提要：“執(zhí)行難”是一個(gè)牽動(dòng)全注意力的、長(zhǎng)期困擾司法機(jī)關(guān)的一個(gè)特大難題。其成因是多方面的，但最深刻的原因無疑存在于執(zhí)行體制本身。我國(guó)的執(zhí)行體制是分散的，刑事執(zhí)行、民事執(zhí)行和行政執(zhí)行既各自為政，又相互交叉，不僅在執(zhí)行機(jī)構(gòu)上顯得臃腫和凌亂，尤其難以做到執(zhí)行資源的優(yōu)化配置和互補(bǔ)整合，這種狀況顯然不利于國(guó)家執(zhí)行權(quán)的統(tǒng)一化行使，不利于提高執(zhí)行效率。對(duì)民事執(zhí)行而言，由以行使審判權(quán)為憲法使命的法院兼顧行使執(zhí)行權(quán)不僅具有上的障礙，尤其在實(shí)踐中已經(jīng)被雄辯地證明是行不通的，其面對(duì)涉及綜合因素的“執(zhí)行難”是無能為力的。因此，將執(zhí)行權(quán)從法院權(quán)力結(jié)構(gòu)中分離出去，將它交由統(tǒng)一的執(zhí)行機(jī)構(gòu)行使，是化解“執(zhí)行難”的最佳選擇。

關(guān)鍵詞：執(zhí)行難執(zhí)行權(quán)的特殊性執(zhí)行體制統(tǒng)一構(gòu)建

眾所周知，目前在民事司法領(lǐng)域存在著一個(gè)極其嚴(yán)重的，這就是“執(zhí)行難”。“執(zhí)行難”這個(gè)問題涉及面之廣，涉及的度之深，歷經(jīng)的時(shí)間之久，其解決之難，是民事司法中任何一個(gè)問題所不及的。為了解決這個(gè)問題，從中央到地方、從司法界到一般的社會(huì)界，從理論者到實(shí)際工作者，都給予了極大的關(guān)注，并寄望于盡快解決，維持正常的社會(huì)、和司法秩序。但毋庸諱言的是，“執(zhí)行難”的問題依然未能解決，解決“執(zhí)行難”的方案依然有待于認(rèn)真地、深入地探索。本文認(rèn)為，“執(zhí)行難”的根本原因在于執(zhí)行體制不順，目前這種將民事執(zhí)行機(jī)構(gòu)隸屬于法院內(nèi)部的執(zhí)行體制，存在著結(jié)構(gòu)性的缺陷，只要這種執(zhí)行體制不加以根本性的改變，“執(zhí)行難”的問題就不可能得到徹底的解決。不僅如此，本文還認(rèn)為，除民事執(zhí)行體制存在結(jié)構(gòu)性的問題外，其他的執(zhí)行體制，包括行政執(zhí)行體制和刑事執(zhí)行體制，都不同程度地存在著弊端，都需要結(jié)合起來統(tǒng)籌解決。通過，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)國(guó)家執(zhí)行權(quán)的統(tǒng)一化行使。

一、執(zhí)行難：成因及其危害性

最高人民法院在給中央的《關(guān)于解決“執(zhí)行難”問題的報(bào)告》中，將執(zhí)行難歸結(jié)為四點(diǎn)：被執(zhí)行人難找、被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)難尋、協(xié)助執(zhí)行人難求、應(yīng)執(zhí)行財(cái)產(chǎn)難動(dòng)[1].這是對(duì)執(zhí)行難含義的具體演繹，也反映了司法界對(duì)執(zhí)行難的程度的慨嘆。執(zhí)行難是一個(gè)牽動(dòng)全社會(huì)注意力的焦點(diǎn)問題，也是困擾司法機(jī)關(guān)的一個(gè)嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)問題。執(zhí)行難是由多方面的原因形成的：一是由于客觀原因造成的執(zhí)行難。被執(zhí)行人缺乏執(zhí)行能力，無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，必然導(dǎo)致執(zhí)行難。二是由于主觀原因造成的執(zhí)行難。這里的主觀原因主要是指地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義。由于一些債務(wù)或公司，本身是地方政府的主要財(cái)政來源或利稅大戶，屬于地方政府予以重點(diǎn)保護(hù)的骨干企業(yè)。法院執(zhí)行舉步維艱，面臨著地方政府的行政干預(yù)無能為力。這是造成執(zhí)行難的關(guān)鍵原因。三是不健全。目前我國(guó)破產(chǎn)法的適用范圍僅限于企業(yè)法人，對(duì)于非企業(yè)法人尤其是人不適用破產(chǎn)，這樣對(duì)于不適用破產(chǎn)的民事、經(jīng)濟(jì)主體在執(zhí)行受阻時(shí)，無法轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序徹底結(jié)束其債權(quán)債務(wù)關(guān)系，造成執(zhí)行難。此外，強(qiáng)制執(zhí)行程序被規(guī)定在民事訴訟法中，篇幅有限，內(nèi)容過于原則、抽象，缺乏可操作性，這也是造成執(zhí)行難的一個(gè)原因。四是執(zhí)行體制不順。目前是由法院在行使審判權(quán)的同時(shí)，兼顧行使執(zhí)行權(quán)的，與審判權(quán)所具有的本位性相比，執(zhí)行權(quán)受到了輕視。這是造成執(zhí)行難的根本原因。

