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保險業是一個受到法律高度監管和干預的特殊行業，它的發展與法律強制規范的內在關聯度，要大大高于其他的金融行業。從我國現階段情況看，保險市場競爭秩序久治不愈，與作為市場主體的保險公司體制落后、機制不活直接相關，但根源在于法律制度設計和法律實現方式存在缺陷。

在法律制度的設計上，受歷史條件的限制，現有保險法律制度的立法本意，還遠未回歸到以市場機制為基本的資源配置方式、公司企業法人自擔風險的本位上。

現有保險法律制度一個重要缺陷是，忽略了市場主體利益最大化的合理預期，規定強制性義務的同時，不重權利的相應保障。保險公司營銷員法律地位的懸而未決和尚存的保險資金投資渠道法律限制就很典型。

其次，法律制度設計單純考慮了法律的強制性因素，對與其它學科的交叉研究和吸納不夠，如經濟學在節約法律成本方面，心理學在分析市場行為方式方面，社會學在研究群體效應方面等。

法定公司的類型過于狹窄，企業運作機制也未進行強制性規范，使得保險法律制度的調整范圍和調整效果十分有限。保險法繼承了公司法按所有制形式進行立法的思路，強制規定有限責任和國有獨資兩種組織形式，而現階段仍具有發展土壤的合伙制、互助合作制和集團公司，未能在法律上予以明確和規范。

同時，現有法律制度對市場經營主體分權制衡和法人治理機制的規定，過于粗糙和原則，沒有強制性規定，這也是一些市場主體經營粗放、內控制度虛設和經營違規的一個重要原因。此外，對運營資本的規定缺乏靈活性，對注冊資本要求過高，不利于自然人資本、民營資本和外國資本等社會資本進入保險業。

從執法上看，實踐中一些問題需要正視：

制定規則，維護秩序，是監管主要職能之一。但衡量一個監管機構是否盡職，不完全在于制定的法規多么完善健全，更在于它實施“法治”的含量和執法的效能。當前的主要問題首先不是缺少法律，而是法律執行不到位。

二是法律的實現上依賴于行政方式，執法程序不規范。在市場秩序的整頓上，“運動式”執法加大了執法成本。

三是對公司自律和行業自律在規范市場競爭秩序中的作用，估計過高。在市場競爭秩序的治理上，法律是基礎和前提，行業規范只能是補充。客觀地講，過去所投入資源建立的眾多區域性保險行業自律組織，以及它們制定的各種自治章程、公約，在市場秩序的規范方面所起的作用有限，根本原因還在于市場化初期，適合行業自律組織發揮作用的條件還未成熟。

四是沒有投入適當的監管資源，創制有效的保險爭端投訴解決機制。保險合同屬標準格式合同，保險產品技術含量高，決定了保險業的消費者比其他金融業更容易受到傷害。現階段我國保險行業沒有重視具獨立權威的仲裁機構的作用，把問題主要交由保險公司協商和法院裁決，使一些爭端得不到公正合理的解決，挫傷了投保人對保險市場的信心。

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關鍵詞：保險代位求償權；人身保險；行使對象；時效

1保險代位求償權的適用范圍

在財產保險中，始終貫穿著補償原則，因此，法庭一般不會對保險人在財產保險中擁有的代位求償權提出疑問。但是，對于人身保險合同是否可以適用代位求償權，至今仍沒有定論，學者們各執一詞，筆者個人認為，對于人身保險的不同險種應該具體分析。在人壽保險合同中，保險人不能行使保險代位求償權，理由如下：

首先，從人身性質的角度分析。人壽保險是以人的生命為保險標的，以人的生死為保險事件，人的生命是無價的，因而，人身利益具有無價值的屬性，不能以金錢標準來簡單的衡量人壽保險關系中被保險人在發生保險事故時所受到的損害。保險人支付給被保險人的保險賠償金只不過是對其直接開支損失的彌補，但被保險人或其他受益人因發生保險事故而遭受到的精神方面的損害是無法用金錢去補償的，有時造成的精神方面的傷害要遠大于物質上的，而且造成的遠因利益和近因利益方面的損失更是難以估算。另外，人壽保險所特有的人身性，使投保人投保的目的更多的是一種投資形式而不是以填補損害為主要目的，因其所特有的投資價值，決定人壽保險的保險金額的確定不是以保險標的為參考，而是根據被保險人交付保險費的能力及其對保險的需要程度來確定，所以，在人壽保險中，被保險人在發生保險事故后獲取的保險金不是賠償的損失。另外，被保險人在發生保險事故前可以就人壽保險與多個保險人簽訂合同，一旦發生保險事故或者期限到達可以向多個保險人領取保險金并且有權要求致害第三人給予賠償，這種做法并不違反損害補償原則，也不存在不當得利。如果允許保險人在人壽保險關系中行使代位求償權，則會造成保險人不當得利。

其次，從保險合同性質和保險利益角度分析。財產保險合同的性質是屬于補償性的合同，在財產保險中以損失補償為原則；而人壽保險合同屬于定額保險合同，其不存在超額投保的情形，而且也不受重復投保的限制，它的性質是屬于給付性的保險合同，因而，不能適用補償原則，不存在保險代位求償的問題。同時，在保險合同中，被保險人對保險標的具有的可以以金錢來衡量的現有利

益及因現有利益而產生的期待利益、責任利益，是財產保險中保險利益的體現；而人壽保險中體現的保險利益是建立在被保險人的法定身份關系或者經濟上切身厲害關系的基礎上而發生的，該種利益是無法用金錢來估價的。財產保險合同與人壽保險合同的性質及保險利益的區別，決定了不能將保險代位求償權適用于人壽保險中，否則可能會損害到被保險人的切身利益。

再次，從賠償請求權的角度分析。由于人壽保險關系中，在發生保險事故時，被保險人或者其他受益人享有的對致害第三人的請求賠償權是專屬的，具有人身性，不能轉讓給他人，因此，在人壽保險中不能適用保險代位求償權。

在健康保險和意外傷害保險中，保險人可以行使保險代位求償權，理由如下：

從一定程度上來講，健康保險和意外傷害保險具有填補損害的特征，在過錯第三人造成保險事故后，被保險人遭受到身體上的傷害，但被保險人的損失一般表現為醫療費用及誤工造成的損失等具有確定金額的財產上的損失，而保險人承保的范圍也正是關于這些的，保險事故發生后，保險人支付給被保險人的保險賠償金的目的就是為了填補這些財產方面的損失，因而，為保險代位求償權的適用提供了一定的條件。

當然，健康保險和意外傷害保險又具有人身利益的屬性，被保險人遭受的身體上的傷害，同時也使心靈上受到了創傷，因而，有權要求致害第三人賠償精神方面的損失，這些都是屬于非財產上的損害，因此，保險人在行使代位求償時，被保險人仍有權向第三人主張精神方面的損失，這不違反財產填補的原則。

我國現行《保險法》第68條的規定表明了我國現行立法中代位求償權只適用財產保險而不能適用于人身性質的保險。因此，在我國要在健康保險和意外傷害保險中適用代位求償制度，建議對保險法進行修改，對第68條進行修改，將人壽保險與健康保險和意外傷害保險進行區別解釋，或者制定有關健康保險及意外傷害保險方面的特別法。

2保險代位求償權的行使對象



“狹義解釋”派學者認為，我國《保險法》第47條中所說的“組成人員”指的是被保險人的家庭組成成員，是對前述“家庭成員”的補充和擴張。

“廣義解釋”派的學者以我國臺灣地區學者桂裕先生為代表，他是站在保護被保險人的角度，認為“家庭成員應包括配偶和親屬等較近的血親或者姻親而共同生活的人，以及雖非共同生活但負有法定義務的人，具體包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹等。而對被保險人的利益或者受被保險人委托或者與被保險人有某種特殊法律關系而進行活動的人，包括被保險人的雇傭人員、合伙人、人、信托人等。”

比較“廣義解釋”和“狹義解釋”兩種觀點可知，前者比后者的認定更準確些，但是這兩種學說在內容上都存在有一定的欠缺：首先，對“家庭成員或者其組成人員”應理解為是“被保險人的家庭成員或者被保險人的組成人員”，當被保險人為自然人是應是指其家庭成員，范圍上應限制在與被保險人共同生活在一起并擁有共同財產，且在法律上對被保險人沒有損害賠償義務的家庭組成人員。其次，對“被保險人的組成人員”應理解為當被保險人是機關、企事業單位等法人及其他非法人組織時，被保險人的員工或雇員。理由如下：

（1）在現代經濟高速發展的時代，人、財、物也是處于高速流動的狀態中，人類的生活方式轉變和相互交流十分頻繁，對“家庭成員”這一概念的界定，不管是從法律的角度還是從人們日常生活的角度都有一定的難度，與被保險人對保險標的物擁有共同利益的人僅僅局限于父母、子女等近親屬的做法，已經遠遠無法適應現代社會生活的需要了，因為與被保險人“共同生活的其他相關人員”，也可在特定情況下與被保險人一起共同擁有保險利益。

（2）將“被保險人的家庭成員”及“被保險人的組成人員”作擴大的解釋，是符合現代各國保險立法的發展趨勢的。（3）禁止保險人向被保險人的家庭成員或組成人員行使代位求償權，因為“系考慮到一個家庭一般只有一個共同荷包，保險人不應一手給付后再根據代位求償權以另一手拿回”。如果允許保險人向被保險人的家庭成員行使代位權，則無法實現被保險人計劃通過保險分散風險、減少損失的目的，同時，也無法彰顯的保險功能。另外，考察各國的經濟模式，大多數企業、單位與其員工之間的共同利益類似于家庭成員，尤其是我國目前大力倡導公司制治理結構中，一些公司制的組織實行“股份制”的模式，在這種情況下，持有該公司股份的所有員工或者說是雇員同時也是該公司的資產所有者,因而，對于公司的財產擁有共同的保險利益。

綜上，筆者認為，在界定被保險人的“家庭成員或者其組成人員”時，應該堅持的一個基本原則，即財產保險的“損失補償”原則。而且，在界定時最主要的是要把握在處理個案時不損害被保險人的利益，只有這樣，才能在保險實務操作中彰顯立法者的意圖。3保險代位求償權行使的時效

我國相關的保險法律沒有關于保險代位求償權的時效規定，因此，分析保險代位求償權的時效應依據民商事法律的有關規定。

從性質上來講，保險代位求償權從屬于被保險人對第三人的損害賠償請求權，而第三人造成保險事故的原由或者是侵權，或者是違約，因此，被保險人對致損第三人享有的賠償請求權是屬于債權請求權的范疇的，那么保險人的代位求償權也應屬于債權請求權。故保險代位求償權時效的界定，應當適用《民法通則》及其他民事法律法規中關于債權請求權的規定，如時效類別、期間長短以及如何起算等。《民法通則》中依據不同的民事法律關系及當事人的認知程度，分別規定了一般時效、特別時效及長期時效三種（即2年、1年、20年）。保險人在行使保險代位求償權時，依照被保險人應當適用的訴訟時效確定其應適用的訴訟時效；另外，根據“特別法優于普通法”的法理原則，對于第三人的侵權行為或者違約行為造成保險事故的，被保險人對第三人的索賠時效，如果《民法通則》以外的其他法律有專門規定或者特別規定的，應適用該法的專門規定或特別規定。當然，保險人行使保險代位求償權的時效，也應遵循被保險人對第三人損害賠償請求權適用的相關特別法的時效規定。考察我國的現行立法，對訴訟時效作出規定的特別法主要有《專利法》、《合同法》、《海商法》等。

從我國的法律規范上看，我國相關法律關于保險代位求償權訴訟時效的起算時間沒有作出明確的規定。理論上，學者們也存在著爭議，其中比較有代表性的有兩種觀點：（1）主張訴訟時效的起算點為保險人知道有賠償義務人時。該觀點的學者認為，若保險人不知道存在有賠償義務人之前，無從入手代位行使求償權利。（2）主張訴訟時效的起算點為被保險人知有賠償義務人時。也就是說，保險代位求償權的訴訟時效從被保險人能夠向致害第三人行使索賠請求權之時開始計算。

筆者比較贊同第二種觀點。即認為保險代位求償權的訴訟時效應自被保險人可向致害第三人行使索賠請求權時起算，理由如下：

首先，從保險代位求償權的性質方面看。前面我們已經分析，保險代位求償權從性質上來說是一種債權的轉讓，保險人在承擔保險責任后，自被保險人處受讓其對致損第三人的損害賠償請求權，根據法理上的“任何人不得將大于自己所有之權利讓與他人”可知，保險代位求償權的行使理應受被保險人對第三人原有索賠請求權的制約，當然也包括行使的訴訟時效方面。即保險代位求償權的訴訟時效的起算點應為被保險人能夠向第三人行使索賠請求權時。

其次，從第三人利益方面看。若根據法律的規定，第三人對造成的保險事故應向被保險人負損害賠償責任的，則其所享有的訴訟時效及時效經過方面的利益，不因存在保險代位求償權而有所改變。

再次，從被保險人利益方面看。由于受訴訟時效的限制，保險人為了盡早行使代位求償權以免時效經過，勢必會加快向被保險人支付保險賠償金的理賠速度，如此以來，有利于被保險人的受損利益得到及時的補償。

參考文獻

［1］陳欣.保險法［M］.北京：北京大學出版社，2000.

