論文摘要

“彩禮”的表述并非一個規(guī)范的法律用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關(guān)規(guī)定被定為“婚姻財產(chǎn)糾紛”。婚前給付彩禮的現(xiàn)象在我國還相當(dāng)盛行，已經(jīng)形成了當(dāng)?shù)氐囊环N約定俗成的習(xí)慣，甚至還有著比較統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)并且禮金數(shù)額呈逐年上升的趨勢。有的當(dāng)事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結(jié)婚，往往發(fā)生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當(dāng)事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。

(一)關(guān)于彩禮與婚約問題的關(guān)系

(二)如何確定婚約財產(chǎn)糾紛案件的訴訟主體

(三)關(guān)于婚約財產(chǎn)即彩禮性質(zhì)的界定

(四)婚約財產(chǎn)糾紛案件的審理范圍

論文提要：隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速升溫，其中涉及房屋拆遷安置補償、商品房買賣、集資房、房改房交易、物業(yè)管理等糾紛案件越來越多地起訴到法院。筆者認為，在處理房屋拆遷安置補償糾紛時，應(yīng)確保拆遷人與被拆遷人之間具有真正法律意義上的平等關(guān)系。在處理商品房買賣合同糾紛時，對證據(jù)承擔(dān)：法官可根據(jù)一方當(dāng)事人的申請，簽發(fā)調(diào)查令，其委托律師可到有關(guān)部門調(diào)查取證；對“按揭”糾紛：一是合并審理原則，二是平等保護原則，三是權(quán)利優(yōu)先原則；對欺詐認定和處理：除依《解釋》規(guī)定適用懲罰性賠償外，其他欺詐行為也應(yīng)適用。在處理集資房等交易糾紛時，應(yīng)對權(quán)利進行法律定位，盡快取消上市交易的各種限制，制定具體實施辦法和出臺司法解釋。在物業(yè)管理立法上，應(yīng)重新確立物業(yè)管理的主體，注重立法模式的選擇以及業(yè)主委員會產(chǎn)生的程序和運作方式；在審理物業(yè)管理糾紛案件時，要根據(jù)不同的物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)形式，準(zhǔn)確把握其訴訟管轄、訴訟主體、法律適用等法律問題。

近幾年來，隨著我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，城市化的發(fā)展和盈利的沖動，我國房地產(chǎn)業(yè)迅速升溫，涉及房屋拆遷安置、商品房買賣、集資房和房改房的交易、物業(yè)管理等糾紛案件越來越多地起訴到法院。由于現(xiàn)有涉及房地產(chǎn)法律法規(guī)不健全、不配套、不完整，一些行政法規(guī)和司法解釋又囿于效力位價的限制，而各相關(guān)部門的房地產(chǎn)規(guī)章明顯地方化、行政化割據(jù)現(xiàn)象較為嚴重，使得法院在審理房地產(chǎn)案件時不好把握。為此，本文擬就人民法院在審理房地產(chǎn)案件中的幾個法律問題略抒管見。

一、關(guān)于房屋拆遷安置合同的法律問題

《中華人民共和國民法通則》規(guī)定，財產(chǎn)所有人對財產(chǎn)享有所有權(quán)，法律依法予以保護。《城市房地產(chǎn)管理法》第5條也規(guī)定，房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。可在我國現(xiàn)行立法框架下，在城市房屋拆遷中，拆遷人往往具有國家行政強制性，而被拆遷人對其房屋所有權(quán)確喪失了平等處分的權(quán)利，與拆遷人的關(guān)系并非純粹民事主體的平等關(guān)系。比如“長江三峽大壩工程”的興建，湖北和四川兩省三峽地區(qū)的大量城鎮(zhèn)居民的房屋需要拆遷。由于一些地方法律法規(guī)和政策落實不到位，就出現(xiàn)了開發(fā)商賺大頭，老百姓、拆遷企業(yè)吃苦頭的不平等狀況，從而導(dǎo)致拆遷安置補償糾紛增多，也給城市拆遷安置帶來了不穩(wěn)定因素。因此，筆者認為，法律法規(guī)和司法解釋還應(yīng)進一步明確以下兩點：