執(zhí)行難的結(jié)果表現(xiàn)為具有強(qiáng)制執(zhí)行力的法律文書不能獲得實(shí)現(xiàn)，造成所謂“空調(diào)白判”的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象具有多方面的危害性：從債權(quán)人角度看，執(zhí)行難意味著債權(quán)人的合法權(quán)益得不到滿足和實(shí)現(xiàn)；從人民法院的角度看，其花費(fèi)許多司法資源的生效裁判成為一紙空文，被人們貶為“法律白條”，這對(duì)司法機(jī)關(guān)的權(quán)威性和良好形象是一個(gè)極大的損害；從社會(huì)的角度看，當(dāng)事人的合法權(quán)益不能通過司法獲得救濟(jì)，勢(shì)必逐步放棄對(duì)司法的信仰，并放棄對(duì)公力救濟(jì)這一合法手段的訴求，轉(zhuǎn)而尋求私力救濟(jì)。私力救濟(jì)的結(jié)果必然是弱肉強(qiáng)食，造成社會(huì)秩序的極度混亂。從債務(wù)人角度看，“執(zhí)行難”日久必然產(chǎn)生一種消極的波及效應(yīng)，“執(zhí)行難”的涉及面日益寬泛，這樣必然放縱債務(wù)人的躲債、賴債心理和行為，這樣到極致，執(zhí)行難就會(huì)變成常見的篾法、抗法現(xiàn)象，社會(huì)秩序受到嚴(yán)重的威脅，司法的權(quán)威蕩然無存。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制最終必然趨于癱瘓，法治國(guó)家的理想只能是一種空想。可見，“執(zhí)行難”的問題已經(jīng)成為我國(guó)樹立司法威信，使司法取信于民，甚至涉及國(guó)家存亡的瓶頸問題。“執(zhí)行難”的問題已到了非解決不可的地步了。

提高黨的執(zhí)政能力，是黨的十六大向全黨提出的必須解決的新課題，也是全黨加強(qiáng)先進(jìn)性教育的核心。提高行政執(zhí)行力是提高黨的執(zhí)政能力的必然要求，這一點(diǎn)，對(duì)于黨的基層組織和在基層工作的黨的干部尤為重要。因?yàn)椋醒搿?guó)務(wù)院的政策、指示精神要靠基層去落實(shí)，省、市以及縣委、縣政府的決策、決議要靠我們?nèi)?zhí)行，所以，提高執(zhí)政能力，對(duì)基層來說關(guān)鍵是提高執(zhí)行能力。實(shí)踐證明，只有提高了行政執(zhí)行力，才能提高辦事效率，才能做到執(zhí)政為民。提高行政執(zhí)行力，我認(rèn)為必須從以下三個(gè)方面努力。

一、努力提高能力。俗話說：“沒有金剛鉆，不攬瓷器活”。執(zhí)行力的高低，不是與生俱來的，關(guān)鍵是靠自己不斷的努力學(xué)習(xí)和體驗(yàn)。為此，必須掌握以下幾個(gè)重點(diǎn)：

一是必須明確目標(biāo)，使交辦人滿意。這個(gè)交辦人可能是你的上級(jí)，可能是你所在的集體，還有可能是你有義務(wù)服務(wù)的公民，不管是誰(shuí)，只要是你依法依規(guī)有執(zhí)行義務(wù)的對(duì)象，對(duì)于其交辦的任務(wù)，必須無條件完成。

二是必須遵守程序，對(duì)直接首長(zhǎng)負(fù)責(zé)。在交辦人中，有直接交辦人和間接交辦人，執(zhí)行者非到萬(wàn)不得已只對(duì)直接交辦人負(fù)責(zé)。因?yàn)樾姓芾硎欠謱蛹?jí)的，對(duì)直接交辦人負(fù)責(zé)就是對(duì)間接交辦人負(fù)責(zé)，每一個(gè)層次都對(duì)直接交辦人負(fù)責(zé)就是對(duì)間接交辦人負(fù)責(zé)。執(zhí)行者切忌為了追求更高層次的交辦人滿意而置直接交辦者的感受而不顧。還要避免怕?lián)?zé)任把本應(yīng)向直接領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)的事推給下一個(gè)層級(jí)的人負(fù)責(zé)，自己袖手旁觀。另外，還要防止為求簡(jiǎn)單而越俎代皰，插手下級(jí)的事。

