面可以與定期考察立法時機成熟相結合，定期考察授權所立行政法規的具體運行情況以實現監督。四、結語現代社會中行政機關通過種種途徑分享立法機關過去獨享的立法權限，進行立法的現象已經屢見不鮮。立法機關和行政機關之間立法權限的分配便成了一個重要的課題。本文便是對這一現象基于我國的現狀進行一定程度的分析。本文的基本觀點仍然在于雖然由行政機關進行一定的立法活動在當代社會不可避免，但就我國的實踐而言，行政機關享有的立法權限是明顯過重，所受立法機關的限制較少。因而，我們應當更多地關注對行政機關享有的立法權限進行限制而不是擴張。本文中的思考是不成熟的，提到的解決方案的可行性也是值得疑問的，但就限制調整行政機關立法權以實現立法機關和行政機關之間權限的平衡這一點上筆者是深信不疑的。

本文作者：王艷麗徐濤工作單位：上海交通大學

為全面推進依法行政，加快法治政府建設，根據國務院《全面推進依法行政實施綱要》（以下簡稱《綱要》）、《關于加強市縣政府依法行政的決定》以及*市今年依法行政工作考核目錄，按照“保增長、渡難關、上水平”的總體要求，規范行政行為、提升執法水平、提高服務效率，為我區科學發展和諧發展率先發展創造良好的法制環境，現結合我區實際，制定本辦法。

一、總則

（一）區政府對街鄉、各部門、各直屬單位（以下統稱“行政機關”）依法行政工作的考核，適用本辦法。

（二）依法行政工作考核，必須堅持以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，按照科學發展觀、構建社會主義和諧社會、牢固樹立社會主義法治理念、忠實履行憲法和法律賦予的職責和要求，完善考核機制，加大考核力度，維護法制統一，確保政令暢通。

（三）依法行政工作考核，必須遵循公平、公開原則，堅持群眾路線，強化行政層級監督。

（四）各級行政機關的主要負責人為本機關全面推進依法行政的第一責任人，其他負責人按照分工承擔行政責任。

本文作者：劉廣登徐元善工作單位：徐州師范大學黨委徐州師范大學管理學院

一般來說,特定主體在不同的法律關系中,其角色或地位是不同的,所應承擔的法律責任種類也不一樣。就行政機關和行政首長而言,在行政法律關系中,他一般要承擔行政法責任;在憲法關系中,要承擔憲法責任。但由于憲法與行政法的特殊關系、行政機關和行政首長的角色特點,行政機關及行政首長在行使職權的過程中不履行或不當履行義務,承擔行政責任還是憲法責任有時很難區分。在法治實踐中,鮮有追究憲法責任的案例,這并非違憲事件的缺失,而是因為,行政機關及其行政首長本應承擔的是憲法責任,但被追究的卻是是行政責任。因此,分析研究行政機關及其行政首長的憲法責任既有理論意義,又有實踐價值。本文就行政機關憲法責任的前提、構成等問題作粗淺的探討。

