導(dǎo)語：在社會變革下的民事司法之路一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

凡是重大的問題，總要有一個探索的過程，在這種情況下，可以采取兩種形式：一種是先制定一個指引性的、原則性的法律，將這種法律在某個或某些地區(qū)試行，吸取經(jīng)驗，待成熟后再制定較具體的法律，另一種辦法是將某種政策在現(xiàn)行法律所許可的范圍內(nèi)在個別地區(qū)試行，待經(jīng)驗成熟后再制定較為具體的法律。[3]而重慶市被國務(wù)院批準(zhǔn)為統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗區(qū)，就推動區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的重大戰(zhàn)略部署而言，我國采取了后一種辦法。因此，書記在重慶市建設(shè)全國統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗區(qū)電視電話會上的講話中指出，統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗，核心是改革，目標(biāo)是建立統(tǒng)籌城鄉(xiāng)的制度體系。這些說明，重慶面臨著一個推動政治、經(jīng)濟、社會、民生深刻變革的歷史機遇。由于革故鼎新是改革的內(nèi)涵所在，也是改革的目標(biāo)所在，所以重慶將陸續(xù)出臺一些改革政策。這些政策的施行，必然會引起現(xiàn)有社會利益關(guān)系的變化，從而產(chǎn)生一些新的問題。

在此情況下，履行著調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟關(guān)系、定紛止?fàn)幍穆氊?zé)的民事司法審判工作，如何立足于法律原則和精神，把握和體現(xiàn)法律與政策本質(zhì)上的一致性，正確地發(fā)揮司法能動性，以對政策的正確理解來運用法律，做到法律效果、社會效果的統(tǒng)一，以為統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗提供司法服務(wù)和保障就成為了一個值得認真思索的問題。

法律的一元化是法治社會最終發(fā)展方向

對于一個國家的社會經(jīng)濟關(guān)系和政治關(guān)系的調(diào)整手段而言，有的主要是依靠政策，這就是政策一元化；有的主要是依靠法律，這就是法律一元化；有的主要依靠法律和政策，這就是政策法律二元化。

從我國歷史上看，以前我國治理國家主要靠政策，到后來是即依靠政策又依靠法律。如今，隨著改革開放和市場經(jīng)濟的發(fā)展，由于在市場經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟主體的經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟行為表現(xiàn)為經(jīng)濟主體之間的平等的契約關(guān)系以及行使約定權(quán)利、履行約定義務(wù)的行為。這就要求對于社會經(jīng)濟關(guān)系和政治關(guān)系的調(diào)整主要依靠法律，而國家和黨對經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟行為的必要的政策指導(dǎo)需要通過法律、法規(guī)，即通過法定權(quán)利和義務(wù)來實現(xiàn)。

為此，黨的十五大報告中指出：依法治國，是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略，是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的客觀需要，是社會文明進步的重要標(biāo)志，是國家長治久安的重要保障。作為一個法治社會，法治的意義在于既能充分利用國家權(quán)力促進和保障公民權(quán)利，又能防止國家權(quán)力的濫用和腐敗，保證權(quán)力沿著制度化、法律化的軌道運行。

然而，我國正處于走向法治社會的進程，政策和法律在一定時期內(nèi)還將并存，共同對我國的社會經(jīng)濟關(guān)系和政治關(guān)系的進行調(diào)整。尤其是目前，重慶正在進行統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗，在這種情況下，作為法律的執(zhí)行者如何正確認識政策和法律的關(guān)系，則更顯得重要。

為此，我們認為要正確地認識政策與法律的關(guān)系，對于人民法院及其法官來說，必須把握好以下幾個原則：

一、堅持法律與政策一致性原則

法是由國家制定和認可的，是一種帶有強制性的行為規(guī)范，它規(guī)定了人們的權(quán)利和義務(wù)等等。[4]而政策是國家或者政黨為實現(xiàn)一定歷史時期的路線而制定的行動準(zhǔn)則。[5]法律從廣義上看包括有法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)。而政策有中央政策和地方政策。其中中央政策又分為總政策和具體政策，總政策又稱為基本國策。

