編者按：本論文主要從動態(tài)競爭理論的發(fā)展；我國企業(yè)對動態(tài)競爭理論的需求日益迫切；動態(tài)竟?fàn)幁h(huán)境需要動態(tài)競爭戰(zhàn)略；動態(tài)競爭的定義；動態(tài)競爭行為的利弊分析等進(jìn)行講述，包括了國際競爭環(huán)境的改變，企業(yè)之間競爭方式、強(qiáng)度的變化使企業(yè)及相關(guān)學(xué)者對企業(yè)競爭理論有了新的理解、是否是在相同的領(lǐng)域決定是否是處于動態(tài)競爭狀態(tài)的企業(yè)對規(guī)模沒有必然的限制、是否是針對某些或某個對手在動態(tài)競爭中、競爭行為的效果與對手反應(yīng)是否具有必然的聯(lián)系等，具體資料請見：

論文關(guān)鍵詞：動態(tài)競爭競爭戰(zhàn)略競爭優(yōu)勢

論文摘要：隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化的深度發(fā)展，企業(yè)的競爭環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，企業(yè)、競爭者、競爭環(huán)境之間存在著彼此交錯的相互關(guān)系。一方面．企業(yè)之間競爭的范圍已經(jīng)變得越來越大，競爭對手的界限也變得越來越模糊；另一方面，企業(yè)卻承受著越皋越大的競爭壓力。為了走出迷霧般的困境，企業(yè)家們必須積極地理解和學(xué)習(xí)這種動態(tài)競爭環(huán)境中的生存方式，掌握行之有效的方法和策略。

競爭的全球化和技術(shù)改革打破并重新塑造了許多行業(yè)的競爭規(guī)則，使市場環(huán)境變得越來越復(fù)雜和不可預(yù)測，與此同時也為企業(yè)提供了競爭與發(fā)展的機(jī)遇?？焖僮兓氖袌霏h(huán)境，強(qiáng)烈地影響著企業(yè)的競爭戰(zhàn)略．并使它變得難以持久。以動態(tài)的競爭思想應(yīng)對動態(tài)變化的市場環(huán)境是企業(yè)在日趨激烈的競爭中生存、發(fā)展的必然選擇。

1動態(tài)競爭理論的發(fā)展

國際競爭環(huán)境的改變，企業(yè)之間競爭方式、強(qiáng)度的變化使企業(yè)及相關(guān)學(xué)者對企業(yè)競爭理論有了新的理解。隨著研究的不斷深人．西方管理學(xué)者從20世紀(jì)90年代初開始，就在總結(jié)七八十年代競爭理論的基礎(chǔ)上提出并發(fā)展了動態(tài)競爭理論。1994年，理查德·達(dá)韋尼在其主編的(Hyper—Competition：Man．a(chǎn)gingtheDynamicsofStrategicManeuvering)提出了“超級競爭”的概念．1996年喬治·戴和大衛(wèi)-瑞伯斯坦合編的(WhartononDynamicCompetitiveStrategy)中將這種競爭現(xiàn)象歸納為“動態(tài)競爭”，并對動態(tài)競爭戰(zhàn)略作了較為細(xì)致的研究。發(fā)達(dá)國家在各種產(chǎn)業(yè)中市場份額較集中的基礎(chǔ)上形成的企業(yè)之間的強(qiáng)烈競爭性對抗為動態(tài)競爭理論的研究和發(fā)展提供了思想源泉和豐富的市場案例．促進(jìn)了動態(tài)競爭理論的產(chǎn)生和發(fā)展。現(xiàn)今，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、市場產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變革與成熟，我國某些行業(yè)已經(jīng)出現(xiàn)了非常明顯的動態(tài)競爭傾向，企業(yè)對動態(tài)競爭理論有著強(qiáng)烈的需求。動態(tài)競爭理論已經(jīng)在我國得到了很大的運(yùn)用與豐富。

[摘要]金融投資行為理論基于心理學(xué)的原則，把金融投資過程視為一個心理過程。循著金融投資行為理論的思路，對我國股票市場進(jìn)行分析，探討金融投資行為理論對我國金融投資個人行為的影響。

