本文作者：高克明

我國新憲法頒布以來,法學界對于它所規定的立法體制有不同的看法,有的認為是一級立法體制,有的認為是兩級立法體制,還有的認為是多級立法體制或者是多層次立法體制。《人民日報》曾于1983年8月19日第五版報道過這些看法,并認為一級立法體制和兩級立法體制看法分歧的焦點在于如何看待地方性法規。我認為這些看法都有一定道理,都從不同角度說明了我國新憲法是具有中國特色的新的立法體制的體現。

法是由國家制定或認可,體現統治階級意志,由國家強制力保證實施的行為規范的總和。這個“總和”,按照現行憲法規定,應該包括憲法、‘基本法律、其他法律、行政法規、地方性法規、民族自治條例和單行條例。直接制定和擬定這些法的規范性文件的機關,包括全國人大和全國人大常委會,[II務院,省、直轄市和民族自治地方的權力機關。如果因此得出結論,我國實行的是中央和地方兩級立法體制,或者是中央權力機關、行政機關、省級地方權力機關、民族自治機關多級或多層次立法體制,那么,這些看法是著眼于有權做具體立法工作、擬定法的規范性文件的國家機關,認為什么機關能夠擬定出法的規范性文件,什么機關就有立法權。我認為這種看法只是看到了事物的一個方面。另一個方面,甚至是主要方面,還需要進一步研究立法權的標志。所謂立法權,大家公認是指國家立法機關制定、修改或廢止法律和確定其他法的規范性文件的權力。我認為立法權的標志主要的不是表現為擬定法的規范性文件的是哪些機關,而是表現為能夠最終確立或廢止法的規范性文件的權力。正因為如此,新憲法才在第五十八條中明確規定:“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。”除此之外,沒有任何條款規定其他任何機關可以“行使國家立法權”。全國人大和全國人大常委會行使國家立法權,并不獨攬國家的一切立法工作,不包辦一切法的規范性文件的制定,而是實行原則性與靈活性相結合,直接行使立法權與授權性行使立法權相結合的辦法。從直接行使立法權來看,全p勸人大修改憲法、制定和修改簽本法律,不受任何機關干涉,直接表現出最高權力,全國人大常委會制定和修改除應當由一全國人大制定的法律以外的其他法律,不需要呈報其他機關審批或備案就直接產生效力。從授權性行使立法權來看,雖然憲法條文沒有“授權”或“授權性”的字眼,更沒有說由誰來授權,但是,憲法是全國人大制定和修改的,憲法規定的各種職權都是由全國人民代表大會代表全國各族人民的意志和利益授予的。我國是十億人口的大國,各地區、各民族的具體情況千差萬別,如果具體的立法工作統統集中在最高國家權力機關,就不能發揮和調動地方的積極性,就會統得過死,照顧不了各地區、各民族的許多特點,不能及時制定有關的法規和條例,不利于社會主義現代化建設。另一方面,立法權需要統一、集中,避免法出多門、各自為法。所以,立法大權由最高國家權力機關統一掌握,具體的立法工作則大量地劃分出來,授權給最高國家行政機關、省、直轄市和民族自治地方的權力機關去做,由最高國家權力機關總把關,實行監督,’擁有撤銷權。具體表現是:

一、國務院根據憲法和法律可以制定行政法規,決定和命令;全國人大常委會則有權撤銷其與憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令。

二、省、直轄市人民代表大會在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下可以制定地方性法規,但必須報全國人大常委會備案,全國人大常委會亦有撤銷權。

三、民族自治地方的人民代表大會依照當地民族的政治、經濟和文化的特點可以制定自治條例和單行條例,但自治區的自治條例和單行條例,必須報全國人大常委會批準后才生效,全國人大常委會擁有撤銷權;自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例,必須報省或者自治區的人大常委會批準后生效,并報全國人大常委會備案。從以上分析中,我認為可以得出結論:我國最終確立或廢止法的規范性文件的權力,只屬于最高國家權力機關,即全國人大和全國人大常委會。從立法權的主要標志來看,我國實行的是一級立法體制。我國現行憲法規定的立法體制是一種具有中國特色的新型的立法體制。它突破了人們一般習慣上理解的那種一級、兩級或多級、多層次立法體制的模式。它是從我國現階段國情出發,以適應社會主義現代化建設需要為目的,總結了過去的經驗,研究了各種立法體制,以通常所說的一級立法體制為基礎,兼有兩級或多層次立法體制的某些特點,不妨稱之為中國式的立法體制。如果要說它屬于什么級,那就可以說是中國式的一級立法體制。中國式立法體制,與資本主義國家(無論是聯邦制或單一制國家)的立法體制比較,有本質的區別,在表現形式上也獨具一格,在這里就不多談了。

本文作者：高克明

從直接行使立法權來看,全p勸人大修改憲法、制定和修改簽本法律,不受任何機關干涉,直接表現出最高權力,全國人大常委會制定和修改除應當由一全國人大制定的法律以外的其他法律,不需要呈報其他機關審批或備案就直接產生效力。從授權性行使立法權來看,雖然憲法條文沒有“授權”或“授權性”的字眼,更沒有說由誰來授權,但是,憲法是全國人大制定和修改的,憲法規定的各種職權都是由全國人民代表大會代表全國各族人民的意志和利益授予的。我國是十億人口的大國,各地區、各民族的具體情況千差萬別,如果具體的立法工作統統集中在最高國家權力機關,就不能發揮和調動地方的積極性,就會統得過死,照顧不了各地區、各民族的許多特點,不能及時制定有關的法規和條例,不利于社會主義現代化建設。另一方面,立法權需要統一、集中,避免法出多門、各自為法。所以,立法大權由最高國家權力機關統一掌握,具體的立法工作則大量地劃分出來,授權給最高國家行政機關、省、直轄市和民族自治地方的權力機關去做,由最高國家權力機關總把關,實行監督,’擁有撤銷權。具體表現是:一、國務院根據憲法和法律可以制定行政法規,決定和命令;全國人大常委會則有權撤銷其與憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令。二、省、直轄市人民代表大會在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下可以制定地方性法規,但必須報全國人大常委會備案,全國人大常委會亦有撤銷權。三、民族自治地方的人民代表大會依照當地民族的政治、經濟和文化的特點可以制定自治條例和單行條例,但自治區的自治條例和單行條例,必須報全國人大常委會批準后才生效,全國人大常委會擁有撤銷權;自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例,必須報省或者自治區的人大常委會批準后生效,并報全國人大常委會備案。

從以上分析中,我認為可以得出結論:我國最終確立或廢止法的規范性文件的權力,只屬于最高國家權力機關,即全國人大和全國人大常委會。從立法權的主要標志來看,我國實行的是一級立法體制。我國現行憲法規定的立法體制是一種具有中國特色的新型的立法體制。它突破了人們一般習慣上理解的那種一級、兩級或多級、多層次立法體制的模式。它是從我國現階段國情出發,以適應社會主義現代化建設需要為目的,總結了過去的經驗,研究了各種立法體制,以通常所說的一級立法體制為基礎,兼有兩級或多層次立法體制的某些特點,不妨稱之為中國式的立法體制。如果要說它屬于什么級,那就可以說是中國式的一級立法體制。中國式立法體制,與資本主義國家(無論是聯邦制或單一制國家)的立法體制比較,有本質的區別,在表現形式上也獨具一格,在這里就不多談了。