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醫療事故糾紛的處理多年來一直是社會各界關注的熱點問題之一，同時，醫療事故糾紛也一直是人民法院受理人身損害賠償案件中的難點，分清理順醫療損害賠償糾紛民事責任的承擔將有利于正確處理醫療糾紛，依法平等保護醫患雙方的合法權益，實現社會的公平與正義。本文對如何處理醫療損害賠償糾紛的幾個問題進行了分析和探討，提出了筆者的一點看法和觀點，為實現社會的公平和正義盡一份力。

醫療糾紛民事責任的構成，也就是該責任的構成要件，包括：必須有損害的事實、必須有違法行為或技術上的失誤、損害事實與違法行為之間必須有因果關系和必須有過錯。另外，本文還論述了醫療侵權損害賠償糾紛中的舉證責任的倒置適用。

一、醫療糾紛民事責任的構成

絕大多數的醫療糾紛案件屬于侵權的民事糾紛，要確定是否承擔民事責任，前提是確定醫務人員所造成的傷、殘亡等損害后果是否符合民法規定的承擔民事責任的構成要件。所謂構成要件，是指構成侵權，應當承擔民事賠償責任必要條件，這些所須的各項條件必須同時具備才承擔賠償責任。因此，我們講醫療糾紛的民事責任，首先要掌握該責任的構成要件。也就是承擔該民事責任必要條件。

（一）必須有損害事實

損害事實是指某種行為致使受害人財產權或人身權受到損害，造成財產或非財產減損失客觀事實。既包括物質上的損失，也包括精神上的損失，具體表現為受害人死亡、殘廢、增加病痛、延長治療時間等所造成的財產上的減損以及由上述情況導致的受害者及家屬精神上的焦慮、憂愁、苦惱等實際損害。目前，對醫療糾紛中的精神損害是否賠償，各種有關法律法規尚無明文規定，但司法實踐中已出現對精神損害進行賠償的案例，而且，從發展趨勢上看，精神損害將日益受到重視。

作為侵權民事責任認構成要件的損害事實，應具有以下特征：

1、被損權益的合法性

即侵權行為人所侵害的是他人受法律保護的合法權益。對法律不予保護的“權益”，即使“侵犯”并造成一定后果，也不是應承擔民事賠償責任的損害事實。例如對愛滋病患者實行的強制隔離和治療，雖然有可能導致病人減少收入和暫時增加痛苦等后果，但此時法律已不保護他們在社會上自由活動的權利，雖然被損害，卻是法律允許的，因此這種“損害事實”就不是應當承擔責任的損害事實。

2、損害行為的補救性

一、是補救的必要性，既損害結果對受害人造成了較大的影響，卻有必要進行補救，不補救將損及民法中的某些基本原則如公平原則等。因此，民法通則和醫療事故處理辦法均規定，醫療事件引發較大財產損失和嚴重人身傷亡的，應當予以補救。而對于極少的財產損失或輕微得人身傷害，就沒有補救的必要。例如，某護士給患兒輸液時，經反復多次才扎入靜脈，造成患兒局部淤血，哭鬧多時，家長要求賠償患兒疼痛損失，對此，衛生行政部門和法院均未予支持。二、是補救的可能性。即必須是法律允許補救的損失方能補救，超出法律規定范圍的損失，即使真的有，也不能補救。例如，因醫療事故造成的誤工收入，傷殘者生活補助費、死者喪葬費等，是法律明文規定可予補救的，反之，“受氣費”、“疼痛費”、“青春損失費”等，法律沒有規定其補救范圍和補救方式，因此，雖然有侵害行為存在，也不能也為損害賠償關系中的損害事實。

3、損害行為的補救性

一切構成醫療糾紛民事責任的損害事實，必須是已經發生的、確實存在的。而臆想的、捏造的、沒有科學根據的結果都損害事實。在醫療糾紛案件中，有時患者僅出現一些癥狀，而無相應的體檢出，輔助檢查也無陽性改變，這種情況在大多數軀體損害案例中應視為無損害后果，僅在少數精神損害案件中成為損害后果。例如，病員楊女，20歲，未婚。因雙眼斜視行矯正術。術后矯正指標及視力均正常。一年后訴頭痛，經多項檢查均未查處器質性病變。后經精神科專家鑒定，該病員所謂頭痛，實際是一種“疑病癥”，根本不是眼矯正術的后果。

損害事實是損害賠償法律關系賴依存在的基礎和依據，沒有損害事實，就沒有賠償的民事責任。這于刑事責任有很大的不同，刑法對未遂行為（即未造成損害后果）也要處罰，比如，某醫生在給一個于自己有恩怨的女病員做闌尾切除術時，準備借此機會將病員的輸卵管結扎使其不能生育，操作中被助手發現，陰謀未能得逞。雖然沒有損害結果發生，但已具有了社會危害性，屬于未遂犯罪，應當承擔刑事責任。損害賠償則沒有未遂損害的民事賠償責任。企圖損害或雖有過失加害行為，但事實上未造成損害結果，就不夠成損害賠償責任。在醫療糾紛的侵權損害賠償責任方面，只要沒有損害事實，就無須承擔民事責任。

（二）必須有違法行為或技術上的失誤

1、違法行為

在醫療糾紛案件中，違法一詞應作廣義理解，即不僅違反國家的法律法規，更重要的是違反衛生行政部門和醫療單位制定的規章和技術操作規程。實際上，早實踐中，因醫療事件而承擔民事責任。絕大多數情況下是由于醫務人員違反規章制度或技術操作規程，而不是違反國家的法律法規。例如，某3歲病兒因被開水燙傷到鄉衛生院就診，甲醫生借口鄉衛生院不具備治療燙傷的條件而拒治，病兒家長只好又找乙醫生，乙醫生用紫草油治療有效，囑家屬隔日再來復診。第三日復診時恰遇甲醫療值班，家屬告知其用紫草油治療有效后，甲醫生順手從藥柜里拿出一瓶藥，看也沒有看就涂在病兒的傷處沒等傷面涂完病兒就開始凄厲的哭叫，家屬提醒說：“是不是用錯藥了”。甲醫生不但不去核對，還叫家屬按住病兒，在傷面鋪上紗布，將剩下的100毫升藥液全部到出。然后揚長而去。幾分鐘后，病兒口唇發紺，繼而休克，經搶救無效死亡。原來是甲醫生誤將“來蘇”當作紫草油了。本例甲醫生違反了用藥前的核對制度，就屬于違法行為。反之，如果醫務人員的行為是合法的就是說沒有違反法律，規章制度和技術規程，就無須承擔賠償責任。比如給腎癌病人切除病變腎臟，雖然造成了病人的臟器缺失。但可以延長病人的生命，此時沒有違反法律和制度的規定，也就不存在承擔民事責任問題。

違法行為包括作為和不作為兩種形式。作為是指行為人積極地實施了法律或規章制度禁止的行為。比如前例的甲醫生既是以作為的形式表現的違法行為，因為按醫院的規章制度，給病人用藥前必須經過核對，禁止不經核對草率用藥。甲醫生的行為即屬于以積極方式實施的違反規章制度的行為。屬于作為的違法行為還有打錯針、輸錯血、開錯刀等等。

不作為是指行為人消極地不實施法律或規章制度要求必須實施的行為。比如，一交通肇事腿部骨折的病人，就診時已因失血過多處于中度休克狀態，但接診醫生既未給予包扎，止血，更未采取輸血，給氧等搶救措施，以本院沒有骨科為由，強令危重病人轉院，結果病人死于轉院途中。這種對病人不負責任，推諉拒治，不盡職盡責的行為就是不作為的違反規章制度的行為。因為衛生行政規定有“首診負責制”即最先接診的醫院及醫生，無論所接病員是否屬于本院或本科治療對象，也無論自己是否有治好的條件，都應盡最大的可能采取必要的措施，不得以任何理由不作任何處理便將病人轉院或轉科。本例接診醫生即違反了首診負責制，本來應對病員采取包扎，止血等應急措施（這在任何醫院都是能做到的），他卻消極地沒有采取。這就是不作為形式的違法行為。屬于不作為的違法行為還有擅離職守，以病人報告的病情不予理睬，忘記執行醫囑，不按護理計劃按時觀察病人等等。

不作為違法作為的構成前提，是行為人負有法律所要求的某種特定義務，不履行這種義務即為違法。這種特定義務可以是法律直接規定的，如監護人對被監護人有特定的監護職責，不履行職責即屬于違法行為。也可能是特定職務或業務所要求的，如上班時的警察對違法行為必須制止，不制止就屬于不作為的違法行為。醫生的不作為違法行為即屬此類，即醫生的職業決定他有搶救病人的特定義務，消極地不去搶救就是不作為的違法行為。應當注意的是：特定職務決定的特定義務，必須是義務人在崗當班時間才存在，業余時間里不存在這種義務。比如，某醫生在旅游度假時遇一心臟病突發病人，該醫生本來有心臟按摩等徒手復蘇的技能，卻未予搶救，這僅屬于未盡道德上的義務，不構成法律上的不作為違法；如果該醫生是隨團保健醫，對病人不予救治，就是不作為違法行為，因為此時該醫生負有特定的法律義務。

實踐中，有些行為從表面上看是違法的，但事質上不但不違法，還應該提倡。這在理論上稱之為阻卻違法行為，通俗的講，就是由于某些因素的存在，隔斷了該行為的違法性，該行為不能認定為違法。屬于這類的行為有：①職務授權行為。某些負有特殊職責得人，為了保護社會公共利益和公民的合法權益，法律允許其執行職務是“損害”他人的財產和人身，對因此而造成的損害不符賠償責任。醫生即屬于此類負有特殊職責得人。比如，某大腿刺傷病人急診于某醫院，經查股動脈斷裂，病人處于失血性休克狀態，生命垂危。該醫院無吻合血管條件，結扎等止血措施均難以控制大量出血，附近又無上級醫院。接診醫生當機立斷，給病人做了截肢手術，結果保住了病人生命。此例雖然造成了病人肢體殘缺的“損害”，但執行職務的醫生有權采取這一措施，法律上認為是認為合法的，類似的事例還有：消防隊員為防止火災蔓延而將鄰近的房屋拆毀；公安干警開槍打傷可能逃脫的罪犯等。應當注意的是，職務授權行期的行為人必須是依法負有這種職責的，并且損害后果是無法用其它避免方法或減輕的，同時又為執行職務所必須的。②受害人承諾的行為。即受害人允許他人侵害自己的權益。受害人承諾屬于契約性質，只要不違反法律法規，就可以使醫務人員的行為不再具有違法性。但應注意的是，合法的受害人承諾是有著嚴格的條件限制的，首先，承諾允許他人侵害的，只能是自己可以處分的權益，如自愿獻血，捐獻器官等。本人沒有處分權的不能承諾，比如父母不能承諾醫生將自己的呆傻兒子處死，因為父母沒有權利處分兒子的生命權。其次，承諾的內容不得是法律禁止的，比如，可以認可手術可能出現的并發癥，后遺癥，可以允許他人對自己造成輕微傷害等均屬于正當的意思表示，而囑托他人幫助自己自殺，承諾他人將自己殺死或重傷等，則違背刑法的禁止性規定，這種意思表示不能生效。

2、技術上的失誤

醫療事故承擔民事責任的行為要件中，有一與其他民事責任的行為要件不同之處，那就是，在技術事幫的場合，當事醫生只要存在技術上的失誤，比如，手術醫生因對臟器認識不清而誤摘，此時，即使醫生沒有違法行為，即他是完全按照規章制度和技術操作規程操作的，也仍要承擔民事賠償責任。這是由醫生這一特殊職業所決定的。醫生是直接與人的生命健康相關的專業技術人員，因此，國家對醫生的執業資格規定了嚴格的條件，醫生執業時，不公必須具備的資格，還必須對自己的診療行為給予超乎其他職業的特別注意。只有對醫生的行為提出這樣的高要求，才能充分保障人的生命健康安全。如果對應盡的特別注意沒有盡到，并由此產生技術上的失誤，醫生就要對此負責，所以，醫生承擔民事責任并非必須有違法行為，技術失誤與違法行為是并列的承擔賠償責任的行為要件。

（三）損害事實與違法行為之間必須有因果關系

因果關系是一個哲學概念，簡單地說，引起某一現象的現象，稱之為原因：而由該現象引起的某一現象，稱之為結果。客觀現象之間這種引起和被引起的關系，就是事物的因果關系。因果關系是確定醫療糾紛民事責任的必要條件之一，如果醫生的違法行為與病員的損害事實之間沒有因果關系，那么，不管其他條件是否具備，醫生和醫院都不承擔責任。比如，病員陳女，68歲，因橈骨遠端骨折就診，經治醫生施行手法復位，因病員不能耐受疼痛而復位不夠理想，后改用夾板復位。數日后復診，醫生發現病人已自行拆除固定用的夾板，骨折端嚴重錯位，于是現次在X光機下進行復位，但病人仍因不能忍受疼痛而不予配合，醫生建議病人到大醫院治療，病人未去，結果骨折畸形愈合，影響了手腕部的功能。本例在治療過程中，經治醫生始終沒有記病歷。根據衛生部的有關規定，未記病歷屬于違反規章制度的行為，實際上也給后來的技術鑒定造成了困難，對此，經治醫生和醫院是負有責任的。但是，從因果關系角度分析，病人骨折畸形愈合并不是未記病歷直接造成的，即醫生的違法行為與病人的損害后果之間沒有因果關系，醫院不承擔損害賠償責任。