[關(guān)鍵詞]分析個人投資金融投資行為理論

一、金融投資行為理論分析

金融投資行為理論悄然興起于上世紀(jì)80年代.其在博弈論和實(shí)驗(yàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)被主流經(jīng)濟(jì)學(xué)接納之際，對人類個體和群體行為研究的日益重視，促成了傳統(tǒng)的力學(xué)研究方式向以生命為中心的非線性復(fù)雜范式的轉(zhuǎn)換，使得我們看到了金融理論與實(shí)際的溝壑有了彌合的可能。金融投資行為理論以期望理論、行為組合理論和行為資產(chǎn)定價模型為其理論基礎(chǔ)，并將人類心理與行為納入金融的研究框架，具體體現(xiàn)為以下幾個模型：

首先，BSV模型。BSV模型認(rèn)為，人們進(jìn)行投資決策時存在兩種錯誤范式：其一是選擇性偏差，即投資者過分重視近期數(shù)據(jù)的變化模式，而對產(chǎn)生這些數(shù)據(jù)的總體特征重視不夠，這種偏差導(dǎo)致股價對收益變化的反映不足。另一種是保守性偏差，投資者不能及時根據(jù)變化了的情況修正自己的預(yù)測模型，導(dǎo)致股價過度反應(yīng)。

其次，DHS模型。該模型將投資者分為有信息和無信息兩類。無信息的投資者不存在判斷偏差，有信息的投資者存在著過度自信和有偏的自我歸因。過度自信導(dǎo)致投資者夸大自己對股票價值判斷的準(zhǔn)確性；有偏的自我歸因則使他們低估關(guān)于股票價值的公開信號。隨著公共信息最終戰(zhàn)勝行為偏差，對個人信息的過度反應(yīng)和對公共信息的反應(yīng)不足，就會導(dǎo)致股票回報的短期連續(xù)性和長期反轉(zhuǎn)。

內(nèi)容提要:本文從法律行為與事實(shí)行為的區(qū)別入手,剖析了物權(quán)行為理論在理論上的錯誤,并進(jìn)一步論證了物權(quán)行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關(guān)鍵詞:法律行為;事實(shí)行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

[摘要]金融投資行為理論基于心理學(xué)的原則，把金融投資過程視為1個心理過程。循著金融投資行為理論的思路，對我國股票市場進(jìn)行分析，探討金融投資行為理論對我國金融投資個人行為的影響。

[關(guān)鍵詞]分析個人投資金融投資行為理論

1、金融投資行為理論分析

金融投資行為理論悄然興起于上世紀(jì)80年代.其在博弈論和實(shí)驗(yàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)被主流經(jīng)濟(jì)學(xué)接納之際，對人類個體和群體行為研究的日益重視，促成了傳統(tǒng)的力學(xué)研究方式向以生命為中心的非線性復(fù)雜范式的轉(zhuǎn)換，使得我們看到了金融理論與實(shí)際的溝壑有了彌合的可能。金融投資行為理論以期望理論、行為組合理論和行為資產(chǎn)定價模型為其理論基礎(chǔ)，并將人類心理與行為納入金融的研究框架，具體體現(xiàn)為以下幾個模型：

首先，BSV模型。BSV模型認(rèn)為，人們進(jìn)行投資決策時存在兩種錯誤范式：其1是選擇性偏差，即投資者過分重視近期數(shù)據(jù)的變化模式，而對產(chǎn)生這些數(shù)據(jù)的總體特征重視不夠，這種偏差導(dǎo)致股價對收益變化的反映不足。另1種是保守性偏差，投資者不能及時根據(jù)變化了的情況修正自己的預(yù)測模型，導(dǎo)致股價過度反應(yīng)。