（一）要切實保障拆遷人與被拆遷人之間具有真正法律意義上的平等主體關(guān)系。如何體現(xiàn)平等主體？從審判實踐來看，應(yīng)采取以下幾點措施：1、細化主體，并作出明確的司法解釋。雖然《城市房屋拆遷條例》（以下簡稱《條例》）對拆遷安置雙方的主體進行了界定。即作為拆遷人，是指取得房屋拆遷許可證的建設(shè)單位或者個人。但對于具備資質(zhì)單位的分支機構(gòu)或接受拆遷人委托的單位或個人能否作為拆遷安置的主體？筆者認為，拆遷安置的一方當(dāng)事人，對于分支機構(gòu)或被委托人在得到其單位或委托人的授權(quán)并以其主管上級單位和委托人的名義訂立拆遷安置協(xié)議時，其主體應(yīng)為適格主體。被委托人、分支機構(gòu)等以自已的名義訂立拆遷安置協(xié)議引起訴訟的，其授權(quán)人或上級法人應(yīng)成為訴訟主體。所謂被拆遷人，是指被拆除房屋及其附屬物的所有人和被拆除房屋及其附屬物的使用人。但對于一些通過繼承、贈與、離婚、買賣等方式已享有被拆遷人房屋的實際所有人，能否作為被拆遷人？筆者認為，對于拆遷房屋的所有人，不宜作縮小解釋，應(yīng)界定為具有房屋產(chǎn)權(quán)證的所有人和使用人。2、嚴格審批，并制定相應(yīng)的規(guī)范措施。對于單純的商品房開發(fā)，由城市建設(shè)部門制作統(tǒng)一規(guī)劃，報同級人民政府審批后，還需報上級主管部門復(fù)核備案才能生效。而對于帶有政府行政行為的城市房屋拆遷安置，也應(yīng)進一步規(guī)范措施，充分體現(xiàn)拆遷人與被拆遷人平等的主體關(guān)系，從而更好地保護房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益。3、投標(biāo)透明，并實行自愿的雙向選擇。在城市房屋拆遷中，任何開發(fā)商均可參與開發(fā)投標(biāo)，實行“陽光”作業(yè)。但對投標(biāo)中的房屋拆遷補償費和安置費要規(guī)定最低限額標(biāo)準(zhǔn)。未達到最低規(guī)定限額時，被拆遷人可以不予搬遷。這樣硬性規(guī)定，使拆遷人與被拆遷人可以平等的雙向選擇，并根據(jù)自愿原則達成拆遷協(xié)議。

（二）要穩(wěn)妥處理拆遷人與被拆遷人之間拆遷安置合同糾紛。在城市房屋拆遷安置中，既然拆遷人與被拆遷人之間是平等的民事法律關(guān)系，那么在單純的開發(fā)商品房時就不宜用行政強制方式解決房屋拆遷問題。1、關(guān)于拆遷安置補償糾紛處理。由于拆遷人占比例較多的是房地產(chǎn)開發(fā)公司，實踐中這些部門往往以低廉的價格拆遷原居民住宅，對拆遷人的補償費用往往過低或違犯拆遷合同不進行補償。對于補償糾紛的處理，如果拆遷安置合同有約定，應(yīng)按拆遷安置合同的約定來處理；沒有按照合同約定來履行的一方，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。對于作價補償，應(yīng)按照所拆遷房屋的建筑面積的安置價格結(jié)合成新結(jié)算補償?shù)慕痤~，在補償時應(yīng)充分考慮地段的差異。對于不同使用性質(zhì)的房屋應(yīng)有不同的補償標(biāo)準(zhǔn)。拆遷中如何認定房屋的使用性質(zhì)，筆者認為，應(yīng)按拆遷房屋實際使用的性質(zhì)來認定。對于拆遷非住宅房屋造成停產(chǎn)停業(yè)的，拆遷人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償。2、關(guān)于拆遷安置產(chǎn)權(quán)糾紛處理。根據(jù)《條例》第22條規(guī)定，以產(chǎn)權(quán)調(diào)換形式償還的非住宅房屋，償還建筑面積與原建筑面積相等的部分，按照重置價格結(jié)算結(jié)構(gòu)差價；償還建筑面積超過原建筑面積的部分，按照重置價格結(jié)合成新結(jié)算。在處理雙方因安置房產(chǎn)權(quán)發(fā)生糾紛時，合同有約定的，應(yīng)按合同約定處理，但合同對新建安置用房沒有產(chǎn)權(quán)約定的，應(yīng)按拆遷時的法規(guī)處理。對于法律法規(guī)沒有規(guī)定的，按照《條例》的規(guī)定可以進行產(chǎn)權(quán)調(diào)換的應(yīng)確認產(chǎn)權(quán)，即被拆遷人對產(chǎn)權(quán)調(diào)換和作價補償享有選擇權(quán)。對共同所有的房屋，有主張產(chǎn)權(quán)調(diào)換，有主張作價補償?shù)模蛇M行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，對其共有人因共有產(chǎn)權(quán)之間的爭執(zhí)，可作為析產(chǎn)案件另案處理。對于拆遷臨時建筑物，拆遷人依法應(yīng)享受有拆遷補償待遇。對于拆遷非公益事業(yè)房屋的附屬物，不能產(chǎn)權(quán)調(diào)換，只能由拆遷人給予適當(dāng)貨幣補償。3、關(guān)于拆遷安置地點、面積糾紛處理。拆遷安置合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)嚴格按照合同的約定來履行，對于拆遷人在復(fù)建房建設(shè)過程中，擅自改變安置的面積、地點、樓層等，致使拆遷安置合同無法履行，被拆遷人堅持按拆遷安置合同安置的，應(yīng)判決拆遷人按合同的約定標(biāo)準(zhǔn)給付被拆遷人。對于合同明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優(yōu)先取得補償安置的，應(yīng)予支持。對于合同的地點、面積不明確，易產(chǎn)生歧義的，應(yīng)按照有利于被拆遷人的原則處理。

