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藥監(jiān)稽查工作經(jīng)驗(yàn)交流材料

樹立科學(xué)監(jiān)管理念，提高執(zhí)法辦案能力

為落實(shí)國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，公務(wù)員之家，全國公務(wù)員公同的天地樹立科學(xué)監(jiān)管理念，依法辦案、理性辦案、文明辦案，提高辦案效率，規(guī)范行政執(zhí)法行為，切實(shí)提高依法行政水平，我們從學(xué)習(xí)掌握法律知識(shí)，客觀收集案件事實(shí)論據(jù)，充分發(fā)揮集體智慧，合理行使自由裁量權(quán)，公平、公正處理案件，充分保證當(dāng)事人合法權(quán)益，切實(shí)維護(hù)公眾用藥安全等方面總結(jié)幾年來藥品稽查工作，對(duì)案件查處進(jìn)行以下法律、理性的初步探討。

一、正確理解行政違法的主觀過錯(cuò)

在辦理案件的過程中，當(dāng)事人經(jīng)常會(huì)以無主觀故意或不知情進(jìn)行申辯。作出正確答復(fù)，辦案人員首先應(yīng)掌握必要的法律知識(shí)。違法的主觀心理狀態(tài)是違法構(gòu)成的要素，一般分為故意和過失。在不同的法律領(lǐng)域中具有不同的法律意義。在刑法領(lǐng)域，行為人故意或過失的心理狀態(tài)是判斷其主觀惡性的重要依據(jù)，也是區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪，罪輕與罪重的重要依據(jù)。在民事法律領(lǐng)域，故意或過失統(tǒng)稱為過錯(cuò)，是構(gòu)成一般侵權(quán)行為，承擔(dān)民事責(zé)任的要素。在刑事和民事案件中故意或過失認(rèn)定是極其重要的。在行政法律領(lǐng)域，實(shí)行“推定過錯(cuò)”的方法，一般只要行為人實(shí)施了違法行為就視其為主觀有過錯(cuò),不必再深究其主觀因素了，法律另有規(guī)定的除外。實(shí)行“推定過錯(cuò)”，當(dāng)事人如果要免責(zé)，必須要有法律的明確規(guī)定并證明自己無過錯(cuò)。《藥品管理法實(shí)施條例》第八十一條便是這種情形，“藥品經(jīng)營企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)未違反《藥品管理法》和本條例的有關(guān)規(guī)定，并有充分證據(jù)證明其不知道所銷售和使用的藥品是假藥、劣藥的，應(yīng)當(dāng)沒收其銷售或者使用的假藥劣藥和違法所得，但是可以免除其它行政處罰”。為了嚴(yán)厲打擊銷售和使用假劣藥品的行為，維護(hù)用藥安全，對(duì)主觀無過錯(cuò)的認(rèn)定，當(dāng)事人必須有充分證據(jù)證明其己全面履行了法律規(guī)定的應(yīng)盡義務(wù)。“可以”免除而不是“應(yīng)當(dāng)”免除，實(shí)踐中的理解應(yīng)為即使履行了應(yīng)盡義務(wù)，還應(yīng)根據(jù)其它情節(jié)，如社會(huì)危害性等來從嚴(yán)掌握。

二、必須牢牢把握證據(jù)的“三性”，科學(xué)客觀收集有關(guān)證據(jù)

證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性是證據(jù)學(xué)的核心問題。真實(shí)性，作為案件的事實(shí)必須是客觀存在的，全面收集與案件有關(guān)的證據(jù)，既要收集支持某事實(shí)主張的證據(jù)，也要防止先入為主的職業(yè)思維慣性，注意收集否定該事實(shí)的證據(jù)，就全部掌握的證據(jù)，支持案件合法性的證據(jù)必須具有無可辯駁性。關(guān)聯(lián)性，證據(jù)必須與案件事實(shí)之間存在內(nèi)在聯(lián)系，與案內(nèi)其它證據(jù)聯(lián)系起來，加以對(duì)照、印證，形成證據(jù)鎖鏈，進(jìn)行綜合分析，沒有矛盾，使案件事實(shí)結(jié)論具有唯一性。合法性，證據(jù)必須符合法律對(duì)它的形式要求，合法收集。現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄，是行政法特有的文書，也往往是案件查處的開始，檢查時(shí)要圍繞存在的疑點(diǎn)收集物證及票據(jù)等書證并作好記錄，拍攝現(xiàn)場(chǎng)獲取視聽資料，及時(shí)作好調(diào)查筆錄（證人證言），至此證據(jù)鏈己經(jīng)形成。收集證據(jù)要注意其證據(jù)力和證明力。證據(jù)力即證據(jù)材料進(jìn)入訴訟，具備作為定案的資格或條件，特別是法律所規(guī)定的程序條件和合法形式。比如調(diào)查筆錄，被調(diào)查人有時(shí)不一定是法定代表人或負(fù)責(zé)人，但其必須具有行為能力，了解案情，能對(duì)案件事實(shí)發(fā)表真實(shí)意見。證明力是指證據(jù)所具有的內(nèi)在事實(shí)對(duì)案件事實(shí)的證明價(jià)值和證明作用，可信、可采、可靠。如異地調(diào)查材料，藥監(jiān)部門協(xié)查提供的證據(jù)具有較強(qiáng)的證明力，向產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)查詢而提供的證據(jù)證明力較弱甚至無證明力。法定機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)報(bào)告書是鑒定結(jié)論，具有很強(qiáng)的證明力，因此，我們必須強(qiáng)化技術(shù)支撐體系建設(shè)，提高檢測(cè)能力。