其次，DHS模型。該模型將投資者分為有信息和無信息兩類。無信息的投資者不存在判斷偏差，有信息的投資者存在著過度自信和有偏的自我歸因。過度自信導(dǎo)致投資者夸大自己對股票價值判斷的準(zhǔn)確性；有偏的自我歸因則使他們低估關(guān)于股票價值的公開信號。隨著公共信息最終戰(zhàn)勝行為偏差，對個人信息的過度反應(yīng)和對公共信息的反應(yīng)不足，就會導(dǎo)致股票回報的短期連續(xù)性和長期反轉(zhuǎn)。

內(nèi)容提要:本文從法律行為與事實(shí)行為的區(qū)別入手,剖析了物權(quán)行為理論在理論上的錯誤,并進(jìn)一步論證了物權(quán)行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關(guān)鍵詞:法律行為;事實(shí)行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

內(nèi)容摘要:本文從法律行為與事實(shí)行為的區(qū)別入手,剖析了物權(quán)行為理論在理論上的錯誤,并進(jìn)一步論證了物權(quán)行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關(guān)鍵詞:法律行為;事實(shí)行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

1.美國的政府行為理論概述

美國憲法第5及第14修正案規(guī)定：未經(jīng)法律正當(dāng)程序，任何人的生命、自由或財產(chǎn)不得被剝奪。最高法院裁定，該禁令僅僅適用于政府作出的行為，也即“政府行為”。實(shí)際上，第14修正案的重要結(jié)果之一是授權(quán)聯(lián)邦法院去控制各州政府（包括其立法機(jī)關(guān)），以撤銷其違反“正當(dāng)程序”和“平等保護(hù)”的法律或決定。[1]（318）但是，作為政府行為理論主要內(nèi)容的正當(dāng)程序條款最初來源于最高法院在1883年就1875年民權(quán)諸案所做的判決，明確指出私人行業(yè)拒絕為黑人提供保護(hù)并不違反憲法第14修正案的平等保護(hù)條款，因?yàn)樵摋l禁止的是特定的政府行為。這樣，最高法院就在私行為與政府行為之間劃定了一條明確的界限，并在一系列判例基礎(chǔ)上搭建起了政府行為理論的基本框架。

由此可見，美國法中的政府行為理論即正當(dāng)程序及平等保護(hù)條款盡管僅僅用來限制聯(lián)邦或各州的行為，但也約束了憲法自身的管轄范圍。1982年，美國聯(lián)邦法院在判決中指出，政府行為的理論基礎(chǔ)在于限制政府的權(quán)力，尤其是司法機(jī)關(guān)的權(quán)力，保障個人自由。[①]因此，政府行為理論通過確保個人行為不受憲法限制來保障個人自治，而保障個人自由與限制政府的權(quán)力是憲法的基本原則。實(shí)際上，政府行為理論通過限制聯(lián)邦法律來保障個人權(quán)利，但應(yīng)避免要求政府對其所不能控制的行為承擔(dān)責(zé)任。所以，區(qū)分政府行為與私行為便成為不可避免的議題。

至于政府行為的范圍，既包括由美國聯(lián)邦和各州政府的立法、執(zhí)法、司法以及行政部門所作出的行為，也包括在政治上下屬地區(qū)的縣、市和地區(qū)的政府部門的行為。具體來講，在判斷某一私實(shí)體的行為是否為政府行為或者能否接受憲法審查方面，美國最高院通過其判決發(fā)展出了以下幾種判斷標(biāo)準(zhǔn)：政府與有關(guān)私行為之間存在有充分的密切聯(lián)系；政府對有關(guān)私行為給予了脅迫或者鼓勵；私人行為者積極參與了政府或者其有關(guān)部門的合作行動；私人行為者從事了傳統(tǒng)上被認(rèn)為是政府特權(quán)的行為；政府官員與私人行為者的管理人員互相交織以至于后者行為被認(rèn)為是政府行為等。[2]（188）簡而言之，只有在所謂的政府行為侵犯聯(lián)邦權(quán)利或者政府對某一特定行為負(fù)責(zé)任的時候，憲法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)才能適用。盡管如此，在衡量某一私行為是否為政府行為的時候，上述衡量標(biāo)準(zhǔn)并不是固定的和必需的，并沒有一個固定的范式，而是需要根據(jù)具體案件進(jìn)行具體分析，而法院更青睞于在個案中予以認(rèn)定。具體到業(yè)余體育運(yùn)動而言，就需要考察政府與業(yè)余體育運(yùn)動組織的關(guān)系，尤其是政府對業(yè)余體育運(yùn)動的影響以及權(quán)力控制問題。