三是必須認(rèn)真準(zhǔn)備，不打無準(zhǔn)備之仗。“凡事預(yù)則立不預(yù)則廢”。準(zhǔn)備要搞清三個(gè)問題。第一，執(zhí)行什么。包括為什么人執(zhí)行，執(zhí)行什么任務(wù)，什么時(shí)間，什么要求，什么對(duì)象，什么利害關(guān)系等等，只有弄清了這些，執(zhí)行者才能有的放矢。第二，怎么執(zhí)行。包括用什么政策，采用什么策略，實(shí)施什么步驟，用多長(zhǎng)的時(shí)間等等。這一步是謀又是斷。要認(rèn)真思考，周密部署。實(shí)際上很多執(zhí)行乏力就是這一個(gè)環(huán)節(jié)把握不好所導(dǎo)致的。比如“項(xiàng)目立縣”，到有些科局、鄉(xiāng)鎮(zhèn)最多只分解了招商任務(wù)，至于采用什么獎(jiǎng)勵(lì)、主攻什么重點(diǎn)、開展什么活動(dòng)，從來沒有認(rèn)真研究過。“項(xiàng)目立縣”只停留在“一把手”的筆記本上、腿上、嘴上，對(duì)大多數(shù)人來說，還是霧里看花。第三，靠誰(shuí)執(zhí)行。靠誰(shuí)執(zhí)行不僅是安排人管、安排人抓，重要的是要用制度促使人管、抓，還要到時(shí)間去督查，抓得怎么樣，如果不行，還要另選高明。

四是恰當(dāng)運(yùn)用方法。我們必須懂得執(zhí)行無常法，萬(wàn)變不離宗。所謂“執(zhí)行無常法，萬(wàn)變不離宗”就是沒有一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的執(zhí)行之法，但所有的執(zhí)行當(dāng)中還是有一些基本的操作要領(lǐng)。我想這些要領(lǐng)可歸納為“三看”：一看事態(tài)。即看事物已呈現(xiàn)的態(tài)勢(shì)，看事物將發(fā)展的趨勢(shì)，以及看任務(wù)交辦者的來勢(shì)，以此確定急、緩、冷、熱、聚、散的處理辦法。二看對(duì)象。主要是看被處理和處理所要牽涉的對(duì)象，包括是什么職業(yè)，有什么特點(diǎn)，有什么文化，有什么關(guān)系，有什么經(jīng)濟(jì)實(shí)力，有多大的能量，等等。三看環(huán)境。既要看國(guó)際國(guó)內(nèi)的大環(huán)境，不要“撞頭七”；又要看本地的環(huán)境，看民心群情，眾怒之下不可用急招。在此基礎(chǔ)上，確定采取的措施，盡可能做到能柔不剛，能和不斗，以求不戰(zhàn)而勝。這里向大家推薦三種方法：其一，勝在人心。執(zhí)行力就是要人心如我心的能力。因此，在執(zhí)行過程中，不管采取何種手段，柔則要以情感心，嚴(yán)則要以理服心，剛則要以公平心。當(dāng)前，在具體的執(zhí)行過程中，我的體會(huì)是思想上講“共存”，政治上講“共榮”，經(jīng)濟(jì)上求“共贏”，仕途上圖“共進(jìn)”，是較好的攻心之法。其二，勝在細(xì)節(jié)。執(zhí)行就是辦事，辦事就要了解事情的全過程，就要知道開始怎樣，中間出現(xiàn)什么問題，就要根據(jù)出現(xiàn)的問題想辦法，就要從過程正確中追求結(jié)果正確。我們講不問過程只問結(jié)果，不是不要過程。沒有過程就沒有結(jié)果，希望不要過程的結(jié)果無異于等待天上掉餡餅，是不現(xiàn)實(shí)的，不負(fù)責(zé)任的行為。其三，勝在抓緊。執(zhí)行就像賽跑，要搶速度。招商引資、做思想工作都要趁熱打鐵，這樣才能抓住機(jī)遇，提高成功率，決不可一曝十閑。