中國式立法體制,較之其他社會主義國家立法體制也有顯著特色。蘇聯1936年憲法第三十二條規定:“蘇聯立法權,專由蘇聯最高蘇維埃行使之。”又在第五十九條中規定:“加盟共和國最高蘇維埃為該加盟共和國唯一立法機關。”從這種規定來看,可以說是兩級立法體制。所謂“專由”、“唯一”是指聯邦中央和加盟共和國各由其最高權力機關行使立法權,不能有第二個立法機關。顯然中國式立法體制與蘇聯的立法體制迥然不同。其他社會主義國家實行的大都也是一級立法體制。例如羅馬尼亞憲法第四十二條規定:“大國民議會,即最高國家權力機關,是羅馬尼亞社會主義共和國的唯一立法機關。”德意志民主共和國憲法第四十八條規定:“人民議院是德意志民主共和國唯一的立憲和立法機關。”朝鮮民主主義人民共和國憲法第七十三條規定:“只有最高人民會議才能行使立法權。”中國式立法體制則不同,它是在最高國家權力機關中有兩個層次即兩個立法機關。南斯拉未有自己的特點,實行兩級、兩院立法體制。由聯邦中央與自治共和國、自治省兩級立法,而聯邦議會中的兩院,共和國和省院都具有一定范圍內的平行式的立法權。我國最高權力機關不是兩院,全國人大和全國人大常委會的立法權也不是平行分工,而是全國人大有權“改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定。”這與南斯拉夫的兩院立法也是顯然不同的。

中國式立法體制的特色,是在長期革命和建設實踐中逐步創造出來的,它不依賴于任何模式。回顧建國初期,起臨時憲法作用的《共同綱領》,由于其特殊的歷史條件,缺乏經驗,對于立法體制,未作’明確規定。在實踐中,是全國政協(臨時代行全國人大職權)、中央人民政府委員會、大行政區都有立法權。1954年憲法,在總結建國初期法制建設經驗的基礎上,仿效了一些社會主義國家的辦法,采用了佳一的立法機關”的模式,把立法權集中在全國人民代表大會,同時規定全國人大常委會有權制定法令;國務院可以規定行政措施、決議命令,地方人大可以通過和決議;民族自治機關可以制定自治條例和單行條例。新憲法以54年憲法為基礎,總結了三十多年來法制建設經驗,特別是總結了黨的十一屆三中全會以來法制改革的經驗,規定了新的立法體制,打破了“唯一立法機關”的框框,既不同于蘇聯式的兩級立法,又相異于南斯拉夫的兩院立法,也區別于羅馬尼亞、民主德國、朝鮮等國的一級立法,而是規定全國人大和全國人大常委會行使國家立法權,開創了社會主義國家最高權力機關的常設機關擁有立法權的先例。并且,對于行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的制定,無論在權限上、稱謂上、彼此之間的關系上都規定得十分鮮明、確切和恰當,既符合現階段我國國情,又適應今后發展的需要,內容的科學性和條文的規范性都是很好的。

本文作者：黃湘工作單位：西南政法學院

1982年12月4日,五屆人大五次會議通過并公布施行了新的《中華人民共和國憲法》。這是一部具有中國特色的、’適應新的歷史時期社會主義現代化建設需要的、長期穩定的新憲法。1982年憲法之所以“新”,她的一個重要表現就是:大力發展科學事業,業已作為中華人民共和國的一條基本國策,莊嚴地載入了具有最高效力的“根本大法”-一第二十條國家發展自然科學和社會科學事業,普及科學和技術知識,獎勵科學研究成果和技術發明創造。

一、余i憲法—繁榮科學的保障

通觀全篇,科學在新憲法中的地位十分顯赫。整部憲法4章138條,有關科學的條文就達到18條之多,占了條文總數的13%強;《序言》部分,不但把科學的發展著作是社會主義事業繁榮昌盛的重要標志,而且將科學實踐的主力軍—知識分子,視為社會主義建設事業的三支基本依靠力量之一,它還特別把“科學技術的現代化”列入了今后國家的根本任務之中。我們看到,為了大力發展科學事業,新憲法一一第一,規定了指導思想方面的保躥。馬克思列寧主義、思想是我們一切工作(當然包括科學活動)的根本指導思想,這是作為四頂基本原則之一,寫在《序言》里面的。第二,規定了立法、行政、司法等方面的保薄。例如:第77條規定,全國人大設立“教育科學文化衛生委員會”.專門審議和擬訂有關科學的法案,第B,條、第107條、第ng條規定,政府機關和自治機關的主要職權之一,是領導和管理科學事業,第3章第7節的各項規定,是審理有關科學的案件的基本準則。第三,規定了人力、物力等方面的保降。《序言》第10自然段和第23條、第47條等項規定,徹底貫穿著馬克思主義的知識分子政策這樣一根紅線;第20條等條款,則規定了發展科學事業的種種物質保證措施,諸如“獎勵”、“鼓勵”等等。第四,規定了方向上的保障。第24條提出,要“加強社會主義精神文明的建設”,要在人民中進行共產主義的思想教育,要“反對資產階級的、封建主義的和其他的腐蝕思想”,第2章以及其他章節的許多條款,實際上也同時包含了周樣的要求,其中當然囊括了發展作為社會主義精神文明文化建設之重要內容的科學的一系列方針、政策。第玉,規定了邀路上的保障。第14條,將科學與經擠、社會緊密地聯系在一起,充分支持了我國發展科學技術的新方針:科學技術必須為經濟、社會發展服務,經濟、社會發展必須依靠科學技術;科學技術與經濟、社會協調發展,并把為經濟建設服務當作自己的首要任務。總之,新憲法不僅為我國科學事業蓬勃發展的現實開辟了道路,而且正在為我國科學技術現代化的勝利實現創造著可能。