至于政府行為的認(rèn)定方法，根據(jù)最高法院的判決，主要有以下幾種方式：首先是公共職能標(biāo)準(zhǔn)，法院考察的是私人行為者的行為是否屬于傳統(tǒng)意義上政府的公共管理職能。如果個人或其他私人行為者的行為被認(rèn)為屬于傳統(tǒng)意義上政府的專屬權(quán)力范疇，那么該行為應(yīng)被認(rèn)定為“政府行為”，理應(yīng)受到憲法修正案第14條及第15條關(guān)于正當(dāng)程序條款的限制。其次是共生關(guān)系或者共同行為方法，指考察政府對私人行為者進(jìn)行支持、指導(dǎo)及強(qiáng)迫的力度與強(qiáng)度以及雙方之間的關(guān)系。

此外，法院還認(rèn)為，如果一個私人行為者由政府部門所控制，或被授權(quán)履行公共職能，那么私人行為者的行為屬于政府行為。在1991年的判決中，美國最高法院肯定“政府行為”是否存在的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)是有關(guān)行為是否來源于政府權(quán)力，且被指控違憲的私人行為者是否可被認(rèn)為是政府行為者。有關(guān)考慮因素包括行為者依賴政府資助的程度、行為者是否履行傳統(tǒng)的政府職能以及政府權(quán)力是否一特殊方式導(dǎo)致傷害的加重。[3]（1）另外，政府官員普遍存在于一個私人行為者領(lǐng)導(dǎo)組織中的現(xiàn)象也可以認(rèn)為構(gòu)成政府行為。

摘要：薩維尼認(rèn)識了相對權(quán)與絕對權(quán)之間的本質(zhì)差異并把它作為研究物權(quán)變動的出發(fā)點(diǎn)，這是物權(quán)行為理論的閃光點(diǎn)，但是薩維尼所提出的“物權(quán)行為”這一概念則是邏輯錯誤的產(chǎn)物。物權(quán)行為理論清晰地認(rèn)識了相對權(quán)與絕對權(quán)、絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系之間的本質(zhì)差異，但它沒有能夠把這種區(qū)分貫徹到法律行為領(lǐng)域，事實(shí)上，應(yīng)當(dāng)將法律行為區(qū)分為絕對法律行為和相對法律行為，其中絕對法律行為是引起絕對權(quán)變動的原因，薩維尼物權(quán)行為理論的癥結(jié)恰恰就在這里。

關(guān)鍵詞：物權(quán)行為、物權(quán)行為理論、絕對物權(quán)行為理論

一

自薩維尼提出物權(quán)行為理論以來，爭論百年而終無定論，時至今日對物權(quán)行為理論持肯定說與否定說的觀點(diǎn)仍相持不下，但雙方的爭論仍然未能跳出“留學(xué)德國的學(xué)者多持贊同說，留學(xué)英美和日本的學(xué)者多持否定說”這一基本定式。目前，堅持肯定說的學(xué)者無法利用現(xiàn)有的理論體系清晰地回答否定說的合理質(zhì)疑，反對者也無法將物權(quán)行為理論徹底擊潰，這已經(jīng)成為民法學(xué)界一個難以解開的謎題。本文認(rèn)為，法律是世俗的行為規(guī)范，而決不是魔術(shù)，更不是不食人間煙火的精靈，思維方式固然會有所差異，但似乎也不會對一項(xiàng)制度設(shè)計達(dá)到無法彼此理解的尷尬境地。在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國，根本不存在關(guān)于思維方式的差異問題，但關(guān)于物權(quán)行為理論的爭論同樣十分激烈，這就表明爭論的來源仍來自于物權(quán)行為理論自身。在肯定說和否定說僵持不下的膠合狀態(tài)之際，明智之舉似乎是選擇支持其中的一方，因?yàn)闊o論如何，都會擁有一批同盟軍，決不至于陷入孤立無援而“兩頭都不討好”的危險境地。然而，既然我不能被目前的物權(quán)行為理論徹底說服，又無法將物權(quán)行為理論中的科學(xué)性徹底拋棄，最終我還是決定走第三條道路，大膽地對物權(quán)行為理論進(jìn)行檢討和重構(gòu)，試圖破解物權(quán)行為理論的謎題。

