導(dǎo)語：如何才能寫好一篇發(fā)表論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

我運用了一種形象直觀，易為學(xué)生接受的方法，那就是讓學(xué)生上講臺扮演說話人、聽話人、轉(zhuǎn)述人進行現(xiàn)場表演。如有些同學(xué)把“老師對小明說：‘我看了你的作文很滿意。’”錯改為“老師對小明說，他看了我的作文很滿意。”我不是羅羅嗦嗦地給學(xué)生說教，而是讓學(xué)生分別上講臺扮演老師、小明及轉(zhuǎn)述人進行表演，這些學(xué)生很快便發(fā)現(xiàn)了自己的錯誤，能正確地改為：“老師對小明說，他看了小明的作文很滿意。”

又如有些學(xué)生把“小軍在電話中對我說：‘下個月我一定到你那兒玩。’鍺改為：小軍在電話中對我說，下個月他一定到我那兒玩。”我便叫這些同學(xué)上臺表演打電話及轉(zhuǎn)述電話內(nèi)容的游戲，他們很快便發(fā)現(xiàn)了自己的錯誤，把“那兒”訂正為“這兒”。

采用這種直觀形象的游戲形式，寓教于樂，激發(fā)了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，易為學(xué)生所接受，收到了令人滿意的效果。

直接引用和間接轉(zhuǎn)述的變換

白春平（石城縣小松鎮(zhèn)羅源小學(xué)）

小學(xué)五年級學(xué)習(xí)了直接引用和間接轉(zhuǎn)述的變換。學(xué)生往往在進行這兩種句式的轉(zhuǎn)換中，對人稱代詞的變化束手無策。我在幾年的教學(xué)過程中發(fā)現(xiàn)了一些規(guī)律。

直接引用變成間接轉(zhuǎn)述，除了要去掉冒號和引號，教學(xué)的重點和難點是人稱的變化。因為是對第三人稱轉(zhuǎn)述，所以原話中出現(xiàn)的“你”、“我”、“他”會變成“我”、“他”而沒有了“你”。而間接轉(zhuǎn)述則相反，具體怎么改要因說話人和聽話人是誰而定。

我們可以把這些句子分成三類：

①××對我說……

②我對××說……

③××對××說……

再看下圖示：

附圖{圖}

注：直接引用的“他”改后仍是“他”；間接引用中的“他”改后可能是“他”或“我”。

附圖{圖}

改成：李明通知我：“去校長家取回你和我的書。”

篇2

本案搜集的證據(jù)主要為現(xiàn)場筆錄、徐某的詢問筆錄、衛(wèi)生監(jiān)督意見書、檢驗結(jié)果告知書、疾控中心出具的檢驗報告書，證明當事人水樣不符合衛(wèi)生標準的違法事實。非產(chǎn)品樣品采樣記錄，證明采樣過程及現(xiàn)場情況；現(xiàn)場拍攝的四張照片，證明留置送達過程。

二、案例評析

此案是一起供水單位供應(yīng)的生活飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標準案。本案的調(diào)查要點：一是確定不合格飲用水檢測結(jié)果判定的依據(jù)，即使用法律法規(guī)是否正確，二是從立案到送達處罰決定的時效性。

（一）違法事實清楚，但適用法律值得商榷

本案取證的違法事實是該校自建設(shè)施供水系統(tǒng)提供的生活飲用水，未經(jīng)消毒就向?qū)W生宿舍、教學(xué)樓及辦公樓供給。執(zhí)法人員通過詢問筆錄、拍攝照片將上述情形進行了固定，連同現(xiàn)場檢查筆錄、非產(chǎn)品樣品采樣記錄、檢驗報告書、詢問筆錄等形成了完整的證據(jù)鏈。本案執(zhí)法人員進行處罰適用的法律依據(jù)，筆者有不同看法。對于生活飲用水不符合國家衛(wèi)生標準的情況，《傳染病防治法》和《生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理辦法》都規(guī)定了約束性要求和相應(yīng)的罰則。《傳染病防治法》第二十九條規(guī)定，飲用水供水單位供應(yīng)的飲用水和涉及飲用水衛(wèi)生安全的產(chǎn)品，應(yīng)當符合國家衛(wèi)生標準和衛(wèi)生規(guī)范。第七十三條第（一）項規(guī)定了相應(yīng)的罰則，即飲用水供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家衛(wèi)生標準和衛(wèi)生規(guī)范，導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致傳染病傳播、流行的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令限期改正，沒收違法所得，可以并處5萬元以下的罰款；已取得許可證的，原發(fā)證部門可以依法暫扣或者吊銷許可證；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。另外，《生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理辦法》第六條規(guī)定，供水單位供應(yīng)的飲用水必須符合國家生活飲用水衛(wèi)生標準。第二十六條第（四）項規(guī)定，供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的生活飲用水衛(wèi)生標準的，應(yīng)當責(zé)令限期改進，并處以20元以上5000元以下的罰款。本案中當事人的違法行為同時違反了《傳染病防治法》和《生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，是法條競合。法條競合時適用法律的原則是：特別法優(yōu)于普通法。《生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理辦法》相對于《傳染病防治法》而言是特別法，所以從這個角度看執(zhí)法人員依據(jù)《生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理辦法》做出的處罰決定是正確的。但是《衛(wèi)生部關(guān)于飲用水及供水單位法律適用的批復(fù)》（衛(wèi)政法發(fā)［2006］255號）明確規(guī)定，對于飲用水供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家衛(wèi)生標準和衛(wèi)生規(guī)范的，應(yīng)依據(jù)《傳染病防治法》第七十三條的規(guī)定進行處罰。因此，本案的處罰依據(jù)應(yīng)當是《傳染病防治法》第七十三條，而不是《生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理辦法》第二十六條第（四）項。所以筆者認為本案雖然當事人自覺繳納了罰款，但適用法律依據(jù)錯誤。適用法律錯誤依據(jù)《行政訴訟法》第五十四條第二款的規(guī)定，可撤銷或部分撤銷，并可以重新做出具體行政行為。

（二）本案屬于延期送達行政處罰決定書，履行了請示程序

由于當事人是學(xué)校，暑期放假兩個月影響了案件的進程，所以無法在立案3個月內(nèi)作出處罰決定。依據(jù)《衛(wèi)生行政處罰程序》第二十九條的規(guī)定，衛(wèi)生行政機關(guān)應(yīng)當自立案之日起3個月內(nèi)作出行政處罰決定。因特殊原因需要延長前款規(guī)定的時間的，應(yīng)當報請上級衛(wèi)生行政機關(guān)批準。我局在規(guī)定時限內(nèi)向市衛(wèi)生局作出書面請示，申請延期60天作出行政處罰決定，并得到了批復(fù)，案件程序因此得以合法。

（三）本案也存在一些問題應(yīng)引起足夠重視

1．本案的行政處罰決定書采取了留置送達方式。依照《民事訴訟法》第八十六條的規(guī)定，受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的，送達人可以邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所；也可以把訴訟文書留在受送達人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達過程，即視為送達。本案送達行政處罰決定書時當事人拒絕簽收，行政執(zhí)法人員將此情形進行了拍照，符合留置送達要求。但是，執(zhí)法人員沒有在送達回執(zhí)上注明留置送達的原因并拍照為證，可視為存在瑕疵。2．本案中水樣采集是關(guān)鍵環(huán)節(jié)，區(qū)疾病預(yù)防控制中心出具的檢驗報告是關(guān)鍵證據(jù)。水樣的采集、運輸和保存，應(yīng)嚴格按照《生活飲用水標準檢驗方法水樣的采集和保存》（GB／T5750．2－2006）的要求進行。只有采樣過程規(guī)范、符合標準程序并經(jīng)當事人確認，做出的檢測結(jié)果才能作為執(zhí)法的依據(jù)，非產(chǎn)品樣品的采樣尤為重要。我局執(zhí)法人員在水樣采集及填寫非產(chǎn)品樣品采樣記錄時，做到最大限度地防止水樣采集、運輸和保存過程中受到污染，確保了檢測結(jié)果的客觀真實性。

三、結(jié)論

篇3

Thesystemofadministrativefinesisanimportantdevicefordeterringillicitbehaviorandtherisksassociatedtherewith.YetinChina,administrativefinesarewithoutanymeaningful,principledguidance.Thisarticleprovidesacritiqueofthecurrentproblemsinthisareaand,basedontheHandformulafromAmericantortlaw,proposesanewandmoresuitablewayforhandlingadministrativefinessothattheybecomemorerationalandeffective,andbetterrealizetheirproperfunctions.

關(guān)鍵詞：行政罰款確定標準過罰相當漢德公式侵權(quán)法效率實用主義

在我國，有關(guān)的政府機構(gòu)在確定行政罰款的標準和具體數(shù)額時，一般僅使用“過罰相當”這一原則；專家學(xué)者在被問及行政罰款所應(yīng)遵循的思路時，所能表述的一般也僅是“過罰相當”。作為我國行政處罰的基本法，《中華人民共和國行政處罰法》[1]明確地代表了這一思路；該法在其總則中規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須……與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當”。[2]這一思路和原則雖然不無道理，但在至少下述兩個方面存在著缺陷和不足。

一、“過罰相當”原則的缺陷與不足

首先，“過罰相當”似乎更適于作為在民事訴訟（如侵權(quán)案件）中確定民事賠償數(shù)額的指導(dǎo)原則，對于行政罰款的確定則缺少明確的指導(dǎo)作用。如果以環(huán)境污染為例，假定工廠甲因排放未經(jīng)處理的工業(yè)廢水造成河水污染，導(dǎo)致農(nóng)民乙在河里圈養(yǎng)的魚苗大量死亡；在這種情況下，如果乙就其所受損害向法院提起侵權(quán)訴訟，要求甲做出賠償，“過罰相當”是可以作為一項指導(dǎo)原則的。[3]具體做法可以是：根據(jù)案件的具體情況（如甲能否及時清除它所造成的污染），在裁決中使甲對乙承擔(dān)的賠償?shù)扔谝宜馐艿南鄳?yīng)的損失。

但是，相比之下，“過罰相當”原則對如何確定有關(guān)行政機構(gòu)對違法違規(guī)者應(yīng)當處以的行政罰款則無法提供明確的指導(dǎo)。這里的一個主要原因是：“過罰相當”所能顧及的主要是過錯和/或損失已經(jīng)發(fā)生的情形，對于行政機構(gòu)通常需要處理的大量的過錯和/或損失尚未發(fā)生（如工廠甲雖然已污染河水，但尚未給任何人帶來實際損害）的情形，由于缺少有關(guān)過錯和/或損失的具體數(shù)據(jù)，籠統(tǒng)地要求“過罰相當”并不能幫助有關(guān)行政機構(gòu)確定應(yīng)向違法違規(guī)者課取多大數(shù)額的罰款。而除“過罰相當”原則外，《行政處罰法》并未對行政罰款的額度提供任何具體指導(dǎo)。依據(jù)該法公布或修正[4]的大量法律法規(guī)通常僅籠統(tǒng)規(guī)定有關(guān)罰款的大致范圍,經(jīng)常－－在嚴格意義上－－存在較大的任意性。例如，《中華人民共和國水污染防治法》[5]及其《實施細則》[6]規(guī)定：向水體排放劇毒廢液，可處10萬元以下罰款；向水體排放酸、堿液或其他廢水，則可減半處以5萬元以下罰款；在水體清洗裝貯過有毒污染物的容器，則只可處以1萬元以下罰款。[7]再如，根據(jù)《北京市防火安全工作管理規(guī)定》[8]，對未在規(guī)定期限內(nèi)消除公安消防機構(gòu)指出的火災(zāi)隱患的單位，可處200元以上1,000元以下罰款；對從事經(jīng)營活動的單位，則可處以3,000元以上3萬元以下罰款。[9]上述法律法規(guī)為不同（但相近）的違法行為設(shè)定的罰款數(shù)額彼此差別巨大（如10萬元：5萬元：1萬元），而為同一違法行為設(shè)定的罰款范圍又有較大跨度（如1元－10萬元、3,000元－3萬元）。因此，執(zhí)法人員必然在執(zhí)行中訴諸較多的自由裁量，導(dǎo)致執(zhí)法的任意性。[10]

其次，與其上述缺陷相關(guān)，“過罰相當”原則的另一個、更加嚴重的缺陷是：應(yīng)用于公法領(lǐng)域，“過罰相當”對于行政罰款應(yīng)有的功能的理解存在著較大的偏差。如上所述，“過罰相當”主要適用于過錯和/或損失已經(jīng)發(fā)生的情形，其著眼點在于事后的“處罰”或－－更確定地說－－賠償。但是，行政機構(gòu)通過罰款所應(yīng)達到的主要目的應(yīng)是事前的遏止（deterrence），而不是事后的賠償（雖然，在某種意義上，罰款也有通過國家或其行政機構(gòu)賠償多位受害人的功能[11]）；行政罰款的接受人是國家和/或其相應(yīng)的行政機構(gòu)，而不是單獨的受害人。以“過罰相當”作為確定行政罰款的唯一原則不僅不利于充分實現(xiàn)行政罰款的事前遏止作用（如，上述法律法規(guī)對罰款數(shù)額的規(guī)定[12]很可能無法遏止有關(guān)違法違規(guī)行為[13]），并且也實際阻礙了我國有關(guān)部門對行政罰款這一首要目的的充分認識和重視。