二、憲法原則—科學立法的依據

新憲法總結了建國以來制定和執行憲法的正反兩個方面的厲史經驗,在《序言》部分明確指出:“全國各族人民,一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業單位,都必須以憲法為根本的活動準則,并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”這就要求,科學立法必須堅持民主原則、社會主義原則等社會主義法的基本原則,必須堅持科學立法的各項憲法原則—一、戰略貢點原則。科學技術現代化,是四個現代化的關鍵;而教育的發展,則不僅是科學文化發展和人民群眾思想覺悟提高的條件,而且是物質文明發展的不可缺少的前提。同志在黨的十二大報告中指出:“總之,在今后二十年內,一定要牢牢抓住農業、能源和交通、教育和科學這幾個根本環節,把它們作為經濟發展的戰略重點。”新憲法的許多條文及《序言》部分,都充分體現了這一點。戰略重點原則最基本的要求是,科學立法應當以下述事實作為自己的出發點:“發展自然科學和社會科學、發展基礎研究、應用研究和普及工作,對于社會主義建設具有極大的重要性。”(《關于中華人民共和國憲法修改草案的報告—1982年n月26日在第五屆全國人民代表大會第五次會議上》,以下簡稱為:彭真報告)二、共產主義原則。這條原則集中休現在《序言》,第24條等條文里面。共產主義原則要求,科學立法必須堅持馬克思列寧主義、思想的根本指導思想,堅持社會主義方向,使我國科學事業的發展在前進的目標上,保持精神的力量。三、法制原則。科學法制,是國家法制整體之中不可缺少的重要部分。新憲法確定的社會主義法制原則及其要求,同樣適用于科學立法。因、反“反科學”原則。“反科學”,是對于科學的目的、原則等方面的反動,包括思想、言論和行為等方面的內容,它具體表現為:資本主義的、封建主義的和其它的腐朽思想,濫用科學成果,利用科學活動,危害社會主義社會的社會關系和社會秩序,等等。反“反科學”原則,不僅僅是共產主義原則的自然延伸,更是新憲法許多禁止性條款的基本精神刁這條原則要求,科學立法必須注意配合刑法、行政法、民法和其它各個部門法,規定對于“反科學”行為的種種法律制裁。五、服務、協調原則。198。年12月,國家制定了發展科學技術的新方針,以后,中央領導同志又多次強調了這一新方針。第14條等條款中,充分體現了它的中心思想:科學技術為經濟建設服務,科學與經濟、社會協調發展。切實保證上述中心思想的勝利實現,正是服務、協調原則對于科學立法所迫切要求的。六、雙百原則。“百花齊放、百家爭鳴”的方針并沒有明文寫進新憲法,盡管如此,但它“是我們國家指導科學和文化工作的基本方針之一,必須堅定不移的貫徹執行,以促進社會主義的科學文化事業的繁榮,這是沒有疑問的。”(彭真報告)雙百方針要求,科學立法必須保障以符合四項基本原則為前提的學術自由、學派平等、•••,•一切形左實右的亂戴帽子、亂打棍子,一切壓制學術民主的行為,都必須承擔相應的法律責任。七、三依命原則中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的,人民民主專政的社會主義國家,國家的~切權力屬于人民。科學、教育等各項文化事業的發展,“也不能單靠國家的力量,都需要依靠各種社會力量,需要開展廣泛的群眾性運動。這些原則和要求,都已寫進了有關條文。”(彭真報告)J、、專家原則。黨的知識分子政策已經確認,知識分子是社會主義建設必須依靠的三支基本的社會力量之一,知識分子也是勞動者,從總體上講,他們已經成為工人階級的一部分。知識分子以科學為業,他們在科學事業中有著特殊的重要作用,他們是科學的主力軍。對此,第23條等許多條款作了相應的規定。專家原則要求,科學立法必須明確知識分子的政治地位、經濟待遇等等,保證他們的工作條件和生活條件,并規定對于知識分子的特別保護。九、民族文化原則。人民創造了歷史,人民是科學的主人。中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家,中華民族是五十多個平等、團結、互助的民族的共同體。只有提高全民族的科學文化水平,科學技術的現代化才有希望,四個現代化才有希望。第4條、第19條等許多條款,為科學立法制定了民族文化原則,對這條原則的要求也作了明確地充分地規定。十、物質保障原則。與資產階級民主的虛偽性針鋒相對,社會主義民主是完全真實的。這不僅在于它以社會主義公有制為基礎,也在于它從物質方面保障著公民的法定權利和自由的實現。對千公民的科學活動自由權、教育權等等,新憲法的許多條款,都規定了切實的、廣泛的物質保障,包括人力、物力、立法、司法、行政等各個方面的內容。以上十點,就是我國科學立法必須遵循的主要的憲法原則。怎樣才能貫徹執行好我國科學立法的十大憲法原則?—請注意:

本文作者：楊合理工作單位：蘇州大學法學院

憲法是國家的根本大法,在現代法治國家和社會中具有至上性和權威性。其主要內容是通過規定公民權利和國家權力、責任來調整公民與國家之間的關系。其精神實質是通過規范國家權力,來維護公民的尊嚴和保障人權。要達到這一目的,必須保證憲法的真正貫徹和落實,而憲法監督制度是保障憲法實施的重要環節。憲法監督對于切實保證國家機關及其工作人員依法行使職權,保障憲法和法律的貫徹落實,實現社會主義法治有著舉足輕重的作用。目前,我國在憲法監督方面取得了很大進步,但由于缺乏具體的執行措施和制度,可操作性較差,其作用遠未充分發揮出來。因而研究和完善憲法監督制度,對于加強社會主義法治建設,促進市場經濟的發展,有著重要的現實意義。

一、憲法監督的概念及意義

憲法監督是指國家采取各種措施,保證憲法得以真正實施而進行的監督法律制度和活動的總稱。憲法監督在內涵上有廣義和狹義之分。狹義的憲法監督,是指由憲法明文規定的或由國家認可的特定機關實行的憲法監督,在監督對象上偏重于立法機關的活動以及行政機關的行政活動。它具有最高性、專有性、強制性等特點。廣義的憲法監督,是指除了專職機關以外的國家機關、政黨、人民團體、群眾組織或公民個人對憲法實施的監督。本文取狹義的憲法監督之義,這也和新憲法的有關規定相一致。任何法律,即使是最好的法律,如果不能貫徹執行,也不過是一紙空文,因此法律實施至關重要。其中,憲法的實施更為重要,憲法的實施離不開憲法監督,憲法監督的目的是制止違憲活動,保證憲法的貫徹執行。它的內容包括:第一,審查法律、法規的合憲性;第二,審查一切國家機關、各政黨和各社會團體、企事業組織以及全體公民行為的合憲性;第三,審查與國家機關行為合憲性相聯系的國家機關之間的權限爭議。對上述行為權限爭議和法規的審查,都必須以憲法為依據。憲法監督制度的重要意義在于憲法是一個國家的民主制度的基礎,是法制的核心[1]。從民主的角度而言,憲法是民主的制度化、法律化,其產生和發展與民主密不可分。憲法以民主制度為前提,它既確認民主制度,又保障民主制度。從法制的角度而言,它是一個國家建立法律體系和制定各部門法的基本依據。因此,一個國家的憲法能否得到貫徹,以及貫徹的程度如何,是衡量這個國家民主和法制的標尺。

二、我國憲法監督的成就及不足

(一)我國憲法監督的成就

一、前言：最高法院的改革討論

戰后引入日本的違憲審查制度極不活躍，日本最高法院并未充分履行其“憲法守護人”的職責，這一點是能夠得到多數人認同的。日本最高法院幾乎沒有在解決人權問題和承認新的人權方面對立法部門和行政部門起到任何指導作用，對于憲法第九條長期采取的是可將其稱之為司法拒決的消極主義的態度，基于這樣的狀況，有必要進行一些改革的呼聲便自然高漲起來。