申請(qǐng)人：（基本情況）

被申請(qǐng)人：（同上）

請(qǐng)求事項(xiàng)：

強(qiáng)制執(zhí)行ΧΧ市ΧΧ號(hào)行政處罰決定書。

事實(shí)和理由：

（寫明事情的起因、經(jīng)過及有關(guān)行政部門所作的行政處罰，以及執(zhí)行結(jié)果等）······

「內(nèi)容摘要」本文比較分析了大陸法系以德國(guó)為代表的行政本位強(qiáng)制執(zhí)行和英美法系以美國(guó)為代表的的司法本位的強(qiáng)制執(zhí)行模式以及各自的理論基礎(chǔ)，探討了當(dāng)前我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的起源和形成原因以及現(xiàn)實(shí)的缺陷，以行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的本質(zhì)屬性為突破口，從我國(guó)文化政治歷史，經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀和未來發(fā)展趨勢(shì)三方面論述，提出行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)應(yīng)該回歸行政機(jī)關(guān)。并站在行政管理相對(duì)人的角度，從行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)的建構(gòu)，司法審查方式的轉(zhuǎn)化，告誡程序的設(shè)計(jì)和救濟(jì)制度體系的完善四個(gè)方面，對(duì)我國(guó)行政強(qiáng)制立法提出建議和構(gòu)想，以期實(shí)現(xiàn)規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行使，保障行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的正常有序運(yùn)轉(zhuǎn)，最終達(dá)到行政經(jīng)濟(jì)原則和權(quán)利保護(hù)原則的統(tǒng)一和諧。

「關(guān)鍵詞」行政強(qiáng)制執(zhí)行模式行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的歸屬綜合行政強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)告誡程序救濟(jì)制度體系

“當(dāng)一個(gè)人被迫采取行動(dòng)以服從另一個(gè)人的意志，亦即實(shí)現(xiàn)他人的目的而不是自己的目的時(shí)，便構(gòu)成強(qiáng)制”。[1]作為沖突著的社會(huì)里一種普遍的存在，強(qiáng)制是必不可少的。在全球向“福利國(guó)家”轉(zhuǎn)型的歷史潮流和中國(guó)加入世界貿(mào)易組織的推動(dòng)下，我國(guó)現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的痼疾已經(jīng)越來越顯出對(duì)行政效率的滯痼和對(duì)行政管理相對(duì)人權(quán)利保護(hù)的軟弱。本文正是基于深切關(guān)注行政經(jīng)濟(jì)和權(quán)利保護(hù)的前提下，提出重新建構(gòu)我國(guó)的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式，以希望達(dá)到行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的合理分配和制約，實(shí)現(xiàn)行政經(jīng)濟(jì)和權(quán)利保護(hù)的和諧。

一、我國(guó)現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式評(píng)介

（一）我國(guó)現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的產(chǎn)生背景概要

我國(guó)現(xiàn)行行政強(qiáng)制模式源于80年代初。[馬懷德教授在《我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度及立法構(gòu)想》一文中指出“80年代以前，包括行政強(qiáng)制執(zhí)行制度在內(nèi)的整個(gè)中國(guó)法律建設(shè)處于停滯不前是甚至倒退的階段，嚴(yán)格地講此時(shí)的行政處理決定基本上依靠行隸屬關(guān)系得到執(zhí)行。”筆者贊同此觀點(diǎn)，十年動(dòng)亂嚴(yán)重破壞了我國(guó)的法制建設(shè)，在“撥亂反正”之后我國(guó)法制才逐漸恢復(fù)。參見馬懷德《我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度及立法構(gòu)想》。《國(guó)家行政學(xué)院報(bào)》2000年第2期。]進(jìn)入80年代以來，隨著改革開放，經(jīng)濟(jì)發(fā)展，民主意識(shí)復(fù)蘇，我國(guó)原有的舊的行政管理方式已經(jīng)不能適應(yīng)新環(huán)境的需要。另外，社會(huì)行政管理領(lǐng)域的不斷擴(kuò)展和縱深，也需要考慮如何在保障行政管理相對(duì)人權(quán)利的同時(shí)做到行政效率的提高；在發(fā)揮行政權(quán)積極管理社會(huì)事物的同時(shí)，防止行政權(quán)的濫用。我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的制度正是在這樣的環(huán)境下產(chǎn)生的。其標(biāo)志是《民事訴訟法（試行）》的規(guī)定。[《中華人民共和國(guó)民事訴訟法（試行）》第3款規(guī)定由人民法院審理的行政案件適用本法規(guī)定，申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)適用民事訴訟法的有關(guān)執(zhí)行程序。]到了80年代中后期，陸續(xù)頒布的大多數(shù)行政法律和法規(guī)都對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行的問題作了規(guī)定，這標(biāo)志著我國(guó)的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度已經(jīng)初步確立。