“過罰相當”原則的這些缺陷或許多少與它直接取自刑法中的“罪罰相當“原則有關(guān)。但是，提倡這一原則的學(xué)者也許未能充分認識到：刑法所面對的通常是已經(jīng)造成嚴重實際損害、且其損害已無法改正的犯罪（最典型的例子是故意殺人、過失殺人、，等等），所以重在對犯罪行為進行事后的懲罰（雖然該懲罰對未來的犯罪人可能有警示、遏止作用，對犯罪人本身卻主要是實施懲罰）。與此相較，行政罰款制度則主要指向尚未造成實際損害、或其損害可被改正的違法違規(guī)者（例如上文提到的向河中排放廢水但尚未給他人帶來損害的工廠、違章超載運輸?shù)呢涇囁緳C，等等），所以重在對有關(guān)損害的事前遏止。適用于刑法領(lǐng)域的原則未必能同樣適用于行政罰款領(lǐng)域。

除“過罰相當”原則之外，可以說，我國的行政罰款基本上處于一種“無章可循”的狀態(tài)。由于“過罰相當”這一思路的偏差，在實踐中，有相當多的行政執(zhí)法部門對行政罰款應(yīng)用于遏止有關(guān)損害發(fā)生這一目的和功能未能正確理解或不予理會，而是錯誤地將收取行政罰款作為單位“創(chuàng)收”的一種手段，如此等等。因此，預(yù)定罰款指標[14]、在收取罰款后便對違法違規(guī)行為聽之任之[15]等荒謬做

法比比皆是；[16]作為規(guī)范社會行為的一種重要機制，行政罰款遠未發(fā)揮出其應(yīng)有的作用。

鑒于“過罰相當”原則的上述缺陷，本文試圖尋求一種更適合處理行政罰款問題的新的思路，以利于更充分地實現(xiàn)行政罰款應(yīng)有的功能和作用，使行政罰款在我國更加有章可循、合理有效。這一思路所借鑒的主要是最初在美國侵權(quán)法領(lǐng)域由著名的勒尼德∙漢德法官[17]所提出的判斷過失有無的計算公式。雖然，迄今為止，這一公式主要被局限于美國侵權(quán)法領(lǐng)域的過失侵權(quán)制度，并未被系統(tǒng)地應(yīng)用于其他相關(guān)領(lǐng)域（包括行政法領(lǐng)域）（因此，本文在行政罰款方面應(yīng)用該公式的思路無論在美國法還是中國法領(lǐng)域都是一種新的嘗試），著者認為，該公式可以被用來確定行政罰款的標準和具體數(shù)額，為我們更合理地管制有關(guān)的生產(chǎn)和社會活動、遏止有關(guān)損害的發(fā)生提供一種新的思路與理論指導(dǎo)。

二、漢德公式：來源與背景

漢德公式（TheHandFormula）由美國聯(lián)邦上訴法院第二巡回庭著名法官勒尼德∙漢德在1947年美利堅合眾國訴卡洛爾拖船公司[18]（以下簡稱卡洛爾案）一案中正式提出，因此有時也被稱作卡洛爾學(xué)說或卡洛爾公式（TheCarrollTowingDoctrineorCarrollTowingFormula）。[19]卡洛爾案所涉及的是某駁船因拴系不牢，在脫錨后碰撞、損壞碼頭中其他船只的情形；案件的核心問題是如何確定該船船主有無過失。漢德法官就此提出了以下見解：

由于任何船只都有脫錨的可能，并在脫錨后對附近的船只構(gòu)成威脅，一位船主防止此類事件發(fā)生的義務(wù)應(yīng)由三個變量來決定：（1）、該船脫錨的可能性（probability，簡稱P）；（2）、該船脫錨后將給其他船只造成的損害（loss或injury，簡稱L）；（3）、對此采取足夠預(yù)防措施將給該船主帶來的負擔(dān)（burden，簡稱B）。如果B小于P與L的乘積（B

漢德法官所提出的上述公式（因其所涉及的B、P、L變量，又稱BPL公式）隨后成為美國各級法院在侵權(quán)案件中經(jīng)常使用的判定過失有無的標準。[20]根據(jù)漢德公式的表述，法院經(jīng)常以B、P、L來計算當事人應(yīng)當采取的對他人人身和財產(chǎn)安全的“合理關(guān)注”（reasonablecare）。如果采取足夠預(yù)防措施（如，在上述河水污染的例子中，對將被排放的廢水做充分的凈化）將給當事人帶來的負擔(dān)（B）大于造成有關(guān)損害的概率（P）與有關(guān)損害（L）的乘積，當事人便不必采取預(yù)防措施，因為由法律要求當事人這樣做（花費較多的費用，如1,000美元，以杜絕較少的概率損失[即P與L的乘積；而不是單純的L]，如900美元）從經(jīng)濟上講是不合理、無效率的，超出了“合理關(guān)注”的范圍。但是，倘若B小于或等于P與L的乘積（如可用900美元的代價來防止1,000美元的概率損失），而當事人卻未采取足夠的預(yù)防措施，該當事人將被認定存在過失。

漢德公式的理論前提是，如上所述，經(jīng)濟效率[21]和實用主義（utilitarianism）。但這一公式更富有啟發(fā)性的實際上是它隱含的社會觀（viewofsociety）。漢德公式－－在某種意義上－－把一個侵權(quán)案件中的原、被告當成了一個整體：正如同要求原告本身用1,000美元的花費去消除原告本身900美元的概率損失無疑是不合理的，漢德認為，要求被告用1,000美元的花費去消除原告900美元的概率損失也同樣是不合理的，因為兩者最終招致的同樣是100美元（1,000美元-900美元）的凈損失。這無形中把原、被告看作了一個整體，“統(tǒng)一結(jié)算”；也進而把社會看成了一個整體，不再要求社會－－經(jīng)由法律－－對被告施加過失責(zé)任（因為倘若如此，便是給社會造成100美元的凈損失）。

不過，雖然漢德公式在理論上頗具說服力，在實際應(yīng)用時，該公式經(jīng)常遇到B、P、L無法真正量化的問題。以P和L為例，人們通常很難確切地計算出某一事故發(fā)生的可能性以及該事故將造成的損失。實際上，一起事故所能造成的損失很可能輕重不一；而造成不同損失的可能性又會隨損失的輕重不同而不同。這些不確定因素的存在因而增加了人們在實踐中應(yīng)用漢德公式或其他類似標準的難度。

三、如何在行政罰款中借用漢德公式

雖然無論在美國還是在其他國家，上述公式仍只被局限于侵權(quán)法領(lǐng)域的過失侵權(quán)制度，著者認為，該公式可以被引申、借用到我國的行政法領(lǐng)域，對行政罰款的確定提供重要、有效的指導(dǎo)。具體說來，在確定行政罰款的標準和具體數(shù)額時，我國的有關(guān)機構(gòu)可以參照漢德公式的做法，針對一件行政罰款案，對其所涉及的B（即預(yù)防有關(guān)損害發(fā)生所需要的費用）、P（有關(guān)損害發(fā)生的概率）、L（有關(guān)損害）這三個變量及其相互關(guān)系做出認定，在此基礎(chǔ)上選擇、確定應(yīng)收取罰款的具體數(shù)額。通過集中考慮這三個變量，行政罰款將獲得比“過罰相當”原則所能提供的更扎實、更合理的依據(jù)，而不再是“無章可循”。

之所以選擇漢德公式來協(xié)助改進我國的行政罰款制度，是因為－－在著者看來－－行政罰款的理論前提恰巧與漢德公式所隱含的社會觀（如上所述）彼此相容。不論其目前的實行狀況如何，著者以為，行政罰款的理論前提都應(yīng)是以政府為整個社會的代表和委托管理者，統(tǒng)籌考慮，理性地消除或減少－－根據(jù)社會所制定的法律法規(guī)－－對社會有害的違法違規(guī)行為。因此，如本文第一部分所述，行政罰款的首要目的是在有關(guān)損害實際發(fā)生前，對可造成該損害的違法違規(guī)行為進行事前的遏止；而當損害一旦發(fā)生，則應(yīng)主要由侵權(quán)法來確定事后的法律責(zé)任、賠償數(shù)額等一系列事宜。[22]對有關(guān)個人和組織處以罰款的目的，應(yīng)是促使他們對自己有可能損害他人的行為做出恰當?shù)某杀拘б娣治觯沤^對自己也對他人不利的有害行為。行政罰款的標準和具體數(shù)額的確定，應(yīng)以此為出發(fā)點。

漢德公式雖然出自侵權(quán)法，卻意在裁定在有關(guān)損害發(fā)生前，被告是否本應(yīng)采取預(yù)防措施，防止該損害的發(fā)生。因此，漢德公式選取的時間框架恰巧是行政罰款所面對的時間框架。該公式所考慮的變量P與L的乘積（本文稱作概率損失，見上文第二部分的有關(guān)表述）也正是為行政罰款所關(guān)注、由違法違規(guī)行為造成的實際危險；而變量B則是政府代表社會決定是否消除或減少某一危險時必須考慮的成本因素。所以，在明確行政罰款的首要目的的前提下，對B、P、L三個變量的掌握應(yīng)能幫助有關(guān)機構(gòu)在實施行政罰款時更精確地裁定罰款數(shù)額，使行政罰款更有效地實現(xiàn)其目的和功能。

具體來講，有關(guān)機構(gòu)可以采用下列程序來確定其罰款數(shù)額：

（一）、確定變量B、P、L的數(shù)值。行政機構(gòu)（或有關(guān)立法部門）應(yīng)通過各種方法確定B、P、L的數(shù)值。如上所述，變量B所代表的是預(yù)防有關(guān)損害發(fā)生所需要的費用。有關(guān)B的數(shù)據(jù)通常可以由相關(guān)的行業(yè)組織或科研單位提供。以上述河水污染的情形為例，B的數(shù)值將是對工廠甲所需排放廢水事先進行充分凈化所需的購買、安裝和使用相應(yīng)設(shè)備的費用（包括相關(guān)的人工費）等。這一數(shù)據(jù)通常可由化工部門和/或?qū)诘目蒲袡C構(gòu)、行業(yè)組織提供、論證，在大多數(shù)情況下都可以做到較為具體、精確。有關(guān)廢水的安全排放標準－－以及某些其他可罰款事項的相應(yīng)標準－－可遵循現(xiàn)有和將適時制定的國家標準和/或適用的地方標準。[23]

相比之下，對變量P和L數(shù)值的計算可能會相對復(fù)雜。[24]有關(guān)P和L數(shù)據(jù)的一個主要來源是法院等對以往類似損害的處理。對絕大多數(shù)損害類型來講，法院等部門對以往案件的審理應(yīng)已包含足夠的有關(guān)數(shù)據(jù)；有關(guān)部門可據(jù)此對同類損害的平均發(fā)生概率、程度和范圍等做出相當可靠的估計，從而計算出概率損失的數(shù)值。譬如，在上述河水污染的例子中，以往污染給有關(guān)動植物（如魚苗等）甚至人類帶來的損害及其發(fā)生頻率應(yīng)能對類似損害在將來的發(fā)生概率等提供較為可靠的線索。此外，由具體部門（如當?shù)丨h(huán)境保護局）和/或科研單位等對有關(guān)廢水的生化檢驗也應(yīng)能提供重要的相關(guān)數(shù)據(jù)（如一定量的廢水可致多少魚苗死亡等等）。

在確定B、P、L三個變量的數(shù)值時，有關(guān)部門應(yīng)通過調(diào)查研究、聽證等形式充分地聽取有關(guān)各方（如行業(yè)主管部門、科研單位、專家、從事有關(guān)損害預(yù)防的企業(yè)或個人、所涉及的兩方或多方當事人－－包括將要受罰的單位和個人以及有可能受害的單位和個人）的意見和論證，并對各方的意見和論證做充分的比較與權(quán)衡，[25]以期做出盡量準確、合理、通常適用于同一種類的多個個案（而不是僅僅針對一個孤立個案－－否則將增加資源浪費和不可行性）的計算。

（二）、根據(jù)以上對B、P、L數(shù)值的計算，確定行政罰款的具體數(shù)額。以上對B、P、L數(shù)值的計算可以被行政機構(gòu)（或有關(guān)立法部門）直接用來確定有關(guān)行政罰款的數(shù)額。根據(jù)社會（經(jīng)由政府）對概率損失所要達到的遏止程度，以B、P、L來確定行政罰款的數(shù)額可以大致分為三種情形。

為實現(xiàn)行政罰款事先遏止有關(guān)損害這一首要目的，有關(guān)機構(gòu)需要確定其對概率損失所要達到的遏止程度。在這一方面，有關(guān)機構(gòu)主要面對以下三種選擇。第一種選擇是促使當事人不惜任何代價來防止一切損害的發(fā)生；第二種選擇是只在防止損害所需付出的代價小于或等于概率損失（即B≤PL）的情況下才促使當事人防止損害的發(fā)生，即允許有效率的損失或損害（efficientlossorinjury)；[26]除此之外，有關(guān)機構(gòu)也可以設(shè)計出某種折衷方案，例如要求當事人在防止損害所需付出的代價大于概率損失的情況下也要防止損害的發(fā)生，但對該代價與該概率損失之間的比率加以某種限定（如在該代價超出該概率損失兩倍的情況下，即B>2PL時，便不再要求當事人防止損害的發(fā)生）。