一、關(guān)于“證據(jù)不足”的含義理解

存疑不起訴的實體要件在于“證據(jù)不足”，所謂證據(jù)不足，筆者認為是指有證據(jù)證明犯罪嫌疑人有犯罪嫌疑，但經(jīng)過偵查和補充偵查，全案的證據(jù)仍未達到起訴所要求的證據(jù)確實充分的程度，不能形成嚴密的證據(jù)鎖鏈。

證據(jù)不足中的所謂“不足”，是指證明犯罪事實證據(jù)不充足。與之相對“證據(jù)確實、充分”而言。實際上，證據(jù)不足在于“證據(jù)確實、充分”與“無證據(jù)”的兩者之間。證據(jù)不足，表現(xiàn)為運用已經(jīng)查證屬實的證據(jù)不能達到足以證明犯罪事實成立的程度，同時用以證明犯罪事實成立的證據(jù)中有的沒有達到確實可靠的程度，或者是與犯罪事實無關(guān)聯(lián)并無其他證據(jù)所印證。在辦案實踐中，通常出現(xiàn)證據(jù)不足的情形有:一是只有犯罪嫌疑人自己的供述，而沒有其他證據(jù)印證證實。二是對犯罪嫌疑人定罪量刑的證據(jù)存在無法查證屬實的疑問。三是雖有間接證據(jù)證實，但間接證據(jù)因缺少某一環(huán)節(jié)，不能形成鏈條而構(gòu)不成證據(jù)體系。四是對犯罪嫌疑人定罪量刑的證據(jù)和證據(jù)之間的矛盾不能合理的排除(如一個情節(jié)，有幾種證明形態(tài))。五是動用查證屬實的證據(jù)難以得出犯罪事實的唯一結(jié)論，并且又不能排除其他的可能性。

二、關(guān)于“證據(jù)不足”的幾個表現(xiàn)方面

1.犯罪的一般客體要件證據(jù)不足。

首先根據(jù)犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系的不同層次，犯罪客體分為:一般客體、同類客體、直接客體三種。這三類客體之間的關(guān)系是一般與特殊、整體與部分的關(guān)系。一般客體，是指一切犯罪行為所共同侵犯的社會關(guān)系，即我國刑法所保護的整個社會主義社會關(guān)系。由于一般客體所涉及的是犯罪的性質(zhì)問題，而人民檢察院決定起訴或者不起訴的根據(jù)是行為人的行為是否侵犯一般客體。因此，證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)理解為證明犯罪的一般客體的證據(jù)不足即可。這是由于，證明犯罪同類客體和直接客體證據(jù)不足，涉及到的是此罪與彼罪的問題，雖然在決定起訴中應(yīng)當(dāng)盡量予以解決好，但并不妨礙起訴或不起訴。

20世紀以來，國際范圍的洗錢活動日益猖獗，引起了世界各國和有關(guān)國際組織的關(guān)注。洗錢犯罪也被列入21世紀十大犯罪之首，控制和懲治洗錢犯罪，現(xiàn)已成為各國和國際社會面臨的一項重要和艱巨的任務(wù)。中國是新興的市場環(huán)境，由于自身的體制尚不完善，所以遭受國際洗錢活動的嚴重危害性日益突出，對中國經(jīng)濟持續(xù)、穩(wěn)定、健康的發(fā)展，帶來了不小的沖擊。鑒于洗錢行為的嚴重危害性，我國繼1997年《刑法》第191條規(guī)定洗錢罪之后，2006年6月29日出臺的《刑法修正案(六)》在《刑法修正案(三)》的基礎(chǔ)上又增加了洗錢罪的三類上游犯罪：貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪。2006年10月31日出臺的《反洗錢法》更是進一步完善了我國的反洗錢法律制度。本文就洗錢罪的“上游犯罪”的界定、洗錢罪主觀要件“明知”的內(nèi)涵以及與相似犯罪的區(qū)別等問題進行探討。