一般來說，總政策具有宏觀性、前瞻性、指導(dǎo)性，對法律具有指導(dǎo)作用，這種指導(dǎo)作用體現(xiàn)在法律的制定、實施過程中。而有些總政策在法律上明文規(guī)定的，本身就是法律的組成部分，如果在法律中無明文規(guī)定的，也具有法律效力，是法律的一種淵源。而任何政策的制定和實施必須符合法律的規(guī)定。這些說明，法律和總政策之間是相輔相成的，總政策需要通過法律來加以確定、執(zhí)行，而法律需要總政策指導(dǎo)加以不斷完善。具體政策是總政策的具體化，它是總政策的延伸。而地方政策也是如此，它們都必須符合總政策。而法規(guī)的制定和實施應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定，不能違背法律。地方法規(guī)也是如此。

上述表明，政策與法律從根本上應(yīng)該是一致的，中央政策與地方政策、總政策與具體政策從根本上是一致的，法律、行政法規(guī)及地方法規(guī)從根本上是一致的。

二、堅持社會主義法治原則

所謂社會主義法治，就是指社會主義國家依照法律治理國家的治理思想、治國方式和社會秩序、社會狀態(tài)。其基本含義有三個：1、從思想理念的角度上看，它是一種視法律為社會最高權(quán)威的理念和文化。2、從制度體系的角度看，它要求具有健全的法律制度和完善的法律運作機制。3、從法律的運作實施角度上看，一方面它要求法律具有最高權(quán)威，另一個方面要求法律面前人人平等。

目前，我國依法治國方略已經(jīng)確立為憲法原則，法律體系也初具規(guī)模。有法不依等于無法，而且比無法的后果還要壞，因為它破壞了法律的尊嚴和人民群眾對法制的信心。

這對于司法機關(guān)及其司法者來說，就是要忠實于法律。也就是說，人民法院在審理案件中要以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。任何一件案件的裁判都必須有法律依據(jù)，必須有法律約束力的規(guī)定為依據(jù)，而不能隨便以相關(guān)的政策精神作為裁決依據(jù)。而法律是沉默的法官，法官是會說話的法律，法官在依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的歷史進程中，擔(dān)負著維護法律的尊嚴，捍衛(wèi)法律的權(quán)威，貫徹法律的精神的法定職責(zé)。這如德沃金先生所言：“沒有一位法官說過在那個案件中為了正義而必須修改法律。”[6]

三、堅持基本制度原則

我國的基本制度是在憲法中所明確規(guī)定的關(guān)于我國政治、經(jīng)濟、文化等方面的體系。我國的基本制度，是符合我國國情的，不應(yīng)該動搖，應(yīng)當(dāng)堅持。而改革，是改革具體的制度。

堅持我國的基本制度，同時要堅持保障公民的基本權(quán)利。所說公民的基本權(quán)利，是指由憲法所確認的、公民在國家生活和社會生活中所應(yīng)當(dāng)享有的最基本和最重要的權(quán)利。一般來講，權(quán)利是有一定的等級高低之分的，有一些權(quán)利屬于高等級的權(quán)利，有一些權(quán)利屬于低等級的權(quán)利，低等級權(quán)利、下位權(quán)利應(yīng)服從于高等級權(quán)利和上位權(quán)利，基本權(quán)利高于從它派生或衍生出來的權(quán)利。

針對民事司法者來說，由于法官審理案件大量適用的是民事法律，較為具體，因而思維模式往往是一種技術(shù)性模式，缺乏對法律制度的宏觀分析，特別是缺乏將法律的具體適用與憲法所規(guī)定的國家基本制度、公民基本權(quán)利相銜接的綜合素質(zhì)。這與社會變革所提出的要求是不適應(yīng)的。所以要求法官司法者在司法過程中，在憲法的最高理念及其拘束力的影響下，自覺地把思想認識從那些不合時宜的觀念、做法和體制的束縛中解放出來，立足社會變革的具體情況，借鑒人類政治文明的有益成果，用發(fā)展的辦法解決前進中的問題，使基本權(quán)利的實現(xiàn)及其限制性問題，能在法律制度內(nèi)盡可能完善的運作。