一、行政機關及行政首長憲法責任的前提

從漢語語義的角度來分析,責任是個多義詞,在不同的話語環境下,責任具有不同的含義。筆者對責任的界定是:因對先行存在的特定義務的違反或不履行,特定主體所要承擔的否定性的后果,這種否定性后果或是某種制裁、譴責,或是某種否定性的評價。基于對責任的這種理解,筆者認為責任的存在是以某種特定的義務的存在為前提的,這種先行存在的義務的性質決定了主體所要承擔的責任的性質和類型。就行政機關及行政首長而言,在不同的社會關系中,其角色和地位是不同的,其承擔的義務也是不同的,這些義務可能是倫理、道德層面的,也可能是政治上的,或是法律上的,如果行政機關及行政首長違反了或不履行上述義務,相應地就要承擔倫理責任、政治責任、法律責任。就法律責任而言,把法律責任劃分為民事責任、行政責任、刑事責任和違憲責任(憲法責任)是法理學界的共識,特定主體要承擔哪一類法律責任,關鍵看其在什么樣的法律關系中違反了或不履行什么樣的法律義務。就行政機關及行政首長而言,如果違反了行政法上的義務應承擔行政責任(行政法律責任),如果違反了憲法義務應承擔憲法責任。因此,正確分析和理解行政機關及行政首長的憲法義務就成為理解和法治實踐中判定行政機關及行政首長憲法責任的關鍵。行政機關及行政首長的憲法義務源自何處?毫無疑問,憲法義務來自于憲法,但縱觀世界各國的憲法典,可以找到關于公民的基本義務的憲法規范,但并沒有行政機關和行政首長的憲法義務的專門規定和明確、具體的憲法規范,這是理解行政機關及行政首長憲法義務的難點,也可以說是行政機關及行政首長的憲法義務的特點。行政機關及行政首長的憲法義務不是直接來自于憲法規范,而是暗含在憲法精神、憲法原則和憲法規范之中,它是依據憲法精神、憲政理念,從憲法的權利、權力條款中,從憲法權利與憲法權力、憲法權力與憲法權力、憲法權力與憲法職責的關系中間接的推導出來的。首先,公民的憲法權利是行政機關及行政首長的憲法義務。在憲法關系中,公民與政府(廣義的政府就是國家,狹義的政府則是國家行政機關)是憲政實踐中兩個最重要的憲法關系主體,公民享有憲法權利,政府行使憲法權力,就作為權利主體的公民而言,他的義務主體主要是作為憲法權力主體的政府。公民與國家行政機關,在憲政實踐中是以憲法權利主體和憲法權力主體的性質出現的,憲法權利和憲法權力是一對矛盾,在這對矛盾中,憲法權利當屬矛盾的主要方面,它的含義是憲法權力來源于憲法權利,憲法權利是憲法權力的目的,憲法權利主體是憲法權力主體的服務對象,保障憲法權利主體的各項權利是憲法權力行使者的義務。憲法權力是憲法權利主體作為人存在的基本條件以及自身利益的有效性的產物,憲法權力解決的是憲法權利的有效性。憲法權力本來就是作為憲法權利主體的基本人權的保護者和憲法權利的爭議的仲裁者的面目出現的。[1]政府作為權力的行使者在憲政實踐和憲法關系中的身份是雙重的,它既是憲法權力主體,又是憲法權利主體的義務主體。當權利被稱為憲法權利(基本權利)的時候,不僅意味著這些權利在權利體系中至關重要,具有基礎性、普遍性、穩定性,因而一般要在憲法中列舉,獲得了基本法的法律屬性或者說憲法屬性,被稱為憲法權利,更重要的還在于另外兩個方面:其一,憲法權利本身就是針對政府的要求,憲法基本權利之規定,是完全針對國家而發,基本權利條款的本身,就富有純粹針對國家之性質,而非針對人民之性質。