具體行政行為的訴前強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)于法定起訴期限屆滿前，在公民、法人或其他組織未按具體行政行為確定的期限履行義務(wù)且尚未提起訴訟時(shí)，依法強(qiáng)制執(zhí)行或者申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為的活動(dòng)①。其中，行政機(jī)關(guān)“依法強(qiáng)制執(zhí)行”的活動(dòng)，屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行法研究的范疇，本文姑且不論。就行政機(jī)關(guān)“申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”而言，其特征：一是這類案件未經(jīng)訴訟程序而直接進(jìn)入執(zhí)行程序，具有非訴行政執(zhí)行案件的共性；二是這類案件行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)法定起訴期限尚未屆滿，這是區(qū)別于一般非訴行政執(zhí)行案件的個(gè)性。基于這類案件的個(gè)性特征，人民法院應(yīng)否立案受理②，理論界和司法界都存在不同觀點(diǎn)，仁者見仁，智者見智，爭(zhēng)論異常激烈。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是不停止執(zhí)行原則的利弊、存廢和是否引入執(zhí)行訴訟等問題③。然而，法官的上司是法律。所以，筆者僅從法律依據(jù)和法律適用方面，分析此類案件人民法院應(yīng)否立案受理。

一、應(yīng)當(dāng)立案受理的依據(jù)

1、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱行政處罰法）第五十一條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以采取下列措施：（一）到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款；（二）根據(jù)法律規(guī)定，將查封、扣押的財(cái)物拍賣或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款；（三）申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”

2、《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第十七條規(guī)定：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷。”

二、應(yīng)當(dāng)裁定不予受理的依據(jù)

1、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱行政訴訟法）第六十六條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”

摘要：我國(guó)現(xiàn)行的行政強(qiáng)制執(zhí)行體制面臨諸多問題，法學(xué)研究亟需回答。本文首次指出三個(gè)概念涉及強(qiáng)制和執(zhí)行因素，即時(shí)強(qiáng)制、強(qiáng)制措施、強(qiáng)制執(zhí)行，其中即時(shí)強(qiáng)制、強(qiáng)制措施的執(zhí)行是與決定同時(shí)實(shí)施的，行政強(qiáng)制執(zhí)行只是行政行為的一個(gè)環(huán)節(jié)，而非獨(dú)立行政行為。國(guó)外沒有一個(gè)國(guó)家是單純法院強(qiáng)制執(zhí)行或行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行。我國(guó)行政權(quán)力中能夠相對(duì)集中行使的權(quán)力不是目前正在進(jìn)行的行政處罰權(quán)的集中行使，而是行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。我國(guó)應(yīng)當(dāng)在中央和地方行政系統(tǒng)內(nèi)設(shè)立執(zhí)行機(jī)構(gòu)，執(zhí)行遇到抵抗的行政決定的同時(shí)執(zhí)行法院的有金錢給付義務(wù)的裁判，當(dāng)行政執(zhí)行需要限制人身自由時(shí)則必須由法院裁決后方可執(zhí)行。

關(guān)鍵詞：行政強(qiáng)制執(zhí)行制度研究

一行政強(qiáng)制執(zhí)行的概念

在行政法學(xué)的理論體系中有有三個(gè)概念涉及行政、強(qiáng)制和執(zhí)行這三個(gè)因素，它們是行政即時(shí)強(qiáng)制、行政強(qiáng)制措施、行政強(qiáng)制執(zhí)行。本文也將以解讀這些概念為邏輯起點(diǎn)。

行政強(qiáng)制措施是為了預(yù)防、制止或控制危害社會(huì)行為的發(fā)生，行政機(jī)關(guān)采取的對(duì)有關(guān)對(duì)象的人身、財(cái)產(chǎn)和行為自由加以暫時(shí)性限制，使其保持一定狀態(tài)的手段。具體表現(xiàn)為遇突發(fā)事件或傳染病爆發(fā)等情形對(duì)人身自由的限制和檢查；對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)（常常是一種為進(jìn)一步的具體行政行為的作出而采取的保全措施）；強(qiáng)制檢查檢驗(yàn)；遇自然災(zāi)害、傳染病爆發(fā)等情形處置土地、建筑物、住宅或征用交通工具。

行政即時(shí)強(qiáng)制是行政機(jī)關(guān)無須事先作出決定，也不以相對(duì)人負(fù)有義務(wù)為條件，由行政機(jī)關(guān)直接地、不加告誡地對(duì)特定當(dāng)事人進(jìn)行限制，以破壞力量排除其抵抗。行政即時(shí)強(qiáng)制針對(duì)人身時(shí)表現(xiàn)為：對(duì)醉酒、自殺、毆斗、精神病人的管束、隔離傳染病人等。針對(duì)財(cái)物時(shí)表現(xiàn)為：扣留處置危險(xiǎn)爆炸物品；重大災(zāi)害事故的緊急處置；緊急避險(xiǎn)。