因果關系問題作為認定醫務人員民事責任的必要條件，是處理醫療糾紛必須明確認定，而在實踐中又是認定起來相當困難的問題。這就要求糾紛的處理者和糾紛的當事人，既掌握因果關系的基本知識，又要了解因果關系在實踐中的各種類型以及應當注意的問題。這樣才能保證處理者公平合理地解決糾紛；保證當事人能有效地保護自己的合法權益。

（四）必須有過錯

過錯，是行為人對自己行為引起的危害結果所抱的主觀心理態度。一般法律概念里，過錯包括故意和過失兩種形式，但在醫療糾紛中，醫務人員的過錯只有過失一種形式，因為故意造成病人損害后果的，就構成刑法里的故意傷害或故意殺人罪，不再屬于醫療糾紛的范疇。醫療糾紛中的過失，也包括疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種，例如：病員康男，30歲。因腹痛，腹脹，惡心嘔吐，不排氣排便等癥狀就診。醫生在查體時只讓病人把褲子退到下腹部，隨便在腹部聽，叩了幾下，沒有進行全身性全面查體，便診斷為“急性完全性腸梗阻”，并通知手術室手術。術中才發現病人患的是右側腹股斜疝，小腸已進入疝囊不能還納，形成絞窄。由于原來按腸梗阻的診斷切口取的左臍旁，距疝囊較遠，只行重新再開一刀，進行了疝氣修補手術，給病人造成不應有的損害。如果本例接診醫生能認真負責，按規定進行全面查體，這起誤診是完全可以避免的。本例即屬于疏忽大意的過失。由于具有主觀上的過失，所以當事醫院應對本案承擔民事責任

。

二、醫療侵權損害賠償糾紛中舉證責任倒置的適用

對于醫療糾紛民事責任的歸責原則，國內外都存在著截然不同的兩種主張，一種是過錯責任原則，即認定醫療事件的當事人應當承擔民事責任必須以存在過錯為基礎。有過錯才承擔責任；沒有過錯就不承擔責任。另一種是無過錯責任原則，即只要有損害事實發生，就不問當事醫生是否存在過錯便直接確定民事責任。持這種看法的人將醫療服務類比高度危險作業，認為醫療服務的對象是人的生命健康，由人的生命健康的極端珍貴性決定，醫療服務是高風險的職業，這種職業性質本身就決定了從業者應負有特別注意義務。因此，只要違背這項義務，給病員造成損失，不管其存在過錯與否，都要承擔責任。

目前，國外持無過錯責任原則看法的人呈逐漸上升趨勢，在的國家在解決醫療糾紛的實踐中也對過錯責任原則作了變通性規定，如“事實本身證明”原則，雖然沒有完全取代過錯責任原則，但已承認在某些情況下有例外。在我國，仍是持過錯責任原則看法的人占多數，處理醫療糾紛的司法實踐也實行過錯責任原則。其法律依據是《民法通則》第一百零六條：“公民，法人違反合同或者不履行其它義務的，應當承擔民事責任（第一款）。公民，法人由于過錯侵害國家，集體的財產，侵害他人財產，人身的，應當承擔民事責任（第二款）。，沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任，應當承擔民事責任（第三款）。”本條前兩款規定了承擔民事責任的過錯責任原則，第三款規定了無過錯責任。醫療糾紛屬于侵權損害賠償糾紛，侵害的是上述第二款規定的他人“人身”，因此應當適用過錯責任原則，依第三款的規定，只有法律有明確規定的才存在無過錯責任，《民法通則》只規定了“高度危險”“環境損害”等適用無過錯責任，其中不包括“醫療侵權損害賠償”，據此，認定此類糾紛的民事責任時，不能適用無遠錯責任的歸責原則。

歸責原則與舉證責任是緊密相聯的。實行過錯責任原則，其實質是由受害者——患者一方負舉證責任，即提供證據證明加害方一醫院有過錯，如果舉不出加害方有過錯的證據，加害方就不承擔民事責任。實行無過錯責任原則，其實質是有加害方負舉證責任，即所謂“舉證責任倒置”。就是說，此時受害人無須再首先提供證據證明加害人有過錯，而是反過來，由加害人首先提出來證據證明自己無過錯。只要受害人提出了死亡，傷殘，功能障礙等事實，不需要證明該事實是由醫務人員的過錯造成的，便可推定醫務人員是有過錯的，醫務人員要免除自己的責任，就要證明自己的行為符合規章制度，技術規程和醫療原則，或者證明病人的損害后果是病人自身的原因或其他意外事件造成的。如果證據不足無法證明，就要承擔民事責任。可見據證責任問題對當事的糾紛雙方是何等重要。

我國民事訴訟法確立了“誰主張，誰舉證”的舉證責任制度，就是說，在民事訴訟過程中，一方說自己享有某項權利，如賠償請求權，就要提供證據論證自己確實享有該享權利的充分理由；另一方要否定對方的主張，就要用證據證明對方不應該享有該項權利。可以說訴訟的過程，就是一方用證據“立論”，另一方用相反的證據“駁論”，循環往復，直到把事實弄清的過程。但醫療損害賠償案件自身的特殊性卻使主張權利的病員一方在舉證上存在較大障礙。首先，醫療服務具有專業性強，技術性高的特點，在通常情況下，病員及家屬不可能具備足夠的醫學知識，對醫療單位的規章制度及診療護理常規等也難有較細了解。因此無法提出證據證明醫務人員在診療護理中的過失行為。其次，診療護理都有病歷記載，病歷是認定醫療過失的重要依據。但是根據衛生部的有關規定，病員及家屬無權調閱病歷材料。再次，病員在已死的情況下，無法舉證，即使沒死，處于昏迷不醒，病情危重狀態的病員也無法舉證，而家屬又不可能參加治療的全過程，由家屬舉證也是不切實際的。

基于受害人舉證上的這些障礙，我認為，醫療糾紛損害賠償案件也應當實行“舉證責任倒置原則”，即只要受害的患者有死亡，傷殘等損害事實，并由此提出損害賠償的請求，當事的醫院就應當首先舉證證明自己無過錯，或證明該損害是由病員自己的原因或無法防止的外因（如醫療意外，疾病的自然轉歸）造成的不能證明即應承擔損害賠償責任。這樣確定舉證責任對當事醫院并無不公，因為證據有他們掌握，他們又是專業人員，如果確實無過錯，證明起來是不難的，并不是他們增加不應該有的負擔。以往實踐中沒實行舉證責任倒置原則，事實上醫方也要舉證證明自己無過錯。對受害患方來說，則無須勉為其難的舉證，只須坐等醫方證明其有無過錯報告。在醫方證明自己無過錯后，患方才需要舉證證明醫方證據的虛假。這樣才能真正的保護患方的合法權益，體現民法通則的公平原則。

參考資料

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[5]王偉軍：《醫療事故處理條例實施全書》中國致公出版社會實踐2002（1）

[6]曹力、劉玉瑩：《醫療事故防范200問》人民軍醫出版社2004（27）

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【摘要】國內休閑旅游是旅游市場中重要的組成部分，本文采用企業訪談和問卷調查的方法對北京國內休閑旅游高端市場供求進行了分析，并在此基礎上預測了未來的發展趨勢，最后提出了對策建議。

我國旅游業基本上遵循了入境旅游——國內旅游——出境旅游這一發展軌跡。作為現代社會的大眾旅游，中國居民的國內休閑旅游在20世紀90年代末才發展壯大起來，隨著國內居民個人收入的快速增長，目前發展非常迅猛。與此相適應，我國旅行社的國內旅游產品的市場開發也是從這一時期才開始真正啟動。

十多年來，我國國內旅游市場已經有相當大的規模，尤其是從1999年開始每年的3個黃金周對國內消費者的休閑活動有重大的影響。但是，現在的國內旅游市場非常混亂，市場無細分、產品雷同無特色、低價競爭激烈、導游回扣等問題成為發展旅游業的幾大頑疾。因此，隨著國內旅游市場蓬勃發展的趨勢，盡快開發高端休閑旅游市場，為消費者提供多檔次、多品質的旅游產品，豐富旅游市場，保證旅游者的切身利益已迫在眉睫。本文以北京旅游市場為研究對象，從旅游需求和供給兩方面分析國內休閑旅游高端市場的發展現狀，在此基礎上分析未來的發展趨勢，并提出相應的對策建議。

一、國內休閑旅游高端市場定義

到目前為止，國內還沒有統一的關于國內休閑旅游高端市場的定義和相關的市場分析。為此2004年8-9月，課題組對全國旅行社百強企業排名前10位的北京6家旅行社企業的副總及以上高層管理人員，圍繞北京國內休閑旅游高端市場的定義、規模、開發現狀及存在的問題等方面進行了深入訪談，同時，我們對旅游消費者的基本情況進行了抽樣調查，以此來分析旅游消費者對休閑旅游高端市場的需求狀況。此次調查共發放問卷1625份，回收有效問卷為1401份，有效回收率為86.22%，屬于高有效回收率的范圍，以此進行北京休閑旅游高端市場的供求分析。我們共擬定了包括旅游者出游時間、出游次數、停留天數、平均旅游花費、旅游消費結構、花費來源、信息獲取方式、旅游購買方式，以及喜愛的國內旅游目的地等在內的16個相關問題，涵蓋了高端消費群的基本情況、旅游者花費水平、影響旅游因素等諸多方面。

根據我們對旅游企業的訪談和消費者的問卷調查發現，現在有3種不同的休閑旅游高端市場的定義：

(1)在我們對旅行社企業的訪談中，業內經營者認為，從旅游消費者的角度來看，國內休閑旅游高端市場的游客每人天旅游平均花費在500元人民幣以上，即為高端旅游消費人群。

(2)我們根據對北京市場的旅游廣告報價、飛機票價和酒店房價水平的綜合分析表明，北京旅游消費者的國內旅游行程在3天以上，且入住三星級以上酒店的乘飛機出行的旅游，每人每天的平均花費需要在500元人民幣以上。

(3)在有效回收的問卷中，我們認定為休閑旅游高端市場范疇的消費者問卷為515份，占有效總體問卷的36.76%。根據本次問卷的統計分析表明，北京休閑旅游高端消費群體3年中自費旅游的所用天數以4-6天為主，平均每人每天所花費的費用在550.21-691.15元人民幣之間。

根據上述分析，我們將北京休閑旅游高端消費群體定義為：外出旅游3天以上，且每人每天平均花費500元以上的旅游者。

二、北京的國內休閑旅游高端市場需求分析

(一)休閑旅游高端市場的規模

由于休閑自費旅游的基本單位往往以家庭為主要出游形式，所以，我們對休閑旅游高端市場的規模確定是以家庭為單位來測算的。根據2003年的統計數據，北京市2002年的人口為1423萬人，以北京統計局最新統計資料為依據，北京2002年和2003年的家庭平均人口為3人，以此來推算，北京市約有474.33萬戶家庭。北京市統計局的統計數據表明，北京市高收入家庭約占總家庭數量的20%，以此測算，北京的高收人家庭(人均年收入為2萬元人民幣的家庭)約為94.86萬戶，約284萬人。

根據中國旅游統計年鑒數據顯示，北京城鎮居民2001—2003年間的旅游出游率分別為160%、171.95%、179.59%，這足以說明，旅游已經成為北京市城鎮居民的一種普遍的生活方式。本次問卷統計數據顯示，高端市場的旅游消費者年出游次數在2次以上。

因此，北京市的高收入家庭基本可以構成休閑旅游高端市場的規模。由于高收入家庭的出游實際上包含了出境旅游的情況，而目前國家公布的旅游統計數據缺少直接的統計信息，所以，我們無法準確把握這些旅游者的出境旅游和在國內旅游的比例。根據國家旅游局公布的2002年相關數據推算，中國公民出境旅游的人次約占中國公民旅游人次的1.8%。北京的國內休閑旅游高端市場的規模據此保守估計，至少有93萬戶高收入家庭，約279萬人。

與此同時，我們根據問卷調查的統計數據，對旅游者的收入與花費支出的相關性進行了分析，其相關系數為0.97，即為高度相關(見表1和圖1)。也即收入高的旅游者其旅游支出費用也相應比較高。不過，從調查問卷中也發現，有相當數量的旅游消費者收入雖然不多，但旅游支出的費用相當可觀。因此，我們可以推測，休閑自費旅游的高端市場并不僅僅存在于高收入家庭的范圍。這種現象符合旅游動機理論的一種解釋，即旅游是一種非常規的生活體驗，因此，旅游者為了逃避常規生活方式的種種困擾，可能愿意多支付費用來體驗這種享受。

(二)休閑旅游高端市場消費者分析

根據調查問卷統計分析表明，北京市這一消費群體的男女比例基本是各占一半，年齡集中于35歲左右。這一消費群體的職業特征以企事業高級管理人員、公司職員和專業技術人員為主，這3者之和所占的比例約為65%，見表2。