在絕大多數(shù)情況下，有關(guān)機構(gòu)應(yīng)考慮以上述第二種選擇作為其政策取向，即：只在防止損害所需付出的代價小于或等于概率損失的情況下才促使當事人防止損害的發(fā)生。這樣做，可以最大限度地實現(xiàn)社會的經(jīng)濟效益、理性地消除或減少損害的發(fā)生。在防止損害的成本小于概率損失（如B=9,000元，PL=10,000元）時，免除損害的發(fā)生可使社會在總體上得到正面的經(jīng)濟效益（PL-B=10,000元-9,000元=1,000元）。在防止損害的成本等于概率損失（如B=10,000元，PL=10,000元）時，雖然免除該損害不能帶來正面的經(jīng)濟效益（PL-B=10,000元-10,000元=0元），但是，由于這樣做可以－－在不浪費社會資源的情況下－－同時減輕或消除人們對損害發(fā)生的擔(dān)憂等負面情緒，從而實現(xiàn)額外的社會效益，所以要求當事人免除該損害的發(fā)生仍不失為一種理性的選擇。

在某些情況下，由于社會道德觀念、公眾要求等因素，有關(guān)部門也可以不排除采用上述其他兩種（尤其是第三種）做法，即：在防止損害所需付出的代價大于概率損失的情況下同樣要求當事人防止損害的發(fā)生。但是，在采取這種做法之前，有關(guān)部門必須認識到：在通常情況下，防止損害所需付出的代價最終都是由公眾、由社會來承擔(dān)的（例如，在上述河水污染的例子中，對工廠甲的罰款將不可避免地作為其生產(chǎn)成本的一部分，相應(yīng)地提高其產(chǎn)品的價格，從而被轉(zhuǎn)嫁到其用戶或消費者身上）。所以，嚴格地講，在防止損害所需付出的代價遠大于概率損失的情形下（如B≥2PL時），仍要求當事人防止損害的發(fā)生將很少能給社會帶來正面的效益。

如以B、P、L來表示，在上述三種情形下，對有關(guān)行政罰款的確定應(yīng)分別依照以下公式進行：

1、如要促使當事人不惜任何代價來防止一切損害的發(fā)生：無論B與PL的相互關(guān)系如何（即：無論B<、=或者>PL），對未能采取措施、防止有關(guān)損害發(fā)生的當事人均應(yīng)處以罰款，罰款額應(yīng)略大于B，使其等于B加上因?qū)嵤┬姓P款而產(chǎn)生的相應(yīng)的行政開支（如上述為取得有關(guān)B、P、L的數(shù)據(jù)而進行的調(diào)查研究和聽證的費用，以及下文將要提到的招標的費用等）。

如對某一可罰款事項采用這一政策，有關(guān)部門將只需取得有關(guān)B的數(shù)據(jù)，對P與L將無須理會。但是，如上所述，這種做法至少在B遠大于PL的情形下會給當事人乃至公眾造成不合理、無效率的負擔(dān)，所以在絕大多數(shù)情形下并不是一種正確的政策選擇。

2、如只在B小于或等于概率損失的情況下才促使當事人防止損害的發(fā)生：行政機構(gòu)應(yīng)只在B≤PL時對當事人處以罰款，罰款額應(yīng)略大于B，使其等于B加上因?qū)嵤┬姓P款而產(chǎn)生的相應(yīng)的行政開支（見上文第1小節(jié)的說明）。[27]B>PL的情形應(yīng)在實際損害發(fā)生后，由法院、仲裁委員會等訴訟機構(gòu)按照侵權(quán)法等適用法律法規(guī)處理或者－－這可能也是更合理、更有效率的做法－－由相應(yīng)的社會保險機制處理。

3、如采用上述的某種折衷方案（如在B超出概率損失1.5倍的情況下便不再要求當事人防止損害發(fā)生）：有關(guān)機構(gòu)應(yīng)只在規(guī)定的情形下（如B≤1.5PL時）對當事人處以罰款，罰款額應(yīng)略大于B，使其等于B加上因?qū)嵤┬姓P款而產(chǎn)生的相應(yīng)的行政開支（見上文第1小節(jié)的說明）。B>1.5PL的情形應(yīng)在實際損害發(fā)生后由法院、仲裁委員會等按照侵權(quán)法等適用法律法規(guī)處理或由相應(yīng)的社會保險機制處理。

根據(jù)可罰款事項的不同，有關(guān)政府機構(gòu)顯然可以對不同事項采取不同的遏止政策：如對絕大多數(shù)事項采取上述第2種政策；對少數(shù)事項采取第3種政策；但也不排除對極個別事項（如可導(dǎo)致某種嚴重傳染病流行的違法違規(guī)行為）采取第1種政策，不惜一切代價盡力杜絕。

四、其他相關(guān)的討論

以上述方式確定的行政罰款應(yīng)能有效地促使當事人采取充分、合理的預(yù)防措施來防止有關(guān)損害的發(fā)生。在通常情況下，當事人是否花費額外的費用來預(yù)防某種損害的發(fā)生將主要取決于他在有意或無意之中對此做出的成本效益分析（cost-benefitanalysis）。以上述河水污染的情形為例，如果工廠甲明知它能以9,000元的代價（B）來消除10,000元的概率損失（PL），否則它將被處以超過9,000元的罰款（B＋相應(yīng)的行政開支，如9,500元；參見上文第三部分第（二）節(jié)第1小節(jié)的說明），工廠甲和處在類似情形下的其他當事人通常都會選擇主動去防止損害的發(fā)生，而不會自愿選擇被罰款（從而給自己造成500元【9,500元－9,000元＝500元】的凈損失）。

倘若選擇得當，行政罰款因此可以實質(zhì)性地影響－－甚至完全改變－－當事人是否采取措施，預(yù)防有關(guān)損害的發(fā)生。出于其自身利益，當事人通常不會主動預(yù)防損害的發(fā)生，因為這樣非但不會給他帶來效益（防止損害發(fā)生只會給本來可能受害的他人帶來效益），反而會使他承擔(dān)預(yù)防的費用（凈損失）；雖然從事生產(chǎn)等經(jīng)濟活動的當事人可以，如前文所述，通過提高其產(chǎn)品價格等方式將該費用轉(zhuǎn)嫁給用戶或消費者，但是，作為生產(chǎn)成本的一部分，該費用將相應(yīng)減少他本來可以獲得的利潤；同時，提高其產(chǎn)品價格也將不利于他在市場上的競爭。行政罰款的存在可以幫助矯正這種偏向，因為對可能受罰的當事人來講，通過預(yù)防損害來避免罰款已構(gòu)成他的效益。

在現(xiàn)實生活中，當事人對概率損失（PL）及其預(yù)防措施（B）的估算可能存在或多或少的誤差，從而－－在罰款數(shù)額未被正確設(shè)立的情況下－－妨礙他做出正確的決策。[28]通常，當事人不會掌握有關(guān)政府機構(gòu)通過系統(tǒng)的調(diào)查研究、聽證等方式才可能掌握的數(shù)據(jù)，因此可能低估損害發(fā)生的概率、程度和范圍。譬如，在河水污染的例子中，工廠甲對概率損失的估計可能僅僅是9,000元，而不是行政機構(gòu)通過充分論證計算出的10,000元。但是，只要罰款數(shù)額是有關(guān)機構(gòu)根據(jù)其正確的BPL數(shù)據(jù)確定的，行政罰款的存在仍能促使工廠甲主動預(yù)防損害的發(fā)生。這是因為，由于行政罰款的存在，工廠甲實際上并不是在對自己所估算的B（9,000元）與自己所估算的PL（9,000元）做比較，而是在對自己所估算的B（9,000元）與行政罰款（9,500元）做比較。工廠甲在計算PL時出現(xiàn)的誤差因此被抵銷；在其成本效益分析中實際起作用的是有關(guān)機構(gòu)所確定的BPL與罰款數(shù)額。

由于同樣的原因，當事人也可能過高地估計采取預(yù)防措施的費用。例如，工廠甲可能認為消除河水污染的費用不是9,000元，而是10,000元。在這種情況下，工廠甲在對自己所估算的B（10,000元）與行政罰款（9,500元）做比較（參見上一段的討論）時，有可能選擇接受行政罰款，而不愿多花500元（B-行政罰款=10,000元-9,500元=500元）去主動消除對河水的污染。但是，只要行政罰款的依據(jù)是行政機構(gòu)根據(jù)上述方法所確定的BPL數(shù)值，有關(guān)損害仍能得到有效的預(yù)防。這是因為，行政機構(gòu)可以－－并且應(yīng)該－－使用在此類及其他情形下所收取的行政罰款來防止有關(guān)損害的發(fā)生。

我國在這方面的一個嚴重偏差是：行政部門通常是把罰款作為國家和/或該部門的一種經(jīng)濟收入，而不是作為消除有關(guān)損害發(fā)生危險的經(jīng)費。[29]當然，在違法違規(guī)行為已經(jīng)完成，損害發(fā)生的危險因此已不再存在的情況下（如汽車駕駛員違章闖過紅燈，但并未引起任何交通事故），對當事人的罰款只能作為國家和/或有關(guān)地方政府（而不是有關(guān)行政執(zhí)法機構(gòu)及其人員）的收入，而無法（也無需）對已完成的違法違規(guī)行為施加任何影響（雖然該罰款對日后的類似行為無疑將有更加可信的遏止作用）。[30]但是，在損害發(fā)生的危險仍然存在的眾多情況下，有關(guān)機構(gòu)只有積極地將所收取的罰款用于消除這些危險，才能充分地實現(xiàn)行政罰款的價值與目的。

在這方面較為可行的一個做法是：通過招標，挑選能最快、最有效地消除損害發(fā)生危險的公司或個人；將所收取的罰款中相當于預(yù)防費用（B）的部分作為報酬，雇用中標方來防止有關(guān)損害的發(fā)生。招標的具體方式可以是公開招標或邀請招標。[31]招標可以由行政機構(gòu)親自主持，也可以委托合適的中介組織代為主持。[32]與招標有關(guān)的費用可以事先加入應(yīng)收取的罰款數(shù)額中（超出預(yù)防費用B的部分）。[33]倘能運用得當，這一機制應(yīng)能進一步保證有關(guān)損害危險得到合理的預(yù)防和控制，并能鼓勵和支持以預(yù)防損害發(fā)生為其主、副業(yè)的企業(yè)和個人，激勵其技術(shù)革新與進步。這些企業(yè)和個人，如專以處理工業(yè)廢水為其服務(wù)項目的工廠，對減少有關(guān)損害在我國的發(fā)生應(yīng)能發(fā)揮積極、有益的作用。

但是，如果罰款數(shù)額未被正確設(shè)立，則（無論當事人對概率損失PL及預(yù)防費用B的估算是否存在誤差）無法對有關(guān)損害進行應(yīng)有的預(yù)防和治理。例如，在河水污染的例子中，執(zhí)法人員可能在《水污染防治法》及其《實施細則》所規(guī)定的罰款范圍內(nèi)“正確地”對工廠甲處以5,000元的罰款。[34]由于該數(shù)額低于工廠甲正確估算的B（9,000元）（或高估的10,000元），它將不會承受4,000元（9,000元－5,000元）甚或5,000元（10,000元－5,000元）的凈損失去主動消除污染。同樣，北京的某非經(jīng)營性單位可能因它只面對1,000元的罰款（《北京市防火安全工作管理規(guī)定》所設(shè)立的最高罰款額[35]）但通過更新其供暖設(shè)施消除火災(zāi)隱患卻需要2,000元（或高估的3,000元），而不去消除該隱患。此類罰款數(shù)額遠低于預(yù)防費用的情形也將使有關(guān)部門無法采用上述招標等方式，雇用他人來消除有關(guān)損害，從而使許多隱患汜濫成災(zāi)。相比之下，罰款數(shù)額遠高于預(yù)防費用的情形雖能遏止損害發(fā)生，卻會造成社會資源的浪費和對當事人財產(chǎn)的不合理剝奪。

由于現(xiàn)有法律法規(guī)所設(shè)立的罰款數(shù)額較為任意及其執(zhí)行上的任意性[36]，如以本文提出的BPL思路加以衡量，上述偏差似應(yīng)相當常見。例如，在上文所引（以及在其他法律法規(guī)中隨處可見）的最高罰款限額，因立法者并未有意識地考慮BPL及有關(guān)數(shù)據(jù)，很難保證適當高于防止有關(guān)損害所必需的費用（B）。[37]可在此類限額之下“依法”裁定的較低數(shù)額，如上所述，則更難保證不低于有關(guān)預(yù)防費用。此外，現(xiàn)有法律法規(guī)中也不乏妨礙實現(xiàn)行政罰款所應(yīng)有的遏止作用的規(guī)定。例如，根據(jù)《行政處罰法》，不滿十四周歲的違法違規(guī)者免于行政處罰；[38]已滿十四周歲不滿十八周歲者從輕處罰；[39]無法辨認或控制其行為的精神病人也同樣免于處罰。[40]實際上，有關(guān)部門應(yīng)考慮在行政罰款制度下，將未成年人和有心智缺陷者（如精神病人）視同正常成年人，對其違法違規(guī)行為（如破壞市容和公共衛(wèi)生、損壞公共設(shè)施等）處以同樣的罰款。[41]這樣可以，一方面，取得消除其行為后果的必要費用（如清潔和修理費用），另一方面，促使其監(jiān)護人加強對他們的管教和監(jiān)督，從而遏止類似行為的發(fā)生。