一、洗錢罪的上游犯罪的若干問題

（一）洗錢罪的上游犯罪的界定全國公務(wù)員共同的天地－盡在公務(wù)員之家（）

在談?wù)撓村X罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪兩個概念。由于洗錢行為一般是將販毒、走私、黑社會、貪污賄賂、詐騙等犯罪所得和收益通過復(fù)雜的交易手法轉(zhuǎn)變?yōu)楸砻婧戏ɑ呢敭a(chǎn)。因此，我們將能夠獲得資金收益并直接誘發(fā)洗錢動機的犯罪稱作上游犯罪，而將洗錢罪稱作下游犯罪。如果要準(zhǔn)確的把握洗錢罪，應(yīng)該首先界定洗錢罪的上游犯罪。“上游犯罪”范圍的界定，大致有四種做法:一是將“上游犯罪”的范圍限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典將洗錢罪的范圍限制于搶劫、敲詐或詐騙以及綁架犯罪；二是將“上游犯罪”的范圍限制為犯罪。比如法國在1994年生效的刑法典，也正是為了遏止犯罪這個初衷而設(shè)立洗錢罪。但是由于這種做法使洗錢罪范圍過窄，基本上已被大多數(shù)國家所拋棄；三是將“上游犯罪”的范圍擴大到了所有的犯罪；四是將“上游犯罪”的范圍泛化到所有的違法行為，只要行為人實施了將非法獲取的貨幣資金或其他財產(chǎn)合法化的行為，就構(gòu)成洗錢罪。1從2006年《刑法修正案(六)》將洗錢罪的修改來看，我國應(yīng)該屬于上述四種分類中的第一類。不過有關(guān)立法部門已經(jīng)把立法重心有所擴大，把法律制裁的著力點轉(zhuǎn)移到打擊洗錢犯罪的實際需要和有利于加強打擊洗錢犯罪的國際合作需要這個出發(fā)點上來了。但是目前國際反洗錢立法的趨勢已經(jīng)是對一切犯罪所得的清洗行為定罪，即不限定上游犯罪范圍。而我國現(xiàn)行刑法將洗錢罪的上游犯罪限定為犯罪等七類犯罪，范圍明顯過窄，這一限制既不利于反洗錢犯罪的國際協(xié)助和合作，也不利于有效預(yù)防和打擊洗錢犯罪及其上游犯罪，實踐中對某些案例處理已經(jīng)缺乏刑法依據(jù)，已不能適應(yīng)我國目前的實際情況。

（二）在現(xiàn)實法律操作中，狹窄的上游犯罪可能會造成罪刑不相適應(yīng)。

在黑社會性質(zhì)的犯罪中，可以包括盜竊、搶劫、搶奪等的犯罪，而這些犯罪往往伴隨著收益，所以，上述的這些犯罪是可以成為洗錢罪的上游犯罪的。但是在一般情況下，盜竊、搶劫、搶奪等犯罪又是不歸屬于洗錢罪的上游犯罪的。我們可以看出這些犯罪單獨發(fā)生不能作為洗錢罪的上游犯罪來對待，以黑社會性質(zhì)組織犯罪的身份出現(xiàn)卻能夠成為洗錢罪的上游犯罪。這樣情形勢必會導(dǎo)致同罪異罰的現(xiàn)象發(fā)生，有違罪刑均衡原則。再如海南黃漢民案中犯罪嫌疑人黃漢民非法侵占了他人家族企業(yè)一億多元資產(chǎn)，并采取欺詐開戶、虛假過戶、虛假交易、暗箱操作等手段據(jù)為己有。全國公務(wù)員共同的天地－盡在公務(wù)員之家（）黃漢民通過各種手段，隱瞞、掩飾犯罪所得及其非法收益，使其合法化，完全符合洗錢罪的通常定義。然而，限于我國刑法對洗錢犯罪的上游犯罪限定，因此，但檢察院卻不能以洗錢罪而以誣告陷害罪和職務(wù)侵占罪提起訴訟。該案僅僅以上游犯罪對嫌疑人偵查、起訴，極易導(dǎo)致處罰過輕的結(jié)果，也明顯違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，悖離了《刑法》有效保護人民、懲罰犯罪的基本立法原意。這反映出我國有關(guān)立法已經(jīng)嚴重不適應(yīng)打擊日趨猖獗的洗錢犯罪的刑事司法實踐，反洗錢立法亟須完善，因為“正義乃是對法律的正確適用”。

農(nóng)民工是我國改革開放和工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進程中涌現(xiàn)的一支新型勞動大軍，他們對我國現(xiàn)代化建設(shè)作出了重大貢獻。然而，與之不相稱的是農(nóng)民工的合法權(quán)益不能得到有效保護，農(nóng)民工的工資經(jīng)常被無故拖欠。農(nóng)民工討薪難已成為備受關(guān)注的熱點問題，也成為一個較為突出的社會問題。本文以豐縣法院2005-2007年已審結(jié)的173件案件進行了調(diào)查分析，對農(nóng)民工討薪案件存在的問題進行了深入的分析，并進一步提出解決問題的對策，以期對該問題的全面解決提供有益的參考。

一、農(nóng)民工討薪案件存在的問題

（一）農(nóng)民工法律知識欠缺，缺乏正確的救濟途徑。

多數(shù)農(nóng)民工的文化水平較低，法律知識欠缺，對于勞動法了解不夠，甚至一無所知，這從某種程度上直接導(dǎo)致了農(nóng)民工在維權(quán)方面比較盲目。如不少農(nóng)民工不知道勞動爭議案件屬于仲裁前置案件，發(fā)生爭議后直接向法院起訴而不經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁。在調(diào)查的173件討薪案件，有21件因?qū)儆谥俨们爸冒讣环ㄔ翰枚ú挥枋芾恚颊{(diào)查案件的12.14%。