二

薩維尼強(qiáng)調(diào)物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為而具有無因性，實(shí)際上只有在“債權(quán)行為無效而物權(quán)行為有效”場合才真正具有價值。然而，根據(jù)薩維尼的物權(quán)行為理論，當(dāng)債權(quán)行為無效而物權(quán)行為有效時，雖然物權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生變動，但并不意味著物權(quán)的取得人可以高枕無憂，其最終的結(jié)果卻是：雖然買受人根據(jù)物權(quán)行為取得了所有權(quán)，但鑒于債權(quán)行為的無效，其必須按照不當(dāng)?shù)美麑⑵淙〉玫奈餀?quán)予以返還。從實(shí)際效果來看，物權(quán)行為理論所強(qiáng)調(diào)的無因性，似乎只是虛晃一槍，最終卻使無因性理論的結(jié)果被迂回曲折地否定掉。既然物權(quán)行為具有獨(dú)立性，且物權(quán)行為的效力不應(yīng)受債權(quán)行為的影響，那么債權(quán)行為無效，為何要把基于有效物權(quán)行為而產(chǎn)生的利益予以返還？如果債權(quán)行為無效，物權(quán)行為有效，而最終卻因?yàn)閭鶛?quán)行為無效而將物權(quán)行為所產(chǎn)生的法律結(jié)果認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?，這究竟采取的是有因性還是無因性？物權(quán)與債權(quán)在主體、效力上的本質(zhì)差別已是不爭的事實(shí)，但根據(jù)薩維尼的物權(quán)行為理論，為什么物權(quán)行為中的意思表示主體卻可以和債權(quán)行為中的意思表示主體完全重合？筆者認(rèn)為，絕對權(quán)與相對權(quán)之間的區(qū)分不無道理，但物權(quán)行為理論本身仍有不少令人費(fèi)解之處，其理論仍有待完善。

內(nèi)容提要:本文從法律行為與事實(shí)行為的區(qū)別入手,剖析了物權(quán)行為理論在理論上的錯誤,并進(jìn)一步論證了物權(quán)行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關(guān)鍵詞:法律行為;事實(shí)行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