這就是說，一位明智的法官將不愿意接受違背重要的公民權(quán)利的立法的表面價值，并將努力按照與傳統(tǒng)的（普通法上的）個體自由和自治的價值一致的方法對其進行解釋。[7]

四、堅持法律的相關(guān)性原則

所說法律的相關(guān)性，是指法官在處理案件時，應(yīng)當(dāng)考慮到政策等等相關(guān)因素，以努力使社會效果與法律效果相統(tǒng)一。

大法官培根認為：“每一名法官首先應(yīng)當(dāng)牢記《羅馬十二銅表法》結(jié)尾的那個警句：‘人民的安全就是最高的法律’應(yīng)當(dāng)知道，一切法律如果不以這一目標(biāo)為準(zhǔn)繩，則所謂公正就不過是一句夢囈。而所謂法律就不過是不靈驗的讖語。法官與君主和政治家負有共同的使命，他們應(yīng)當(dāng)攜起手來，以避免司法與政治發(fā)生矛盾。在制定政策時，執(zhí)政者要考慮到法律。在執(zhí)法時，司法者要考慮到政治利益。司法的重大錯誤，有時是可以引起政治變亂甚至國家顛覆之危。所以法律和政治絕不是對立的，而是密切相關(guān)的。”

這正如一位法學(xué)家所說的，法官所使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)“并不是那種毫無控制的意志或主觀偏愛的產(chǎn)物，而是以整個法律與社會秩序提供給法官的原始資料為基礎(chǔ)的。這些原始資料淵源于傳統(tǒng)、社會習(xí)俗和時代的一般精神之中。在對判案過程中的意志要素起限制作用的客觀因素中，主要是那些業(yè)經(jīng)牢固確立的文化價值規(guī)范、貫穿于法律制度的基本原則、顯而易見的情勢必要性以及占支配地位的公共政策方針。所有這些都會使法官有可能對其所做判決的預(yù)期結(jié)果加以考慮。”所以只有使法律的政策實質(zhì)、法律本身規(guī)定和具體情況有機地結(jié)合起來，才能有效地制定和實施法律。

五、堅持法律的普遍性原則

法律是普遍的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律來確定的案件是單一的，要把單一的現(xiàn)象歸結(jié)為普遍的現(xiàn)象，就需要判斷。[8]這種判斷，在法律上就是如何遵守法律的普遍性原則。法律的普遍性原則一方面建立在立法者廣泛尊重傳統(tǒng)正義原則的基礎(chǔ)上，另一方面，是與整個法律體系相一致的。

由于民事關(guān)系具有復(fù)雜性、廣泛性和活躍性，這就決定了一方面法律規(guī)定難以囊括各種民事關(guān)系，另一方面經(jīng)濟生活是發(fā)展的，新的關(guān)系會不斷涌現(xiàn)。當(dāng)共性的法律難以彌合其與個案之間的隙縫時，如何找到一個對個案處理而言既正當(dāng)合理又符合現(xiàn)行法的裁判方法，以公正、合理、妥善地解決當(dāng)事人之間的糾紛。