（二）用人單位不依法簽訂勞來源:公務(wù)員之家（）動合同，農(nóng)民工舉證困難。

當(dāng)前，我國農(nóng)村富余勞動力數(shù)量巨大,在勞動力市場上農(nóng)民工供過于求，這一狀況使得農(nóng)民工在勞動力市場中處于弱勢,無法與雇主討價還價。在提供勞務(wù)時，大多農(nóng)民工不敢主動提出與用人單位訂立書面合同，像工作量、勞動報酬等合同的重要條款也都是通過口頭約定來完成的。發(fā)生爭議后，當(dāng)農(nóng)民工舉證困難。而民事訴訟法則實行“誰主張，誰舉證”。法院作為居中裁判者，不可能因為同情而免除農(nóng)民工的舉證責(zé)任。在調(diào)查的173件討薪案件，有24件因農(nóng)民工無法證明其討薪主張而被法院駁回起訴，占調(diào)查案件的13.87%。

摘要：法律規(guī)范由構(gòu)成要件和法律效果兩部分組成，在構(gòu)成要件被滿足時，即發(fā)生法律效果。法律規(guī)范的適用，就是對一具體的案件事實進行判斷，認定其滿足法律規(guī)范的構(gòu)成要件，從而產(chǎn)生該法律規(guī)范所規(guī)定的法律效果的過程。該過程可分為四個步驟：法定構(gòu)成要件的內(nèi)容解釋及確定；案件事實的調(diào)查與認定；案件事實是否符合法定構(gòu)成要件；法律后果。這四個步驟不是相互獨立，而是彼此相互影響的。要準(zhǔn)確全面的適用法律，離不開對運用法律解釋方法對法律規(guī)范進行準(zhǔn)確的解讀，法律適用的過程也就是一個法律解釋的過程。

一、行政審判中的法律解釋方法

行政法律規(guī)范的解釋，與其他領(lǐng)域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認定的案件事實，對于法律條文所欲規(guī)范的內(nèi)容發(fā)生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標(biāo)，在于發(fā)現(xiàn)、確定法律規(guī)范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應(yīng)探求法律規(guī)范實際上的規(guī)范意旨，確定立法者利用法律文字所要達到的目的。

單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。

（一）文義解釋

文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發(fā)點，在一般語言習(xí)慣所了解的意義上對法律條文進行的解釋。

第九屆全國人大常委會第三十次會議通過了對《中華人民共和國保險法》的修改，自2003年1月1日起施行，為人民法院充分發(fā)揮審判職能，依法促進我國保險事業(yè)健康發(fā)展，保護人民群眾的合法權(quán)益，維護社會生活秩序具有十分重要的意義，新保險法的施行必將促進我國保險事業(yè)的迅猛發(fā)展。由于新保險法的實施以來和社會經(jīng)濟生活的不斷發(fā)展變化，保險合同出現(xiàn)許多新的情況、新的問題，在法律適用上如何認識這些問題和情況，成為人民法院在處理保險合同糾紛案件中必須面臨和解決的問題。對此，我們課題組專題主要就保險合同糾紛案件中法律適用問題展開了調(diào)查研究，為司法實務(wù)中正確適用法律處理此類糾紛提供意見和對策，以期起著拋磚引玉的作用。

一、調(diào)查基本情況

我們就修正后的保險法在司法實踐中的法律適用情況進行了調(diào)研，課題組深入到宜賓、樂山、遂寧、自貢、巴中等五個中級法院所轄中級和基層法院，有選擇性地召集承辦保險合同糾紛案件的法官進行座談，到四川省保險行業(yè)協(xié)會分別參加壽險會員單位、財險會員單位的征求意見會，聽取意見和了解情況，到成都、樂山、宜賓等地的三家保險公司進行座談，并對各地法院報送的50件典型案例進行重點分析，以及對全省法院五年來審理的保險合同糾紛案件的統(tǒng)計情況及表現(xiàn)出的特點進行分析研究。

1999年至2003年，我省法院共受理民商事案件1150175件，審結(jié)1141758件，結(jié)案率為99.27%，其中，受理保險合同糾紛案件1028件，占民商事案件受案的0.89‰，審結(jié)995件，占民商事案件結(jié)案的0.87‰，解決爭議金額3227.21萬元，為國家和當(dāng)事人挽回經(jīng)濟損失810余萬元。受理的保險合同糾紛案件呈現(xiàn)四大特點：

1、撤訴的多、駁回起訴的少。五年來，人民法院審結(jié)的案件中原告撤訴的有251件，占審結(jié)的995件的25.2%，接近四分之一，據(jù)統(tǒng)計，它是法院受理除離婚案件之后的，撤訴案件最多的民事案件，且撤訴案件由1999年的30件逐年增多至2003年的90件。駁回起訴的案件五年共有43件，占審結(jié)的4.3%，駁回起訴結(jié)案的少。統(tǒng)計表明，通過人民法院的公開開庭審理，查明了事實，分清了責(zé)任，一方面，原告知道訴訟無理主動撤訴的多了，當(dāng)事人堅持要求起訴的少了；另一方面，保險公司為維護和樹立企業(yè)形象，加大了與對方當(dāng)事人的協(xié)調(diào)力度，通過雙方主動友好協(xié)商達成調(diào)解意愿撤訴的多了。