一、言語行為模式解構(gòu)《憲法》之缺失

奧斯汀提出：言語要創(chuàng)造制度事實(shí)，它本身首先是施事話語。法律的宗旨是協(xié)調(diào)人們的行為規(guī)范，立法言語全過程即一系列施事行為的過程。通觀《憲法》（2004版），其言語模式有以下十類：（1）確認(rèn)模式，多以“是”、“屬于”、“為”等字為標(biāo)記。例如：（a）社會主義制度是中華人民共和國的根本制度；（b）中華人民共和國的武裝力量屬于人民。（2）宣告模式。其對象通常是宣告組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置、一種程序或放之四海皆準(zhǔn)的原則，其主體多為國家、全國人民代表大會、國務(wù)院、地方各級人民代表大會等國家機(jī)關(guān)。例如：（a）省、直轄市、縣、市、市轄區(qū)、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)設(shè)立人民代表大會和人民政府；（b）人民檢察院的組織由法律規(guī)定；（c）中華人民共和國的國家機(jī)構(gòu)實(shí)行民主集中制的原則。（3）限定模式。其內(nèi)容包括對權(quán)利的限定、對職責(zé)的限定、對義務(wù)的限定，形式上多含“必須”標(biāo)記詞。例如：（a）全國人民代表大會任期屆滿的兩個月以前，全國人民代表大會常務(wù)委員會必須完成下屆全國人民代表大會代表的選舉；（b）一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。（4）義務(wù)模式。其內(nèi)容多為禁止事項(xiàng)或不得不事項(xiàng)，違反者要受到制裁，形式上常有“禁止”、“不得”、“追究”等字眼。例如：（a）禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童；（b）一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究；（c）任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。（5）賦權(quán)模式。對公民、國家機(jī)關(guān)組織部門或司法審判機(jī)關(guān)權(quán)力的賦予，形式上多帶“不受侵犯”、“不受干涉”、“一律”等字眼。（a）公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯；（b）審計機(jī)關(guān)在國務(wù)院總理領(lǐng)導(dǎo)下，依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審計監(jiān)督權(quán)，不受其他行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。（6）要求模式。內(nèi)容多對公民、國家機(jī)關(guān)組織部門或司法審判機(jī)關(guān)責(zé)任與義務(wù)的要求；形式上多帶“應(yīng)當(dāng)”、“有義務(wù)”等標(biāo)記詞。例如：（a）人民法院和人民檢察院對于不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ玫恼Z言文字的訴訟參與人，應(yīng)當(dāng)為他們翻譯；（b）中華人民共和國公民有維護(hù)國家統(tǒng)一和全國各民族團(tuán)結(jié)的義務(wù)。（7）期許模式。其內(nèi)容多對非國家機(jī)關(guān)權(quán)利的期許與建議，形式上通常含“應(yīng)該”等標(biāo)記詞。例如：（a）凡是依照國家財政體制屬于民族自治地方的財政收入，都應(yīng)當(dāng)由民族自治地方的自治機(jī)關(guān)自主地安排使用；（b）國有企業(yè)和城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的勞動者都應(yīng)當(dāng)以國家主人翁的態(tài)度對待自己的勞動。（8）允諾模式。形式上看，有“有權(quán)”、“可以”等標(biāo)記詞，內(nèi)容上看，是對非國家機(jī)關(guān)權(quán)利的允諾。例如：（a）國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營；（b）民族鄉(xiāng)的人民代表大會可以依照法律規(guī)定的權(quán)限采取適合民族特點(diǎn)的具體措施。（9）承諾模式。

其內(nèi)容主要是國家機(jī)關(guān)對其特定職責(zé)的承諾，例如：（a）國家對就業(yè)前的公民進(jìn)行必要的勞動就業(yè)訓(xùn)練；（b）國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。（10）表態(tài)模式。內(nèi)容上是對公民權(quán)利的保障、對國家責(zé)任的表態(tài)，同時，形式多含“鼓勵”、“提倡”等主觀情感詞，或“推廣”、“發(fā)展”、“加強(qiáng)”、“擴(kuò)大”、“改善”等可為性積極詞語。例如：（a）國家鼓勵集體經(jīng)濟(jì)組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和其他社會力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)；（b）國家推廣全國通用的普通話。從語言風(fēng)格看，前五種行為模式“確認(rèn)、宣告、限定、義務(wù)、授權(quán)”傾向于剛性和硬性，或命令、或斷言，更呈中性和客觀狀態(tài)，而后五種行為模式“要求、期許、允許、承諾、表態(tài)”傾向于柔性，主觀性，行為模式趨軟。無疑，我們贊賞民主、禮貌的言語交流模式。協(xié)商性的言語是尊重民意和法治的體現(xiàn)，但在剛性法律的整體社會環(huán)境下，柔性言語模式可能傷害剛性法律的效力；“主觀”性的立法言語模式會給人“自說自話”的不良影響，容易被指責(zé)為“獨(dú)尊”的或“唯我”的法條，大大影響立法的質(zhì)量和法律意圖的實(shí)現(xiàn)。話說回來，筆者也無意于推崇剛性言語行為模式：太硬的言語模式易被指責(zé)為“獨(dú)語”。以“宣告”言語模式為例，該種模式占《憲法》全部言語行為模式的88.6%。該種模式的最大特點(diǎn)是以國家機(jī)關(guān)作為信息展開的起點(diǎn)，作為陳述的主體，其語氣客觀而超然，似是置身于外，又似自我為中心。這種交際方式，也容易激起受眾的反感與挑釁，不易取效。同一法律規(guī)范性質(zhì)的立法語言，在《憲法》中表現(xiàn)了不同的言語行為模式，言語行為模式與法律規(guī)范應(yīng)該統(tǒng)一發(fā)生了沖突。例如，根據(jù)法理學(xué)常識，“應(yīng)當(dāng)”是義務(wù)型規(guī)范，如：全國人民代表大會代表應(yīng)當(dāng)同原選舉單位和人民保持密切的聯(lián)系，聽取和反映人民的意見和要求，努力為人民服務(wù)。但我們發(fā)現(xiàn)，當(dāng)法律條款主體為企事業(yè)單位或個人，而不是“國家”時，有“要求”的言語行為模式，如“全國人民代表大會常務(wù)委員會組成人員中，應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)名額的少數(shù)民族代表”；也有表示“期許”的言語行為模式，如“國有企業(yè)和城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的勞動者都應(yīng)當(dāng)以國家主人翁的態(tài)度對待自己的勞動”。再如，在法律規(guī)范中，“必須”是比“應(yīng)當(dāng)”語氣更強(qiáng)的義務(wù)型條款，但在《憲法》條款中，只有當(dāng)“必須”之后是具體事件時，才表“義務(wù)”，例如：在全國人民代表大會閉會期間，如果遇到國家遭受武裝侵犯或者必須履行國際間共同防止侵略的條約的情況，決定戰(zhàn)爭狀態(tài)的宣布。當(dāng)客體為憲法或法律，或者帶有修飾性詞語時，一般表“限定”的言語行為模式，例如“一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地”、“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”。