[2]從這層意義上來理解,不得侵犯公民的基本權利,就成為行政機關的憲法義務(不作為的憲法義務)。其二,當權利成為憲法權利時還意味著:該權利的實現需要權力的介入,要借助政府的力量才能實現這些權利,反過來說,當某些權利僅靠權利主體自身的作為或不作為就能實現的話,就不是憲法權利了。以知情權為例,在有些國家知情權是憲法權利,在我國,憲法典雖沒有知情權的規定,但在第41條規定:中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員,有提出批評和建議的權利;對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為,有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利。很顯然,這一權利的實現,需要公民的知情為前提,因此可以理解為,我國憲法典里暗含著公民知情權的規定。公民要實現知情權,需政府的作為才能實現,即政務公開是公民知情權實現的主要途徑,此時可以理解政務公開是政府的憲法義務。其次,尊重其他主體的憲法權力、不能僭越其他主體的憲法權力是行政機關的憲法義務。在三權分立的資本主義憲政體制下,行政機關、立法機關、司法機關互為憲法義務人。在社會主義國家里,社會主義憲法是在一種新型的國家理念下來規劃國家權力的所屬和運行的,它力圖克服資本主義國家因實行三權分立而產生的弊端,更強調國家權力行使中的相互配合、國家權力的統一與行使效率。但社會主義國家并不因此否認權力分工的必要性,同樣是把國家權力分配給不同的國家機關。不同性質的國家機關之間雖不象資本主義國家那樣是相互制衡的,但也存在著各種國家機關只能在憲法授予的職權范圍內行使權力的問題。在中國,憲法規定國家行政機關、審判機關、檢察機關都由作為權力機關的人民代表大會產生、對它負責、受它監督,但并非人大及其常委會可以直接行使應有上述機關行使的職權,反過來說,行政機關、司法機關更不能行使本應由權力機關行使的權力。以行政立法為例,國務院可以制定行政法規,但國務院的立法權限和全國人大及其常委會的立法權不是同一層次的,國務院行使行政立法的時候,必須自我抑制,恪守法律保留原則。再次,行政機關被授予的憲法權力本身就是它的憲法義務。人民基于自己的根本利益的需要,讓渡部分權利給政府,這種讓渡是通過憲法這個載體來實現的,人民通過憲法這個載體讓渡給政府的權利就成為政府的憲法權力,政府憑借這種權力才能為人民服務。與此同時,政府也必須行使憲法賦予的權力,在行使憲法權力的時候就是對人民履行了職責和義務。政府如果放棄憲法權力、消極行使憲法權力、隨意轉讓處分憲法權力,就是失職、瀆職,構成違憲。我國憲法第89條規定:國務院有權根據憲法和法律,規定行政措施,制定行政法規,決定和命令。從字面上來理解,這是國務院的一項憲法權力,但是,文字后面還暗含著一層含義,那就是規定行政措施,制定行政法規,決定和命令,是國務院的憲法義務。同樣,根據憲法、立法法、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法的相關規定,地方人民政府有制定規章和其它規范性文件的權力,但這些權力也是相應的義務,如果地方人民政府沒有依照相關規定及時制定規章和其它規范性文件,有可能構成立法不作為。