另外，還要特別注意簡(jiǎn)易程序案件的證據(jù)收集，確保付諸訴訟后不以證據(jù)不足而敗訴。簡(jiǎn)易程序的主要特點(diǎn)是當(dāng)事人程序權(quán)利簡(jiǎn)單，執(zhí)法人員可以當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定，但必須要事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，并有法定依據(jù)，絕不能由于處罰較輕而忽視證據(jù)收集。有的簡(jiǎn)易程序案件只有一個(gè)調(diào)查筆錄，其實(shí)當(dāng)事人的訴權(quán)與一般程序同等，當(dāng)場(chǎng)沒有爭(zhēng)議而事后行使訴權(quán)是法律所允許的，訴訟中一般孤證不能定案，口供容易翻供，此類案件難免敗訴。

對(duì)于個(gè)別被檢查人不予配合的證據(jù)收集，有以下方法可以采用：拍攝像獲取包括固定場(chǎng)所全景在內(nèi)的相關(guān)定案證據(jù)；向當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織有關(guān)人員、當(dāng)事人的藥品業(yè)務(wù)往來單位人員或消費(fèi)者獲取旁證；必要時(shí)對(duì)當(dāng)事人的拒絕言論進(jìn)行錄音，2002年10月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下引用時(shí)簡(jiǎn)稱“證據(jù)規(guī)定”）第五十七條規(guī)定“以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料不能作為有效證據(jù)材料”，而司法實(shí)踐中這種錄音不被認(rèn)為是侵犯了他人合法權(quán)益而予以采信；被檢查單位如果不提供應(yīng)查票據(jù)，調(diào)查人員不能采取包括強(qiáng)行進(jìn)入有關(guān)場(chǎng)所和撬鎖等非法手段,避免侵犯他人合法權(quán)益而使獲取的證據(jù)失去合法性,但是可以限期要求其提供,否則按不能提供認(rèn)定，《證據(jù)規(guī)定》第五十九條規(guī)定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù),原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供,在訴訟程序中提供的證據(jù),人民法院一般不予采納。”

三、正當(dāng)合理行使自由裁量權(quán)，保證行政處罰公平、公正

按法律拘束的程度,具體行政行為可分為羈束的和裁量的具體行政行為。前者必須按法律規(guī)定做出，沒有裁量,無選擇余地；后者行政機(jī)關(guān)可以在權(quán)限范圍內(nèi)對(duì)行為的具體條件、標(biāo)準(zhǔn)、形式和程序等自行斟酌。正確行使法律賦予的自由裁量權(quán)是合法性與合理性的統(tǒng)一，是行政法公平、公正原則的具體體現(xiàn)。畸輕，特別是畸重的裁量可能被法院認(rèn)定為“顯失公平”而撤銷具體行政行為。由于行政違法行為繁多復(fù)雜，行政立法賦予的自由裁量權(quán)較多，如果行政執(zhí)法人員掌握尺度不一，裁量存在差距往往較大，有的還存在隨意性，甚至出現(xiàn)故意刁難或特殊關(guān)照。法院審理刑事案件，自由裁量有許多內(nèi)部的規(guī)定。藥監(jiān)組建幾年來，執(zhí)法水平在不斷提高，總結(jié)己往案件，內(nèi)部可以掌握一定的酌情裁量標(biāo)準(zhǔn)，比如處罰假劣藥品案件對(duì)假劣藥品及按假劣藥論處的各種情形，根據(jù)立法保證用藥安全的根本目的，充分考慮行為的原因、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害性，較為詳細(xì)的擬定出內(nèi)部自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)，參考己處理過的同類案件，應(yīng)該可以作出較為公平、公正的裁量，顯失公平完全可以避免。