就最高法院的改革，人們已提出各種構想，主要有：對于法令違憲不能拘泥于是非黑白兩者必取其一的判斷手法，而可以考慮從技術方面的改進著手，如開發和活用適用違憲和合憲限定解釋等更為有彈性的憲法判斷方法；改變法官的選任程序，在由內閣任命之前通過專門設立的由專家組成的咨詢委員會；改變法官結構提高學者和女性的比率；或是進行人事方面的改革，采用年輕人才降低法官的平均年齡，甚至考慮進行有待修改憲法的根本性制度改革。

現在最受大家關注的是，能不能將在歐洲已成為主流的憲法法院引入日本。有關這個建議，原最高法院法官伊藤正已的倡導[①]和讀賣憲法修正草案[②]很有名。但對這一點，懷疑將德國型的憲法法院移接到日本的司法制度中能否順利地運作下去、主張必須要考慮到建構制度的社會背景和司法傳統、法官素質的謹慎論[③]，以及認為在日本、法院的活動哪怕是積極起來，在保障人權方面也不能寄予太大希望，相反也許只會通過積極的合憲判斷來完成其維護制度之作用的戒備觀[④]仍根深蒂固。憲法法院的設立，還需要程序上的憲法修正，這也被看作是對改革產生躊躇的重要原因。

于是，現在附隨性違憲審查制度的大致框架沒有改變，不過、作為能夠使最高法院迅速而積極地行使違憲審查權的手段，法院正在討論是否有必要引進一種制度，通過法院的裁量來限制上訴[⑤].這種提案產生的原因是由于最高法院將違憲審查積極度不夠歸結于負擔過重，希望能夠通過此提案來減輕最高法院的負擔，使最高法院集中精力解決憲法問題。在這種情況下，最高法院便能維持其司法法院的性質。與之相類似的還包括建議最高法院采取德國式具體規范制度的提案[⑥].同樣從減輕負擔和部門分化的角度出發、也有一種提案認為，可以在最高法院中設立專門解決憲法問題的部門，使這一特別部門單獨進行憲法審判。[⑦]這種提案與憲法法院構思的區別在于，它并未使憲法審判機關從最高法院中完全地分離和獨立出來，而僅僅只是進行內部組織的改革。這大概與在聯邦法院內設立憲法審判專門機構的瑞士憲法審判制度較為接近。

筆者曾在一個以司法制度改革為主題的集會中提出過一個構想，建議能否在借鑒德國戰后司法改革經驗的同時，“即使是為了喚醒國民對司法民主化的關注也好，能否嘗試創設一個可以承擔憲法價值的新的司法機關”[⑧].筆者直到現在也沒有收回這一建議的打算，因為目前我們仍然應該從德國等歐洲各國的憲法審判制度中學量的東西。不過，就讀賣憲法修正草案中的憲法法院構思而言，盡管其表面上似乎是在模仿歐洲各國的憲法法院，但在精神和理念方面實則與之存在很大隔閡。或者說它只是德國憲法法院制度的照搬照抄，難以成為一個能夠承擔憲法價值的新的司法機關。讀賣憲法修正草案因提出了德國式的憲法法院構思而遭到抵觸，原因就在于日本并不十分了解憲法法院原本究竟是什么、它以那些歷史事件為背景、它的設立是基于一些怎樣的理念。現在提及憲法法院，居然還有一種圖式化的理解正大行其道，以為它的本質只是抽象性違憲審查，它的功能只是與人權保障（私權保障）相對立意義上的憲法保障。本文試圖在抽出并且更正憲法法院本質的同時，以讀賣憲法修正草案中的憲法法院構思為批判材料，論述日本應從歐洲的憲法法院學習哪些東西。

憲法變遷是憲法基礎理論研究中的一個重要問題。憲法源于歷史，憲法變遷離不開歷史視域。憲法變遷是憲法成長和憲法演進的運動，體現為有形變遷與無形變遷的結合。埃及作為中東北非地區最早開始立憲探索的重要國家，一直擔當著憲法變遷“先行者”的角色。縱觀埃及憲法變遷史，其憲法變遷的方式集中表現為“憲法革新”“憲法修改”和“憲法解釋”三種形式。由于系成文憲法國家，“憲法慣例”和“憲法判例”并不存在。埃及憲法變遷在軍人主導以及公投公決修憲等方面具有鮮明特色。

一、憲法革新

政治必要性是憲法革新的原動力，憲法的全面革新是憲法變遷的極端方式。憲法革新就是以一部新憲法替代一部舊憲法。導致憲法全面革新的因素很多，如原來憲法的立法質量不高，社會出現巨大的變化，國家進行重大的憲政改革等。憲法革新不僅是憲法環境的改變，而且是憲法的根本改變。憲法的全面革新常常出現在憲政不太成熟、穩定的國家，更容易出現在有憲法而無憲政的國家。按照秦前紅教授的觀點，憲法革新通常有兩種替代方式，即憲法廢棄和憲法廢止。[1]憲法廢棄往往是政治革命后新政權從根本上排除舊憲法的效力，從整體上消滅舊憲法，并根據新的制憲權制定一部適應革命后的社會現實的新憲法，也就是說，在廢止現行憲法的同時也廢除憲法賴以產生的制憲權。如1952年七月革命后，隨著帝制的推翻和共和制的建立，1952年12月10日，納賽爾為首的自由軍官組織公布了廢除1923年憲法的決議。決議指出：“在1923年憲法指導下的埃及立憲生活是令人痛恨的，議會政治是很不健全的。行政當局本應向議會負責，但卻反而要議會聽命于它，然而他自己卻俯首帖耳地屈從于一個不負責任的國王。國王把憲法當成隨心所欲的馴服工具。他利用憲法里的許多漏洞，和那些掌管國家政權的人串通起來大鉆其空子。”決議最后說：“正因為這樣，革命爆發了。革命的目標不僅僅是為了要擺脫國王的統治，而且要建立一種崇高的正派的生活，其準繩是尊重權利、公正和秩序。我們必須改變國家瀕于毀滅的局勢。為了實現我們的愿望，不得不用新的憲法來取代舊的，以實現我們民族為之奮斗的目標，使人民成為權力的源泉……”。[2]由此正式廢棄了1923年憲法，取而代之的是新政權利用手中的制憲權出臺的1953年2月10日的臨時憲章以及1956年制定的正式憲法《埃及共和國憲法》。該憲法的序言莊嚴宣告：“我們今天公布這部憲法，憲法的條文是我們斗爭的結晶，是我們經驗的總結。”“我們埃及人民，在真主的相助、保佑和引導之下，制定和通過這部憲法，并予以公布，以表示我們的意愿和決心，我們保證憲法的效力、莊嚴和神圣。”[3]埃及還有一個特例，就是隨著埃及和敘利亞聯邦的破裂，1958年埃敘聯合憲法已經名存實亡，因此，1964年憲法最后一條（第169條）宣告1958年憲法“終止生效”。憲法廢止，即同一性質的政權基于社會現實的變化制定一部新憲法整體替代舊憲法，新舊憲法雖在內容上有不同，但在根本制度上具有延續性。掌握制憲權的新政權往往先行中止憲法的實施，待新憲法制定后，又在憲法的“過渡條款”中專條規定對舊憲法的廢止。如1930年，福阿德國王宣布廢止1923年憲法，代之以1930年憲法，這是典型的新憲法取代舊憲法。又如2011年埃及“一•二五”革命后，埃及武裝部隊最高委員會發表聲明，宣布暫時中止1971年憲法并解散議會。軍方于3月19日了具有臨時憲法性質的《憲法宣言》。由于2012年穆爾西憲法的爭議引發埃及社會的撕裂和街頭政治，埃及軍方發動“二次革命”，于2013年7月30日再次宣布中止2012年憲法的實施，并于2014年1月公布了新憲法，即2014年埃及現行憲法。根據2012年憲法第236條的規定，2011年2月11日前埃及武裝部隊最高委員會和埃及共和國總統的所有憲法聲明以及生效的憲法均被廢除。同樣，2014年憲法生效后，依據該憲法第246條之規定，于2013年7月5日和2013年7月8日的憲法宣言，以及于2012年的任何憲法文本和憲法條文，均宣告廢除。