應(yīng)當指出，采用本文所提出的思路以實現(xiàn)行政罰款的應(yīng)有目的和功能的一個重要前提是行政機構(gòu)、法院等有關(guān)系統(tǒng)在其運作和執(zhí)行上處于良好的工作狀態(tài)。這主要包括：行政機構(gòu)能夠?qū)⑵溆嘘P(guān)罰款的明確規(guī)定事先公告各方（因為只有足夠明確和為人所知，該規(guī)定才能被納入其成本效益分析，對其產(chǎn)生遏止作用）；在檢查當事人的預(yù)防措施和預(yù)防效果時能夠?qū)嵤虑笫恰⒐灰校辉趯Ξ斒氯颂幰粤P款時能夠嚴謹執(zhí)法、言出必行；法院系統(tǒng)能夠－－在有關(guān)損害發(fā)生后－－根據(jù)侵權(quán)法等有關(guān)法律法規(guī)作出正確、及時的裁決，使當事人對其給受害人造成的損失承擔(dān)充分的責(zé)任；法院所裁定的賠償數(shù)額或其他補救措施充分、合理，并能得到忠實的執(zhí)行；侵權(quán)法等有關(guān)法律法規(guī)已達到足夠的質(zhì)量要求，等。只有行政機構(gòu)和/或法院嚴格執(zhí)法、司法，正確設(shè)立的行政罰款才能發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

依據(jù)本文的思路設(shè)立正確的罰款數(shù)額具有充足的可能性和可行性。這是因為，雖然在某些情形下，獲得精確的P、L數(shù)值將有較大的難度，[42]但是，這一思路所要求的只是關(guān)于P、L的可靠數(shù)據(jù)，而不是極其精確的數(shù)值。何況，與P、L相比，該思路更多依賴的是預(yù)防費用B的數(shù)據(jù)，而這一數(shù)據(jù)較P、L更易得到。此外，為取得此類數(shù)據(jù)所做出的事前調(diào)查和論證不應(yīng)給有關(guān)機構(gòu)帶來實質(zhì)性的額外負擔(dān)，因為，一方面，有關(guān)部門通常也必須－－根據(jù)《行政處罰法》[43]和其他適用法律法規(guī)[44]－－就罰款進行聽證和/或行政復(fù)議；如能依據(jù)本文的思路在事前確立更準確、更有合理依據(jù)的罰款數(shù)額，此類聽證和/或行政復(fù)議可望得到減少（從而節(jié)省其時間和其他資源的投入）。在另一方面，如上所述，進行此類調(diào)查和論證的經(jīng)費可由適當計入罰款數(shù)額的行政開支[45]支付。

但是，不言而喻，為使行政罰款發(fā)揮其應(yīng)有作用，行政執(zhí)法中的現(xiàn)有問題需盡快得以糾正。例如，將行政罰款作為單位經(jīng)濟收入的行為從根本上背離了行政罰款須用于治理有關(guān)損害危險的原則，必須及早杜絕。（我們期望，中央政府就此全面采取的“罰繳分離”、“收支兩條線”等措施[46]能夠取得實質(zhì)的成效。）再如，在收取行政罰款后便對違法違規(guī)行為聽之任之的做法顯然也不利于消除有關(guān)違法違規(guī)行為；這一做法實際上是把罰款當成了稅收，反而會在許多情形下激勵當事人繼續(xù)其受罰行為，以彌補其因罰款而遭受的損失。[47]此外，許多執(zhí)法人員素質(zhì)不高、執(zhí)法隨意的現(xiàn)象[48]也需要由國家和各級地方政府認真對待、盡早加以緩解和最終解決。

結(jié)語

出于其各自利益，一個社會的各種成員（包括公民、企業(yè)和其他組織）可能隨時做出對他人構(gòu)成損害危險的種種違法違規(guī)行為。要應(yīng)對這一廣泛存在的道德風(fēng)險（moralhazard），必須由能夠超越個人和單個組織、代表整個社會利益的政府承擔(dān)起社會管理者的責(zé)任。行政罰款制度可以作為應(yīng)對這一問題的有效機制。遵循本文所提出的思路，有關(guān)政府機構(gòu)可以通過有系統(tǒng)的調(diào)查研究、聽證等方式正確地設(shè)立行政罰款數(shù)額，促使當事人做出合理的成本效益分析，實現(xiàn)以行政罰款遏止有關(guān)損害危險的目的和功能。倘若運用得當，這種行政罰款制度可使社會生活中的多種違法違規(guī)行為及其所造成的損害危險得到合理、理性的防治。

載《中國法學(xué)》2003年第4期，第3－12頁

作者系美國耶魯大學(xué)法學(xué)院中國法中心研究員；《美國比較法學(xué)刊》(AmericanJournalofComparativeLaw)編委。哈佛大學(xué)法博士（J.D.）；耶魯大學(xué)社會人類學(xué)博士。本文的寫作得益于與耶魯大學(xué)法學(xué)院中國法中心訪問學(xué)者孫潮教授和石宏先生的討論，謹此致謝。

[1]1996年3月17日通過，自1996年10月1日起施行。以下簡稱《行政處罰法》。該法將行政罰款設(shè)定為行政處罰的一個重要種類，見其第八條第（二）款。

[2]見《行政處罰法》，第四條。

[3]當然，在民法領(lǐng)域中，“罰”或“處罰”等提法將是不恰當?shù)模驗樗椒?民法的目的與功能在于迫使加害人賠償受害人的損失；在此之外，不應(yīng)再有懲罰的目的。懲罰的目的和功能是應(yīng)由公法（如行政法規(guī)－－本文所探討的對象－－和刑法）來實現(xiàn)的。我國《民法通則》和有些民法學(xué)者曾在多處混淆了這一區(qū)別；詳細的討論可參見拙文，“中國侵權(quán)法現(xiàn)狀：考察與評論”，《政法論壇》，2002年第1期。

[4]《行政處罰法》在其第九、第十和第十一條中分別規(guī)定法律、行政法規(guī)和地方法規(guī)可以設(shè)定相應(yīng)的行政處罰。

[5]1984年5月11日通過，1996年5月15日修正，自1984年11月1日起施行。以下簡稱《水污染防治法》。

[6]2000年3月20日，自即日起施行。以下簡稱《水污染防治法實施細則》。

[7]見《水污染防治法》第四十六條第一款第(三)項及《水污染防治法實施細則》第三十九條第(一)－(三)款。

[8]2000年3月13日，自2000年5月1日起施行。

[9]見該規(guī)定第八條及第五條第(五)款。比較《上海市消防條例》（1995年10月27日，2000年1月25日第二次修正，自1996年1月1日起施行）；該條例第六十四條第(一)款規(guī)定：對逾期未消除公安消防機構(gòu)指出的重大火災(zāi)隱患的單位可處以2,000元以上2萬元以下罰款；情節(jié)嚴重者可處以2萬元以上20萬元以下罰款。

[10]據(jù)某些省市的調(diào)查，有些部門在執(zhí)法時任意降低或提高處罰額度，執(zhí)法隨意性較大；參見”[山東省]膠州市對全市行政執(zhí)法情況進行監(jiān)督檢查“，載2002年8月20日《青島政府法制網(wǎng)》。此外，在執(zhí)法中也時常出現(xiàn)執(zhí)法人員與違法違規(guī)者就罰款數(shù)額討價還價的情況；參見“不掏錢不放行，交警檢查點成罰款點”，載2003年1月15日《華商報》（某貨車司機因違反《道路交通安全管理條例》、私裝擋板而被交警罰款；經(jīng)過討價還價，交警將罰款由規(guī)定的1,000元減至500元）；“山西省偏關(guān)縣截罰郵車只因罰款任務(wù)沒完成”，載2001年12月18日《新華網(wǎng)》（在截罰某郵車時，執(zhí)法人員聲稱由他辦理罰款只需4萬元，如交別人則需8萬元）。

[11]參見下文第四部分的有關(guān)討論。

[12]見注2－7及其相關(guān)正文。

[13]詳見下文第三部分的有關(guān)解釋。

[14]參見“四川省人大法制委建議整頓違規(guī)執(zhí)法，行政罰款不準下指標”，載2002年1月18日《天府早報》（據(jù)四川省人大法制委調(diào)查，該省某些行政機關(guān)將執(zhí)法與執(zhí)法者自身的經(jīng)濟利益掛鉤，把行政處罰當作創(chuàng)收）；“山西省偏關(guān)縣截罰郵車只因罰款任務(wù)沒完成”，載2001年12月18日《新華網(wǎng)》；“當罰款成為目的……”，載2003年3月2日《人民網(wǎng)·海南視窗》（海口市某些交通協(xié)管員每天須承擔(dān)一定的罰款任務(wù)）。

[15]參見“不掏錢不放行，交警檢查點成罰款點”，載2003年1月15日《華商報》（設(shè)于312國道的某檢查站對違規(guī)超載運貨或私裝擋板的司機進行罰款，但未按規(guī)定責(zé)令其當場卸載或勸返，或要求其當場或隨后拆除擋扳。高額罰款并未使司機減少違章：在這段國道上，幾乎所有貨車都超載運輸或加裝擋板，而因此引起的交通事故也時有發(fā)生）；“交了罰款超載放行，這個停車場光罰款不卸貨”，載2002年11月29日《燕趙都市報》（河北省保定市某停車場交警在向違章超載的司機收取罰款后，即允許其超載運輸）；“交了罰款就可以銷售禁止上市的非“B瓶”包裝啤酒?”，載2002年4月24日《河北日報》（河北省承德縣執(zhí)法部門對可能爆炸傷人的非“B瓶”包裝啤酒實行罰款，但在經(jīng)銷商交付罰款后便允許其繼續(xù)銷售）。

嚴格來講，上述執(zhí)法行為已違反《行政處罰法》；見該法第二十三條（“行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當責(zé)令當事人改正或者限期改正違法行為”）。

[16]據(jù)悉，從2003年起，中央政府已開始對罰款收入全面實行“罰繳分離”，將行政事業(yè)單位的預(yù)算從原來的“坐收坐支”改為“收支兩條線”管理；見“收費罰款今年起統(tǒng)交國庫，‘預(yù)算外收入’終結(jié)“，載2003年1月4日《財經(jīng)時報》。這意味著行政執(zhí)法部門將負責(zé)開具罰款單，但無權(quán)收繳罰款，罰款多少也將與執(zhí)法部門的收入沒有直接聯(lián)系。但這一改革措施究竟會有多大成效將取決于各有關(guān)部門是否嚴格遵守中央政府的這一決策（還是”上有政策，下有對策“）；畢竟，《行政處罰法》早在1996年便已做出類似規(guī)定（見其第四十六、五十三、六十三條）；而各地也不乏此類試點，參見《北京市人民政府推進依法行政工作實施方案》（2000年3月制定）第三部分第(六)條第3款（嚴格執(zhí)行收支兩條線制度，杜絕以罰款……作為工作經(jīng)費和人員福利待遇來源）。

[17]LearnedHand，生于1872年，卒于1961年；擔(dān)任美國聯(lián)邦法官42年；歷任美國聯(lián)邦地區(qū)法院紐約南區(qū)法庭法官（1909-1924），美國聯(lián)邦上訴法院第二巡回庭法官（1924-1948）、首席法官（1948-1951）。

[18]UnitedStatesv.CarrollTowingCo.,159F.2d169(2dCir.1947).

[19]其實，在漢德之前，已有若干法官表述了與漢德公式頗為相近的觀點，參見1902年Chicago,BurlingtonandQuincyRailroadv.Krayenbuhl（65Neb.889,91N.W.880）一案的法官判詞。不過，由于漢德公式的簡潔明了（漢德是最早采用下述BPL這種代數(shù)形式的人），與相近的表述相比，它在美國法律界流傳最廣、影響最大，因而也最具有代表性和權(quán)威性。

[20]參見Davisv.ConsolidatedRailCorp.,788F.2d1260(7thCir.1986)（由著名法官理查德·波斯納[RichardPosner]裁定），I&MRailLink,LLCv.NorthstarNavigation,Inc.,198F.3d1012（7thCir.2000），以及RichardCrossv.BergLumberCompany,7P.3d922(SupremeCourtofWyoming2000）。

[21]參見波斯納、基多·凱勒布瑞茲（GuidoCalabresi）、斯蒂文·沙維爾（StevenShavell）等人的相關(guān)分析：RichardPosner,EconomicAnalysisofLaw,5thed.,NewYork,NY:AspenPublishers(1998);GuidoCalabresi,TheCostsofAccidents:ALegalandEconomicAnalysis,NewHaven,CT:YaleUniversityPress(1970);StevenShavell,EconomicAnalysisofAccidentLaw,Cambridge,MA:HarvardUniversityPress(1987).