四、認(rèn)真落實(shí)案件合議和重大案件集體討論制度，充分發(fā)揮集體智慧

合議制是案件查處過程中采信證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)、正確適用法律、合理行使自由裁量權(quán)、發(fā)揮集體智慧的一種有效形式，也是內(nèi)部互相監(jiān)督、增加透明度、加強(qiáng)廉政體系建設(shè)的需要。但這一制度在實(shí)踐中流于形式的比較多，應(yīng)引起高度重視。合議由三人以上單數(shù)組成，參加合議成員權(quán)利平等，成員充分發(fā)表自己意見，必要時(shí)可進(jìn)行表決。合議也不局限于一次，目前的行政案件很少有兩次以上合議的。因當(dāng)事人陳述申辯權(quán)力貫穿于整個(gè)案件的查處過程中，對(duì)其采信與否，可以隨時(shí)進(jìn)行合議。合議記錄應(yīng)準(zhǔn)確完整的記載各成員發(fā)表的意見并簽字認(rèn)可，這是錯(cuò)案責(zé)任追究的基礎(chǔ)材料，對(duì)于錯(cuò)案，在合議和重大案件討論時(shí)保留了正確意見的可以不予追究。筆者之一是人民法院陪審員，曾在法院合議記錄上簽名時(shí)發(fā)現(xiàn)書記員記錄未準(zhǔn)確記載自己的觀點(diǎn)而提出意見，引起了法院領(lǐng)導(dǎo)的高度重視。

重大案件集體討論是更高層次、更大范圍的發(fā)揮集體智慧、公平、公正處理案件的有效形式。一些地方一般只就案值金額標(biāo)準(zhǔn)提交集體討論，忽視了案情復(fù)雜、曲折、調(diào)查人員認(rèn)定困難、合議意見分歧較大等情形。對(duì)此類情形，合議主持人應(yīng)報(bào)告部門負(fù)責(zé)人提請(qǐng)集體討論。我們?nèi)ツ晏幚砹艘黄痄N售劣藥案件，涉案金額不到三千元，但當(dāng)事人所在地當(dāng)時(shí)正發(fā)洪災(zāi)，并出示了地方政府災(zāi)情證明，要求免予處罰，合議時(shí)存在兩種截然不同的意見，一種認(rèn)為《行政處罰法》、《藥品管理法》并未將自然災(zāi)害作為減輕或免除的情形列舉，另一種意見認(rèn)為自然災(zāi)害是法律免責(zé)的常見情形，應(yīng)理性的考慮減輕。稽查科提請(qǐng)集體討論，討論根據(jù)案件性質(zhì)、社會(huì)危害及自然災(zāi)害情況，決定沒收其銷售的劣藥和違法所得，但免予了其它行政處罰。當(dāng)事人對(duì)我們這種理性的執(zhí)法表示了贊賞和感激。我局還建立了重大案件回訪制度，這一制度的嚴(yán)格執(zhí)行，對(duì)于加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督，確保執(zhí)法公平、公正起到了積極的作用。

五、為充分保證當(dāng)事人權(quán)益而增加的幾種文書

行政執(zhí)法文書是為了了解行政案件情況而對(duì)知情人或其它人員進(jìn)行調(diào)查、收集認(rèn)定案件事實(shí)證據(jù)，確定案件性質(zhì)以及對(duì)案件所作處理及其法律依據(jù)而制作的文字材料，他在很大程度上反映了我們辦案水平。目前藥品監(jiān)督行政執(zhí)法文書共有36份，為充分保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，我們自行增設(shè)了幾種文書，實(shí)踐證明取得了較好的效果。

1、申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行事先告知書。對(duì)行政處罰強(qiáng)制執(zhí)行分行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行（依法律規(guī)定）和申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行必須首先向義務(wù)人發(fā)出告誡，要求其自行履行義務(wù)，并使其了解可能采取的強(qiáng)制措施的內(nèi)容和后果。申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行后，人民法院組成合議庭對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查后準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的，在強(qiáng)制執(zhí)行前，人民法院應(yīng)當(dāng)書面通知被執(zhí)行人，告誡被執(zhí)行人履行義務(wù)，并附履行期限，促使被執(zhí)行人自覺履行義務(wù)。雖然法律未規(guī)定行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行前的告誡程序，但參考以上兩種告誡程序，我局增設(shè)了申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行事先告知書，申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行前，要求被處罰人十日內(nèi)自覺履行處罰決定，逾期不履行的將申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，并按罰款數(shù)額日百分之三加處罰款。實(shí)踐中義務(wù)人考慮其后果都自覺履行了,這種做法既體現(xiàn)了執(zhí)法的嚴(yán)肅性，又體現(xiàn)了執(zhí)法理性，降低了執(zhí)法成本，提高了執(zhí)法效率。