二、憲法修改

通過憲法修正案發生變遷，是當今憲政國家普遍采用的一種憲法變遷方式。憲法修改指的是具有修憲權的主體依照修憲程序直接變動憲法條款或者序言。憲法修改往往會導致憲法條文的增加、刪減或者改變。憲法修改的根本原因就在于憲法規范落后于現實的發展。這種憲法變遷方式的最大優點在于從形式上較好地體現了憲法的穩定性和靈活性的有機結合，可以使社會成員在直觀上感覺到憲法的連續性和穩定性，也能夠及時地對國家政治、經濟、文化等各個層面的變化作出反應。由于憲法的優位性導致憲法修改不可能任意發生，故憲法修正案就日益成為一種最重要的憲法修改方式。憲法修改必須依照特定的修正案程序，而不是按普通法的立法程序，這是美國憲法締造者們的一個偉大創舉，后為世界許多國家所仿效。在埃及憲法變遷史上，憲法修改可分為兩種情況，一是在整體的憲法更替中部分條款出現重大修改變化，如表一“1923年憲法與1930年憲法部分變動條款對比”。另一種情況是憲法修正案的采用。學界往往只注意到埃及1971年永久憲法在1980年、2005年和2007年的三次修正案，其實在埃及憲法史上，首次采用憲法修正案的方式來修改憲法是在1969年1月7日納賽爾對1964年憲法第94條的修改。再加上2011年軍方的《憲法宣言》可以算是對1971年憲法的第四次修正。因此，筆者主張，埃及憲法變遷史上的重大憲法修正案是5次，而不是3次。筆者將修正前后的部分重要條文進行比對，以示說明。（1）1969年第一次憲法修正案：對1964年憲法第94條的修正修正前：非經國民議會二十位以上議員的動議，不可以取消國民議會任何議員的資格。如果議員喪失威信，或者不能履行職責，或者喪失參選時具備的工人或農民身份，或者不好好參加議會或者議會各委員會的會議，在這些情況下，可以提議取消他的資格。修正后：非經國民議會二十位以上議員的動議，不可以取消國民議會任何議員的資格。如果議員喪失威信，或者不能履行職責，或者喪失參選時具備的工人或農民身份，或者不好好參加議會或者議會各委員會的會議，在這些情況下，可以提議取消他的資格。國民議會議員在喪失阿拉伯社會主義聯盟勞動人員身份后，其國民議會議員資格將喪失。（2）1980年第二次憲法修正案：重點修改1971年憲法第2條、第5條、第30條、第56條和第77條等5個條款。例如：第56條修改前：在民主的基礎上和在法律的范圍內，有組織協會和工會的權利。修改后：在民主的基礎上和在法律的范圍內，有組織協會和工會的權利。上述組織負有責任質疑其成員從事組織活動之行為有無遵照一定之道德規約，并負責任依法為其成員的權利和自由辯護。第77條修改前：總統任期為六個格里高里安歷年，始于公民投票結果宣布之日起。可以重新選舉共和國總統，任期同樣為六年。修改后：總統任期為六個格里高里安歷年，始于公民投票結果宣布之日起。共和國總統可連選連任。（3）2005年第三次憲法修正案：對1971年憲法第76條的修正。修改前：共和國總統人選由人民議會提名產生，交由公民投票決定。共和國總統人選的提名應由人民議會以至少三分之一代表提議。若獲人民議會三分之二以上支持之候選人直接交付人民公民投票；若無候選人獲得上述提名之多數，則應于第一次投票后二日內再舉行投票。能得人民議會代表絕對多數支持之候選人再提交人民作公民投票。在公民投票中獲得絕對多數的候選人當選為共和國總統。若該候選人不能獲得前項之多數，人民議會將再提名另一候選人，并按相同程序辦理。修改后：共和國總統通過直接公開不記名投票的方式完成選舉。共和國總統候選人需要得到至少250名人民議會、協商會議和地區人民議會成員的支持。其中人民議會的支持者人數不得少于65名，協商會議的支持者人數不得少于25名，地區人民議會支持人數不得少于10名，并且其支持者所在地必須超過14個省份。總統候選人獲得人民議會、協商會議和地區人民議會的支持者的總人數應超過任一個機構的全部成員人數。在任何情況下，根據特殊程序法的規定，支持者不得同時支持超過一名競選人。在宣布進行候選人推舉之前，所有組建超過五年且在過去五年中獲得人民議會或協商會議席位5%以上的政黨，都可以申請推舉一名成員為總統候選人，但該成員必須在該政黨最高委員會工作一年以上。除上述條款外，依據政黨基本章程規定，所有政黨均可以在第一次總統選舉中推舉2005年5月10日前組建的最高委員會中一名成員。推舉申請提交給總統選舉委員會，該委員會享有獨立性，由最高憲法法院院長、開羅上訴法院院長、最高憲法法院院長高級代表、終審法院高級代表、國家內閣副總理、五名中立人（其中三名來自人民議會、兩名來自協商會議，這五人分別由人民議會和協商會議舉薦，任期為五年）組成總統選舉委員會。在存在異議的情況下，將依據法律規定確定委員會主席或者委員會成員人選。委員會具體職能僅限于如下：(1)宣布總統推舉，并對其程序進行監管，宣布候選人最終名單；(2)對投票與選舉結果確定的程序進行監管；(3)宣布選舉結果；(4)對所有相關的糾紛、異議等全部問題進行裁決；(5)制定工作管理與職權行使規章。總統選舉委員會的決議應至少得到七名委員會成員的同意，委員會的決議為最終決議，不可以通過任何方式對其提出異議。同時也不得暫停決議的執行，總統選舉法中規定總統選舉委員會的其他職權。同時該法律還規定從推舉開始至投票結束之前，任何被選舉人都不得被變更。在一天內完成投票工作，負責選舉過程的總統選舉委員會將由司法機構成員組成的委員會依據該委員會執行的規章程序進行監管。獲得絕對多數有效選票的候選人將被選舉為共和國總統。如果獲得選票最多的兩名候選人均沒有獲得絕大多數選票，那么在至少七天后重新對獲得大多數選票的兩名候選人進行總統選舉。如果兩名候選人的選票相同，那么則再次進行選舉。在此情況下，將選舉獲得多數選票的候選人為共和國總統。在候選人沒有獲得絕大多數選票的情況下，法律規定在人民大會同意后，共和國總統應符合總統選舉法規定的最高憲法法院確認程序，在確認后總統選舉符合憲法規定的決議。在收到確認總統選舉合法程序的指令后，法院將就此相關決議。如果法院認為選舉并沒有符合憲法或者其他法律規定，共和國總統選舉事宜將交由人民大會相應決議。在任何情況下，法院的決議對埃及所有政府機關均被視為強制性決議，該決議在后的三日內刊登在官方報刊上。（4）2007年第四次憲法修正案：重點修改1971年憲法第1條、第4條、第5條、第12條、第24條、第30條、第33條、第37條、第56條、第59條、第62條、第73條、第74條、第76條、第82條、第84條、第85條、第88條、第115條、第127條、第133條、第136條、第141條、第173條、第179條、第180條、第184條、第192條、第194條、第195條和第198條等34個條款。（5）2011年第五次憲法修正案：2011年2月19日的軍方《憲法宣言》共計63條，其中對1971年憲法的第75條、第76條、第77條、第88條、第9條3、第139條、第148條、第189條進行重點修改。通過對《憲法宣言》的整體分析，筆者認為，此宣言也可以說是對1971年永久憲法的第四次修正，理由有二：其一，軍方指明該頒布憲法宣言是“武裝部隊最高委員會在審查2月13日的憲法公告和3月19日的憲法修正案的公民投票結果（3月20日官方宣布）后”作出的決定，其中提到了3月19日公民投票的對象正是“憲法修正案”。其二，《憲法宣言》對修正后的“永久憲法”的第75、76、77、88、93、139、148、189條進行重點修改，憲法宣言還廢除了“永久憲法”第179條有關打擊恐怖主義的條款，[4]這些都是對永久憲法相關條款的重要修改，顯然這是典型的憲法條文上的變遷。但是，此次憲法修正與1980年、2005年和2007年的憲法修正案又有很大不同；其一，經過比對，《憲法宣言》中大部分條款實質上是對永久性相關規定的再次重申和確認，如有關國家的規定中涉及的國體、伊斯蘭教和伊斯蘭教教義、主權、政黨和社團、經濟制度、所有制等內容，以及有關公民權力、自由以及法律主權等方面的規定涉及的平等的權利與義務、人身自由、人格尊嚴、住宅神圣不可侵犯、通訊自由、言論自由、新聞自由、出版自由、遷徙自由、強迫遷移、結社權、私人生活，以及罪刑法定、正當程序、辯護權、訴訟權、法律援助等內容，均與永久憲法的相關條款相同或相近，反映出革命后的情勢需求和公民意識的覺醒。其二，與前三次所不同的是，這次憲法修改是由軍方主導完成的，因議會解散，議會的立法程序缺失。