[22]參見上文第一部分第三段的討論。當然，通過合理地確定法律責(zé)任和賠償數(shù)額，侵權(quán)法對未來的侵權(quán)行為也會有一定的遏止作用；參見拙文“中國侵權(quán)法現(xiàn)狀：考察與評論”（載《政法論壇》，2002年第1期）中的有關(guān)討論。但這并不影響此處的基本判斷，即：行政罰款主要應(yīng)用于損害實際發(fā)生前，而侵權(quán)法主要應(yīng)用于損害實際發(fā)生后。

[23]目前，定義廢水安全指標的國家標準主要是《污水綜合排放標準（GB8978-1996）》以及適用于具體行業(yè)的相應(yīng)標準（如《鋼鐵工業(yè)水污染物排放標準(GB13456-92)》、《合成氨工業(yè)水污染物排放標準(GB13458-92)》等）。涉及其他可罰款事項的標準有，例如，《大氣污染物綜合排放標準（GB16297－1996）》、《工業(yè)企業(yè)廠界噪聲標準（GB12348－90）》等。

[24]參見上文第二部分最后一段的討論。

[25]在北京和上海等地，當?shù)卣言谠噲D建立類似的法律決策分析和論證制度，對涉及當?shù)爻鞘薪ㄔO(shè)、人民生活等方面的重要決策進行分析、論證；參見《北京市人民政府推進依法行政工作實施方案》（2000年3月制定），第三部分第(一)條第2款。但這些分析和論證通常仍只局限于所謂的“重要決策”和少數(shù)專家顧問的參與，所以仍需較大的改進。

[26]這一思路與英美合同法中允許有效率的違約（efficientbreach）的做法有相近之處，同為法律的經(jīng)濟學(xué)分析所支持。

[27]在少數(shù)情形下，為實現(xiàn)行政罰款的遏止作用，也不排除將罰款數(shù)額確定為B的數(shù)倍甚或數(shù)十倍。例如，雖然隨地吐痰和亂吐口香糖可造成嚴重污染市容、傳播流行病菌等后果，清除此類污染的成本卻相對較小：如據(jù)有關(guān)部門計算，清除一塊口香糖殘跡的成本約為1.1元（見“天安門管理委員會：清除一塊糖成本1.1元”，載2002年10月16日《北京青年報》）；清除痰跡的成本應(yīng)該更低。如按該成本（加上相應(yīng)的行政開支）實行罰款，將很難遏止此類行為。因此，可考慮使罰款數(shù)額數(shù)倍或數(shù)十倍于該成本。這樣，對此類行為的罰款將更與其有關(guān)危害（PL）相稱。另一方面，由于執(zhí)法人員必定無法抓獲所有此類違規(guī)者并處以罰款，相應(yīng)增加罰款數(shù)額（使被罰款的違規(guī)者分擔(dān)未被罰款的違規(guī)者的罰款數(shù)額）可保證有關(guān)機構(gòu)獲得清除此類所有污染的經(jīng)費（參見下文第四部分的有關(guān)討論）。

[28]有關(guān)罰款數(shù)額未被正確設(shè)立的情形，請見下文的討論。

[29]見上文第一部分第五段的討論。這種混淆不僅存在于具體的行政執(zhí)法部門，也存在于地方人大等核心政府機構(gòu)。參見“[遼寧省]葫蘆島市人大常委會行政事業(yè)性收費、罰款執(zhí)法檢查效果明顯”，載2002年11月1日《人民網(wǎng)•中國人大新聞》（稱“收費和罰款，對地方財力增加起到了重要作用”（重點號系著者所加））。政府機構(gòu)無疑需要從社會取得足夠多的收入，用以支付其人員工資、日常工作開支等等。但是，取得該收入的正確途徑應(yīng)是稅收和/或有關(guān)收費（如服務(wù)性收費和階段性收費），而不應(yīng)是罰款。

[30]在這些情況下，已收取的罰款實際上應(yīng)等同于違法違規(guī)者對社會－－在某種意義上－－的相應(yīng)補償，并應(yīng)因此用于適當?shù)墓媸聵I(yè)。參見第2頁注8及其相關(guān)正文。

[31]見《中華人民共和國招標投標法》（1999年8月30日頒布，自2000年1月1日起施行；以下簡稱《招標投標法》），第十條。

[32]見《招標投標法》，第十二條。

[33]參見上文第三部分第（二）節(jié)第1小節(jié)的討論。

[34]見第2頁注4及其相關(guān)正文。

[35]見第2頁注5、6及其相關(guān)正文。

[36]參見上文第一部分第二段的有關(guān)討論。

[37]這方面的另一個例證，是《北京市食品安全監(jiān)督管理規(guī)定》（2002年12月31日，自2003年2月1日起施行）。根據(jù)該規(guī)定的第二十八條，違反該規(guī)定，對不符合安全標準的食品應(yīng)當追回而不追回的，由衛(wèi)生、工商行政管理或質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門處5,000元以下罰款。可以想見，對于已經(jīng)售出、價值在5,000元以上的食品，當事人將不會有動力積極追回，因為這樣只會造成當事人的凈損失（例如，6,000元食品售價－5,000元罰款＝1,000元凈損失）。

[38]見《行政處罰法》，第二十五條。

[39]同上注。

[40]見《行政處罰法》，第二十六條。

[41]這樣做，并不是苛責(zé)未成年人和有心智缺陷者。與重在責(zé)罰的其他法律制度相比，現(xiàn)代行政罰款制度實際上更象一種財政制度；它重在采用經(jīng)濟手段對違法違規(guī)行為進行事前遏止和－－在遏止失敗后－－取得治理有關(guān)行為的費用。

[42]見上文第二部分最后一段的討論。

[43]如《行政處罰法》第四十二條（被處以較大數(shù)額罰款的當事人有權(quán)要求聽證；聽證費用由行政機關(guān)承擔(dān)）、第六條（公民、法人或其他組織對行政處罰不服，可依法申請行政復(fù)議），等。

[44]例如，《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件聽證暫行規(guī)則》（1996年10月17日，自即日起施行）第六條第（三）款、第四十二條等；《建設(shè)部實施行政處罰工作規(guī)程》（2002年3月5日，自即日起施行）第十二條、第十九條等；國土資源部《海洋行政處罰實施辦法》（2003年1月2日，自2003年3月1日起施行）第二十五條、第三十九條等；《北京市行政處罰聽證程序?qū)嵤┺k法》（1996年9月23日，自1996年10月1日起施行）第二條、第十二條等。

[45]參見上文第三部分第（二）節(jié)第1小節(jié)的討論。

[46]見第3頁注3。

篇4

中職教育的培養(yǎng)目標，首先，要關(guān)注學(xué)生的全面發(fā)展，在德智體美各方面得到提高，讓受教育者過上有意義的生活。其次，要培養(yǎng)學(xué)生的專業(yè)技能，提高綜合職業(yè)能力，這是職業(yè)教育的特性；再次，中職教育的層次與類型要求學(xué)生要能夠成為中初級層次的技能型人才。最后，中職教育就業(yè)方向是生產(chǎn)、技術(shù)、服務(wù)、管理第一線工作。綜合起來，中等職業(yè)教育要培養(yǎng)數(shù)以億計與我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)要求相適應(yīng)，德智體美等各方面全面發(fā)展，具有一定的職業(yè)能力、創(chuàng)業(yè)能力和終身學(xué)習(xí)能力，在生產(chǎn)、服務(wù)、管理第一線工作的實用型技能人才和高素質(zhì)勞動者。這是時代和社會發(fā)展賦予中等職業(yè)教育的重任。“高素質(zhì)”概括來講主要包括良好的職業(yè)心理素質(zhì)、對專業(yè)知識和技能的熟練掌握、創(chuàng)新意識和創(chuàng)新能力、團隊合作精神以及人的全面可持續(xù)發(fā)展能力。“職業(yè)能力”是中等職業(yè)教育培養(yǎng)的核心內(nèi)容。職業(yè)能力分為專業(yè)能力、方法能力和社會能力。科技的發(fā)展，大大縮短了產(chǎn)品更新?lián)Q代和職業(yè)崗位更換的周期。據(jù)美國勞工統(tǒng)計局統(tǒng)計，一個人在18-44歲期間，平均更換11個工作。同時計算機或機器人正在輔助或取代大量的人工勞動，從而導(dǎo)致對高端技能人才的需求增長，而對那些只需要常規(guī)認知和低技能的勞動力需求在下降。中職學(xué)生不僅要更換崗位還要面臨職業(yè)技能的更新升級，其中方法能力和社會能力有著舉足輕重作用，而專業(yè)能力就建立此基礎(chǔ)上。

二、目標明確科學(xué)發(fā)展

中職教育肩負著為國家培養(yǎng)出數(shù)以億計的在生產(chǎn)、服務(wù)、管理第一線工作的實用型技能人才和高素質(zhì)勞動者，進一步鞏固“中國制造”的優(yōu)勢，為“中國創(chuàng)造”提供高技能配套人才。就學(xué)生個人而言，職業(yè)教育幫助每一位學(xué)生都擁有屬于自己的精彩人生。這需要我們職教工作者不斷地認識職業(yè)教育發(fā)展的規(guī)律和學(xué)生成長的規(guī)律，立足現(xiàn)實，找到客觀科學(xué)有效的方法，深化教育改革，推進產(chǎn)教深度融合。

1.夯實基礎(chǔ)，著眼未來

中職教育的三年解決不了學(xué)生一輩子的需要，學(xué)生還必須不斷地學(xué)習(xí)提高，才能立足于未來的職業(yè)生涯，同時對大多數(shù)學(xué)生來說，這三年也可能是他們一生中唯一的一次全日制學(xué)習(xí)，所以，在這三年中為他們打好做人的基礎(chǔ)（熱愛生活、遵紀守法、涵養(yǎng)道德，）、文化基礎(chǔ)、專業(yè)理論基礎(chǔ)，幫助他們掌握科學(xué)的學(xué)習(xí)方法，培養(yǎng)良好的把思維方法，“學(xué)會求知”、“學(xué)會做”、“學(xué)會共同生活”、“學(xué)會生存”。唯有這些基礎(chǔ)牢固，學(xué)生未來才能夠順利地轉(zhuǎn)換不同的崗位，實現(xiàn)終身順利就業(yè)，人生才會有增長點。

2.提升素養(yǎng)，充分發(fā)展

目前多數(shù)中職學(xué)校的教學(xué)模式過分青睞專業(yè)教育，而對職場中必備的愛崗敬業(yè)、團結(jié)協(xié)作、規(guī)則意識等方面缺乏有效的指導(dǎo)，學(xué)生對職業(yè)素養(yǎng)的理解產(chǎn)生偏頗。單純擁有職業(yè)技能只能說明學(xué)生具備了從事職業(yè)勞動的基本條件，調(diào)查發(fā)現(xiàn)企業(yè)一方面認為學(xué)生必須具備良好的職業(yè)道德、責(zé)任意識、協(xié)作能力等職業(yè)素養(yǎng)，才能真正成為企業(yè)需要的人才，另一方面，他們認為職業(yè)素養(yǎng)的形成需要學(xué)校長期的艱苦努力，而一些基本的崗位能力企業(yè)培訓(xùn)更有效。中職學(xué)校需要通過多種途徑加強學(xué)生的職業(yè)素養(yǎng)。比如，改革德育課程的內(nèi)容和模式；用企業(yè)管理標準規(guī)范學(xué)生的職業(yè)行為習(xí)慣，加強學(xué)生崗前培訓(xùn)，讓學(xué)生體驗感悟企業(yè)文化，更快完成從學(xué)生到員工角色意識的轉(zhuǎn)變，為進入企業(yè)做好前期的準備。

3.強化技能基礎(chǔ)，成就職業(yè)生涯

篇5

從上一世紀九十年代中期開始，著作權(quán)法是否有必要修改以及怎樣修改，就一直主要圍繞著兩個重點討論著：其一是著作權(quán)法第四十三條，其二是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給版權(quán)保護整體帶來的新問題。應(yīng)當說，這兩個重點問題在這次修改中都有了較滿意的答案。

原著作權(quán)法第四十三條，在上一世紀起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。隨著國內(nèi)市場保護外國作品越來越多，隨著對外國作品保護逐步突破四十三條而向《伯爾尼公約》看齊，特別是隨著對境外港、澳、臺的作品的保護也將達到與國外作品一樣的保護水平，原第四十三條的不合理性就日見突出了。與這一條繼續(xù)存在的不合理性相近的，還有原第十五條、第三十五條第二款等條款。

這次著作權(quán)法修正案，對上述這幾條都作了增、刪。從形式上看，改后的相應(yīng)條款更符合《伯爾尼公約》和世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議。從實質(zhì)上看，改后的條款比原來更完整地確認了作者（特別是音樂作品的作者）們應(yīng)當享有的權(quán)利，這對于鼓勵更多優(yōu)秀作品的出現(xiàn)、繁榮社會主義文化市場，無疑是十分有益的。這一重點問題解決到這個程度，甚至出乎一些藝術(shù)家自己的期望。他們曾呼喚多年，力爭多年，也許一度失望。而最后他們的要求幾乎一步到位了。可以說，這既是我國經(jīng)濟、文化發(fā)展的必然結(jié)果，也是人們認識發(fā)展的必然結(jié)果。