2、檢驗(yàn)報(bào)告書送達(dá)回執(zhí)。《藥品管理法》第六十七條賦予了當(dāng)事人對(duì)檢驗(yàn)結(jié)果申請(qǐng)復(fù)驗(yàn)的權(quán)利，但對(duì)告之的具體程序未詳細(xì)規(guī)定，一般僅在檢驗(yàn)報(bào)告書上告之這一權(quán)利。我們認(rèn)為這是法律賦予當(dāng)事人的一項(xiàng)重要權(quán)利，為避免當(dāng)事人疏忽而不能行使這一權(quán)利，我們?cè)鲈O(shè)了檢驗(yàn)報(bào)告書送達(dá)回執(zhí)，突出權(quán)利告之，由稽查科送達(dá)當(dāng)事人。不合格產(chǎn)品絕大多數(shù)是生產(chǎn)單位的責(zé)任，生產(chǎn)單位是法律上有直接利害關(guān)系的原告型第三人，并具有獨(dú)立訴訟地位。以正式文書送達(dá)當(dāng)事人，其一般都會(huì)及時(shí)與生產(chǎn)單位取得聯(lián)系，征求其是否申請(qǐng)復(fù)驗(yàn)的意見，充分保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，有效防范錯(cuò)案的發(fā)生。

3、申辯意見采信與否及理由。人民法院在判決書中應(yīng)說明當(dāng)事人陳述申辯意見是否采信及其理由。我們辦理行政處罰案件，既然法律賦予了當(dāng)事人陳述申辯的權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾途S護(hù)，有必要予以明確的書面答復(fù)，比較好的辦法是在行政處罰決定書中增設(shè)當(dāng)事人陳述、申辯意見采信與否及理由。在現(xiàn)有的格式處罰決定書無此項(xiàng)的情況下，另附文書說明，體現(xiàn)了科學(xué)執(zhí)法、理性執(zhí)法。同時(shí)也可以起到法律宣傳與教育的作用。

4、舉報(bào)回復(fù)函。由于許多匿名舉報(bào)不會(huì)被查處，為引起重視不少舉報(bào)人采取署名舉報(bào)方式，受理舉報(bào)機(jī)關(guān)除負(fù)有保密義務(wù)外，應(yīng)保障舉報(bào)人對(duì)其舉報(bào)查處的知情權(quán)，因此對(duì)舉報(bào)人地址清楚的，應(yīng)將舉報(bào)查處結(jié)果發(fā)回復(fù)函；對(duì)地址不詳?shù)粲须娫捥?hào)碼的應(yīng)電話回復(fù)查處情況并作好記錄。

六、其它應(yīng)注意的幾個(gè)問題

1、正確引用法律條文。正確引用法律條文反映行政執(zhí)法人員認(rèn)定事實(shí)、適用法律的邏輯思維清晰。比如違反《藥品管理法》第四十八條、第四十九條，除了第二款、第三款的相關(guān)規(guī)定外，不要忘記了首先違反的是第一款禁止性規(guī)范。又如醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用假劣藥品違反《藥品管理法實(shí)施條例》第六十八條。處罰所適用法律應(yīng)為依據(jù)《藥品管理法實(shí)施條例》第六十八條，依照《藥品管理法》第七十四條（七十五條）的規(guī)定，不要習(xí)慣地將上位法列前。

2、想象競(jìng)合的法律適用。想象競(jìng)合是指一個(gè)行為同時(shí)觸犯多個(gè)法律規(guī)范，而規(guī)范本身不存在必然的重合或包容。其法律適用的基本原則是“從一重處斷”即“擇重原則”，比如無證經(jīng)營假藥行為，雖然《藥品管理法》在財(cái)產(chǎn)罰上是同一幅度，但性質(zhì)卻不同，刑法上銷售假藥是危險(xiǎn)犯，刑事責(zé)任追究非常嚴(yán)格，最高量刑幅度是死刑，客觀方面只要足以危害人體健康。而《刑法》對(duì)非法經(jīng)營罪，非法經(jīng)營其他物品（包括藥品）客觀方面要滿足情節(jié)嚴(yán)重的特征，法定最高刑是有期徒刑。可見銷售假藥性質(zhì)更嚴(yán)重，應(yīng)擇重按銷售假藥處理。《藥品抽驗(yàn)管理辦法》規(guī)定從非法渠道購進(jìn)的藥品無需檢驗(yàn)而直接進(jìn)行處罰只能對(duì)一般情況而言，如有假藥嫌疑，應(yīng)進(jìn)一步查清假藥，追根朔源，必要時(shí)移送公安機(jī)關(guān)，正確履行我們的職責(zé)。