三、憲法解釋

本文作者：皮純協任志寬

本文就進一步完善具有中國特色的憲法監督保障制度,維護憲法的實施,談幾點看法。

一、完普具有中國特色的憲法監督保障制度的必要性

所謂憲法監督保障制度,是指根據憲法(或憲法性文件,憲法性的慣例)規定,擁有立法解釋權或監督權的特定國家機關,依照一定的程序審查和裁決國家的法律、法令、命令、行政措施以及國家機關或領導人的行為是否同憲法的原則或內容相抵觸.以維護憲法的權威,維護法制的統一與尊嚴,保障憲法實施的制度。一九八二年憲法(以下簡稱新憲法)認真總結了我國的歷史經驗,同時也吸收了外國經驗,規定了適應中國國情的憲法監督保障制度。新憲法中,與憲法監督保障制度有關的序言和條文至少有以下幾點:第一,憲法序言中宣告憲法作為國家根本大法享有崇高的地位和最大的權威,指出憲法具有最高法律效力,同時宣告憲法是各族人民,一切國家機關和武裝力量,各政黨扣各社會團體、各企業事業組織活動的根本準則。第二,憲法明確規定:任何組織和個人都必須遵守憲法和法律,不得有超越憲法和法律的特權。一切違反憲法和法律的行為必須予以追究。第三,憲法明確規定:一切法律、行政法規和地方法規都不得同憲法相抵觸。第四,為了有效監督保障憲法的實施,憲法規定:全國人民代表大會和全國人大常委會都有權監督憲法的實施,并且規定:全國人大有權改變或撤銷全國人大常委會不適當的決定,全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令,撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議。地-方各級人氏代表大會在本行政區域內,保證憲法、法律、行政法規的遵守和執行,縣級以上地方各級人民代表大會有權改變或撤銷本級人大常委會不適當的決定,縣級以上的地方各級人大常委會有權撤銷本級人民政府不適當的決定和命令以及撤銷下一級人大不適當的決議。第五,對于憲法行為的監督也有相應的規定。一切違反憲法和法律的行為必須予以追究,在這一總原則指導下規定:遵守憲法和法律是每個公民必須履行的憲法義務。全國人大代表必須模范地遵守憲法和法律。任何公民都享有憲法和法律規定的權利,同時必須履行憲法和法律規定的義務。公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利,公民行使憲法規定的權利和自由也要遵守憲法的總原則,即在行使自由和權利的時候,不得損害國家、社會、集體的利益和其他公民的合法自由權利,如不遵守這項原則,而濫用權利,就會受到譴責直到追究法律責任。憲法對公民各項權利和自由也沒有禁止性、限制性規定,如果誰要違反,就是違憲,構成犯罪行為的,還要受到刑罰的制裁。新憲法這些規定比前三部憲法監督保障的內容大大地充實和具體化了。這些規定是在吸取歷史經驗和教訓的基礎上并且適當參照外國經驗制定的,體現了我國的社會主義本質和國情,也體現了新時期的新特點。這些規定為憲法的切實實施提供了保障。現在全國人民、各級國家機關在黨的領導下,正在以憲法為根本活動準則,以憲法監督保障制度的規定為法律依據,為切實保證憲法規定的各項制度的實施進行著不懈的努力。各地區為保障憲法實施,維護國家法制的統一與尊嚴做出了很大的成績。如:為了保證各項法律、法規、命令、決議不同憲法相抵觸,各地都組織人員進行了清理法規的活動并且初步取得了成須,為了保障公民的各項民主權利,保障公民的申訴控告、檢舉權,各地國家權力機關、.司法機關、行政機關均設立了信訪接待部門,建立了接待日制度,解決了許多實際問題。同時,我們也應該看到,憲法中有關于監督保證憲法實施制度的規定固然是很好的,但憲法畢競不是法律大全,只能作原則性的規定。這就需要用具體的單行法規等形式把憲法的原則性規定加以具體化,這樣才能更進一步完善監督保障憲法的實施。完善這種同憲法監督保障制度配套的法律制度,無論從理論上看還是從實踐上看,都是十分必要的。首先,從理論上看。憲法是一個畫家的根本大法,是民主制度化法律化的基本形式。因此,保障憲法的實施,就能夠從根本上維護統治階級的統治秩序,維護其民主制度和法律制度的統一。否則,國家的民主制度、法律制度就有可能遭到破壞。歷史和現實的經驗教訓、國內和國際的經驗教訓,都證明了這一點。由于憲法是民主制度化、法律化的基本形式,這就需要有具體制度加以落實。如憲法規定:一切違反憲法和法律的行為必須予以追究。那么,就應有一套具體制度,規定違憲案件由誰來追究,怎樣追究,依照什么程序追究等等。其次,從工作實踐上看。現實生活中的確存在著同憲法、法律相悖的法規或違憲行為。例如,個別的現行法律條文同新憲法有關條文的內容不盡一致。再如,司法實踐中,大量存在著司法的解釋性的文件,據不完全統計,僅一九八二年刑事審判和檢察工作方面的解釋性文件就不下七十份。這種文件大體分兩種情況:一種是最高人民法院和最高人民檢察院對某間題的解釋,這種解釋有法律依據,屬于司法或檢察解釋。這從司法檢察實踐上看,效果很好,能使部門法中某些規定更加具體化,也能適應形勢的需要。另一種是最高人民法院、最高人民檢察院和司法部就某間題的聯合解釋或個人就某問題的解釋等。筆者認為,如果屬于重大問題,應由全國人大常委會進行解釋,如果屬于司法檢察實踐中的問題,可以由最高人民檢察院或最高人民法院進行檢察或司法解釋。這種聯合解釋或個人解釋的形式的范圍和效力,可以研究,即使是司法檢察解釋,也有一些問題值得進一步研究。又如,某省一地區人大常委會有一年攫自決定不召開人大會議。這顯然違反了憲法和地方人大組織法的規定。另外,完善憲法監督保障制度也是經濟體制改革的需要。目前,以城市為重點的經濟體制改革和對外開放正在展開,這是很深刻的變革,涉及面很廣,為使工作有條不紊地進行,辦事有章可循,有許多新問題需要及時作出有法律效力的規定,全國人大常委會已授權國務院在這方面可以制定暫行規定或條例。保證上述暫行規定的合憲性,正是為了從根本上保障改革和開放的順利進行。