2、判決的多、調(diào)解的少。審結(jié)的保險合同糾紛案件調(diào)解結(jié)案的138件，占審結(jié)的13.9%，雖調(diào)解案件從1999年的27件上升到2003年的40件，但仍然所占比例很低，低于民事案件平均調(diào)解率20多個百分點，審結(jié)的案件判決的531件，占審結(jié)995件的53.4%.判決的多，體現(xiàn)在兩個方面：一是判決案件在保險合同案件中最多；二是判決結(jié)案的逐年增多，從1999年的72件逐年上升至2003年的205件。這表明，保險合同糾紛案件一旦進入訴訟程序，除少數(shù)自行和解的外，由于法庭上的對抗性較強，雙方在法庭上和解的難度增大。

**年**月**日國務(wù)院向各省、自治區(qū)、直轄市人民政府、國務(wù)院各部委下發(fā)了《關(guān)于加強土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》，通知要求要在全國范圍內(nèi)集中開展一次以清理欠繳土地出讓金為重點之一的專項行動。該項活動開展以來，國有土地管理部門作為原告以追收土地出讓金為訴訟標(biāo)的案件大量涌入法院。在這類案件中因欠費情況不同、案件事實的差別，不少案件因欠費金額的確定爭議較大，從而為審判工作帶來困難，尤其是改變建筑容積率而引發(fā)的追收土地出讓金的個案更屬于新類型案件，在法律適用上存在很多分歧。為了正確及時地審理好這類案件，我們有必要對以下問題進行研究。

一、國有土地管理部門以追收土地出讓金為訴訟標(biāo)的案件的性質(zhì)

在審判實踐中，對以國有土地管理部門為原告、以開發(fā)商及其所屬房地產(chǎn)公司為被告、以追繳土地出讓金為標(biāo)的案件的性質(zhì)確定有三種不同意見：一種意見認為該類爭議屬于行政爭議，應(yīng)由土地管理部門按照行政法律法規(guī)進行處理，走行政裁決之路，該類爭議不屬于人民法院主管。其理由是國有土地管理部門負有行政管理職責(zé)任，國有土地的轉(zhuǎn)讓，具有行政許可和行政審批的特點，轉(zhuǎn)讓行為是否成立，最終要以土地權(quán)屬登記為生效要件。第二種意見認為該類爭議屬于行政訴訟，以追繳土地出讓金為標(biāo)的的案件應(yīng)由行政審判庭審理并按照行政法律法規(guī)作出實體判決。第三種意見認為該類爭議屬于普通的民事訴訟。對于欠繳土地出讓金的案件應(yīng)依據(jù)《土地出讓合同》，按照《合同法》的有關(guān)原則作出實體處理。

要弄清上述問題，我們有必要對國有土地轉(zhuǎn)讓進行深入剖析。作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，取得土地使用權(quán)用于商業(yè)開發(fā)，極終目的是以贏利、獲得商業(yè)利潤為目的。根據(jù)法律的授權(quán)，國有土地管理部門對國有土地負有經(jīng)營管理的職責(zé)，當(dāng)國有土地管理部門代表國家以“招、拍、掛”等市場運作的形式，本著“平等、自愿、等價有償、誠實信用”的原則出讓具有商業(yè)開發(fā)價值的國有土地時，對于參加競買國有土地的受讓人而言，在土地轉(zhuǎn)讓活動中已不再具有行政管理者的身份，而僅僅具有普通意義上的民事主體身份。由于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓已全部按照市場化方式運作，決定了在《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》中雙方主體的平等性。因此，以國有土地管理部門為原告、以開發(fā)商及其所屬房地產(chǎn)公司為被告、以追繳土地出讓金為標(biāo)的案件的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是普通民事案件，人民法院要及時地按照普通民事案件受理立案。為了保全國有資產(chǎn)，盡可能減少國有資產(chǎn)流失，在該類案件的審判和執(zhí)行中，可以根據(jù)國有土地管理部門的訴前、訴訟保全申請，充分運用查封、扣押、劃撥、變買等司法強制措施，查封房地產(chǎn)企業(yè)和開發(fā)商的銀行帳戶，扣押財產(chǎn)，保證欠繳土地出讓金能及時全額回收。