我們知道法律是由具體規(guī)范與原則性條文構(gòu)成的一個規(guī)范體系。在具體的操作中，法官根據(jù)具體的情況不同有不同的處理方法，然而不管什么樣的處理方法，都不能離開法律的規(guī)定，法律的精神，如果離開法律的規(guī)定和精神去談什么法律適用，將是本末倒置。但是，說不能離開法律的規(guī)定與法律的精神，并不意味著機械地照搬法律，執(zhí)行法律。因為法律本身也是一個萬花筒，[9]而司法實際上是一種要求高度智慧和高度技能的活動，而法官的責(zé)任是當(dāng)法律運用到個別場合時，根據(jù)他對法律的誠摯的理解來解釋法律，法律的抽象規(guī)則往往只有在經(jīng)法官解釋、推理乃至一定條件下的衡平之后，才能使既顯乎其外又隱乎其內(nèi)的社會正義得以伸張。[10]這就是說法官是在理解與適用法律的過程中，發(fā)現(xiàn)法律，創(chuàng)造法律，彌補著法律的漏洞，闡釋著法律的精神，從而達到司法公正，體現(xiàn)出司法正義的目的。這就象丹寧勛爵所說：“必須記住，無論一項法律什么時候被提出來考慮，人們都沒有能力預(yù)見到在實際生活中可能出現(xiàn)的多種多樣的情況。即使人們有這種預(yù)見能力，也不可能用沒有任何歧義的措詞把這些情況都包括進去。······。他必須對法律的文字進行補充，以便給立法機構(gòu)的意圖以‘力量和生命’。”[11]

上述原則是民事司法者在社會變革過程中進行民事司法所應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則。這些原則的精神在王鴻舉市長在重慶市建設(shè)全國統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗區(qū)電視電話會上的講話中已有體現(xiàn)，王市長在會上指出：法律、法規(guī)明確有底線的，要重點研究底線以上如何改革創(chuàng)新；法律、法規(guī)只作原則性規(guī)定的，要通過改革予以細化和明晰；法律、法規(guī)尚未涉足的，要積極探索建立合理的制度；法律、法規(guī)和正在執(zhí)行的政策雖有明確規(guī)定，但在實踐中確實需要調(diào)整完善的問題，可在局部探索試點，為法律、法規(guī)和政策體系的完善提供實踐依據(jù)。

以執(zhí)行法律來體現(xiàn)政策是民事司法的唯一途徑

法律的生命力在于它對社會實際需要的滿足，對社會正常發(fā)展的保護。一方面，由于社會變革與社會轉(zhuǎn)型所導(dǎo)致社會生活的變遷，政策將有不斷的調(diào)整和變化，而法院只能通過普遍的規(guī)則來貫徹政策，為此，司法者對政策應(yīng)當(dāng)抱有主觀和客觀的態(tài)度，所說主觀是應(yīng)當(dāng)合理預(yù)見制定政策者的本意，依據(jù)制定者的意圖通過法律來正確地解釋政策。所說客觀是應(yīng)當(dāng)科學(xué)地看待政策的歷史變化，并結(jié)合客觀條件的變化來正確地對待政策從而依據(jù)法律來處理案件。另一方面，由于不存在邏輯上和法律理論上法律秩序的必然完整性，但法律秩序的完整性畢竟可以被確定作為一個“規(guī)整性的”觀念，作為一個理性的原則，·····這要求我們盡力從法律上回答所有的法律問題，盡可能通過法律思想去堵實證法的種種漏洞。[12]所以法律的價值并不在形式，而在其運用。

因此，要使法律用有限的規(guī)則來解決無限的問題，依賴于規(guī)則背后強大的理念和思想張力，運用思想啟迪功能、知識和方法，激發(fā)人的主觀能動性和理性思維力量，使法律新新不已。[13]這就需要法院而法官要將法所貫徹的理念與實際的社會變動有機地結(jié)合的方法，在人類理性能力的范圍內(nèi)，尋求法律確定性與適應(yīng)性之間的某種合理尺度，運用法律意識和法律思維創(chuàng)造性地執(zhí)行法律，從而通過將一般的法律規(guī)則適用到個案中，解決業(yè)已發(fā)生的利益爭端。這樣才能并且必須在法律活動中通過自己的行為和主觀努力實現(xiàn)法律的目的。

而如何尋求法律確定性與適應(yīng)性之間的合理尺度，這要根據(jù)具體的情況具體把握。一般說來，在社會變革時期，對法院來說，關(guān)鍵是要遵循社會變革的客觀規(guī)律，以法律正確地解釋政策，從而及時穩(wěn)定和維護社會管理秩序和經(jīng)濟秩序。這就需要創(chuàng)造性地揭示立法意蘊，并使之能夠與現(xiàn)實相吻合，以體現(xiàn)和貫徹政策。為此，我們在這里立足于法律精神，根據(jù)政策發(fā)展要求，來分析民事司法中與統(tǒng)籌城鄉(xiāng)的改革較為密切的兩個問題，即民事訴訟中的行政行為的問題與對不具備合同的有效要件的合同進行補救的問題。