二、完普憲法監督保障制度,可以借鑒外國有益經驗

社會主義國家為了保障憲法的實施,在批判地繼承資本主義國家的經驗的基礎上,也開始建立起自己的憲法監督保障制度。當代社會主義國家大多是把憲法監督權歸于立法機關,也有專門設立監督機構的,羅馬尼亞社會主義共和國憲法從以下兩個方面規定監督和保障憲法實施的。第一,作為最高國家權力機關的大國民議會負責對憲法的實施情況執行一般監督,并單獨決定法律的合憲性。第二,為了對法律的合憲性執行監督以及通過法律進行準備工作,大國民議會在其五年任期內選舉本屆的憲法與法律委員會,由大國民議會代表中選出委員大部分,并另選非代表的專家一部分.(不得超過委員會成員總數的三分之一)作為委員,組成這個委員會,委員會就法律的合憲性提出報告或者意見。南斯拉夫則是設立專門性的憲法法院來負責監督和保障憲法的實施。南斯拉夫聯邦憲法法院由邦議會選舉的院長和十三名法官組成,法官任期八年,不得連任,聯邦憲法法院院長從法官中產生,任期一年,實行輪換制,憲法法院法官不得兼職。聯邦憲法法院職責是:第一,裁決共和國(自治省)的法律和其他文件,以及聯邦各機關,各社會政治共同體機關的條例等是否同聯邦憲法、法律相一致。第二,解決聯邦共和國(自治省)之間,共和國與自治省之間以及不同共和國領土上的其他社會政治共同體之間有關權利和義務的爭議,解決共和國或自治省憲法法院之間,法院和聯邦機關之間,聯邦機關同共和國(自治省)機關之間的權限沖突。如果憲法法院確認某項法律同聯邦憲法不一致,它就作出裁決,然后將裁決提交主管議會,主管議會有義務在控制裁決之日起六個月內消除這種違憲的事情,若在期限內未消除,該違憲法律即歸無效,憲法法院對此將作出裁決予以確認。任何人都可以評定是否符合聯邦憲法和法律的問題,主動向憲法法院起訴,憲法法院也、一以自己起訴。從以上介紹,我們看到各國憲法監督保障制度有其共同點。第一,各國憲法的實施,必須有一定的機構保障。第二,保障憲法實施的機構必須是高度權威的機構。第三,保障憲法實施的機構雖然各有不同,監督范圍、違憲審查的方式也各不相同,但是究競以哪一種形式較為合適,要看各國的具體情況。上述外國的一些經驗,可供我們參考。

一、前言：最高法院的改革討論

戰后引入日本的違憲審查制度極不活躍，日本最高法院并未充分履行其“憲法守護人”的職責，這一點是能夠得到多數人認同的。日本最高法院幾乎沒有在解決人權問題和承認新的人權方面對立法部門和行政部門起到任何指導作用，對于憲法第九條長期采取的是可將其稱之為司法拒決的消極主義的態度，基于這樣的狀況，有必要進行一些改革的呼聲便自然高漲起來。

就最高法院的改革，人們已提出各種構想，主要有：對于法令違憲不能拘泥于是非黑白兩者必取其一的判斷手法，而可以考慮從技術方面的改進著手，如開發和活用適用違憲和合憲限定解釋等更為有彈性的憲法判斷方法；改變法官的選任程序，在由內閣任命之前通過專門設立的由專家組成的咨詢委員會；改變法官結構提高學者和女性的比率；或是進行人事方面的改革，采用年輕人才降低法官的平均年齡，甚至考慮進行有待修改憲法的根本性制度改革。

現在最受大家關注的是，能不能將在歐洲已成為主流的憲法法院引入日本。有關這個建議，原最高法院法官伊藤正已的倡導[①]和讀賣憲法修正草案[②]很有名。但對這一點，懷疑將德國型的憲法法院移接到日本的司法制度中能否順利地運作下去、主張必須要考慮到建構制度的社會背景和司法傳統、法官素質的謹慎論[③]，以及認為在日本、法院的活動哪怕是積極起來，在保障人權方面也不能寄予太大希望，相反也許只會通過積極的合憲判斷來完成其維護制度之作用的戒備觀[④]仍根深蒂固。憲法法院的設立，還需要程序上的憲法修正，這也被看作是對改革產生躊躇的重要原因。