著作權(quán)法，正像它的出臺比任何一部知識產(chǎn)權(quán)法都要困難，都要付出更多的艱辛一樣，它出臺后再向前邁進每一步，也都會比任何一部知識產(chǎn)權(quán)法（甚至可以說比任何一部其他民商事領(lǐng)域的單行法）都要困難，都要付出更多的艱辛。

至于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的版權(quán)保護特殊問題，在改法中要解決更是曾面臨過三重困難。首先，一部分人認為我國現(xiàn)在就解決因網(wǎng)絡(luò)而產(chǎn)生的問題為時過早。這種意見在1999年到2000年初曾較多地出現(xiàn)在各種報刊上。另外，國內(nèi)外還有一部分人認為信息網(wǎng)絡(luò)的進程已經(jīng)給整個版權(quán)制度敲起了喪鐘。就是說，根本不是要不要在法中增加與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的條款的問題，而是還需不需要著作權(quán)法本身的問題。這種意見至今也還時有發(fā)表。最后，不少人認為這次修改著作權(quán)法主要是為適應(yīng)“入世”的需要，而世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議并未提及網(wǎng)絡(luò)問題，所以至少這次修改可以對網(wǎng)絡(luò)不加考慮。

正是在上述三種“言之有據(jù)”的反對聲中，著作權(quán)法修正案把網(wǎng)絡(luò)問題納入了。在這一進程中遇到的阻力是可想而知的。人們應(yīng)當看到，這種修改是恰當?shù)模皇恰斑^于超前”。信息網(wǎng)絡(luò)化在中國的發(fā)展速度，已使“過早論”過時。世貿(mào)組織下一輪多邊談判的一個主要議題正是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)保護。按我國著作權(quán)法十年才進入了首次修改的速度，我們肯定無法等到下一次修改時再讓該法符合一兩年后的世貿(mào)組織新要求。而且，也是更重要的，網(wǎng)上盜版的現(xiàn)實，已經(jīng)使法律不得不涉足這一領(lǐng)域了。如果我們不依法打擊網(wǎng)上盜版，那么在有形市場中打擊盜版的活動就在很大程度上會落空。因為盜版者將大量轉(zhuǎn)移到法律夠不著的網(wǎng)絡(luò)空間。至于網(wǎng)絡(luò)使保護作者權(quán)的制度死亡的理論，則還須繼續(xù)擴充和建立它自己的“體系”，否則它仍舊停留在“宣言”上。而這種宣言，自印刷術(shù)的發(fā)明而使信息廣泛傳播、從而使版權(quán)保護產(chǎn)生之日起，就一直沒有消失過。歷史上每一次新技術(shù)使信息傳播更便捷時（例如錄音機、無線電廣播、復(fù)印機發(fā)明之后），都聽到過類似的宣言，但版權(quán)保護卻都一次次被充實而不是淡化或消亡。

其他一些修正案中的增、刪，雖比不上上述兩個重點，但也應(yīng)給予一定注意。例如受保護客體中增加了“雜技藝術(shù)作品”，出版者的“版式權(quán)”從條例上升到了法律，權(quán)利限制中也有所改動，等等。

修正案還明確了集體管理組織的法律地位，以便有助于上述第一個重點中所增權(quán)利的實現(xiàn)，以及其他一些作者權(quán)利的實現(xiàn)。程序條文中增加了“訴前證據(jù)保全”（這是專利法修改時“漏”掉的）及專利法修正案中已加的訴前禁令，增加了法定賠償額，等等。

總之，這次修改，對于加強我國的知識產(chǎn)權(quán)保護，會有很大的推動作用。

商標法的修改

這次商標法修正案，我認為至少有下面幾個問題值得重視或值得繼續(xù)研究。

“地理標志”保護的增加

這種保護過去于我國商標法中完全不存在，所以人們首先應(yīng)知道它“是什么”。

“地理標志”是世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中提出應(yīng)予保護的一種商業(yè)標記，它又稱“原產(chǎn)地標志”。原產(chǎn)地問題，倒不是烏拉圭回合才提出的，因為它標示的是產(chǎn)品，所以在調(diào)整國際商品貿(mào)易的關(guān)貿(mào)總協(xié)定一產(chǎn)生時，就應(yīng)當涉及原產(chǎn)地問題。

世貿(mào)組織協(xié)議中講的原產(chǎn)地標志，是從它含有的無形產(chǎn)權(quán)的意義上講的。尤其對于酒類產(chǎn)品，原產(chǎn)地標志有著重要的經(jīng)濟意義，因此有時表現(xiàn)出一種實在的“財產(chǎn)權(quán)”。協(xié)議總的講是禁止使用原產(chǎn)地名稱作商標使用的，但如果在使用中產(chǎn)生了“第二含義”并已經(jīng)善意取得了這種標記的商標的注冊，又不會在公眾中引起誤解的，則可以不撤銷其注冊，不禁止其使用。我國的“茅臺”酒、“瀘州”老窖等，均屬于這種善意而又不至于引起混淆的“原產(chǎn)地名稱”型商標。1991年，瑞士最高法院也確認過瑞士的“瓦爾司”（瑞士地名）牌礦泉水的商標可以合法地繼續(xù)使用。

世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議在第22條中，講明了什么是“地理標志”。它可能包含國名（例如“法國白葡萄酒”），也可能包含一國之內(nèi)的地區(qū)名（例如“新疆庫爾勒香梨”），還可能包含一地區(qū)內(nèi)的更小的地方名（例如“景德鎮(zhèn)瓷器”）。只要有關(guān)商品或服務(wù)與該地（無論大小）這個“來源”，在質(zhì)量、聲譽或特征上密切相關(guān)，這種地理名稱就構(gòu)成了應(yīng)予保護的“地理標志”。這種標志與一般的商品“制造國”落款（有人稱之為產(chǎn)地標志或者貨源標志）有所不同，制造國落款一般與商品特性或質(zhì)量并無關(guān)系。日本索尼公司的集成電路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字樣，這并不是應(yīng)予保護的“地理標志”。過去我國有的行政部門曾在其部門規(guī)章中，把這二者弄混了，把“MadeinChina”當做了“地理標志”。當然，也并不是說，凡是國名就統(tǒng)統(tǒng)只可能是制造國落款（產(chǎn)地標志）的組成部分。知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議第22條放在首位的，正是以國名構(gòu)成的地理標志。“地理標志”有時可以涵蓋制造國標記，但反過來用貨源標記涵蓋地理標志卻不行。

商標法修正案在第三條及其后一些條款中，增加了對地理標志的保護。不過，該法第三條使用了“原產(chǎn)地”標志，隨后的條文中卻使用了“地理標志”。雖說這二者可視為同義語，但極少有在立法中不加說明而同時使用兩個術(shù)語去指同一個內(nèi)容的（注意：著作權(quán)法對于“版權(quán)”與“著作權(quán)”系同義語，則是有明文指出的）。由于增加了這一保護客體本身是意義重大的，所以立法技術(shù)上本來可以避免的缺憾，就可不去深究了。

在美國等一大批國家，地理標志是通過“證明商標”或（和）集體商標的形式去保護的。我國目前對此僅采用了證明商標形式。

地理標志有可能成為我國知識產(chǎn)權(quán)中的“長項”之一，而不像專利、馳名商標等，在很長時間內(nèi)將一直是我們的“短項”。所以，如何更好地利用對地理標志的保護在國際競爭中“揚長避短”，是有關(guān)企業(yè)可以研究的一個問題。

“馳名商標”保護的增加

早在我國1985年參加的《巴黎公約》中，已經(jīng)要求成員國對馳名商標給予特殊保護。世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，則把這種特殊保護從商品擴大到服務(wù)，從相同或類似的商品與服務(wù)，擴大到不相同、不類似的商品與服務(wù)。

在侵權(quán)認定時，如果原告是馳名商標的所有人，則行政執(zhí)法或司法機關(guān)判定被告與其商標“近似”的可能性就大一些。在德國，甚至曾判定日本的“三菱”商標與德國的“奔馳”商標相近似，主要因為“奔馳”是德國的馳名商標。這是對馳名商標的一種特殊保護。在歐洲法院九十年代中后期裁決的“佳能”（Cannon）、“彪馬”Puma等案件中，也都是首先認定有關(guān)商標是否馳名，然后再來看爭議商標標識本身是否近似或所涉商品是否類似。

我國過去的行政規(guī)章中，確有對馳名商標的特殊保護，但沒有提高到法律、法規(guī)的層次，所以在遇到須首先認定商標是否馳名的侵權(quán)糾紛中，往往使法院無所適從。現(xiàn)在法律不僅規(guī)定了對馳名商標的特殊保護，而且列出了一部分國外已通行多年的認定時應(yīng)予考慮的因素。這樣，不僅更加有助于行政機關(guān)“依法行政”，而且有助于法院對馳名商標的司法保護，從而有助于鼓勵我國企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”。

對“在先權(quán)”保護的突出

世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議在第16條第1款中，把“不得損害已有的在先權(quán)”，作為獲得注冊乃至使用商標的條件之一。

在協(xié)議中沒有明確包括哪些權(quán)利可以對抗注冊商標的“在先權(quán)”。但在巴黎公約的修訂過程中，在一些非政府間工業(yè)產(chǎn)權(quán)國際組織的討論中以及在WIPO的示范法中，比較一致的意見，認為至少應(yīng)包括下面這些權(quán)利：（1）已經(jīng)受保護的廠商名稱權(quán)（亦稱“商號權(quán)”）；（2）已經(jīng)受保護的工業(yè)品外觀設(shè)計專有權(quán)；（3）版權(quán)；（4）已受保護的地理標志權(quán)；（5）姓名權(quán)；（6）肖像權(quán)；（7）商品化權(quán)。

中國商標法實施細則在1993年修改之后，已經(jīng)把“在先權(quán)”這一概念引入了當時該細則第二十五條之中，但（除了應(yīng)當細化之外）與Trips的差距主要在于中國的商標法及實施細則均強調(diào)了行為人的“主觀狀態(tài)”。如果行為人不是“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的”，那么任何在先權(quán)人就都無能為力了。實際上，至少對于版權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)、肖像權(quán)等在先權(quán)來講，不應(yīng)強調(diào)在后者的主觀狀態(tài)。Trips協(xié)議就并沒有把在后申請者的主觀狀態(tài)作為保護在先權(quán)的前提或要件。

在這次商標法修正案中，兩處分別規(guī)定了對在先權(quán)的保護，同時刪除了把行為人的主觀條件作為認定是否侵害在先權(quán)的前提。這與去年專利法修正案中對在先權(quán)的保護相對應(yīng)了，同時也符合了世貿(mào)組織的要求。

禁止“未經(jīng)許可，更換他人注冊商標”

商標假冒未經(jīng)許可而以他人商標來標示自己的商品或服務(wù)，是一般稱的“商標假冒”，這種行為應(yīng)予禁止，是沒有爭議的。

而倒過來，未經(jīng)許可而撤、換他人注冊商標，以使消費者對產(chǎn)品、服務(wù)來源，對生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認，是否違法？是否應(yīng)予禁止？是否侵害注冊商標人的利益﹖在過去，還缺少明文規(guī)定。

1997年4月9日，國家工商局認定了第二批23個商標為“馳名商標”。位居序號第一的，是天津油漆廠的“燈塔”商標。這一商標被認定為馳名，將有著比人們在一般情況下能認識到的更深一層的意義。原因是大多數(shù)商標在創(chuàng)名牌的過程中以及馳名之后，均會有非法嗜利之徒跟蹤假冒，這種假冒活動又一般僅限于把馳名商標非法用在假冒者自己的產(chǎn)品上。而“燈塔”之出名，則不僅有人針對它從事這種常見的假冒，而且主要在燈塔產(chǎn)品出口之后專有人針對它從事“反向假冒”，即撤換掉“燈塔”商標，附加上假冒者自己的商標，用天津油漆廠價廉質(zhì)高的產(chǎn)品，為假冒者去“創(chuàng)牌子”。

發(fā)達國家很早已經(jīng)在立法及執(zhí)法中實行的制止反向假冒，在我國則尚未得到足夠重視，反向假冒若得不到應(yīng)有的懲罰，得不到制止，就將成為我國企業(yè)創(chuàng)名牌的一大障礙。

1994年，在北京發(fā)生了一起商標糾紛，百盛商業(yè)中心在其出售新加坡“鱷魚”牌服裝的專柜上，將其購入的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊商標，換上“鱷魚”商標，以高出原“楓葉”服裝數(shù)倍的價格出售。這就是國際上常說的“反向假冒”。