一、民事訴訟中的行政行為

民事訴訟中的行政行為是指在民事訴訟活動和形成的各種關(guān)系中存在的行政主體依法行使行政權(quán)力，并產(chǎn)生法律效果的行為。

由于生效的行政行為具有證明力、確定力和拘束力等幾個法律效力，因此它在民事訴訟中的作用主要表現(xiàn)為三個方面，即1、證據(jù)作用。具體行政行為在民事訴訟中是訴訟證據(jù)，載體表現(xiàn)為書證。2、基礎(chǔ)作用。民事主體在作民事法律行為時，不能置行政行為不顧或違反行政行為的規(guī)定，否則該行為違法。3、公示作用。有些行政行為在民事訴訟中起完善作用，即民事訴訟的結(jié)果須以行政行為予以公示。

對待民事訴訟中的行政行為，要把握以下幾個原則：

（一）行政窮盡的原則。即要求司法機關(guān)尊重行政意志的原則，司法權(quán)與行政權(quán)內(nèi)容不同，互有分工，法院不應(yīng)代替行政機關(guān)行使職權(quán)，同時，也不能過分地侵入行政領(lǐng)域，否則對行政活動的開展會造成一些妨礙。所以司法審查范圍也是有限的。這就要求司法機關(guān)以行政優(yōu)先，并不否認行政行為的公定力，要服從它的要求社會表示尊重的法律效力。

（二）前提在先，權(quán)威在先的原則。在民事訴訟活動中，應(yīng)分析哪些是因，即前提和基礎(chǔ)問題，哪些是果，對于前提和基礎(chǔ)問題應(yīng)優(yōu)先解決。而且在確認的問題上，應(yīng)以法律確定的職權(quán)及權(quán)威性大并且法律效力高的機關(guān)確認優(yōu)先。而且，在幾種法律效力確認并存，難以區(qū)別孰先孰后的情況下，應(yīng)以先確認的優(yōu)先。

（三）各司其責(zé)的原則。對于行政行為來說，司法審查權(quán)只應(yīng)由行政審判權(quán)行使，而不能由民事審判權(quán)行使。因為民事審判其范疇為私法范疇，而行政行為仍是公法的范疇，因私法與公法是截然分開的，故民事審判對于行政行為來說只能審查它的來源合法性，是否發(fā)生法律效力，而不能象行政審判權(quán)一樣去審查它的其它合法性，行政機關(guān)也沒有義務(wù)接受法院的民事審判審查。

二、對不具備合同的有效要件的合同進行補救

之所以要對于不具備合同有效要件的合同進行補救，主要基于以下幾個原因：首先，是市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。在市場經(jīng)濟社會中，正是無數(shù)的合同行為，構(gòu)筑了市場，并有效地配置著社會資源。我國正處于發(fā)展市場經(jīng)濟的時期，尤其是重慶正在進行統(tǒng)籌城鄉(xiāng)進程，交易安全是首要要求。其次，是社會環(huán)境的要求。我國法律雖然多，但沒有形成較為完善的體系，而且法律、法規(guī)之間還有矛盾和沖突，加之人們文化素質(zhì)、法律環(huán)境等等方面的原因，很多時候雖然人們的愿望是好的，但其民事行為很難與法律的要求絲絲入扣。第三，是立法的要求。我國合同法的立法要求將無效合同的范圍限定在最低的限度內(nèi)，而對雖不具備合同的有效要件的合同而進行補救，使之具備合同效力是縮小無效合同的范圍的一條有效的途徑。第四，是司法的要求。從羅馬法開始，便有有效解釋原則。在羅馬法中，如果法律行為既可解釋為發(fā)生效力，又可解釋為不發(fā)生效力，就應(yīng)采取發(fā)生效力的解釋，因為當(dāng)事人不會故意訂立無效的行為。[14]對不具備合同的有效要件的合同而進行補救，是尊重當(dāng)事人意思表示的，符合當(dāng)事人的行為目的。