二、追收土地出讓金案件的兩種不同類型

從不同法院已受理的以追收土地出讓金為訴訟標(biāo)的案件來看，該類案件主要有兩種類型。一類是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與國有土地管理部門簽訂《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》后，雖未改變合同約定的宗地用途，取得土地使用權(quán)后進行了房地產(chǎn)開發(fā)，但未按合同的約定足額繳清出讓金，有的房地產(chǎn)企業(yè)為了取得土地使用權(quán)證，還向土地管理部門書立了欠據(jù)。對于這類案件，事實清楚，處理意見也是相當(dāng)明確的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)受讓人與出讓人簽訂的《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》的約定判決受讓人全額繳齊所欠土地出讓金。第二類是房地產(chǎn)商在簽訂《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》取得轉(zhuǎn)讓土地的使用權(quán)后，變更合同的規(guī)劃設(shè)計條件，主要是增大容積率，增大建筑面積，在追求企業(yè)利潤的最大化的過程中，不按規(guī)定向國家補繳土地出讓金。對這類案件的審理，由于涉及到容積率與地價之間關(guān)系的專業(yè)知識，而標(biāo)準(zhǔn)容積率的確定國家沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，各省、地、市經(jīng)濟發(fā)展水平的不同，城市建設(shè)的總體規(guī)劃要求不同，也不可能有固定的容積率標(biāo)準(zhǔn)，因而改變?nèi)莘e率對地價的影響處于不確定的狀態(tài)，在學(xué)術(shù)界因容積率變動計算應(yīng)補交的土地出讓金也有多種意見，因此，該類案件審理難較大。

【摘要】刑事案件的當(dāng)事人不是訴訟參與人，訴訟參與人只是參與訴訟，而當(dāng)事人卻是對訴訟的產(chǎn)生和存在均有決定性影響的人。本文劃清了司法主體、訴訟主體和參訴主體這三種主體的界限。當(dāng)事人不等于訴訟主體，訴訟主體是由訴訟法律關(guān)系產(chǎn)生的，而當(dāng)事人在訴訟發(fā)生前早已存在；當(dāng)事人是實體法律關(guān)系的主體，即案件實體中的兩方主體。訴訟當(dāng)事人是指案件實體中的當(dāng)事人，訴訟并沒有創(chuàng)造出新的當(dāng)事人；程序意義上的當(dāng)事人應(yīng)稱為當(dāng)訴人。當(dāng)事人是身當(dāng)其事的人；當(dāng)訴人是身當(dāng)其訴的人。

【關(guān)鍵詞】當(dāng)事人；當(dāng)訴人；訴訟主體；參訴主體；司法主體

【正文】

“當(dāng)事人”是一個使用十分普遍的概念。不僅學(xué)者使用，專業(yè)人員使用，社會各個方面的人都可能使用。一個使用如此普遍、如此廣泛的概念，其含義應(yīng)當(dāng)是確定無疑的了。其實不然。這一概念，不僅各個國家理解不一樣，一個國家不同歷史時期的理解不一樣，就是同一個國家、同一個歷史時期，學(xué)者們的理解也不盡相同。比如，有些國家將被害人視為證人，有些國家則認為被害人是當(dāng)事人。在我國法律上，原將被害人規(guī)定為當(dāng)事人之外的訴訟參與人，1996年，《刑事訴訟法》修改后，又將被害人規(guī)定為當(dāng)事人。再如，世界上很多國家都將公訴人視為當(dāng)事人，只有德國等少數(shù)國家認為，公訴人是護法人，不是當(dāng)事人（我國法律上也未將公訴人規(guī)定為當(dāng)事人）。各國學(xué)者對當(dāng)事人概念的理解是不統(tǒng)一的。比如，英國學(xué)者認為，當(dāng)事人是“指他或他的權(quán)益與任何行為、契據(jù)或法律訴訟有關(guān)的那些人”。這個定義基本上是實體性的，因為，“他或他的權(quán)益”均處在實體中，故可稱為“實體決定論”；前蘇聯(lián)學(xué)者認為，當(dāng)事人“就是控訴人、被告人、辯護人、民事原告一一被害人，以及民事被告”。這個定義又是程序性的，因為，控訴人、被告人、民事原告和被告，都是訴訟法律關(guān)系的主體，辯護人也處在訴訟之中，故可稱為“程序決定論”。這兩個定義，前者是從實體上理解，后者是從程序上理解，盡管這兩種理解有一部分內(nèi)容是重合的，但就整體而言二者并不能等同。我國法學(xué)界對當(dāng)事人的理解，就更不統(tǒng)一了。有的學(xué)者認為，“刑事訴訟中的當(dāng)事人是指對于刑事案件的產(chǎn)生、發(fā)展及終結(jié)有決定性影響，并與案件的結(jié)局有直接利害關(guān)系的人。”這是實體決定論；有的學(xué)者認為，“當(dāng)事人在中國刑事訴訟中指自訴人，被告人，附帶民事訴訟中的原告人和被告人。”這是程序決定論；有的學(xué)者認為，“當(dāng)事人是指在刑事訴訟中處于原告人或者被告人的地位并同案件結(jié)局有直接利害關(guān)系的人。”這個定義包括實體決定論和程序決定論兩方面的內(nèi)容，故可稱為“共同決定論”；更多的學(xué)者則認為，“我國刑事訴訟中的當(dāng)事人，是指與案件事實和訴訟結(jié)果有切身利害關(guān)系，在訴訟中處于控告或被控告地位并享有較大訴訟權(quán)利的訴訟參與人。”這個定義包括了三方面的內(nèi)容：“與案件事實和訴訟結(jié)果有切身利害關(guān)系”、“在訴訟中處于控告或被控告地位”、“享有較大訴訟權(quán)利的訴訟參與人”，因此，這個定義應(yīng)當(dāng)稱之為“三位一體論”。實體決定論、程序決定論、共同決定論、三位一體論，這是四種不同的定義。同一個概念，出現(xiàn)四種不同的定義，這反映出我國法學(xué)界在對當(dāng)事人概念的理解上，分歧之巨大。那么，什么是當(dāng)事人？當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)包括哪些人？被害人、公訴人究竟是不是當(dāng)事人？這些問題都是必須認真研究的重大問題。