北京國內休閑旅游高端消費群體的旅游消費特征主要表現在以下幾個方面：

1.外出旅游的時間多集中于國家法定的節假日，其次為帶薪假期。

2.對旅游信息的獲取方式首選報紙和網絡，其次是朋友和同事的介紹。需要說明的是，國內旅游者利用網絡，主要是通過網絡來了解旅游行程中所需要的各種信息，而不是直接在網絡上進行預訂。

3.主要采取的旅游購買方式是直接前往旅行社的銷售門市部。希望將來能夠通過網絡或電話完成預訂。

4.3年以來自費旅游的次數為一年平均2次。

5.對國內旅游目的地的偏好排序為：云貴高原(37.67%)、少數民族地區(22.72%)、華南地區(19.22%)、北京周邊地區(16.70%)、東北地區(15.53%)、華東地區(13.59%)、西北地區(12.82%)、華中地區(5.63%)。

6.影響外出旅游的因素排序是：時間(84%)、價格(83%)、偏好(73%)、旅行社信譽(68%)、旅游產品質量(65%)、距離(63%)、氣候(59%)、其他(39%)。

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關鍵詞:自助旅游；市場；開發；對策

自助旅游活動在我國自古有之，然而，現代意義上的自助旅游興起與快速發展是在20世紀90年代之后。自助旅游以其對目的地和出游時間選擇的避熱性、旅游活動準備的充分性、旅游活動內容的高度參與性和旅游活動安排的自主性而得到大眾青睞，成為現代旅游者所樂意采取的休閑度假旅游方式。據攜程旅行網2005年的一次問卷調查(以20000名會員為樣本，有效問卷15000份)顯示：84.34％的出游人士表示會以自助游的方式出游，短途自助游比例最高近90％，自駕車占32，34％。據悉，近年歐美發達國家旅游比率分別是自助游占70％，團隊游占30％。可以看出，在21世紀的國內旅游中，自助旅游被越來越多的國人所接受。但由于自助旅游在我國的發展時間不長，很多方面還存在問題和制約因素。因此，理性地分析我國自助游的發展現狀，及時發現問題，對于我國自助旅游持續健康發展有著十分重要的意義。2009年，我國將全面推行“國民休閑計劃”，為自助旅游的發展提供了更廣闊的市場空間，這時研究自助旅游的相關問題就更有現實意義。

一、我國自助旅游的發展現狀及前景

(一)自助旅游市場前景廣闊

自助旅游是一種時尚的旅游方式，它以“張揚個性、親近自然、放松身心”為目標，完全自主選擇和安排旅游活動，是沒有全程導游陪同的一種旅游方式。據調查，北京94％的家庭不愿受旅行團的約束，準備自助旅游，在上海白領們在回答“下次你將選擇哪種出游方式”問題時，約有70％的人希望“自助旅游”。當然“準備或希望自助旅游”不能表明目前自助旅游占多大市場分額，但說明了自助旅游快速發展的趨勢。另外，從各個“旅游黃金周”的盤點評述中也可發現，自助旅游者的隊伍在不斷壯大。尤其是在生態旅游家喻戶曉后，人們選擇自助旅游方式的愿望更加強烈。

(二)自駕車和背包旅游成為主要形式

1自駕車旅游。自駕車旅游源于上個世紀的歐美發達國家，早在1980年美國自駕車旅游就已占到了各城市間旅游的84％之多，且逐漸發展出專用的房車形式(ReereationVehi-cle)。從近距離的周末駕車游(sunday-drive)到中長距離的駕車旅行(DriveTravel)，自駕車旅游逐漸成為中產階級的一種主流自助旅游模式。進入21世紀后，我國私家車的擁有量以前所未有的速度大幅度增加，中華人民共和國2008年國民經濟和社會發展統計公報數據顯示，2008年年末全國民用轎車保有量2438萬輛，增長24.5％，其中私人轎車1947萬輛，增長28.0％。另據蓋洛普公司2004年中國消費調查數據中顯示，城市家庭擁有的私家車總數占當年總量的85％，估計目前我國城市私家車總數達1600多萬輛。私家車的增長讓自駕車旅游成為當今自助游客首選的旅游方式。有資料顯示，我國從2004年春節開始，自駕車游客的比例已占整個散客市場的3成以上，而且這一數字正逐年提高。其中深圳、廣州、上海等城市市民出游選擇自駕游的比例高達60％。開著自己的車游歷天下，已成為中國人的現實。

2背包旅游。背包旅游作為自助旅游的一種形式，在國內也逐漸得到人們的喜愛，尤其是一些青年人的喜歡。背包旅游因為價格便宜、自由度大、環保、新穎、刺激，與參加常規團隊旅行相比，更能接觸到真正的自然與人文景觀，徹底擺脫城市商業氣息，有些旅游項目還能從中測試自己的野外生存能力而成為時尚。雅魯藏布江大峽谷徒步旅游開展以來，吸引了大量的背包旅游者前往。“讀萬卷書行萬里路”，徒步旅行不僅可以培養自立精神，豐富人生體驗，而且可以增長知識，增加閱歷，是居民寓教于樂的好形式。

據奧索卡、雪鳥等戶外探險旅游用品專賣店經理介紹，目前購買該店裝備的顧客逐漸增多，其中有年輕人、中年人，有高端游客也有部分普通游客。可以看出，背包旅游在我國已經有了一定的發展勢頭。

(三)自助旅游發展的主客觀條件充分

1旅游者自我價值實現需求的升溫。馬斯洛認為人的需求分為生理、安全、社交、尊重、自我實現五個層次的需求，其中自我實現需求是高層次需求。旅游者的自我價值實現就是通過旅游活動，提高自身的知識和能力，打破束縛，獲得最大滿足感。進入21世紀以后，旅游者在個性化、探險化、求知化三方面的需求不斷升溫，這些需求通過自助旅游可得到最好實現。首先，自助旅游可根據旅游者個人喜好組合旅游產品，突出旅游者的個性需求，從旅游市場營銷學的觀點看，是為旅游者量身訂做的旅游方式；其次，旅游者的好奇心和征服欲，趨冷避熱和挑戰極限的心里，激發了旅游者探險化的旅游需求；第三，旅游者希望在旅游活動中獲取最大的信息量，而這一信息的來源依靠自己深度體驗，就必須參與自助旅游。

2市場環境與技術支撐條件的改善。自助旅游在歐美地區發展較早，已經成為最方便、最流行的旅游方式。近年來，國際間的旅游合作健康發展，歐美等經濟發達地區的旅游者紛紛涌向自然和文化資源豐富的發展中國家以及不發達國家和地區，非洲、亞洲、南美地區成為熱點旅游目的地，我國也成為歐美自助旅游者的首選地。自助旅游國際國內市場前景看好。

此外，電子技術與網絡技術的應用和推廣，加速了自助旅游的發展進程。如旅游電子商務的運行，增加了旅游信息的收集和渠道；GPS系統的應用提高了旅游地的安全指數。自助旅游者利用互聯網可以自由組團和選擇參加者，自由選擇路線，通過網絡旅游服務公司，可以“自助”地預訂旅游路線，選擇交通方式，預訂酒店和導游，順利完成行程。

二、我國自助旅游發展中存在的主要問題

1缺乏準確實用的旅游信息。電子技術與網絡的發展使得旅游信息增多，確實方便了旅游者，但離自助旅游者需要還有差距。現各旅游網站上信息大多是景點的介紹、旅游線路和產品推廣、票務預訂以及一些自助游記，對自助旅游者所關心的旅游目的地的氣象、路況、治安、交通網絡，人文習俗等信息介紹較少，甚至有的還不夠準確，節假日客流信息更新較慢，許多新的旅游項目不能及時宣傳與推廣，旅游目的地的住宿(特別是青年旅館和家庭客棧的情況)、旅游景點之間的交通以及價格情況常常與實際有誤差。有些網站雖開通了酒店預訂、機票預訂、旅游線路預訂、網上拼團等多項服務，但必須“在線預定、離線確認、離線付款”，給自助旅游者們造成不便。

2自駕車旅游的配套設施跟不上。盡管我國高速公路的通車里程已躍居世界第二位，而且還在不斷地建設中，但對于960萬平方公里的國土面積來說，仍然只能保證主要城市之間的交通便捷。大量的經濟欠發達地區(往往是自助旅游者向往之地)的交通相對不便，很多旅游景區(點)的可進入性仍然比較差，配套設施不夠完善。各個景點的停車場車位緊張，僅能滿足旅游團隊停車，自駕車輛常常只能停在景區入口的道路兩旁，碰到旅游旺季加劇了交通擁堵。此外，交通路況、路標指示、加油站布局指示、汽車旅館、汽車維修站點等信息和緊急救援服務等方面都還不夠完善。

3自助旅游存在諸多安全問題。安全是旅游活動順利完成的保障，也是目前自助旅游面臨的一大問題。由于缺乏旅行社的引導和服務，自駕車游的旅游者往往因為不熟悉景區路況或疲勞駕駛等導致交通安全事故；而背包自助游客又常常會因為迷路或進行危險性高的旅游活動造成身體傷害，有時也會因為個別偏遠景區或人跡罕見景點的治安狀況較差出現安全事故。

三、我國自助旅游的開發對策

(一)全面建設旅游目的地信息系統

1開發詳盡準確的無人導游系統。自助旅游沒有導游，旅游活動中所有事情都要旅游者自己完成是不現實的，無人導游系統必不可少。無人導游系統主要包括三個方面：自助旅游手冊、地面標示物和景區游客咨詢中心。這三方面的建立可以幫助自助旅游者更方便、舒適、安全的游覽景區，同時可以為自助旅游者在食、住、行、游、購、娛諸多方面提供幫助。自助游手冊內容應全面詳盡、圖文并茂、通俗易懂，并便于攜帶；地面標示物的標示內容應該準確、清晰，適用于不同國籍、不同類型的游客；游客信息咨詢中心應該配備一定數量的服務意識和業務素質高的工作人員，為游客提供全面的服務，地點最好設在景區的醒目之處。近年來，國內一些景區設置了人——機交流的多媒體景區信息咨詢系統，使旅游者在沒有導游講解的情況下也能順利完成旅游活動。

2加快旅游信息網絡建設。加快全國聯網的旅游信息網絡建設，整合和組織網絡信息資源，為國內外游客提供權威的旅游信息(包括旅游線路、交通圖、路況、氣象等綜合信息的互動在線咨詢)以及旅游服務設施和交通票務預訂等業務；利用計算機和網絡技術，開發以幫助旅游者自己制定旅游計劃為目的的旅游專家咨詢系統…，使旅游者和其他需要者能夠依此制定科學合理的旅游線路和旅游日程安排，以較少的時間和經濟支出獲得較大的旅游收益。

(二)完善各項公共服務設施

1完善交通通訊網絡設施。交通、通訊、網絡設施是旅游活動的媒介。政府和景區管理部門要進一步完善旅游客源地到旅游目的地的交通網絡布局，尤其是目的地內部交通，配備一定數量的交通工具。同時，加強景區內的通訊網絡設施建設，對于投資建設單位和個人給予資金、稅收等方面的優惠政策，吸引社會投資。

2相應的配備餐飲和住宿設施。我國自助旅游的游客中，消費能力各異，旅游目的地在住宿設施的配備上應多樣化、方便化。比如，開設汽車旅館、青年旅館、路邊旅館、家庭旅館等等。同時，加強管理和服務，針對自駕車游客，可參考發達國家(如美國、法國等)的經驗，以規劃建設汽車旅館為突破口，帶動相關服務設施如加油站、汽車維修點、通訊、餐飲等設施的建設，還可采用協會制管理，統一標準，定期進行檢查。對于“背包族”自助旅游者，可在景區內劃出一塊環境較好的空地，供旅游者休息、野炊、露宿之用。通過建立綜合服務站，向游客提供相應的服務，如出售飲用水源，出租或出售帳篷、睡袋、燒烤爐等用具，備有簡單的生食，派專人負責露營區的安全等。除此之外，還需考慮到生活垃圾的處理和環保問題。

(三)建立安全預警制度和公共救援體系

自助旅游者很容易造成生命財產的損失，為了確保自助旅行的順利進行，國家旅游行政管理部門、各地政府及景區應該全面建立旅游預警制度，及時預報景區的天氣、交通、衛生、治安、習俗、疫情、醫療救助服務等游客應該注意的安全問題。此外，建立完善的公共救援體系。目前，國內公共救援體系基本還是空白，發生意外事故后，遇險者一般都是向110、120、112等公安、醫院、交通等相關部門尋求幫助，這些部門承擔了主要的救援任務。但針對沙漠、雪山、大海等戶外遇險的情況來講，他們并不是專業的、常設的救援機構，因此，容易出現救援不及時等情況。而在一些旅游發達國家，這個體系是由旅游行業協會、保險公司和志愿者共同建立和承擔的，設施完善，經費充足。我國也可以學習這些做法，結合自身實際建立相應的機構。