行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制是行政權(quán)運(yùn)行過程中和行政相對(duì)人的權(quán)益關(guān)系最為密切的幾類行為。隨著《行政處罰法》和《行政許可法》的相繼實(shí)施，行政處罰行為和行政許可行為逐步走向了法治化的道路。近些年來，行政法理論界和實(shí)務(wù)界一直都在為行政強(qiáng)制的法治化而不斷的努力。目前，制定《行政強(qiáng)制法》的工作正在緊鑼密鼓的進(jìn)行，針對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)公布的《行政強(qiáng)制法》（征求意見稿），很多行政法專家都提出了自己的看法，這對(duì)我國(guó)《行政強(qiáng)制法》的制定無疑能夠起著積極的推動(dòng)作用。在這些眾多的意見中，其中關(guān)于我國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行模式問題的討論較為激烈。本文試圖從行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)性質(zhì)的視角，談?wù)劮ㄔ涸趫?zhí)行中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的功能，以期能為我國(guó)《行政強(qiáng)制法》的制定提供有益的啟示。

一、一個(gè)理論前提：行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)

一個(gè)國(guó)家行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)分配模式的設(shè)計(jì)在很大程度上取決于該國(guó)對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)性質(zhì)的理解。在我國(guó)，關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)一直是一個(gè)爭(zhēng)議較大的問題。有學(xué)者認(rèn)為，行政權(quán)是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律、管理國(guó)家行政事務(wù)的權(quán)力，一項(xiàng)完整的行政權(quán)既包括決定權(quán)，也包括執(zhí)行權(quán)。前者解決的是義務(wù)的設(shè)定問題，后者解決的是義務(wù)履行受阻時(shí)的實(shí)現(xiàn)問題。行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)題中的應(yīng)有之義，而不屬于司法權(quán)。[1]也有學(xué)者認(rèn)為，普通法系國(guó)家從來都把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)看成是司法權(quán)的一部分，而大陸法系國(guó)家則歷來都把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)看成是行政權(quán)的一部分。[2]與此相似的觀點(diǎn)認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行是就行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制當(dāng)事人所要履行的義務(wù)而言的，也就是說，無論是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，它所執(zhí)行的前提或基礎(chǔ)是行政義務(wù)，即行政法律規(guī)范或行政機(jī)關(guān)設(shè)定的義務(wù)。而使用的手段即強(qiáng)制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執(zhí)行主體或形式上看，有些行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。[3]我們認(rèn)為，無論從執(zhí)行的形式，還是從執(zhí)行的內(nèi)容上，都應(yīng)當(dāng)把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)界定為行政權(quán)，理由如下：

首先，衡量一種權(quán)力的性質(zhì)，不是看這種權(quán)力是由誰(shuí)行使的，而是看它是什么屬性。行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)定位不應(yīng)受行政強(qiáng)制執(zhí)行主體的影響。換句話說，我們不能簡(jiǎn)單認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是由法院來行使的就是司法權(quán)，也不能認(rèn)為是由行政機(jī)關(guān)來行使的就是行政權(quán)。事實(shí)上，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)與誰(shuí)來行使是兩個(gè)不同問題。無論是哪個(gè)機(jī)關(guān)行使行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，其性質(zhì)都不會(huì)改變。按照行政強(qiáng)制執(zhí)行主體來界定執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)是得不出結(jié)論的。就中國(guó)大陸的情況而言，法律將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)既賦予了行政機(jī)關(guān)，也賦予了人民法院，如果按照?qǐng)?zhí)行主體來理解行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)，在中國(guó)大陸行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)既可能是一種司法權(quán)，也可能是一種行政權(quán)，這在邏輯上是講不通的。同樣，在美國(guó)不但有法院負(fù)責(zé)的強(qiáng)制執(zhí)行，也有緊急法制中行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的強(qiáng)制執(zhí)行，按照?qǐng)?zhí)行主體也難以界定行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)。我們判斷一種權(quán)力的性質(zhì)，不能僅僅以行使該權(quán)力的主體，更主要考慮的是該權(quán)力解決的問題和運(yùn)行的程序。其實(shí)，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)由哪些機(jī)關(guān)行使并不重要，重要的是不管哪個(gè)機(jī)關(guān)行使行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，都必須尊重該權(quán)力的特性和遵循該權(quán)力行使的原則和規(guī)律。