二、行政機關及行政首長憲法責任的構成

違憲行為。按照法理學的一般原理,沒有違法行為的發生就不存在承擔法律責任的問題。同樣,沒有違憲行為的發生也就談不上憲法責任問題,違憲行為的發生是憲法責任構成的核心要件。什么是違憲行為?憲法學界對此有廣泛的爭議。在筆者看來,違憲行為是特定主體違反憲法義務的行為,這里的特定主體包括國家機關、其它行使公權力的組織和社會團體、政黨、特定個人(比如行政首長)。盡管上述組織和個人都是可能的違憲主體,但是國家機關是主要的,又由于行政權的行使具有主動性、積極性、擴張性等特點,行使國家行政權的行政機關(通過行政首長或其他公務員)最有可能侵犯憲法權利,因而成為違憲主體并承擔憲法責任。依據不同的標準可把行政機關及行政首長的違憲行為作如下劃分:(1)依據違憲行為的性質,可以分為規范違憲行為(抽象違憲行為)和具體違憲行為。規范違憲行為是指行政機關的立法程序以及立法內容違反了憲法規范、憲法原則和憲法精神的行為;具體違憲行為是指行政機關及行政首長所采取的具體行動違反憲法規范、憲法原則和憲法精神。(2)形式性違憲行為與實質性違憲行為。形式性違憲行為是指行政機關及行政首長違反憲法具體規范的行為;實質違憲是指行政機關及行政首長違反憲法原則、憲法精神的行為,這種違憲行為表面上沒有違反憲法的具體規定,但與憲法表現出來的價值、原則和精神相抵觸。比如,我國憲法及相關法只是禁止縣級以上人大常委會成員兼任行政機關、司法機關、檢察機關的職務,但并未禁止政府、法院、檢察員的人員擔任人大代表,從憲政精神而言,政府官員擔任人大代表的現象是不太妥當的。因為各級人大的主要職權就是監督一府兩院的工作,而這些人擔任了人大代表就變成了自己監督自己。(3)依據行政機關及行政首長行為的方式不同,可分為作為違憲和不作為違憲。作為違憲是指行政首長在其意識支配下,積極實施憲法禁止的行為。國家機關逾越憲法規定的權力界限,通過自己的主動行為,損害憲政秩序,直接或間接地侵犯公民個人的憲法權利,就屬于作為的違憲。不作為的違憲是指行政首長在其意識的支配下消極不作為產生的違憲。21過錯。如果把憲法看成是授權者(主權者)和被授權者之間的契約的話,被授權者違憲就意味著對被授權者的違約,被授權者就應當向作為主權者的人民(授權者)承擔契約(憲法)上的責任即憲法責任。筆者對違憲行為的界定是:國家機關、其它行使公權力的組織和社會團體、政黨以及特定個人違反具有普遍性的憲法精神、憲政理念和憲法、憲法性法律的行為。顯然,違反具有普遍性的憲法精神、憲政理念和憲法、憲法性法律的行為都是與特定主體的主觀過錯相聯系的,就此意義來講,憲法責任的歸責原則應是過錯原則。也就是說,過錯也是行政機關及行政首長憲法責任構成的要件。31損害。損害結果或損害事實是否是憲法責任構成的要件呢?關鍵是看對憲政實踐中的損害怎么看。筆者認為,只要是違憲行為發生了,憲政秩序就受到了損害,就要追究違憲者的責任。就此意義而言,損害事實是憲法責任的構成要件,但如果把損害僅看成是行政機關違反憲法對公民基本權利造成客觀的、直接的、具體的損害事實,那么這種損害就不是憲法責任的構成要件,因為違憲行為發生,它雖然必然在不同程度上損害憲政秩序,但未必就立即對公民的基本權利造成直接的具體的損害。比如,行政機關制定的行政法規或規章中違反了憲法和上位法這當然是對憲政秩序的破壞,但它生效后還不一定就對公民的基本權利造成直接的具體的損害,但不能因為沒有對公民造成直接的具體的損害就說這種超越權限制定規范性文件的行為是合憲的。41因果關系。筆者認為,只要有違憲行為發生就必然對憲政秩序造成破壞和損害,違憲行為和損害事實上的這種前后相繼具有必然性的關系,其實就是因果關系,因此可以理解為,某種損害的存在與行政機關及行政首長的行為有因果關系時,才能追究他們的憲法責任,也就是說,因果關系是憲法責任構成的一般要件。但也有例外,因為憲法責任具有鮮明的政治性,或者說憲法責任具有政治責任的特點,而政治責任是具有連帶性的,因此,就存在著行政首長承擔憲法責任,但他本人并沒有實施違憲行為,更說不上與損害結果之間有因果聯系的問題。

摘要：行政機關內部法律關系紛繁復雜，主要包括行政機構內部勞動人事爭議中的法律關系和行政機關之間糾紛解決中的法律關系。理清行政機關內部法律關系，對于更好的解決行政糾紛，完善我國行政機關糾紛解決機制起了推波助瀾的作用。

關鍵詞：行政機關；內部法律關系；糾紛解決機制

我國正處于社會轉型的特殊歷史時期，且這個轉型期還將持續很長一段時間。在一元的社會結構向多元化的社會結構轉變過程中，社會主體的多元化將導致利益的多元化，加之社會主體權利意識的日漸增強，令社會糾紛日益增多，且糾紛的形式將日益復雜。司法因其自身難以克服的局限性使得訴訟這一糾紛解決方式并不能成為萬全之策。行政機關解決糾紛機制因“直接、快捷、專業性強、成本較低”等優點逐漸為國家、社會、當事人所青睞。我國行政機關解決糾紛機制有行政調解、行政裁決、行政仲裁、行政復議、行政信訪等多種形態，可以解決多種行政糾紛問題。在行政糾紛的多種形式中，行政機關的內部糾紛占了很大一部分。我國行政機關機構復雜，人員眾多，其中的內部人事關系和行政機關之間的權限爭議，是此種行政糾紛的兩種表現。本文擬從這兩種行政糾紛入手，對行政機關的內部法律關系進行梳理，以期對我國行政糾紛解決機制的完善有所裨益。