(四)提升旅游者個人危機處理能力

旅游活動過程中接觸危機最近的往往是旅游者自身，居民在日常生活中就要自覺培養危機處理和應急自救的能力，遇事沉著冷靜，臨危不懼。首先，在旅游出發之前熟悉旅游目的地自然災害發生的危險信號，自救的技巧，熟記相關部門的求救電話，掌握緊急處理傷口的方法，隨身攜帶簡單實用的救援物品(如繩子、哨子、電筒等)；其次，加強運動鍛煉，保證良好的身體素質和體能，在旅游途中量力而行；第三，培養團隊意識，自助旅游多數是結伴而行，組織者要詳細了解自己團隊中每個人的情況，制訂詳細的行程安排及出現意外時的應急方案。參加者要提倡團隊精神，堅決反對個人的冒險行為。此外，在裝備和技能方面要認真學習和掌握，不能光圖好玩而忽視安全防范。

(五)保障自助旅行者的安全利益

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關鍵詞：精神損害；賠償法定性；損害賠償制

一﹑“精神損害”具體內涵的分析界定

對于“精神損害”的具體內涵，我國法學理論界存在廣義說和狹義說兩種學說。廣義說認為，精神損害包括精神痛苦和精神利益的損失。其中，精神痛苦是指自然人因人格權受到侵害而遭受的生理，心理上的痛苦，導致自然人的精神活動出現障礙，或使人產生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等不良情緒。而精神利益的損失是指自然人和法人的人身利益（包括人格利益和身份利益）遭受侵害，如名譽權受到損毀，肖像權受到侵害等。狹義說認為，精神損害就是公民因其人格權受到侵害而遭受的生理上、心理上的痛苦及其他不良情緒。如果我們轉換一下思路，不難發現廣義說和狹義說的分歧，實際上是由于對同一個問題的不同回答而導致的差異。這個問題就是精神損害與非財產損害之間的關系。對此筆者認為，精神損害與非財產損害不能混為一談，兩者無論是在概念的寬泛度上，還是在救濟方式上，都存在一定的差異。非財產損害的概念要明顯大于精神損害的概念。因此，狹義說的觀點更加符合精神損害賠償的制度設計，突出了精神損害的特殊性。

其一，精神損害賠償作為一種對人格權的補救方式，是對受害人所遭受的精神痛苦所進行的補償，以求實現精神損害賠償調整、慰撫與制裁的功能。正是由于這個原因，精神損害應限于因人格權或其它權利受到侵害以后所遭受的生理痛苦、精神痛苦以及其他不良情緒，而不應包括人格權遭受侵害的事實本身，即所謂精神利益的損失。因為精神利益的損失僅僅是導致精神損害的根源，也是精神損害能夠獲得賠償的前提，其本身并不是精神損害。

其二，精神損害應該具有特定的主體適用范圍，它只能是自然人在其人格權等權利受侵害以后所遭受的生理疼痛和精神痛苦。因此法人不可能存在精神損害。其原因在于：其一，精神損害賠償制度作為法律人性色彩的集中體現，是“以人為本”和法律人文關懷思想的產物。法人作為一個社會組織，盡管一定程度上負載著人們的情感，但是，“法人，相對于這世界終極價值源泉的自然人而言，只能是手段”，因此法人不具備承認其精神損害人本關懷的價值基礎。其二，現實生活中，法人精神利益的喪失，主要表現為財產上的損失，如企業收入的下降，利潤的減少，這些損失都可以通過主張財產賠償，或其他民事責任方式的承擔來予以彌補。因此，凡是精神損害，必須與自然人相聯系，而與組織體無關。這也正是大陸法系和普通法系以及我國民法將精神損害的主體范圍限定于自然人的原因所在。

因此筆者認為，精神損害的具體內涵可以界定為自然人因人格權或其它權利受到侵害所遭受到的生理疼痛、心理痛苦及其他不良情緒。當當事人一方遭受精神損害時，如果賠禮道歉、恢復原狀等方式的民事責任都無法使當事人的精神狀態恢復到未受侵害前的狀態，此時使受害人獲取一定的物質利益來抵消、減輕他的精神痛苦則成為最佳的選擇。那么，所謂的精神損害賠償就是指一國法律所確認的以財產賠償的方式來救濟和彌補受害人的精神痛苦的一種民事法律制度。

二、精神損害賠償法定性的立法模式比較

由于精神損害賠償的法定性原則是整個制度的核心和基石，各國（地區）都曾在立法中對精神損害賠償的適用范圍做出相應規定。傳統大陸法系國家關于精神損害賠償的適用范圍，可以總結為三種模式：

1.概括主義。這種模式在法律上不具體列舉精神損害賠償的具體范圍，而只做出一個概括，抽象的規定。法國法即采取此種模式。《法國民法典》第1382條規定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償責任。”從該條規定來看，這里的損害即包括財產損害，也包括精神損害，起因十分廣泛。司法實踐中，法官可以援引該條規定適用于精神損害賠償案件。

2.列舉主義。這種模式具體規定了精神損害賠償的適用范圍，德國法采取這種模式。《德國民法典》第253條規定：“對于非為財產損害的損害，只有在法律規定的情形，才可以請求以金錢賠償。”并且在其847條對可以適用精神損害賠償的情形做出了具體規定。依據這條規定，德國精神損害賠償的適用范圍比較狹窄，局限于身體權、健康權、自由權和權。

3.折中主義。這種模式采取了抽象概括與具體列舉相結合的方式，以瑞士為典型代表。根據《瑞士民法》的規定，盡管精神損害賠償的適用也要以法律明文規定為限，但由于該民法典第28條于世界上首次提出一般人格權的概念，更于《瑞士債務法》第49條規定了“因過失損害他人人格關系，應負損害賠償責任”，確立了一般人格權的保護制度。實際上打破了精神損害賠償的適用范圍限制，使侵害人格權而遭受的精神損害均得以賠償。

比較而言，上述三種模式各具特色，但概括主義過于原則和抽象，司法實踐中對其具體運用要完全依靠法官的自由裁量權，因而很少為其他國家立法所仿效。而具體的列舉模式則又限制了人格利益的保護范圍，使得新的人格利益遭受侵害以后，受害人難以獲得救濟，這與人權保障不斷發展的趨勢是相違背的。正因為如此，德國法院隨后通過一系列判例發展出一般人格權的概念，擴展了精神損害賠償的適用范圍。相比較于前兩種模式，折中主義的立法模式最為可取。因為從總的發展趨勢來看，它既符合人格權開放性的特點，同時也注重對法官自由裁量權的限制。

英美法系關于精神損害賠償的適用范圍，并沒有法律明文規定才可適用的規定，而是充分體現了判例法以具體個案為裁判的特色。也就是說，在英美法系不是以法律明文規定的權利受到侵害作為當事人能夠請求賠償的依據，而是將精神痛苦本身作為當事人能夠請求賠償的事由。并且伴隨著時代變遷，其對精神痛苦的認定標準也在不斷發展之中。

應該說，無論是大陸法系還是英美法系，在精神損害賠償制度發展的早期，無論采取何種方式來規定精神損害賠償的適用范圍，其立法態度都是謹慎的，都試圖通過法律規定，對這一問題加以控制。其原因無外乎基于為防止人格權的商品化，防止精神損害賠償請求權的濫用以及約束法官的自由裁量權等因素的考慮。然而，隨著時代的不斷發展，加強人格權保護的浪潮在全世界范圍內不斷高漲，關于精神損害賠償適用范圍的限制性因素也發生了很大變化。人們不再認為因人格權受侵犯得到金錢補償是有損人格尊嚴的行為，以及拓寬精神賠償適用范圍也并不必然導致濫訴情形的出現，因此擴大精神損害賠償請求權成為世界各國共同的趨勢。其中大陸法系主要表現為對精神損害賠償適用范圍的突破和擴張，但仍然集中于精神性人格利益被侵犯這一領域。上述德國和瑞士在此問題上的修改就很好的說明了這一點。而英美法系則表現為對精神痛苦的認定標準不斷發展，逐漸放寬的趨勢。由最初的“身體同時受害理論”與“身體受影響理論”，到“危險領域理論”，直至發展到“被告之一般注意理論”及“當事人關系理論”。即“縱觀英美法關于精神痛苦賠償請求權的發展趨勢，是由身體傷害而生精神痛苦，到只要對身體有影響，或身體有傷害之危險，即可請求；由為自己而憂慮到為他人憂慮；由受害者自己之請求到旁觀者亦可請求。而旁觀者之請求權亦從事后有身體傷害為要件，到不以具有身體傷害之癥狀為必要，只要旁觀者與直接受害人有密切關系，即可請求。”

由此可見，精神損害確實存在，但是是否可以得到補償，以及在多大范圍與程度上可以得到補償，則取決于各國的歷史文化傳統、經濟水平、法治程度以及一國精神損害賠償制度的設計。因此，精神損害賠償的適用范圍并不是固定不變的，以上各因素的變化必然會折射到一國精神損害賠償制度中。

三﹑精神損害賠償法定性原則的現實評析與完善構想

在我國，自從《民法通則》頒布之后，我國人格權法中就確立了精神損害賠償制度。《民法通則》第一百二十條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權、名譽權、榮譽權受到侵害的，適用前款規定。”此處雖然沒有明確規定精神損害賠償這一稱謂，但司法實務界一般認為，這里的賠償損失包括物質損失和精神損害。隨后國務院1991年頒布的《道路交通事故處理辦法》以及1993年出臺的《消費者權益保護法》進一步確認了交通事故中侵害生命權以及消費者的生命權、健康權、人格尊嚴及人身自由受侵害時引起的精神損害可得賠償，使得精神損害賠償的法定范圍有所擴大，但尚不足以周全的保護公民的合法權益。針對上述存在問題，在大膽探索，全面總結既往司法經驗并結合相關法律規定的基礎上，最高人民法院于2001年3月10日公布實施了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，在該解釋中，立法者采用了概括與列舉相結合的方式，確定了精神損害賠償的范圍、標準，使得精神損害賠償不僅適用于對人格權的侵害，而且適用于對一般人格利益、身份權、具有人格象征意義的特定紀念物品的侵害等，使精神損害賠償的適用范圍得到了比較全面的規定與拓展。可以說，精神損害賠償司法解釋在適用精神損害賠償制度保護人身合法權利方面，具有里程碑性質的意義。特別值得一提的是，現行精神損害賠償司法解釋對于侵犯人格尊嚴權和人身自由權，明確規定可以請求精神損害賠償進行法律保護，這是又一個重大突破。體現了實踐和理論對精神性人格權認識的進步。

通過對上述精神損害賠償司法解釋的考察，結合既往法律規定，可以發現在這一問題上，我國民法雖沒有精神損害賠償適用范圍以法律規定可以賠償為限的明文規定，但精神損害賠償適用范圍的法定性原則始終是貫徹我國精神損害賠償制度的主線，從這一制度的價值、目的以及發展方向等因素出發，確定我國精神損害賠償制度的適用范圍時應該基于以下幾項原則考慮：

第一，本著全面保護人的精神價值和人格尊嚴的目的，精神損害賠償可適用的不法行為的種類，請求權的主體以及賠償方式等應適當的放寬，為不斷變化的社會生活留下必要的法律空間，從而與人權保障日益發展的世界潮流趨于一致。

第二，對于精神損害賠償的適用范圍也應該有明確有效的控制。一方面，法律不可能也沒有必要對任何情況下產生的任何精神損害都予以救濟。另一方面，衡量損害程度的標準也應當易于操作。因為精神損害的無形性決定了法官必然在法律限度內擁有一定的自由裁量權，而精神損害賠償制度實施效果的好壞，在很大程度上取決于法官是否適度裁量。因而，單從理論層面來講，在我們這樣一個成文法國家，精神損害賠償適用范圍的確定可以采用類型化和概括化相結合的方式，這樣既保持了法律的穩定性與妥當性，避免司法實踐中的隨意性，同時又為精神損害賠償適用范圍的合理發展留下必要的空間。在這一點上，上述德國民法和瑞士民法的做法對于我國精神損害賠償適用范圍的確立，具有很強的借鑒意義。

第三，應進一步加快一般人格權制度的構建及其范圍界定，從而為精神損害賠償的具體適用提供法律依據。由于迄今為止基本民事立法中一般人格權制度仍處于缺失狀態，盡管精神損害賠償司法解釋彌補了我國因一般人格權制度的欠缺而導致的不足，但由于司法解釋畢竟不具有創設基本民事權利的效力，因此應盡快通過完善人格權法的立法建立一般人格權制度。這對于全面保護民事主體的人格利益，彌補現行立法不足以及進一步加強我國民事立法的科學性，均具有重要意義。

綜上所述，精神損害賠償的法定性原則始終是貫穿于我國精神損害賠償制度的主線。在其具體創設上，應該采取立法做出概括性規定和司法實務創造性運行相結合的模式，通過在民事立法中建立一般人格權制度，同時與相關法律協調銜接，合理擴展精神損害賠償的適用范圍，將法官的自由裁量權限定在合理的空間之內。此外還應該在司法實踐中不斷總結，及時將典型判例和司法經驗上升為立法，突破精神損害賠償法定性的僵化，以求精神損害賠償制度的不斷完善。

參考文獻：

［1］王利明主編．民商法理論爭議問題—精神損害賠償．中國人民大學出版社．2004年版．

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一、研究注冊會計師法律責任是當前證券市場發展形勢的迫切需求