3、合理進(jìn)行查封、扣押。查封扣押是性質(zhì)類似的行政強(qiáng)制措施，目的一致，但方式不同。只要能達(dá)到控制的目的，應(yīng)優(yōu)先選擇查封。這樣當(dāng)事人更容易接受，解除時(shí)便利，減少執(zhí)法成本，加上藥監(jiān)部門一般無合適保管條件。扣押時(shí)，有時(shí)現(xiàn)場(chǎng)對(duì)貨物難以清點(diǎn)，只能集裝扣押，應(yīng)在每件貨物上貼上有當(dāng)事人簽章的密封封條，清查時(shí)請(qǐng)當(dāng)事人一起開封，清點(diǎn)登記簽字，避免不必要的爭(zhēng)議。

4、正確理解法律用語。依法行政要求我們每一個(gè)執(zhí)法人員必須掌握法律知識(shí)，不要忽視了一些常見的法律概念。比如：不少文書開頭部分有當(dāng)事人基本情況記載，其中“法定代表人（負(fù)責(zé)人）”是一個(gè)自然人，法人單位指法定代表人，非法人單位指主要負(fù)責(zé)人，個(gè)別新來的稽查人員易混淆為兩個(gè)自然人。

5、嚴(yán)格執(zhí)行對(duì)舉報(bào)人的保密制度。我國目前還未出臺(tái)《證人保護(hù)法》，但《刑法》、《監(jiān)察法》和中紀(jì)委、最高人民檢察院的有關(guān)規(guī)定都有保護(hù)舉報(bào)人的規(guī)定。受理舉報(bào)的機(jī)關(guān)負(fù)有嚴(yán)格的保密義務(wù)，即使舉報(bào)失實(shí)。如果是故意誣告、陷害也應(yīng)由國家的有關(guān)機(jī)關(guān)來追究。實(shí)際工作中，打擊報(bào)復(fù)舉報(bào)人的情況時(shí)有發(fā)生。受理舉報(bào)查處的案件，當(dāng)事人一般對(duì)行政機(jī)關(guān)沒有意見而對(duì)舉報(bào)人意見大。因此對(duì)舉報(bào)人必須實(shí)行嚴(yán)格保密制度。

6、要讓當(dāng)事人正當(dāng)行使聽證權(quán)利。聽證是行政處罰的重要程序。依法需要聽證的必須告之當(dāng)事人聽證的權(quán)利和期限。實(shí)踐中要求聽證的當(dāng)事人一般對(duì)處罰存有較大爭(zhēng)議。聽證主持人必須保持中立，注意對(duì)證據(jù)質(zhì)證，充分聽取當(dāng)事人申辯意見，負(fù)責(zé)任地寫出聽證意見書報(bào)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，以便合法合理地作出處理決定。

7、注意申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行期限。最高人民法院《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第八十八條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)自被執(zhí)行人的法定起訴期限屆滿之日起一百八十日內(nèi)提出，逾期申請(qǐng)的，除有正當(dāng)理由外，人民法院不予受理。”

稽查工作是食品藥品監(jiān)管部門樹立科學(xué)監(jiān)管理念，全面推進(jìn)依法行政最為重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，也是食品藥品監(jiān)管部門落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀最為具體的體現(xiàn)。我局緊緊圍繞保障人民群眾飲食用藥安全這一中心，努力在加大稽查力度和提高社會(huì)的關(guān)注認(rèn)可度之間尋找好的平衡點(diǎn)，堅(jiān)持把依法辦案、理性辦案、文明辦案有機(jī)結(jié)合起來，取得了“工作不斷有進(jìn)步，群眾逐漸更滿意，政府變得更放心”的良好局面。2005年，我局在加大稽查工作力度的形勢(shì)下，得到了社會(huì)各界的好評(píng)，并被市委、市政府授予“全市十佳發(fā)展環(huán)境人民群眾滿意單位”稱號(hào)，這與監(jiān)管理念的轉(zhuǎn)變是密不可分的。我們將以此為起點(diǎn)，按照吳湞局長關(guān)于科學(xué)監(jiān)管的講話精神，不斷創(chuàng)新監(jiān)管方式，加強(qiáng)科學(xué)技術(shù)支撐的作用，依法規(guī)范市場(chǎng)秩序，確保人民群眾用藥安全。