一、當(dāng)事人不是訴訟參與人

“三位一體論”的基本特點就在于，它把當(dāng)事人視為訴訟參與人，只不過這里的訴訟參與人是與案件—事實和訴訟結(jié)果有切身利害關(guān)系，在訴訟中處于控告或被控告地位并享有較大訴訟權(quán)利的人。顯然，這種觀點是把訴訟參與人劃分為兩個部分：第一部分是享有較大訴訟權(quán)利的人；第二部分是訴訟權(quán)利相對較小的人。當(dāng)事人則是訴訟參與人中的第一部分，這樣理解當(dāng)事人是不符合實際的。

摘要：本文擬從刑事和解起源及背景出發(fā),兼比較各個近似概念,闡述刑事和解制度的概念及其對于正在構(gòu)建和諧社會的中國的意義。

關(guān)鍵詞：刑事和解；刑事調(diào)解；辯訴交易；恢復(fù)性司法

近年來,刑事和解等近似字眼屢見諸報端,它作為一種創(chuàng)新制度被我國多個地區(qū)所采用,并以各式框架和模式在不同的地區(qū)發(fā)揮著相應(yīng)的社會管理作用,這種新的化解被害方與施害方矛盾的方式引起了社會各界的關(guān)注,同時也因各媒體對刑事和解制度的不甚了解或出于其他考慮,對刑事和解的描述混亂不清或與其他概念相混淆,導(dǎo)致不少群眾對此感到疑惑和不解。就此,筆者擬從刑事和解起源及背景出發(fā),兼比較各個近似概念,闡述刑事和解制度的概念及其意義。

刑事和解常常又被稱為“加害人與被害人的和解”(victim-offenderreconciliation)。是指犯罪發(fā)生后,在特定機構(gòu)的主持下,受害方與加害方進行商談、協(xié)商,達成雙方和解,從而有效地解決刑事糾紛的一種制度。

刑事和解制度的產(chǎn)生有不同的說法,也有學(xué)者認為,刑事和解制度最早出現(xiàn)于我國。但就當(dāng)前各國相關(guān)刑事和解制度的起源來看,現(xiàn)代刑事和解制度源起于刑罰功能的變遷和被害人保護運動的興起。較為突出的一起事件為1974年加拿大安大略省基陳納市的現(xiàn)代法律意義上的第一起刑事和解的案例。當(dāng)時,基秦拿縣的一名年輕緩刑官員說服法官讓兩名被判處破壞藝術(shù)作品犯罪的年輕人同所有的被害人見面。其后,法官責(zé)令兩年輕人向被害人賠償所有損失作為其判處緩刑的條件。數(shù)月后,兩名加害人再次會見所有被害人并支付相應(yīng)的賠償以履行法院判決。基秦拿縣這種嘗試逐漸演變?yōu)橐粋€由教會捐贈、政府補助和社會各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金會。隨后,加拿大其它地區(qū)也積極參與這項活動。美國律師協(xié)會于1994年認可了刑事和解,被害人援助組織也于1995年批準(zhǔn)了恢復(fù)性社區(qū)司法模式。至20世紀90年代末,美國已有45個以上的州建立了刑事和解制度,適用的項目達300余種。在歐洲,英國、德國、法國、意大利、芬蘭等國也紛紛行動,建立起各富特色的刑事和解制度。以芬蘭為例,1983年,芬蘭首先在赫爾辛基的萬達市推行刑事和解計劃,之后逐步推廣到100多個自治市,僅1995年,各地采用“刑事和解計劃”調(diào)解的沖突即有3000起,涉及4600名犯罪嫌疑人。

近些年來,我國也開始以各種不同的形式引入刑事和解。刑事和解的引入,主要以北京市海淀區(qū)為代表。2002年,北京市海淀區(qū)人民檢察院開始對輕傷害案件和未成年人、大學(xué)生犯罪案件試行刑事和解。2003年7月,北京市委政法委出臺《關(guān)于北京市政法機關(guān)辦理輕傷害案件工作研討會紀要》,以紀要的形式對司法機關(guān)辦理輕傷害案件適用刑事和解進行規(guī)范。2004年5月,浙江省公檢法機關(guān)共同制定《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》,2005年安徽省公檢法機關(guān)共同出臺《辦理故意傷害案(輕傷)若干問題的意見》,也都做出了類似的規(guī)定。就此,我國的刑事和解逐漸出現(xiàn)在公眾面前。