證券市場是資源配置的場所，也是信息的聚散地。確保證券市場正常有序運轉的核心基礎是一套完善有效的信息披露制度，可靠的信息與投資者的信心是證券市場的兩大關鍵因素。然而，目前上市公司所提供的信息質量不高，尤其是財務會計信息常常存在著誤導、虛假和重大遺漏的情況，已成為當前證券市場的一大頑疾，也給注冊會計師帶來了一系列的法律訴訟，注冊會計師的法律責任問題又對現行相關法律法規提出了新的挑戰。

注冊會計師的法律責任問題一直是西方法律界和會計界的熱門議題。而我國涉及注冊會計師的訴訟才剛剛開始，相應對該問題的研究也處于起步階段。從我國目前對違規事務所的處理看，主要是行政處罰。除了驗資訴訟涉及到民事賠償外，證券市場中各違規事務所，尚很少涉及民事責任和刑事責任。而對于投資公眾來說，最為重要的其實就是如何保護其經濟利益。如果不追究民事責任，不管對事務所的懲罰多嚴重，都不會挽回其遭受的經濟損失，也很難增強其投資信心。其實，從各國近幾年的發展來看，加強注冊會計師的民事責任已是一種主流。

二、虛假審計報告認定的法律標準

虛假報告的認定標準是明確注冊會計師法律責任過程中非常重要的問題，也是會計界與法律界的訴訟爭議中存在分歧與困惑的焦點所在。因為各自職業特點的限制及相互的不了解，對以哪種標準來衡量審計報告的可否信賴，注冊會計師和法律專家難以達成共識。

從會計界的觀點來看，判定虛假審計報告主要依據于《中華人民共和國注冊會計師法》(以下簡稱《注冊會計師法》)。按照《注冊會計師法》第22條的規定，判斷審計報告是否虛假的關鍵是看其是否嚴格遵循了執業準則、恪盡職守。從該條可以推導出：如果存在嚴格遵照執業準則也不能發現的錯弊，則注冊會計師依照本法規定已經盡到了應有的專家注意義務，不再承擔法律責任，換言之，審計報告就不是虛假的。按照《獨立審計基本準則》第8條和第9條、《獨立審計具體準則第七號——審計報告》以及《獨立審計具體準則第八號——錯誤與舞弊》的規定，會計界對審計報告的真實與否的界定主要是從審計程序角度來認定的。認為由于審計測試及被審計單位內部控制制度固有的限制，注冊會計師依照獨立審計準則進行審計，并不能保證發現所有的錯誤與舞弊。由于審計技術本身的一些特點，如抽樣審計、重要性判斷的運用，以及通過對被審計單位內部控制制度的評價而確定的對其依賴程度等，使得注冊會計師即使恪守執業準則，也不能保證發現公司所編制財務報告中全部的虛假或隱瞞之處，也就是說經過審計的財務報告并不意味著已經完全沒有錯弊，但只要仍在審計重要性標準控制之下，不會影響報告使用者進行決策，就不影響審計意見的客觀公正性。即使因第三方經濟利益受損而發生訴訟，也只能由被審計單位承擔會計責任。也即判定審計報告虛假的關鍵是：①執業過程沒有恪守執業準則；②不符合審計重要性要求。

不過，公眾常常認為，虛假報告就是內容與事實不符，沒有那么多前提條件。法律界也有許多專家對此不理解，認為法律著重的是結果而不是過程，只要結果存在與事實的不符，就應該認定為虛假報告。因此對注冊會計師一再以行業準則來解釋不能接受，認為注冊會計師所強調的執業過程真實合法在法律上不能構成抗辯理由。

在各國法律界的研究及司法實踐中，對“虛假報告”的內涵，有這樣一個比較一致的觀點，即構成法律客觀要件的虛假陳述應同時具備兩個要件：一是內容上存在虛假陳述，二是虛假陳述具有重大性。我國在《禁止證券欺詐行為暫行辦法》中首次確定性地使用了“虛假陳述”一詞，其含義涵蓋證券公開文件披露的各種不當行為，包括不實陳述、遺漏和誤導三種。不實陳述指在信息公開文件中作了“明知不實”或對事實作出錯誤評價的陳述；遺漏指完全或部分地不公開法定公開事項，或者沒有合理根據而不公開法定事項以外的事項；誤導性陳述則指公開的事項雖為事實，但由于陳述存在缺陷而使公眾產生多種理解，可能形成與事實完全不同的理解。關于重大性問題，目前在法律界依然是一個探討中的問題，定量性的標準很難找到。但從定性上來講，大家一般比較認可美國證券法的觀點，即能夠影響理性投資者進行投資決策，且該信息已經決定性地改變了投資者所獲得信息的組合。將該問題延伸至審計報告的認定上，即認為虛假報告的判斷標準應該有兩個標準：一是審計報告及所附財務報告資料存在虛假陳述內容(存在虛假陳述)，二是該虛假陳述足以影響報告使用者據以進行營運決策(虛假陳述具有重大性)。筆者認為，將“存在虛假陳述內容且該內容可能導致報告使用者錯誤決策”列為認定報告是否虛假報告的法律要件，是符合法理的。

那么審計重要性與法律判定標準“重大性標準”之間有什么異同呢?根據《獨立審計具體準則第10號—審計重要性》的規定，審計重要性指被審計單位會計報表中錯報或漏報的嚴重程度，這一程度在特定環境下可能影響會計報表使用者的判斷或決策。對特定的被審計單位，判定的審計重要性越低，需要收集的審計證據越多，而相應的審計風險就越高。對審計重要性的運用，主要取決于注冊會計師在審計計劃階段根據對客戶的初步評價進行的職業判斷和在審計實施過程中根據收集到的客觀數據進行的適當調整。審計重要性的運用合理與否一部分取決于注冊會計師的職業能力，另一部分取決于是否盡到了合理的專家注意義務。如果這兩者均能恪守，則不可能出現導致報告使用者作出錯誤決策的虛假信息，除非被審計單位提供的財務資料中存在掩飾很好的虛假，而后者則不是注冊會計師所能控制的。

從審計重要性和法律重大性的涵義來分析，我們可以發現二者的異曲同工之處。二者從概念上是一致的，均認為可能影響報告使用者進行決策的信息是重要(或重大)的，也是判斷報告是否可認定為虛假報告的要件之一。不同的是，審計重要性是貫穿于審計始終的，是在財務報告到達公眾之前，由注冊會計師運用職業判斷對客戶財務報告的公允性進行鑒證，對審計重要性判斷得準確與否很大程度上取決于注冊會計師的專業能力；而法律重大性標準則相對確定一些，它是在財務報告已經到達使用者且已經發生爭議時需要考慮的一個指標。此時發生虛假陳述的信息是什么已很清晰，報告使用者據以進行的決策也已經明確，判斷該信息的重要性是否足以影響報告使用者的決策相對要客觀與簡單一些，法律重大性標準更注重的是結果。但法律重要性標準依然是一個主觀判斷，其中依然蘊涵財會技術要求，對這種判斷的作出還需要參考審計重要性。從這一意義來說，如果法律重大性與審計重要性一致，則審計報告依然是客觀公允的，不構成虛假報告；如果法律重大性與審計重要性不一致，說明注冊會計師或是職業能力不夠、或是未能恪盡職守，報告構成虛假報告。由此，我們對虛假報告的認定標準的討論可以下一個結論，即虛

假報告的認定有兩個法定要件：其一，報告涉及內容存在虛假性陳述；其二，虛假陳述存在重大性。

三、注冊會計師出具虛假報告的法律責任性質分析

法律責任的性質取決于當事人之間權利義務關系。在注冊會計師與客戶之間，是明確的委托合同關系。如果虛假報告損害的是客戶的經濟利益，則注冊會計師應負違約責任，在這一點上，爭議不大。在注冊會計師與第三方利益關系人(即財務報告使用者)之間的法律責任的性質問題上，各國學者的觀點是不一致的。在大陸法系國家，如德國所采用的主流法律構成是“將確認為純粹財產損失的違約責任的保護擴及第三人”，同時也利用良俗違反的侵權責任作為補充。在英美法系國家，一般認為專家出具虛假報告對第三方是一種侵權行為，專家對第三方負有信賴義務，該義務基于第三方對專家的信賴而產生。我國《證券法》規定，專家對其所出具的報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任。雖然未對法律責任性質作出明確規定，但從其宗旨分析，我國也認為專家對第三方所應承擔的是侵權責任。

在證券市場中，注冊會計師只是受托制作專家報告者，他與利益第三方之間不構成任何合同關系。如果依照合同違約來追究，會受到合同責任相對性原理的制約，操作性差且不合法理。如果直接據以追究專家的侵權責任，則不僅可以因直接追究賠償責任而充分保護投資者利益，還通過明確注冊會計師承擔的是一種法定的強制性義務來迫使其更加謹慎地完成工作，充分發揮其社會鑒證職能，保證其超然獨立性。

審計報告是由作為專家的注冊會計師在充分調查取證、嚴格審查的基礎上出具的。基于對專家專業技能、職業道德、社會聲譽及其執業行為準則的社會普遍接受性等因素考慮，報告使用者不可能不充分信賴專家出具報告的真實性和合法性。報告使用者對發行公司真實財務狀況有知情權，知情權能否實現很大程度上取決于發行公司與注冊會計師。由于報告使用者不能直接接觸發行公司財務資料，其本身在實現知情權的過程中處于弱勢地位。法律為了保護處于弱勢地位的第三方的利益，同時為了防止受信人即專家濫用其權力，就要求受信人對第三方負有信賴義務。基于這一法理，專家出具虛假報告構成對第三方的侵權責任，應承擔因此而導致的損害賠償責任。

四、注冊會計師對第三方的法律責任所適用的歸責原則及舉證責任

歸責原則是確定行為人民事責任的標準和規則，它直接決定著侵權責任的構成要件、舉證責任、責任方式和賠償范圍等諸多因素。根據我國民法的規定，虛假報告可以歸類于一般侵權行為，相應適用的是過錯原則，即以行為人的過錯為承擔民事責任的要件，無過錯即無責任。不過，由于注冊會計師職業的專業技術性太強，對其行為的過錯認定比較困難，且依照一般過錯原則設置的舉證責任給原告帶來了難以完成的證明責任，原告幾乎不可能以確鑿的證據證明注冊會計師有過錯。因此筆者認為，此處更適用的是一般過錯責任原則引申出來的過錯推定原則。過錯推定原則其實是適用過錯原則的一種方法，是根據損害事實的發生推定行為人有過錯，只有行為人證明自己確實無過錯時，才能免除責任。過錯責任的特殊性就在于它轉移了舉證責任，一方面免除了原告的舉證責任，另一方面認可了行為人舉證反駁的法律效力，有利于其進行有效抗辯。

按照過錯推定原則，注冊會計師承擔對利益第三方的侵權責任的構成要件為：報告被認定為虛假審計報告、注冊會計師在執業中未盡應有的謹慎(亦即存在故意或過失的違法行為，該行為可能是未能恪盡職守違反了《注冊會計師法》及相關規定)、報告使用者(在此限于原告)發生了經濟損失、該損失與注冊會計師所出具報告中的虛假陳述內容存在因果關系。從法律角度來說，以上四個要件，任何一個不成立就不能構成侵權，因此，在訴訟過程中，訴辯雙方必須證明自己的主張。

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關鍵詞：休閑；郵輪旅游；產品供給；產品開發

中圖分類號：F590 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）09-0225-03

引言

隨著國民休閑時代的到來，中國旅游業正從傳統的“觀光型”向“休閑型”過渡升級，郵輪旅游成為國民休閑度假的新選擇。在郵輪旅游市場中，游客需求的滿足通過郵輪公司提供的產品和服務來實現。作為國民休閑旅游的新型消費品，郵輪旅游產品是以郵輪為依托來滿足人們精神和物質需求的海洋休閑組合產品。郵輪既是交通工具，也是旅游目的地，還是重要的旅游吸引物。游客購買郵輪旅游產品，主要以郵輪旅游航次作為購買對象，在郵輪航行過程中獲得餐飲、住宿、娛樂、購物、海上休憩、岸上觀光游覽等多項服務，享受類似卻甚于度假地的休閑體驗。

近年來，國際知名郵輪公司與國內新興郵輪公司相繼推出中國港口出發的母港航次，中國正成為全球最富潛力、成長最為迅速的新興市場，也成為較為典型的供給驅動型郵輪市場。2013年，國務院《國民旅游休閑綱要（2013―2010）》，明確提出積極發展郵輪旅游休閑產品。在產業快速發展的上升期，在日趨激烈的市場競爭中，在游客理性消費的成長中，郵輪旅游產品的合理開發對于引導消費需求、獲取企業盈利、促進產業健康發展至關重要，應該成為業界關注的要點。