其次，行政強(qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)行內(nèi)容具體行政行為所確定的權(quán)利義務(wù)，而不是司法行為確定的權(quán)利義務(wù)。換句話說，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)應(yīng)當(dāng)解釋為對(duì)具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而不是對(duì)司法行為的執(zhí)行權(quán)。行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是基于實(shí)現(xiàn)具體行政行為所確定的相對(duì)人義務(wù)的需要，行使該權(quán)力的基礎(chǔ)是具體行政行為具有最終的法律效力。這里還需進(jìn)一步明確的是已經(jīng)生效的具體行政行為可以是行政訴訟法規(guī)定的超過復(fù)議或訴訟時(shí)效的具體行政行為，也可以由人民法院判決、裁定所維持的具體行政行為。[4]因此，從行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容來看，也應(yīng)當(dāng)把行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)定位于行政權(quán)而不是司法權(quán)。

再次，根據(jù)行政行為的效力理論，行政行為一旦產(chǎn)生就具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。可見，從效力上，無論是行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行行為，還是法院的執(zhí)行行為，都是一種事實(shí)行為或者是二次行為。行政行為的執(zhí)行是行政行為效力的具體體現(xiàn)，而行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)自然也歸屬于行政權(quán)的范疇。

近十年來，中國(guó)的行政法治建設(shè)已步入“黃金時(shí)代”，其中的一個(gè)標(biāo)志是：行政立法出現(xiàn)了“高峰”。我國(guó)于1989年推出了《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》之后，接著于1990年制定了《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察條例》和《行政復(fù)議條例》，1993年制定了《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》，1994年通過了《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》，1995年公布了《中華人民共和國(guó)人民警察法》，1996年完成了《中華人民共和國(guó)行政處罰法》，1997年又將《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察條例》“升格”為《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察法》，1999年新制定了《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》……。特別是行政處罰法的制定與實(shí)施，更呼喚著“行政強(qiáng)制執(zhí)行法”的出臺(tái)。據(jù)說中國(guó)有關(guān)立法部門已把研究制定《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行法》列上日程。但是，離這個(gè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，中國(guó)的法學(xué)家們?cè)诶碚撗芯可线€將不得不經(jīng)歷一段不太短的路程。

中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)早在1943年就修訂了《行政執(zhí)行法》。近年該法再次被修改。最近的修訂稿于1998年11月11日公布施行。中國(guó)臺(tái)灣的學(xué)者們步入行政執(zhí)行法研究領(lǐng)域亦相對(duì)較先。為此，研究與評(píng)判臺(tái)灣的行政執(zhí)行制度及理論，對(duì)于探討中國(guó)大陸制定行政強(qiáng)制執(zhí)行法，也許會(huì)有一定的裨益。

一、行政執(zhí)行的基本概念

（一）行政執(zhí)行的定義與特征

在中國(guó)臺(tái)灣，行政執(zhí)行（〈英〉A(chǔ)dministrativeExecution），是行政上的強(qiáng)制執(zhí)行（〈英〉A(chǔ)dministrativeCompulsory，〈德〉Verwaltungsvollstreckung）的簡(jiǎn)稱。關(guān)于它的定義，一般以1947年修訂的《行政執(zhí)行法》[1]的第1條規(guī)定為依據(jù)。該條規(guī)定：“行政官署于必要時(shí)，依本法之規(guī)定，得行間接或直接強(qiáng)制處分。”1998年修訂的新《行政執(zhí)行法》對(duì)行政執(zhí)行的定義在表述上略有改變。其第2條規(guī)定：“本法所稱行政執(zhí)行，指公法上金錢給付義務(wù)、行為或不行為義務(wù)之強(qiáng)制執(zhí)行及即時(shí)強(qiáng)制。”但這種表述由于過份簡(jiǎn)單而很難直接作為學(xué)理上的概念。臺(tái)灣學(xué)者們對(duì)行政執(zhí)行所下的定義，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超逾了《行政執(zhí)行法》中的概念，而且比較統(tǒng)一。以下是一種目前比較規(guī)范而公認(rèn)的定義，它被寫進(jìn)了各種教科書：

行政上的強(qiáng)制執(zhí)行，簡(jiǎn)稱行政執(zhí)行，系指當(dāng)人民不履行其行政法義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)以強(qiáng)制方法使其履行，或?qū)崿F(xiàn)與履行有同一狀態(tài)之行政權(quán)作用。[2]