對于不具備合同的有效要件的合同進行補救，一般遵循的是以下幾個原則：

1、充分探求當(dāng)事人的真實意思表示的原則。對于不具備合同的有效要件的合同進行補救，必須在充分了解當(dāng)事人的真是意思表示的前提下進行，只有這樣才能符合當(dāng)事人的真實意愿，達到尊重當(dāng)事人的意思自治的目的。

2、尊重行政行為的公權(quán)力的原則。對不具備合同的有效要件的合同進行補救時，必須尊重行政行為，不能以民事行為代替行政行為，或者干涉行政行為。

3、限制失效的原則。限制失效就是要去粗取精，最大限度地發(fā)揮合同的效力。

對不具備合同的有效要件的合同進行補救從主體上看，主要分為兩個方面，即當(dāng)事人的補救與司法的補救。

（一）當(dāng)事人補救

所說當(dāng)事人補救是指當(dāng)事人對于不具備合同的有效要件的合同，按照法律的規(guī)定對合同所缺乏的有效要件給予補充或者對合同中的違法內(nèi)容進行更正，使違法的原因消除。當(dāng)事人補救屬于一種積極補救，這是完善合同的一種最佳方式。

當(dāng)事人對不具備合同的有效要件的合同進行補救的方式主要有以下幾種：

1、補辦。補辦主要針對的是我國法律、法規(guī)中所規(guī)定的有些合同需要經(jīng)過批準(zhǔn)、登記等行政程序才能發(fā)生相應(yīng)的效力，而當(dāng)事人所訂立的合同沒有經(jīng)過這些程序的情況。按照最高人民法院在《關(guān)于適用『中華人民共和國合同法』若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，司法解釋將當(dāng)事人所簽訂的沒有按照法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的合同，其補辦的時間限定在了一審法庭辯論終結(jié)前，這就是說如果當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前將手續(xù)辦完，則合同生效，否則合同不生效。

法律、法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，是對這些合同的一種形式要求，這與法律要求有些合同必須是書面形式一樣，是國家對這些合同的一種行政管理行為，其目的是基于這些合同的特殊性和維護正常的經(jīng)濟秩序，以減少、避免發(fā)生糾紛和有利于這些糾紛的解決，以彌補司法救濟的不足。這一點在《合同法》的第36、37條的規(guī)定表現(xiàn)的十分明顯，同時，它還表明了國家更強調(diào)實質(zhì)要件，這是因為實質(zhì)要件直接影響到了國家的經(jīng)濟秩序。而且從國際立法趨勢上看，均趨向于合同形式不影響合同效力，以適應(yīng)現(xiàn)代化市場經(jīng)濟對交易力求簡便和迅速的要求。[15]其實作為民事審判，法院雖然無權(quán)審查這個合同該不該得到批準(zhǔn)或者登記，但是對于當(dāng)事人已經(jīng)申請批準(zhǔn)或者登記的，從鼓勵交易的立法宗旨，法院應(yīng)當(dāng)將案件中止，等待行政機關(guān)對此作出的確認。同時正是基于這是形式要件的考慮，只要當(dāng)事人辦理了主要審批手續(xù)，一般應(yīng)當(dāng)認定這些合同的效力，對其它尚差的手續(xù)可以責(zé)令當(dāng)事人補辦。

2、消除合同主體資格欠缺。對于合同主體來說，其要訂立合同，必須具備訂立合同的能力，也就是說要擁有訂立該合同的資格。從《合同法》的規(guī)定上看，當(dāng)事人合同主體資格欠缺的情形主要有限制民事行為能力人訂立與其年齡、智力、精神健康狀態(tài)不相適應(yīng)的合同、無權(quán)處分人訂立處分合同、無權(quán)人以本人的名義訂立合同等。對于這些情形當(dāng)事人要消除合同瑕疵，必須使相對人、法定人及本人追認，如果他們追認，合同有效，不追認，則合同無效。