一、中國郵輪旅游市場產品供給現狀與問題分析

（一）中國郵輪旅游市場產品供給現狀

中國真正意義上的郵輪旅游產品供給始于2006年意大利歌詩達郵輪公司在中國市場母港航次的開辟，自此郵輪旅游開始進入快速發展期。

1.郵輪公司運力逐步提升

目前，中國市場上的郵輪旅游產品主要由外資郵輪公司供給。意大利歌詩達郵輪公司、美國皇家加勒比郵輪公司、云頂香港有限公司（麗星郵輪）已相繼開辟從中國母港出發的郵輪航線，固定在中國運營的國際郵輪從2006年的900個客位增加到目前的16 000個客位。外資郵輪公司在中國市場的競爭格局已初步形成（見表1）。美國公主郵輪也在2014年5月首次進駐中國市場，為中國游客提供從上海出發的高端“公主禮遇”郵輪航次。此外，意大利MSC地中海郵輪正在中國市場以旅行社形式積極銷售其歐洲遠程航線，水晶郵輪、精致郵輪等外資郵輪公司也對中國市場興致盎然。中國本土郵輪公司從無到有，從2011年開始，中國郵輪有限公司、廈門環球郵輪有限公司、海航旅業郵輪游艇發展有限公司相繼成立；2013年1月，中國內地首艘豪華郵輪“海娜號”在三亞首航。

2.郵輪母港配套不斷完善

目前，中國已有16個港口城市接待過國際豪華郵輪，其中上海、天津、三亞、廈門4個港口城市已建成5個高標準的國際郵輪母港中心，青島、舟山、珠海、海口等城市也不同程度進行著郵輪碼頭的規劃和建設。中國交通運輸協會郵輪游艇分會（CCYIA）的統計數據表明，從2006―2012年，中國港口接待郵輪數量從115艘次增加到285艘次，同比增幅達到148%；其中搭載中國游客出境的母港航次從24次增長到170次，增幅超過7倍；2013年港口預計全年接待國際郵輪423艘次，較2012年同比增長48%。郵輪港口的水深條件、碼頭設施和便捷的通關服務為郵輪公司獲得戰略性發展空間提供依托。

3.郵輪航線選擇更加豐富

目前，郵輪公司在中國市場上推出的郵輪旅游產品，較為成熟的航線主要是東北亞航線、東南亞航線和臺灣航線。東北亞航線主要是從上海、天津出發，停靠日本福岡、沖繩和韓國釜山、濟州等港口；東南亞航線主要是從三亞出發，前往越南、新加坡、馬來西亞等地；隨著兩岸三通政策的進一步落實，從廈門、上海、天津直航臺灣的航線也受到游客的青睞。2013年，冬季航線也在市場上出現。絕大多數的郵輪航線是短途航線，以美國皇家加勒比郵輪公司海洋水手號郵輪為例，2014年以上海為母港出發的40多個航次中，最短3晚4天，最長6晚7天。長線產品也開始進入中國市場，意大利歌詩達郵輪公司2013年宣布將在中國市場運營首條86天環球航線，游客的航線選擇更加豐富。

4.產品營銷手段多種多樣

在產品營銷過程中，各大郵輪公司展開了激烈的競爭，美國皇家加勒比郵輪公司的郵輪噸位大且娛樂設施豐富，意大利歌詩達郵輪公司以浪漫和意大利風情作為賣點，麗星郵輪則強調其休閑特征和較高的性價比。在產品市場中，中低端產品較為常見，家庭旅游和公司旅游占很大比例。產品定價模式采取船票加港務費、燃油附加費的形式。在分銷渠道方面，有市場化分銷和旅行社包船兩種形式。在市場化分銷中，郵輪公司為商定期舉行產品培訓和說明會，商銷售郵輪船票后獲得傭金。包船則是郵輪公司將整條船的艙位出售給旅行社，旅行社對產品進行包裝銷售，這種形式需要旅行社有很強的市場預測能力。

（二）中國郵輪旅游市場產品消費中存在的問題

在郵輪旅游市場日漸繁盛的過程中，郵輪旅游產品消費也逐步暴露出一些問題。從游客的角度講，主要涉及：郵輪旅游產品價格相對偏高；參加郵輪旅游辦理相關手續復雜煩瑣；多年來主推的日韓、東南亞線路缺乏新意；岸上觀光時間倉促，無法對目的地港口和國家進行深度體驗；郵輪公司宣傳的24小時美食享受與實際情況存在差異；融入西方文化的娛樂活動難以引起參與興致等。從郵輪公司的角度講，也面臨一些亟需應對的難題，比如推出的郵輪旅游產品市場反饋不好，出現某些航次叫好不叫座、半艙航行的局面，價格戰開始在市場上出現，給郵輪公司帶來了一定的經營壓力和挑戰。

究其原因，主要有以下幾個方面：一是郵輪旅游產品的消費文化尚未形成。在旅游活動從觀光游覽向休閑度假模式轉變的過程中，絕大多數中國消費者還缺乏較為成熟的休閑旅游心態以及對郵輪旅游文化的理解。很多游客僅僅把郵輪當作一種交通工作，選擇郵輪出行的主要動機之一是目的地觀光，而不是為了去享受悠閑的船上時光。加之包船這樣一種形式的存在，使得旅行社完全壟斷很多航次的全程旅游資源，游客岸上游覽的自主選擇性不是很強，從而造成對郵輪旅游的認可度不高。二是外資郵輪公司占據中國郵輪旅游市場的主導地位，然而其對中國市場的預測和把握不準，缺乏對市場環境的分析和對目標消費者的消費行為分析。中外郵輪旅游市場風格迥異，郵輪公司將在國外較為成熟的航線運作方式引入中國市場，船上活動組織也在很大程度上保留西式的做法，卻因為文化的因素得不到市場的積極響應。基于休閑時間、消費特征等問題，郵輪產品短途化趨勢明顯，但同時也造成產品同質化程度偏高，對再次購買者的吸引力不足。三是郵輪旅游產品本身操作難度較大，本土郵輪公司剛剛起步，品牌知名度不高，產品特質不突出，往往采取低價策略，而忽略服務的品質和郵輪本身的高貴體驗，存在產品運營經驗不足等問題。在未來的郵輪旅游市場中，競爭會越來越激烈，針對目前的短板問題，各大郵輪公司應該積極應對，盡量避免陷入價格戰的僵局、造成價低質劣的困境，要通過致力于研究中國消費者的訴求，開發更為成熟的郵輪旅游產品滿足市場需求，從而實現郵輪市場的健康可持續發展。

二、中國郵輪旅游市場產品開發建議

（一）中國郵輪旅游市場產品開發原則

作為郵輪旅游市場供求的重要載體，郵輪旅游產品開發是郵輪公司對郵輪旅游產品的規劃、設計、生產和推廣，其目的在于誘導和滿足郵輪旅游市場的需要，其開發設計應該遵循市場、經濟、特色和合理原則。

第一，市場原則。市場原則也稱為針對性原則，即在調查研究的基礎上，考慮不同目標消費者的特征與需求，進行有針對性的產品設計。只有這樣，才能保證產品的適銷對路，才能最大限度地滿足目標消費者的需要。

第二，經濟原則。經濟原則也稱為效益性原則。郵輪公司經營的重要目的之一就是獲取利潤，開發郵輪旅游產品時應該對停靠港、運營成本、預期收益等進行可行性研究，從而保證產品的開發效益。

第三，特色原則。特色原則也稱為新穎性原則。特色即賣點、創新點，是郵輪旅游產品具有吸引力的根本所在。求新、求異是旅游者普遍具有的一種心理，這就要求郵輪旅游產品要精心設計、特色鮮明。

第四，合理原則。合理原則也稱為科學性原則。郵輪航線是郵輪公司對外銷售郵輪產品的最主要形式，其設計規劃應該考慮產品推出的季節性、沿線港口的區位性、景點的觀賞性和水域的適航性等，以此保證郵輪產品的科學合理。

（二）中國郵輪旅游市場產品開發與優化對策

隨著消費政策的放寬、消費環境的改善、消費觀念的成熟，未來郵輪旅游市場的規模將逐步擴大，對郵輪旅游產品也將提出更高的要求。針對目前市場供給及產品銷售情況，在合理把握產品開發原則的基礎上，建議從以下幾個方面進行產品開發與優化。

1.明確產品市場定位

在競爭激烈的郵輪旅游市場中，郵輪公司應該審時度勢，將業務集中在既定的目標市場上，通過目標市場營銷策略的實施，獲得一定數量的市場份額。在中國郵輪旅游市場日漸繁盛的過程中，消費者也呈現出多樣化的特征，既有初次參加郵輪旅游的新游客，也有經驗豐富的巡航者；既有家庭型的郵輪旅游者，也有公司會獎性質的度假者。不論是外資郵輪企業，還是本土郵輪公司，一定要做好市場細分，找準在中國市場的顧客群，形成清晰的產品定位，并向目標市場傳遞清晰的產品形象。這種定位既要使消費者獲得郵輪旅游產品是區別于傳統出境旅游的中高端休閑度假旅游產品的認知，又要使消費者對各大郵輪公司差異化的產品品牌特點有清晰的辨識，因此郵輪旅游產品的定位不宜太過寬泛，而應該重點進行自身特點與賣點的塑造。美國皇家加勒比郵輪公司在進入中國市場之初，就以中國郵輪市場進入大船時代進行廣泛宣傳，其夢幻的大船空間、豐富的娛樂活動讓消費者對其產品頗為青睞；意大利歌詩達郵輪公司“海上意大利”的品牌定位也很富特色，值得學習和借鑒。

2.優化產品航線設計

盡管中國一些城市的人均收入達到了中等發達國家水平，但是帶薪休假制度尚不完善，全民休閑消費的習慣尚未形成，對郵輪旅游的認知也不是太高。郵輪公司在進行船舶運營調度之時，應該根據市場狀況進行資源的合理配置，適當調控投放中國市場的郵輪運力，在穩健提升過程中避免惡性競爭、價格戰等局面的出現。在進行郵輪旅游航線設計時，將短途郵輪旅游產品打造成為契合市場實際的主導產品，完善經典的短途日韓航線、越南航線、新馬泰航線和臺灣航線，同時調研中國消費者喜好，評估遠程航線的可能性，擇優開發阿拉斯加航線、中東航線、大洋洲航線等。在市場從觀光游覽向休閑度假轉型的過程中，還可以推出過渡型的郵輪旅游產品，比如適當延長岸上觀光時間、進行目的地港口深度游覽體驗等。此外，郵輪公司在進行航線設計時，還可以進行航程分段銷售，以此增加產品供給的靈活性。

3.強調產品過程體驗

郵輪旅游作為一種較高層次的消費形態，對游客構成吸引力的除了豐富的郵輪旅游航線，還有在旅游過程中愉悅的感官享受和綜合體驗。郵輪公司對郵輪旅游產品的關注，不僅僅局限在航線的設計，還應該包括船上設施、對客服務、娛樂活動安排以及氛圍營造等。由于文化背景的不同，中國游客的消費偏好和歐美客人有很大差異，比如歐美航線上盈利較好的酒吧在中國航線上卻門庭冷落，郵輪公司對船上經營項目的調整很有必要。再者，休閑旅游見山見景，郵輪旅游則是見人見生活，在對郵輪上的傳統娛樂設施和娛樂項目進行改良的基礎上，還應該在國際化氛圍中融入更多的中國元素，增加中國游客喜愛的參與性活動，豐富郵輪產品的體驗內涵，從而更好地激發游客的興趣，使得游客在有限的郵輪空間上活動也能很好地滿足其求新、求奇、求樂的需求，獲得美好的旅行體驗。

4.突出產品主題特色

在郵輪旅游消費市場培育的過程中，主題和特色是不容忽視的產品元素。個性鮮明、定位明確的主題產品能夠很好地吸引消費者的目光，成為培育新興客源市場的突破點。在歐美市場中，主題郵輪游是比較常見的一種產品策略。以意大利MSC地中海郵輪為例，就曾經將郵輪航次與足球、火車、自行車等元素結合起來，開發出多樣化的郵輪旅游產品。郵輪上齊全的設施和輕松的氛圍為主題活動的開展提供了平臺，蜜月主題、節日主題等都可以在郵輪上很好地展現。各大郵輪公司在中國市場也進行了很多主題郵輪產品的嘗試，今后可以緊跟時代熱點延續這種較為成功的方式，挖掘更為豐富的主題活動。另外，定制化產品也非常貼合市場的需求，尤其對于一些小型的郵輪來說更為適宜，可以根據客戶需求定制航線、娛樂活動、餐廳菜肴、會議接待、景點觀光等內容，更好地展現郵輪旅游產品的豐富性和靈活性，更好地促進郵輪旅游市場的繁榮。

參考文獻：

[1] 楊杰，劉艷.郵輪運營實務[M].北京：對外經濟貿易大學出版社，2012.

[2] 伍建海.國內郵輪旅游市場發展探析[J].中國商界，2010，（5）.

[3] 楊彥鋒，吳雪嬌.中國郵輪旅游市場供給特征研究[J].特區經濟，2011，（9）.

篇9

    

   

孫先生是北京一家外貿公司的業務經理。去年夏天，該公司與德國BASF公司有一筆生意，恰好該公司兩位英語翻譯都不在(一個休產假，一個出國)，所以臨時讓我去幫忙，擔任談判的翻譯，我就是那時跟孫先生認識的。孫先生一直在看《閑聊英語》，昨天他給我發郵件，想讓我介紹一下怎樣口譯。下面我就簡單談談這個話題。     

我有一個習慣，那就是在口譯之前，一定要跟外方人員交代幾句話，大意是：我本人不是專業的口譯人員，我是臨時請過來幫忙的，因此我懇請您在說話時，句子不要說的太長，謝謝您。根據我的經驗，這幾句話，非常有效，這是因為外國朋友(特別是西方朋友)都有尊重人的傳統，既然我說了我有困難，他們通常都會照顧我一下。當然，有些時候，外方人員說著說著，把我給忘了，此時，我會在聽到某些特定的單詞或詞組時(請看下面)，輕輕咳嗽一聲，他馬上就會意識到，自己說的太多了，sorry一下，停下來等我翻譯。     

①By the way(順便說一下......)    