摘要：起訴不停止執(zhí)行原則是行政訴訟法中特有的原則，這一原則在保障行政權(quán)的行使方面起到了一定的積極作用。但理論上和司法實(shí)踐中，該原則逐漸受到了質(zhì)疑。文章通過對(duì)各國(guó)的立法制度中的“停止執(zhí)行原則”和“不停止執(zhí)行原則”進(jìn)行比較,分析了其理論和實(shí)踐兩方面存在的問題,并對(duì)我國(guó)當(dāng)前行政訴訟中的“不停止執(zhí)行原則”提出質(zhì)疑，從而提出對(duì)其重新構(gòu)建。希望能夠保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益及行政效益的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)我國(guó)立法制度的進(jìn)一步完善。

關(guān)鍵詞：行政訴訟；不停止執(zhí)行原則；完善

起訴不停止執(zhí)行原則是行政訴訟法中特有的原則。[1]行政訴訟法第44條規(guī)定“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。”具體指公民，法人和其他組織因不服行政機(jī)關(guān)的行政處理決定，可以向人民法院起訴，但在訴訟期間，原行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為仍須執(zhí)行。這一原則在保障行政權(quán)的行使方面起到了一定的積極作用，但現(xiàn)階段該原則逐漸受到了質(zhì)疑。文章將對(duì)其進(jìn)行反思和檢討，建立更加公正合理的原則。

一、國(guó)內(nèi)外對(duì)該原則的研究概況

當(dāng)今世界法治較為發(fā)達(dá)的國(guó)家以及地區(qū)，不僅大陸法系的奧地利、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等在行政訴訟法中規(guī)定了起訴不停止執(zhí)行原則，[2]而且普通法系的美國(guó)也在進(jìn)行司法審查的過程中規(guī)定行政行為應(yīng)當(dāng)不停止執(zhí)行。他們認(rèn)為行政訴訟以行政權(quán)優(yōu)位、公益至上為其思想理論基礎(chǔ)，因而普遍不承認(rèn)起訴具有停止執(zhí)行行政行為的法律效力。我國(guó)行政訴訟制度建立較晚，沒有成熟的理論作為支撐，借鑒了這些國(guó)家的先進(jìn)理論和立法經(jīng)驗(yàn)，在行政訴訟中同樣采取了不停止執(zhí)行原則。

然而德國(guó)卻規(guī)定了行政訴訟中停止執(zhí)行原則。[3]這一原則保證了法院審判行政案件的公正性、客觀性和權(quán)威性，同時(shí)，在很大程度上保證了行政管理的合法、及時(shí)和高效，實(shí)踐中是切實(shí)可行的。這一原則之所以將重點(diǎn)放在了對(duì)當(dāng)事人利益的保護(hù)上，是因?yàn)槿绻姓V訟中采用不停止執(zhí)行原則，就是將重點(diǎn)置于行政行為的效果保護(hù)上，而對(duì)保護(hù)當(dāng)事人的利益較為不利（比如，不可回復(fù)損害的證明負(fù)擔(dān)，在不停止執(zhí)行原則的制度下，要求原告承擔(dān)）。所以近年來，日本行政案件訴訟法有仿照德國(guó)立法例，轉(zhuǎn)采停止執(zhí)行原則的改動(dòng)方向。[4]那么，為何不停止執(zhí)行原則受到如此多的國(guó)家的青睞呢？下面對(duì)其進(jìn)行具體分析。

摘要

隨著改革開放的不斷發(fā)展和創(chuàng)新，社會(huì)諸多領(lǐng)域發(fā)生著巨大的變化，新的法律、法規(guī)的不斷出臺(tái)，現(xiàn)行的行政立法已不能適應(yīng)現(xiàn)在社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)。自從我們國(guó)家踏上依法治國(guó)、建立社會(huì)主義法治國(guó)家的道路上，如何確立中國(guó)特色的經(jīng)濟(jì)架構(gòu)，特別是在政治體制改革中，建立廉潔高效，適合建立和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的政府，使構(gòu)建和諧社會(huì)的宏偉藍(lán)圖如期實(shí)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力值得探討。

關(guān)鍵詞:行政強(qiáng)制執(zhí)行行政強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利行政強(qiáng)制執(zhí)行制度

隨著改革開放的不斷發(fā)展和創(chuàng)新，社會(huì)諸多領(lǐng)域發(fā)生著巨大的變化，新的法律、法規(guī)的不斷出臺(tái)，現(xiàn)行的行政立法已不能適應(yīng)現(xiàn)在社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)。自從我們國(guó)家踏上依法治國(guó)、建立社會(huì)主義法治國(guó)家的道路上，如何確立中國(guó)特色的經(jīng)濟(jì)架構(gòu)，特別是在政治體制改革中，建立廉潔高效，適合建立和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的政府，使構(gòu)建和諧社會(huì)的宏偉藍(lán)圖如期實(shí)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力值得探討。

一、政強(qiáng)制執(zhí)行概述

（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行的概念