在司法實踐中還存在無民事行為能力人與他人簽訂合同的情形，一般來講，無民事行為能力與他人訂立的合同自然是無效的，所以當(dāng)事人對此的補救，一般來講，一是取得民事行為能力的資格則合同有效，二是不能取得民事行為能力的資格，只能更換主體。但是對于不能取得民事行為能力的資格的，我們認為還是要根據(jù)實際情況具體分析，不能一概地認定為無效。與他人簽訂合同的無民事行為能力人在實踐中表現(xiàn)為三種情況，一種是正在辦理工商登記，一種是沒有辦理工商登記，還有一種是法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)。對于正在辦理工商登記的，自然其辦理了工商登記，就消除了主體缺陷，合同自然有效。對于沒有辦理工商登記的，不能消除主體缺陷，合同無效。對于沒有取得法人資格的法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)與他人簽訂的合同，如果有證據(jù)表明所設(shè)定該內(nèi)設(shè)機構(gòu)的法人知道訂立該合同，并且積極履行了該合同，則不能因為訂立合同的法人的內(nèi)設(shè)機構(gòu)沒有民事行為能力而認定合同無效。之所以如此，是因為內(nèi)設(shè)機構(gòu)的這種無民事行為能力與其它的無民事行為能力的并不一樣，它作為內(nèi)設(shè)機構(gòu)是法人設(shè)立的，是法人管理的，它所行使的行為一般是法人的授意行為，而且履行合同的行為實際上是法人的行為，也就是說法人的介入已經(jīng)彌補了合同簽訂時主體的缺陷，法人已經(jīng)同意該合同，并成為該合同的主體。因此它雖然不具有法律意義的民事行為能力，但是不能否認它的存在，不能否認它代表法人所進行的民事活動，所以它所簽訂的合同的行為應(yīng)該視為履行法人的職務(wù)行為，故而合同應(yīng)該是有效的。當(dāng)然如果有證據(jù)表明其行為并不是履行職務(wù)行為，而且相對人也應(yīng)該知道的除外。

3、更改違法的合同。所說更改違法的合同就是指合同當(dāng)事人對所簽訂的合同中違法的內(nèi)容進行更正，從而使合同具備合同的有效要件。其實這種更正是合同雙方當(dāng)事人對合同達成新的合意，從法律效力上講，由于存在時間的先后，在沒有特別約定的情況下，更改后的合同比更改前的合同具有更強的法律效力，也就是說當(dāng)更改后的合同與更改前的合同發(fā)生矛盾時，應(yīng)以更改后的合同為準(zhǔn)。

（二）司法的補救

司法補救是指法官在審理合同關(guān)系時對于不具備合同的有效要件的合同，根據(jù)合同的具體情況，按照補救的原則，采取司法措施，以達到對合同或者合同中的部分進行有效認定的目的。司法補救屬于一種事后補救，消極補救，它主要來自于法官的自由裁量權(quán)，它雖然不是合同補救的主流，但是卻能起到主導(dǎo)作用。

從立法與司法來看，司法補救主要有以下幾種方式：

1、轉(zhuǎn)換。所說無效合同的轉(zhuǎn)換是指當(dāng)合同不能有效地發(fā)生一種效果時，但卻能合法地發(fā)生另一種效果，而當(dāng)事人有發(fā)生這種效果的意思，則應(yīng)允許該效果發(fā)生。德國民法認為，法官有權(quán)代替當(dāng)事人重做一個從法律方面來說當(dāng)事人設(shè)計不夠完善的法律行為。德國民法典第140條規(guī)定，凡是無效的法律行為具備其它法律行為的有效要件，如可認為當(dāng)事人若知其無效，即有替代之意思的，則其它法律行為即發(fā)生效力。[16]對于無效合同的轉(zhuǎn)換，關(guān)鍵是在于對當(dāng)事人真實意思表示的認定，也就是說只有在當(dāng)事人有替代的意思時，法官才能從無效合同的法律行為中提出這種約束當(dāng)事人的有效法律行為。這是因為作為一種契約，合同畢竟是當(dāng)事人之間的事情，要根據(jù)當(dāng)事人的意愿，任何人和單位都不能違背當(dāng)事人的意愿而給當(dāng)事人設(shè)立合同關(guān)系。所以法官這種認定不是給當(dāng)事人設(shè)立一個新的合同，而是根據(jù)當(dāng)事人當(dāng)時的意愿認定行為的有效性，以達到當(dāng)事人訂立契約的目的。