于是，現在附隨性違憲審查制度的大致框架沒有改變，不過、作為能夠使最高法院迅速而積極地行使違憲審查權的手段，法院正在討論是否有必要引進一種制度，通過法院的裁量來限制上訴[⑤].這種提案產生的原因是由于最高法院將違憲審查積極度不夠歸結于負擔過重，希望能夠通過此提案來減輕最高法院的負擔，使最高法院集中精力解決憲法問題。在這種情況下，最高法院便能維持其司法法院的性質。與之相類似的還包括建議最高法院采取德國式具體規范制度的提案[⑥].同樣從減輕負擔和部門分化的角度出發、也有一種提案認為，可以在最高法院中設立專門解決憲法問題的部門，使這一特別部門單獨進行憲法審判。[⑦]這種提案與憲法法院構思的區別在于，它并未使憲法審判機關從最高法院中完全地分離和獨立出來，而僅僅只是進行內部組織的改革。這大概與在聯邦法院內設立憲法審判專門機構的瑞士憲法審判制度較為接近。

筆者曾在一個以司法制度改革為主題的集會中提出過一個構想，建議能否在借鑒德國戰后司法改革經驗的同時，“即使是為了喚醒國民對司法民主化的關注也好，能否嘗試創設一個可以承擔憲法價值的新的司法機關”[⑧].筆者直到現在也沒有收回這一建議的打算，因為目前我們仍然應該從德國等歐洲各國的憲法審判制度中學量的東西。不過，就讀賣憲法修正草案中的憲法法院構思而言，盡管其表面上似乎是在模仿歐洲各國的憲法法院，但在精神和理念方面實則與之存在很大隔閡。或者說它只是德國憲法法院制度的照搬照抄，難以成為一個能夠承擔憲法價值的新的司法機關。讀賣憲法修正草案因提出了德國式的憲法法院構思而遭到抵觸，原因就在于日本并不十分了解憲法法院原本究竟是什么、它以那些歷史事件為背景、它的設立是基于一些怎樣的理念。現在提及憲法法院，居然還有一種圖式化的理解正大行其道，以為它的本質只是抽象性違憲審查，它的功能只是與人權保障（私權保障）相對立意義上的憲法保障。本文試圖在抽出并且更正憲法法院本質的同時，以讀賣憲法修正草案中的憲法法院構思為批判材料，論述日本應從歐洲的憲法法院學習哪些東西。

一、問題的提出

在21世紀的今天，司法審查制度作為憲政的重要一環已被世界所公認。但它是怎樣一步一步從世界范圍內建立起來的呢?卻少有學者去探究。直到20世紀初，作為憲政重要一環的司法審查制度還僅僅是一種美國現象。在美國，最高法院通常決定州的法律與聯邦法律或聯邦憲法是否一致。與英國或其他英國殖民地相比，美國的司法體系有其獨特性，即美國聯邦最高法院作為一個合法的機構，其行為的合憲性是被國會所承認的。美國當代法學家伯納德·施瓦茨指出，美國對人類進步所作的真正貢獻在于發展了以法律制約權力的思想。本文將追溯歷史，將世界范圍內司法審查制度被接受的過程作一探討。

直到1920年，只有少數的幾個其他國家——幾乎全部在拉丁美洲(如墨西哥1917年憲法)和北歐(雖然1814年挪威憲法沒有規定司法審查制度，但在1885年至1930年間，挪威最高法院判決多項法律違憲，類似的還有丹麥和瑞典)采納了司法審查制度。這些國家都在美國l9世紀中期的憲政理念影響之下，把司法審查制度納入了自己的憲政體系之中。

第一股接受司法審查制度的浪潮，出現在一戰后的歐洲。那些戰敗國在頒布了新的憲法的同時，也建立了司法審查制度。戰后第一個引入司法審查制度的國家是捷克斯洛伐克，盡管這個根據1920年憲法所設立的憲法法院從未對違憲申訴做出過任何有效的判決，并且在1938年就解散。在奧地利的著名法學家HansKelsen教授的指引下于1920年建立的奧地利憲法法院，相比之下就是一個更為顯著的標志。這也是憲法法院這一為監督和保障憲法實施而設立的專門機構首次在歷史舞臺上出現。1920年奧地利憲法清楚地確立了他們自己的關于憲法法院被賦予至高的、可以宣布與憲法沖突的法律無效這一原則。

這樣，在二戰開始之前，司法審查制度主要存在于西半球，并且只在美國起著鮮明而積極的作用。司法審查制度就是為了實現法律對權力的有效制約而產生的，所以，有學者說：“美國對憲政理論的獨特貢獻是司法審查制。”然而，從1945年開始，建立司法審查制度的另一個浪潮來臨了。

第二股接受司法審查制度的浪潮是從二戰后的軸心國集團開始的。日本政府的新憲法草案根據明治憲法第73條規定的修憲程序，經過樞密院、眾議院的議決，由裕仁天皇于1946年11月3日正式頒布，次年5月3日施行。《日本國憲法》在國民主權原則的指導下，確立了三權分立的原則，為保證憲法的實施，在第81條明確規定了違憲審查制度”。這份憲法明確地授予了最高法院決定任何法律、命令、規則或官方文件的合憲性的權力。1949年德意志聯邦共和國憲法的頒布標志著聯邦德國接受了獨立的司法審查制度J。從此以后，德意志聯邦憲法法院和美國最高法院一起在過去的半個世紀中給人們留下了許多重要且令人感興趣的裁決，它們也由此成為了世界上最積極的憲法法院。意大利是軸心國集團的第三個成員。1948年意大利憲法明確承認了建立司法審查制度的必要性，在其1848年憲法第73條中規定：“對國民全體有解釋憲法權者惟立法權。”1956年憲法法院的建立更是將司法審查制度落到了實處。

一緒論

自60年代以來，大韓民國因其巨大的經濟成就而舉世矚目。但進入80年代以后，相對于其經濟成就，觀察家們卻更加關注韓國蓬勃展開的政治變革。1993年，韓國誕生了自1961年軍人政變以來第一個文人政府。更有甚者，在1997年的總統大選中，反對黨領袖最終獲勝。對于珍視自由、公正和人格尊嚴的國際社會而言，這一歷史事件尤其值得注意。

本文有兩個目的。首先，我將從比較法學的角度，探討韓國文化傳統對其憲政和民主發展的影響。其次，也是文章的主要部分，從憲法角度對戰后韓國的民主發展作一個歷史概括。通過這兩重研究，我希望不僅對韓國憲法制度及其歷史發展作一介紹，而且為更好地理解那些阻礙和促進韓國憲政發展的文化因素作一鋪墊。之所以會有文章的后一目的，是因為文化傳統通常被認為是第三世界國家實現民主的重要障礙。

「立憲主義」在此意即民主的法律表現，及為法治（ruleoflaw）和民主理想機制化創造條件的動態政治過程。換言之，立憲主義就是實現憲法理念和精神的過程。

二法律發展和文化

從1948年成立第一個憲法政府至80年代末，韓國均為獨裁政府所統治。韓國憲政的這一令人失望的記錄常常被歸咎于她的文化傳統，尤其是儒家思想的深遠影響。但是韓國文化和政治發展之間──獨裁和儒家思想之間的聯系，并不像通常認為的那樣清楚。為了便于理解這一關系的復雜性，有必要簡略地回顧一下韓國的文化和政治傳統。