該案發(fā)生后，北京服裝廠在北京市第一中級人民法院狀告“百盛”及新加坡“鱷魚”公司損害了其商標專用權(quán)；而被告則認為中國商標法僅僅禁止冒用他人商標，不禁止使用自己的商標去假冒他人的產(chǎn)品。我國也有人認為，這一案的被告最多是侵害了消費者權(quán)益。分散而眾多消費者們，不可能為自己多花的上百元人民幣而組織起來去狀告“百盛”及“鱷魚”公司。所以在此案中，被告不會受任何懲處。但是，根據(jù)我國的實際狀況，如果聽任這種反向假冒行為，則等于向國外名牌公司宣布：如果他們發(fā)現(xiàn)任何中國產(chǎn)品質(zhì)高價廉，盡可以放心去購進中國產(chǎn)品，撕去中國商標，換上他們自己的商標，用中國的產(chǎn)品為他們?nèi)リJ牌子。這樣一來，我國企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”在邁出第一步時，就被外人無情地切斷了進路與退路。我們只能給別人“打工”，永遠難有自己的“名牌”

從國外商標保護的情況看，依法禁止這種反向假冒行為，也是國際慣例。美國商標法第1125條及其法院執(zhí)法實踐，明白無誤地將上述反向假冒，視同侵犯商標權(quán)。法國知識產(chǎn)權(quán)法典則在第713－2條中，明確規(guī)定：“注冊商標權(quán)人享有正、反兩方面的權(quán)利，即有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可使用與自己相同或近似的商標，也有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可撤換自己依法貼附在商品上的商標標識。”澳大利亞1995年商標法第148條明文規(guī)定：“未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊商標或出售這種經(jīng)撤換商標后的商品，均構(gòu)成刑事犯罪。”可見，不論大陸法系國家還是英美法系國家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。

如果有人認為禁止反向假冒僅僅是保護水平較高的發(fā)達國家或地區(qū)的商標法所特有的內(nèi)容，那他們就又錯了。發(fā)展中國家較成熟的商標法，也有與法國等完全相同的規(guī)定。例如，1996年的巴西工業(yè)產(chǎn)權(quán)法“商標”篇第189條規(guī)定，凡改換商標權(quán)人合法加貼于商品或服務(wù)上之注冊商標的行為，“均構(gòu)成對注冊商標權(quán)的侵犯”。又如，肯尼亞1994年商標法第58條C項，也是禁止反向假冒的規(guī)定。

就世界上主管大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)國際公約的組織來講，也無異議地認為“未經(jīng)許可而使用他人注冊商標”與“未經(jīng)許可而中斷他人合法使用自己的注冊商標”，都同樣屬于違法使用。

在我國，過去商標法中無明文禁止“反向假冒”。而初入市場經(jīng)濟的我國，未經(jīng)許可而改、換他人注冊商標，以使消費者對產(chǎn)品、服務(wù)來源，對生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認的行為又比較嚴重。為有利社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，這次在商標法第五十二條中明文增加這種許多國家都有的禁止性規(guī)定，是十分必要的。它一方面使注冊人的權(quán)利作為一種財產(chǎn)權(quán)更趨完整，另一方面對鼓勵企業(yè)闖名牌必將起到積極的作用。

程序法方面的完善

與去年的專利法修正案一樣，商標的“確權(quán)”之權(quán)，最終移交到法院，這不僅僅與世貿(mào)組織的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中國的商標制度進一步走向人們期望的“法制”與“法治”。這對增強人們對知識產(chǎn)權(quán)保護制度的信心，是十分重要的。

此外，法定賠償制度的確定；將“不知”并且不能推斷其“知”（即以是否能說明“提供者”）改為與賠償責(zé)任相聯(lián)系，而不再與侵權(quán)認定相聯(lián)系等等，都有利于制止侵權(quán)和保護商標權(quán)人。專利法修改時被“忽略”的訴前證據(jù)保全制度、與專利法的修改一樣的訴前禁令制度等等的增加，不僅有利于保護商標權(quán)人，而且對日后進一步完善我國的民事訴訟法也是一個貢獻。

其他修改

商標權(quán)主體中明文增加“自然人”，反映了我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。

將“不得作為商標使用”的條文與“不得注冊”的條文分立，在商標的合法構(gòu)成中增加立體商標、乃至將原有行文的“商標不得使用”哪些標志改為哪些標志不能“作為商標使用”等等這些看上去似無大異的增、改，都更進一步符合我國的商標管理實踐、進一步符合國際慣例了。

其他諸如對人某些行為的明文禁止等等內(nèi)容，也都是修改后的商標法中應(yīng)當被注意到的新內(nèi)容。

篇6

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關(guān)鍵詞：中小企業(yè)；中小企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略；中小企業(yè)發(fā)展方向

世界經(jīng)濟發(fā)展實踐表明：中小企業(yè)以其經(jīng)營方式靈活、組織成本低廉、轉(zhuǎn)移進退便捷等優(yōu)勢更能適應(yīng)當今瞬息萬變的市場和消費者追求個性化、潮流化的要求，呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展的良好態(tài)勢。在包括發(fā)達國家在內(nèi)的世界各國的經(jīng)濟發(fā)展中，中小企業(yè)都有著舉足輕重的地位，發(fā)揮著不可替代的作用⋯。特別是在我國這樣一個人口眾多、地域遼闊、各地經(jīng)濟發(fā)展水平差別很大的國家，中小企業(yè)的發(fā)展更具有重要的意義。目前我國中小企業(yè)約1ooo萬戶，勞動密集型出口產(chǎn)品和一些高新技術(shù)出口產(chǎn)品大多是中小企業(yè)生產(chǎn)的，中小企業(yè)產(chǎn)品出口額占全國出口總額的6o％；中小企業(yè)提供了大約75％的城鎮(zhèn)就業(yè)機會，我國從農(nóng)村轉(zhuǎn)移出來的勞動力絕大部分被中小企業(yè)所吸納中小企業(yè)每年為國家繳納的工商稅收占總額的50％左右。在2o世紀90年代以來的經(jīng)濟快速增長中，工業(yè)新增產(chǎn)值的76．7％是由中小企業(yè)創(chuàng)造的。但是應(yīng)該看到，我國中小企業(yè)由于受到多種因素的影響，其發(fā)展面臨著空前的困難，其思想觀念、技術(shù)裝備、經(jīng)營管理組織結(jié)構(gòu)等方面都存在著嚴重的問題。為了使我國中小企業(yè)能夠適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展和市場競爭的需要，充分發(fā)揮其在國民經(jīng)濟中的重要作用，有必要首先明確中小企業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略目標和戰(zhàn)略方向。

一、戰(zhàn)略目標

中小企業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略目標就是對中小企業(yè)的戰(zhàn)略定位，這種定位既要成為我國中小企業(yè)的追求目標，起到引導(dǎo)我國中小企業(yè)發(fā)展的作用，又要使其在運行過程中通過努力實現(xiàn)并能推動中小企業(yè)的逐步發(fā)展，是運行過程中的動態(tài)目標。就其目標而言．既要與我國國情相符臺，又要與中小企業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀相統(tǒng)一；就其動態(tài)來看，還要與加入WTO后的世界經(jīng)濟形勢相統(tǒng)一。通過研究我們認為中小企業(yè)的發(fā)展主要應(yīng)實現(xiàn)以下三個方面的戰(zhàn)略目標：運動狀態(tài)支持目標、中小企業(yè)運行結(jié)果目標、社會效益目標。

(一)運動狀態(tài)支持目標

這主要是從外部環(huán)境來討論中小企業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略目標。企業(yè)的發(fā)展是一個動態(tài)過程，必須在一個有利于其發(fā)展的大環(huán)境系統(tǒng)中才能成長壯大。特別是中小企業(yè)，由于它們是一個弱勢群體，更需要系統(tǒng)環(huán)境目標的實現(xiàn)才能達到自身運行的結(jié)果目標和社會效益目標。因此，運行狀態(tài)支持目標就自然構(gòu)成戰(zhàn)略目標中最重要的目標之一。而具體要達到以下幾個目標。

1．政府扶持到位政府的政策扶持是一個關(guān)系到中小企業(yè)發(fā)展方向和系統(tǒng)目標能否實現(xiàn)的首要問題。由于中小企業(yè)資金缺乏、人才短缺、技術(shù)落后，很難與大企業(yè)相互抗衡，也由于自身條件的限制無法獲得發(fā)展所必要的資金、人才和技術(shù)，這就要求政府對其進行必要的扶持，創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。政府扶持政策到位目標體現(xiàn)在政府觀念的到位、政府身份的到位、政府扶持政策的到位。(1)政府觀念的到位是指政府應(yīng)改變自己的觀念，認識到大中小企業(yè)都是社會主義市場經(jīng)濟中平等的一員，都能為國家的經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定做出各自的貢獻．并且大中小企業(yè)是一個不可分割的整體，這種規(guī)模結(jié)構(gòu)的形成過程是既定約束條件下資源的配置過程，它們相互依存、互相協(xié)作、互為補充、共同發(fā)展，都應(yīng)給予同等的政治地位和經(jīng)濟地位，而不能只重視大企業(yè)，忽視甚至歧視中小企業(yè)。(2)政府身份的到位是指政府在促進中小企業(yè)發(fā)展的過程中以恰當?shù)慕巧霈F(xiàn)在中小企業(yè)面前，不能超越其職權(quán)干預(yù)中小企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。政府的行為應(yīng)該是：代表和維護中小企業(yè)的利益；負責(zé)對中小企業(yè)的宏觀指導(dǎo)、發(fā)展規(guī)劃和發(fā)展產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)；負責(zé)貫徹落實及督促和檢查中央有關(guān)中小企業(yè)發(fā)展的文件的執(zhí)行；推動服務(wù)體系建設(shè)，為中小企業(yè)創(chuàng)造良好的生存空間和發(fā)展環(huán)境等。(3)政府扶持政策的到位是指政府制訂的政策有利于中小企業(yè)的發(fā)展，政府運用政策的行為是間接管理而不是直接管理，是引導(dǎo)而不是行政干預(yù)。

2．社會服務(wù)到住由于中小企業(yè)的自我生存和發(fā)展的能力差，一般很難通過自身的努力來滿足資金、技術(shù)和人才的需要以及實現(xiàn)信息、培訓(xùn)、市場、法律等方面的自我服務(wù)，故政府、社會中介機構(gòu)都要采取措施，以便中小企業(yè)能為自身的生存和發(fā)展獲得所必需的各種資源和信息。(1)以行政區(qū)劃為載體形成為中小企業(yè)服務(wù)的行政機構(gòu)1)參與、幫助為中小企業(yè)服務(wù)的政策性中介機構(gòu)。政策性中介機構(gòu)是指那些由政府出資設(shè)立的實施特定政策意圖、不以盈利為目的的中介機構(gòu)，可設(shè)立提供長期貸款的融資機構(gòu)、出口擔(dān)保機構(gòu)和免費為創(chuàng)業(yè)者提供注冊、信息服務(wù)的商會及社區(qū)機構(gòu)。2)根據(jù)市場需要由政府協(xié)助成立以盈利為目的的為中小企業(yè)服務(wù)的金融、投資、咨詢、信息、培訓(xùn)等機構(gòu)。(2)以社區(qū)為依托，以民間投資為主體(政府適當資助)，建立中小企業(yè)綜合服務(wù)組織，形成全國中小企業(yè)服務(wù)體系，為中小企業(yè)提供資金融通、技術(shù)創(chuàng)新、培訓(xùn)輔導(dǎo)、信息網(wǎng)絡(luò)、市場拓展、合作服務(wù)。3．融資服務(wù)中介人到位中小企業(yè)發(fā)展中最大的難題是自有資金不足，而光靠自己的信譽和財產(chǎn)抵押難以籌集到企業(yè)發(fā)展所需要的資金，這就需要有為中小企業(yè)服務(wù)的中介人來協(xié)調(diào)銀行和中小企業(yè)之間的關(guān)系，鼓勵銀行更好地為中小企業(yè)服務(wù)。中介人可以是中小企業(yè)工會組織的代表團和中小企業(yè)貸款擔(dān)保公司。通過他們的努力工作，使中小企業(yè)與銀行之間的關(guān)系更為緊密，幫助中小企業(yè)打通籌集資金的渠道，增加金融機構(gòu)對中小企業(yè)的資金投入。

(二)運行結(jié)果目標

這是從中小企業(yè)內(nèi)部機制來討論其戰(zhàn)略定位。運動狀態(tài)支持目標只是為中小企業(yè)的發(fā)展建立了有利的外部經(jīng)濟條件和環(huán)境，要從根本上促進中小企業(yè)獲得長遠的發(fā)展，中小企業(yè)自身還必須建立起良好的內(nèi)部機制，具體要實現(xiàn)以下目標。

1．增加數(shù)量中小企業(yè)的發(fā)展首先在數(shù)量上要得到較快的增加。為了充分發(fā)揮中小企業(yè)在我國工業(yè)化進程中的作用，在今后10年內(nèi)應(yīng)以每年15％～2o％的數(shù)量遞增為益。

2提高素質(zhì)中小企業(yè)從業(yè)人員素質(zhì)偏低是一個普遍問題，既不利于原有企業(yè)的發(fā)展，也不利于新企業(yè)的創(chuàng)立。政府應(yīng)果斷采取措施，創(chuàng)造條件，幫助它們提高自身的素質(zhì)，迅速改變現(xiàn)有這一狀況

3．結(jié)構(gòu)合理我國中小企業(yè)在運行體系中結(jié)構(gòu)矛盾突出，行業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)、區(qū)域結(jié)構(gòu)都不合理，這是使我國中小企業(yè)面臨困境的重要因素，必須迅速突破。我們必須分析結(jié)構(gòu)不合理的原因，尋找矛盾的焦點，采取有力措施爭取在2年時間內(nèi)使三大結(jié)構(gòu)矛盾得以解決，使我國中小企業(yè)的運行結(jié)構(gòu)趨于合理。