②Secondly(其次......)    

③Subsequently(隨后......)     

其次，在口譯開始之后，我還有一個習慣，那就是速記，但并不是那種真正的速記，而是將一句話中我認為最重要的幾個單詞寫在紙上。比如下面這句話，中文意思是“我方將依據檢驗證書向你方提出索賠，由此引起的全部費用將由你方負擔”，我通常會記下claim(索賠)和expense(費用)這兩個單詞。這樣做的好處是：即使這句話我沒有聽清楚，那么根據我的法律常識和外貿常識，我也可以推斷出這句話的大意是：甲方違約，乙方索賠，甲方負擔費用。     

Our side shall make a claim against your side by the inspection certificate and all the expenses incurred therefrom shall be borne by your side.     

另外，在口譯過程中，我還有一個習慣，那就是直譯，也就是按照英語的語序，不加修辭與修飾，將英語直接翻譯成漢語。比如下面這句話，通順的中文是“貨物應當具有防潮、防腐并適于遠洋運輸的包裝”，而我卻是按照英語的語序，直接翻成“貨物的包裝/應當防止/潮濕和腐蝕/并且應當適合/海洋運輸”。這樣做的好處是：可以將一個句子的意思，馬上說出來，大大縮短了口譯時間。各位可能從電視上看到過，在一些中外記者招待會上，口譯人員有點結結巴巴，其實這并不是他(或她)的英語不好，而是他(或她)正在思索如何措辭，以便說出一個通順的中文譯文。由于英語的語序與漢語的語序基本上相同，因此我的直譯，中方人員是可以理解的，沒有什么問題。     

篇10

【論文摘要】寄宿生（含在校外借宿的學生）犯罪與社會上其他刑事犯罪有很大不同。近年來，寄宿生犯罪呈上升趨勢。如何遏制和預防寄宿生犯罪，保護其健康成長，是我們面臨的一項重要而緊迫的任務。本文作者通過對近幾年以來受理的案件調查分析，從寄宿生的犯罪特點、原因、預防及區別對待處理等方面，提出了自己的看法。

    學校，作為傳道、授業、解惑的場所，是學生形成性格氣質能力、完成預期學業的主要場所。近幾年，私立學校增多、高年級住校生、單獨或幾個人合租房屋也日漸增多。隨著寄宿生的增多，學校管理跟不上，造成寄宿生中出現了一些違法、甚至刑事犯罪，其人數雖少，但在社會、學校、家庭中引起的震動卻是相當強烈的。

從近幾年我院受理的案件看，2003年受理的寄宿生犯罪案件1件1人；2004年2件3人；2005年2件4人；2006年3件5人，呈逐年上升的趨勢。

    經過對這些案件進行調查分析，發現寄宿生犯罪呈現出一些新的特點。如何預防寄宿生犯罪，應引起有關部門的重視。

一、寄宿生犯罪特點

這些寄宿生的犯罪，有許多共同特點，且與社會上的成人犯罪有很多不同。其主要特點是：

    1、犯罪類型比較單一。由于學校環境比較封閉，學校空間比較小，與外界社會接觸相對較少，因而在校的寄宿生犯罪類型比較單一，受理的案件中故意傷害、搶劫、盜竊比較多，其中尤為突出的侵犯財產罪。他們大多是以獲得金錢和財物為目的的財產犯罪上，這一犯罪特征與他們沒有收入、相互攀比、追求高消費有很大關系。

    2、共同犯罪比例較大。在13人中，有8人系共同犯罪，占總人數的62％，如邱某三人搶劫案件中，三人均是在校附近合租房屋寄宿生，一日晚上放學途中，遇見酒后回家的被害人張某，見張搖搖晃晃在打手機，三人臨時起意欲搶劫張某的手機，日后往家打電話方便，于是拳打腳踢搶走了張某的手機。開庭時，邱某說三人在一起互相壯膽，就不害怕了，互相能配合。

    3、犯罪手段智能化。在受理的盜竊案中，行為人均是乘宿舍無人之際或乘同學在體育館內活動等之時實施盜竊書包內的物品，但近二年來，犯罪手段不斷變化，出現智能化，犯罪前有準備，犯罪進行過程中有分工。如：被告人張某、溫某盜竊一案，張某、溫某與同班學生王某是好朋友，王某的父親是包工頭，張某、溫某二人商量盜竊王某家，一日張某同王某打籃球，溫某趁機偷來王某家的鑰匙并到校外配制一把，次日，二人來到王某家盜竊現金5000余元及照像機等物品，并連續作案多起。

4、遇事易沖動。他們大多是沖動性犯罪，作案時不考慮行為后果，案發后冷靜下來時，又悔恨交加，在4起故意傷害案件中，有3起使用了水果刀，1起用拳打腳踢的方式。傷害部位大多為頭部、面部、胸部等人體重要部位。這4起中致死1人，重傷1人，輕傷2人。案發后均都對自己的犯罪行為后悔不己，有悔罪的表現，對自己的行為給社會、學校，特別是給被害人及家庭造成的損害和對學校的影響有深刻的認識。如：被告人趙某見自己的好友杜某與李某在打架，就不由分說持水果刀，上前就照李某的后背刺一刀，致李某死亡，案發后，趙某后悔不已，本是同窗，理應阻止打架，卻拔刀相助。

    5、作案地點集中。犯罪地點除學校宿舍外，65％以上都是在網吧、練歌廳等娛樂場所或飯店等地。校外的寄宿生除在學校上課外，其余時間成了無人管，有的上網吧練歌廳與社會閑散人員混，走上了違法犯罪道路。如被告人焦某與網友（兩勞人員）常在一起，盜竊作案多起，而在市郊區整日勞作的父母卻以為兒子在復習考大學。

二、寄宿生犯罪原因

寄宿生犯罪是一種復雜的社會現象，也是個人行為，因而造成寄宿生犯罪的原因也是復雜的多方面的，概括起來，主要有以下幾方面：

1、心理不夠成熟，易沖動，自我控制能力較弱。心理學研究表明：青少年的身心處在成長期，體內分泌的激素一方面促使全身組織迅速發育；另一方面也增強了腦和神經系統的興奮性，使之情緒易激動且難以自控。此時如接受外部刺激易產生沖動，導致行為過激而違法，甚至犯罪。

    2、是非觀念較弱，思想道德易蛻變

    由于我國歷來都重視是非觀念和思想道德教育，現在的學生一般都有一定的思想道德意識和是非觀念，但從調查的情形，卻證明現在學生是非觀念和思想道德卻不穩定，容易變化，探其原因，一是社會道德的形成是一個復雜的歷史過程，是全體社會成員在無數次的實踐之中，經過理性思考而逐漸形成的一系列準則，人們也只有在大量的社會實踐中才會得到社會道德的深刻認識，形成對社會道德穩定的認同，而寄宿生生活經歷簡單，社會實踐機會幾乎等于零，對社會道德的認識大都來自于學校、家庭的教育，難以得深刻認識。二是我國正值社會轉型時期，各種社會思潮強烈地振蕩著傳統的思想道德和是非觀念。

3、有不健康的心理。寄宿生受著來自學校的壓力和父母過高的期望，當遇到挫折后，一部分人由于缺乏對挫折的正確認識和心理準備，沒有應對挫折的辦法和經驗，經過幾次挫折便心灰意冷悲觀失望；還有一部分處事有功利化的傾向，為了滿足享樂揮霍的私欲和高消費的虛榮心，他們唯利是圖，往往不惜以違法犯罪手段達到目的。

    4、愛慕虛榮，追求不切實際的高消費。現在的寄宿生中，有一種擺闊氣和高消費的傾向。一些寄宿生在校穿名牌衣服、使用手機、外出打的，高消費對那些家庭條件差的學生是一種誘惑，產生潛移默化的影響，有的寄宿生勒緊腰帶寧可少吃飯，節省錢來消費，如吳某一日三餐并兩餐，省下錢買高檔化妝品，每周定期作美容。再如，被告人李某在浴池洗澡后，誤將他人的衣柜打開，見有一部手機遂產生占有之念，于是將手機盜走，并將衣柜鎖好。開庭時他為什么要偷手機，他說再過兩天是同宿舍同學生日，我過生日時，他送我的禮物挺貴重的，這回他過生日我尋思得買點拿出手的禮物，但父母給的生活費又花光了，于是打算偷手機賣掉買生日禮物。

    5、法制觀念淡薄，利己主義嚴重，作事魯莽不考慮后果。寄宿生只偏重學習書本知識，法律知識欠缺。很多學生沒有用法律規范評價社會行為的意識，有的甚至是法盲。因此，他們在日常學習生活中，僅憑感覺或用非傳統的善惡、美丑等道德標準來評價社會行為，當他們面對沖突和矛盾時缺乏理性的思考，而易感情沖動，甚至做出違法行為。還有的學生當自己的合法權益受到侵害時，不能及時用法律武器保護自己，聽之任之，任人擺布，同時也不知道如何保護自己的利益不受侵犯，這也助長了違法分子的威風。如低年級的學生常常被高年級的學生攔劫，搶錢或衣物等，卻忍氣吞生，不敢反抗或向學校老師反映。

    6、家庭溺愛多，教育少。現在的寄宿生中幾乎都是獨生子女，在家庭中往往得到溺愛，住校后，家長更是對其生活上關愛倍致，寧可自己省吃儉用，也要滿足子女的需求，子女定期回家時，也只是關注分數，關注吃穿用，而在對子女思想政治道德等方面教育，則是既缺乏了解，又疏乎于引導，久而久之，有的學生不求上進，缺少法律常識和法制觀念，個人主義、享樂主義思想膨脹，逐漸滑向犯罪的泥灘。有位家長，得知兒子犯盜竊罪，起初頗感震驚，認為自己兒子在校成績名列前茅，吃穿用都不缺，怎能偷別人的東西呢，直到開庭時才相信。

7、學校管理不善。目前，一些學校管理存在著問題，對寄宿生夜不歸宿、吸煙、酗酒、沉迷網絡空間、貪玩厭學、打架斗毆、辱罵他人等不良行為，未進行有效的控制，對遲到、曠課、考試作弊等違紀行為未給予及時或適當的處分。由于學校紀律不嚴密，管理混亂，各部門不履行職能，班主任和負責日常生活的教師不認真負責，缺乏對學生的了解與關心，以至于學生的不良行為任其發展，最后導致犯罪。如在故意傷害案件中，發生矛盾特別是互毆后，學校也未引起重視，未及時進行調查處理，沒有將犯罪苗頭消除在萌芽中，以致犯罪后果最終發生。

三、預防寄宿生犯罪

寄宿生有其特殊性，應根據其年齡及犯罪特點，原因，積極做好犯罪預防工作。

1、增設刑事法律常識課，強化對學生法制教育。從對案件的分析可以看出，犯罪的寄宿生法制觀念淡薄，法律意識不強，因此，強化對寄宿生法律教育刻不容緩，建議增設刑事法律常識課，聘請公、檢、法部門人員，通過個案的剖析或展示圖片、放錄像等形式，經常給學生講法制課，讓法律伴隨他們健康的成長。

    2、學校應加強疏導工作，避免矛盾的激化。一旦發現學生在生活、學習中有爭執、毆斗的征兆，應采取積極的措施進行調解和開導。建議在學校設立心理咨詢室，特別注重法律問題的咨詢，使學生在學習、生活中遇到困難或有疑難問題，及時找這方面的心理教師和法律專業工作者，進行思想交流，便于溝通，將他們的逆反情緒得到及時糾正，從而避免矛盾的激化。

    3、學校要加強思想政治工作，引導學生樹立正確的世界觀、人生觀和價值觀。將政治思想工作貫穿于日常的生活學習的教育、管理中，引導學生樹立遠大理想和正確的世界觀、人生觀、價值觀。在生活消費觀念上，予以正確的引導，提倡和鼓勵自我奮斗、自尊自愛、愛國主義、集體主義、互助友愛的精神和理念，消除極端個人主義、拜金主義、享樂主義。同時要加強治安管理，要讓學生自己的家園、自己管理，做校園的主人，提高學生自我防范意識。并采取有效措施，加強對寢室的安全保衛工作，杜絕盜竊等犯罪活動的發生。在日常學習生活中，要了解學生思想、行為動態，發現矛盾，及時解決，防止事態惡變，消除不安定因素。

    4、嚴格限制性措施，防止后果的發生。限制性的措施，是國家根據未成年人身心特點和未成年人犯罪原因的認定和分析，在保護未成年人成長的前提下，事先的一些限制性的行為規范，以消除違法犯罪的誘因和漏洞，防止犯罪發生，最佳達到預防犯罪的目的。如相關法律法規規定的營業性舞廳、網吧等場所不允許未成年人進入等，只有嚴格地執行相關的法規，才能使那些免疫力低的未成年人無法接觸到負面的影響，也就能制止或者減少犯罪。