在司法實踐中值得注意的是將合同效力的轉(zhuǎn)換與規(guī)避法律行為無效相區(qū)別，規(guī)避法律行為是指利用法律的規(guī)定，通過實施某種行為直接達到違法的目的，而合同效力的轉(zhuǎn)換，實質(zhì)是法律行為的變更，是有法官替代當(dāng)事人重做一個從法律方面來說當(dāng)事人設(shè)計不夠完善的法律行為。

2、強制完善。所說強制完善是指在司法過程中，對于合同中存在違反行政法規(guī)所規(guī)定的，利用司法手段予以消除。其主要表現(xiàn)為責(zé)令當(dāng)事人補辦有關(guān)手續(xù)，或者向行政管理機關(guān)提出司法建議，由行政管理機關(guān)對當(dāng)事人的違法行為進行處罰。這樣把當(dāng)事人的民事行為與行政機關(guān)的行政管理行為區(qū)分開來，從而既達到維持正常的經(jīng)濟秩序，又達到維護行政管理的權(quán)威的目的。

在司法實踐中有爭議的是一方違反強行法的規(guī)定而與他人簽訂合同的問題，我們認為，一方違反強行法的規(guī)定而與他人簽訂的合同并不必然無效，只有在合同相對方知道或者應(yīng)該知道一方行為違反了強行法的規(guī)定的情況下，合同才應(yīng)該宣布無效。其理由是：首先，一方違反強行法的規(guī)定的行為與合同違反強行法的規(guī)定是完全不同的法律事實，前者不是后者的前提，兩者不存在必然的因果關(guān)系。其次，由于一方的行為是否違法，是其內(nèi)部行為，合同相對人在強行法沒有明確規(guī)定必須了解的情況下沒有必須了解的義務(wù)。所以為保護相對善意人的利益，對于那些合同本身形式要件和實質(zhì)要件符合法律規(guī)定的，應(yīng)該認定其效力。

3、甄別。所說甄別是對無效合同的條款進行分解，尋找出獨立的有效部分。甄別的根據(jù)是相對的獨立性，所說相對的獨立性是指合同無效的部分雖然是作為合同整體的一部分，但與合同的其它內(nèi)容相比是獨立存在的，它的存在與否不影響合同的其它的內(nèi)容的存在。從甄別的結(jié)果上有兩個方面，一個是對合同區(qū)分出部分無效和部分有效。一般來講，只有如果因合同的主體不符合法律的規(guī)定而導(dǎo)致合同無效的，則合同整體無效。如果因合同的內(nèi)容不符合法律的規(guī)定的，才可發(fā)生部分無效和部分有效的問題。另一個是對整體無效的合同尋找出有效的條款。一般來說，這些合同中的獨立性條款都是有效的，它有兩種形式，一種是法定的，也就是法律明確規(guī)定的獨立性的條款，另一種是當(dāng)事人約定的獨立性的條款，它們都不受合同效力的變化。

總之，司法作為一種法律實踐認知活動，它體現(xiàn)的是通過適用法律公正地解決各種糾紛的動態(tài)運動過程。在這過程中充分發(fā)揮司法能動性，從法律原則和立法精神上去解釋政策，通過對政策的正確理解來運用法律，并且通過審判活動，為當(dāng)?shù)攸h委、政府完善政策提出建議。這是在社會變革過程中民事司法的必由之路。