一、行政機構內部勞動人事爭議中的法律關系

剖析行政機關的內部法律關系，首先要先界定行政機關內部行為的性質。行政機關內部行為是指行政機關對其所屬機構及其工作人員所實施的不直接涉及相對人權益的有關組織、指揮、協調、監督等行為。行政法學界對于行政機構內部行為是否屬于行政行為，有兩種觀點：一種是否定說，其理由是：①內部行為只影響政府內部，其得失問題，通過承擔內部行政紀律處分的方式解決，不在行政訴訟之列，不屬于行政行為的范疇；②內部行為是基于行政隸屬關系而為，內部隸屬關系不是法律關系，而是組織關系。另一種是肯定說，稱其為內部行政行為。其主要理由是：該種行為也是為法律所規定的，因此是產生法律效果的行為。筆者認同否定說，因為對予行政行為概念的界定是以行政訴訟制度為其產生的背景并為行政訴訟制度服務為目的的，對于不宜由司法審查的內部行為應當排除在行政行為之外，不能稱其為行政行為；在概念指稱上，也不能界定為內部行政行為。

根據行為的性質也可以把行政機關內部行為分為兩類：第一類是工作性質的，如上級機關對下級機關或行政首長對所屬機構人員工作上的指示、命令、批準、批復等，以及行政機關的內部工作安排、計劃、制度等；第二類是人事性質的，指行政機關對工作人員的獎懲、任免、考核、調動、工資、福利待遇等。第一類內部行為由于不涉及具體相對人的權益，行政機關之外的公民、法人或其他組織與之沒有直接利害關系，故不能稱為行政行為。第二類內部行為則不同，它直接涉及國家公務員的權益，公務員在其實施具體行政行為時，它完全是代表行政機關而為，是行政機關的化身，而在行政機關對其實施監督任免、考核、調動、決定工資、福利待遇等行為時，它是作為行政機關的相對一方，與行政機關發生法律關系。這類法律關系介于第一類內部行政法律關系與外部行政法律關系之間，甚至更多的接近于外部行政法律關系，例如行政機關辭退、開除公務員，給其人身權、財產權導致的影響幾乎與行政機關吊銷外部相對人從事某種職業、工作的許可證、執照相同。所以，內部人事管理行為和外部具體行政行為一樣，都可能侵害到相關公民的合法權益，只不過作為內部管理關系的對象是具有特殊身份的公務員。因為行政機構內部勞動人事爭議中的主體是行政機關和公務員。因此，行政機構內部勞動人事爭議中的法律關系主要是行政機構和公務員之間的勞動人事糾紛關系。

第一條為提高我市各級行政機關的服務水平，建立責任、有序、高效的工作運行機制，樹立我市各級行政機關“為民、務實、高效、清廉”的良好形象，特制定本制度。

第二條行政相對人到行政機關(本市各級行政機關、受行政機關委托履行行政管理職能的組織和法律、法規授權的組織，下同)辦事或者通過電話、傳真等形式所詢問的第一位行政機關工作人員，即為首問責任人。

第三條首問責任人的主要職責：

(一)不論行政相對人詢問的內容與本人職責是否相關，都要熱情接待，認真回答。

(二)屬于首問責任人所在部門、科室職責范圍內的事情，要按照有關規定及時辦理。不能當場辦理的，要落實“一次性告知”制度，即向當事人一次解釋清楚有關辦理事項、需要補充或攜帶的材料，以及如何辦理等。

(三)不屬于首問責任人所在部門、科室職責范圍的事情，首問責任人要給予耐心說明，并負責指引承辦部門或科室，交由承辦部門、科室的負責人或經辦人員辦理。