我們發(fā)現(xiàn)，《憲法》中的言語行為模式不具有一致性和貫通性?！按_認(rèn)”式多以“是”、“屬于”為標(biāo)志，但“中華人民共和國是工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家”、“保衛(wèi)祖國、抵抗侵略是中華人民共和國每一個公民的神圣職責(zé)”等的言語模式似乎更傾向于“斷言、宣告”，而不是“確認(rèn)”。漢語不是形態(tài)語，言語行為模式形式標(biāo)記不是唯一標(biāo)準(zhǔn)，誠然正確，但一旦在規(guī)范性法規(guī)中，言語行為模式成為一種多元的可能時，容易成為歧義或者模糊的代名詞。我們看《憲法》中的“可以”條款。根據(jù)法理學(xué)常識，“可以”條款是“授權(quán)性規(guī)范”，但在《憲法》中，只有當(dāng)其用于具體事物時，才表達(dá)對公民權(quán)利的賦予，例如：“民族鄉(xiāng)的人民代表大會可以依照法律規(guī)定的權(quán)限采取適合民族特點(diǎn)的具體措施。”表示“可以選擇的”、“有權(quán)的”法律條款，從言語行為模式上看，屬于“允諾”而非“授權(quán)”，例如：“中華人民共和國副主席受主席的委托，可以代行主席的部分職權(quán)”、“有選舉權(quán)和被選舉權(quán)的年滿四十五周歲的中華人民共和國公民可以被選為中華人民共和國主席、副主席?！绷碛幸环N情況，“可以”體現(xiàn)的是政策的彈性。例如“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”、“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”等條款，反映的是當(dāng)下國家對公民私有財產(chǎn)征收或征用權(quán)利的賦予，是對以前限權(quán)的突破，該類政策性條款不宜以法律條款規(guī)定，而應(yīng)以政策代替。

二、言語行為主體合作原則解構(gòu)《憲法》之缺失

（一）“質(zhì)”準(zhǔn)則解構(gòu)《憲法》缺失言語交際行為“質(zhì)”的準(zhǔn)則要求傳達(dá)的信息真實(shí)?！稇椃ā费哉Z交際行為“質(zhì)”的缺失主要表現(xiàn)在言語信息有所偏頗、片面，以及有不適宜、不妥當(dāng)?shù)牡胤健?/p>