4．理順體制我國中小企業(yè)的體制矛盾主要是政企不分、政資不分。目前要解決的還是要使企業(yè)真正成為自主經(jīng)營、自負盈虧、自我約束、自我發(fā)展的市場主體。集體企業(yè)的體制矛盾是公司治理結(jié)構(gòu)不合理。產(chǎn)權(quán)不明晰、激勵機制和約束機制缺乏，使中小企業(yè)運行的效率低下，難以真正發(fā)展壯大，所以，政府應(yīng)該采取不同的措施，幫助中小企業(yè)理順體制，建立現(xiàn)代企業(yè)制度。

{三)運行的社會效益目標

這是從中小企業(yè)產(chǎn)生的社會效益對中小企業(yè)的戰(zhàn)略定位。作為市場競爭主體的中小企業(yè)必然會以利潤最大化為其目標，但企業(yè)的盈利目標與社會效益目標是密不可分的。每個企業(yè)都追求利潤最大化并不能實現(xiàn)社會財富的最大化，社會財富的損失反過來又會阻礙中小企業(yè)的發(fā)展，因此我們應(yīng)以中小企業(yè)在運行中所產(chǎn)生的整體社會效益作為中小企業(yè)是否得到發(fā)展的標準。我國中小企業(yè)運行的3個社會效益目標是：增多財富、增加就業(yè)、城市化程度提高。首先，中小企業(yè)的成長，有利于促進就業(yè)，增加職工收入，這樣可以避免社會資本過于集中，促進社會財富在社會成員之間的均衡分配，達到共同致富的目標。其次，隨著社會財富的增多，人們會投入更多的資金用于投資創(chuàng)辦中小企業(yè)，使中小企業(yè)不斷強大，扶而產(chǎn)生更大的社會效益。最后，中小企業(yè)的壯大，就業(yè)人口的增加和人們財富的增加為城市的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，而城市化程度的提高又推動中小企業(yè)的發(fā)展，二者互為條件，互相促進。

（寫）揚子回答采納率:66.1%2008-09-0712:57檢舉

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二、戰(zhàn)略方向

作為中小企業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略體系，缺少對戰(zhàn)略方向的闡述顯然是不完整的。本文中小企業(yè)的戰(zhàn)略方向是在充分考慮中國國情、中小企業(yè)的特點及加入WTO給我國帶來的機遇和挑戰(zhàn)的基礎(chǔ)上，為實現(xiàn)上述戰(zhàn)略目標而對中小企業(yè)的發(fā)展提出的幾個具體發(fā)展方向。

(一)發(fā)展地域特色型中小企業(yè)在市場競爭El趨激烈的今天，只有具備特色的企業(yè)才會有生存和發(fā)展的空間因此，培育和發(fā)展地域特色型企業(yè)是我國中小企業(yè)的主要方向。各地應(yīng)按照市場、資源、勞動力優(yōu)勢，大力發(fā)展具有優(yōu)勢和特色的產(chǎn)業(yè)群體型企業(yè)，通過地域特色形成的產(chǎn)業(yè)能帶動該地域形成產(chǎn)業(yè)群，促進地方經(jīng)濟的發(fā)展。

(二)發(fā)展配套型中小企業(yè)配套型中小企業(yè)是指那些為國內(nèi)支柱型大企業(yè)和國外大企業(yè)生產(chǎn)配套零部件的中小企業(yè)中小企業(yè)為大企業(yè)生產(chǎn)配套零部件，可以更好的促進專業(yè)分工和社會資源的優(yōu)化配置，避免了“大而全”“小而全”和重復(fù)建設(shè)。

(三)發(fā)展科技型中小企業(yè)以各國的經(jīng)驗來看，科技型企業(yè)是中小企業(yè)發(fā)展較為成功的企業(yè)，它在推動一國或地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展中起到越來越重要的作用。我國應(yīng)充分利用高校的科技人才優(yōu)勢，大力促進產(chǎn)、學(xué)、研聯(lián)合，開發(fā)一批適合中小企業(yè)發(fā)展的科技成果，促進一批院士專家型中小企業(yè)，充分利用國內(nèi)外高新技術(shù)改造傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，提高技術(shù)裝備水平，提高產(chǎn)品的科技含量，提高資源的利用率。

(四)發(fā)展就業(yè)型中小企業(yè)我國的工業(yè)不夠發(fā)達，勞動力富余，就業(yè)困難失業(yè)人數(shù)的增加，會帶來巨大的經(jīng)濟問題和社會問題，不利于我國工業(yè)化的推進因此，要根據(jù)我國各地的特色發(fā)展一些勞動密集型企業(yè)，吸收富余、下崗職工和農(nóng)村的剩余勞動力。同時還應(yīng)重點發(fā)展社區(qū)(村)企業(yè)，這些企業(yè)立足本地，服務(wù)本地，科技水平要求不高，但生產(chǎn)廉價的商品，這也是就業(yè)型企業(yè)拓展自己發(fā)展空間的領(lǐng)域。

(五)發(fā)展外向型中小企業(yè)中小企業(yè)是發(fā)展外向型經(jīng)濟的生力軍，其發(fā)展可以產(chǎn)生幾個方面的作用：①加快我國對外開放的步子，使外界更多地了解中國，參與我國的工業(yè)建設(shè)；②更多地利用外資和國外的先進技術(shù)、設(shè)備與管理經(jīng)驗；③帶動我國出口企業(yè)的發(fā)展，為增加我國企業(yè)產(chǎn)品的出口創(chuàng)匯創(chuàng)造更好的條件；④使我國形成開放型經(jīng)濟體系+促進我國經(jīng)濟體制改革的深入和人們思想觀念的更新所以我國應(yīng)充分利用加WTO的帶來的機遇加快外向型中小企業(yè)的發(fā)展。

(六)發(fā)展國有、集體中小型企業(yè)國有、集體中小型企業(yè)的發(fā)展不在于企業(yè)數(shù)量的增加，而在于質(zhì)量的提高提高國有、集體中小企業(yè)質(zhì)量的重點是加大企業(yè)的改革力度，促進企業(yè)經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)換，成為市場的競爭主體為了促進我國中小企業(yè)的發(fā)展，一方面我國應(yīng)制定一系列政策措施，放松對它們的限制，讓其有自由發(fā)展的內(nèi)在機制和動力；另一方面要創(chuàng)造條件為其盡快減負，真正成為市場競爭中平等的一員。

(七)發(fā)展社區(qū)服務(wù)型中小企業(yè)社區(qū)服務(wù)型中小企業(yè)是一類比較特殊的中小企業(yè)，具有一定的社會公益性．。推動社區(qū)服務(wù)型中小企業(yè)發(fā)展的首要條件是資金來源問題+這類企業(yè)的資金來源渠道有兩個方面：一是來自政府的扶持性資金；二是來自社區(qū)內(nèi)的共同集資。如果地方經(jīng)濟發(fā)展較快，社區(qū)服務(wù)型中小企業(yè)比較容易籌集到資金只要企業(yè)的項目有發(fā)展前景，比較容易得到政府資金的扶持和居民的支持，通過共同集資的形式籌集到所需資本。

參考文獻：

[1]李大明．產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)謂整與中小企業(yè)稅收政策研究[J]．財貿(mào)經(jīng)濟2001．(10)：41

[2]項保華．企業(yè)戰(zhàn)略管理[M]．杭州：浙江大學(xué)出版社．1997

篇8

新疆新源縣實施農(nóng)業(yè)標準化發(fā)展戰(zhàn)略,堅持以人為本,樹立科學(xué)發(fā)展觀,轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長方式和提高經(jīng)濟運行質(zhì)量,建立和完善市場經(jīng)濟體制。通過農(nóng)業(yè)標準化示范區(qū)的建設(shè),實現(xiàn)農(nóng)業(yè)標準化工作與經(jīng)濟發(fā)展互動共振的良好效應(yīng),切實提高農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量,實現(xiàn)新源縣經(jīng)濟持續(xù)快速協(xié)調(diào)健康發(fā)展。就開展此項工作談?wù)勛约旱捏w會:

一、當?shù)卣匾?確保農(nóng)產(chǎn)品標準體系的順利實施

農(nóng)產(chǎn)品標準體系的建立和實施是一項龐大的系統(tǒng)工程,離不開政府各職能部門的共同參與和配合。為了加大實施力度、加強領(lǐng)導(dǎo)和管理,充分發(fā)揮質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督和農(nóng)業(yè)、科技等部門的職能作用,為此,新源縣成立了以分管領(lǐng)導(dǎo)副縣長為組長的由農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣站、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、科技局、種子站、農(nóng)機推廣站、供銷社相關(guān)人員組成的農(nóng)業(yè)標準化工作領(lǐng)導(dǎo)小組,統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全縣農(nóng)業(yè)標準化工作,領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)辦公室和技術(shù)工作組,辦公室設(shè)在縣質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局,技術(shù)工作組設(shè)在農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣站。

二、圍繞當?shù)禺a(chǎn)業(yè),積極推進農(nóng)產(chǎn)品標準體系的建立和實施

新源縣大豆標準化示范區(qū)項目是縣里首批國家級標準化示范區(qū),該項目已于2007年7月順利通過了國家標準委組織的考核驗收。從2004年項目立項以來,農(nóng)業(yè)標準化工作領(lǐng)導(dǎo)小組每年都制定出新源縣大豆標準化示范區(qū)建設(shè)的實施方案,示范區(qū)建設(shè)工作實行政府大力推動、市場正確引導(dǎo)、相關(guān)部門具體指導(dǎo)、龍頭企業(yè)帶動、農(nóng)戶積極實施的農(nóng)業(yè)標準化工作方針,按照《農(nóng)業(yè)標準化示范區(qū)管理辦法》和示范區(qū)建設(shè)實施方案的要求,分階段、分步驟組織落實。實行鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村隊具體抓,相關(guān)部門進行業(yè)務(wù)和技術(shù)指導(dǎo),龍頭企業(yè)開拓市場、引領(lǐng)導(dǎo)向,農(nóng)戶實行標準化種植、領(lǐng)導(dǎo)小組組織協(xié)調(diào)的發(fā)展模式。

通過項目標準化的實施管理,保證了大豆品種明顯優(yōu)化、單產(chǎn)和質(zhì)量明顯提高,全縣大豆種植面積由2004年的10萬畝發(fā)展到2006年的12萬畝,種植面積增長了20%,示范區(qū)單產(chǎn)已由2003年的3600千克/公頃增長到2006年的4100千克/公頃,單產(chǎn)增長了13.9%,示范區(qū)農(nóng)戶人均增收500元以上,建立起了大豆從種植到產(chǎn)品加工的農(nóng)產(chǎn)品標準體系。

三、農(nóng)業(yè)標準化示范區(qū)的建設(shè),促進農(nóng)產(chǎn)品標準化體系的進一步完善

新源縣是一個農(nóng)業(yè)大縣,根據(jù)國家農(nóng)業(yè)標準化示范區(qū)管理辦法,建立起了產(chǎn)前、產(chǎn)中、產(chǎn)后的農(nóng)產(chǎn)品標準體系,為農(nóng)民的實際操作提供了科學(xué)的依據(jù)。通過實施農(nóng)業(yè)標準化示范區(qū),農(nóng)民標準化種植的意識普遍增強,示范區(qū)農(nóng)戶人均增收500元以上,實現(xiàn)了農(nóng)業(yè)增產(chǎn)、農(nóng)民增收、經(jīng)濟和社會效益的明顯提高。

篇9

關(guān)鍵詞：方案 報價 策略

一、投標前的準備工作

投標前的準備工作在投標過程中起著一定不可忽視的作用，在園林投標中尤其明顯。籠統(tǒng)說來，在準備工作中，首要的就是研究招標文件并通過資格預(yù)審合格，取得招標文件，即進入投標前的準備工作階段。

1、做好對投標文件和合同條款的研究

取得招標文件后要研究工程綜合說明，并且對工程做一個全方位的了解。能做到熟悉使用詳細研究設(shè)計圖紙和技術(shù)說明書，保持制定施工方案和報價有明確的依據(jù)。明確招標要求，做好投標文件中不出現(xiàn)與招標要求不相符合的情況。

合同是工程的靈魂，是維系雙方關(guān)系的紐帶。只有仔細研究合同中的主要條款，才能明確知道中標后應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)、責(zé)任以及應(yīng)該享有的權(quán)利。承包方式、開工、竣工時間以及提前或推后交工期限的獎罰；工程的變更以及停工、窩工等造成的損失處理辦法等，都包含其中。

2、認真考察投標環(huán)境

調(diào)查投標環(huán)境也是編制投標文件時所必不可少的一部分。相對于園林工程投標環(huán)境的特殊性需要做好以下八點：①詳細調(diào)查場地的地理位置；②詳細調(diào)查地上、地下障礙物種類、數(shù)量及位置；③詳細調(diào)查地下水位、給水排水、供電及通訊設(shè)施；④詳細調(diào)查土壤（質(zhì)地、含水量、PH值等）；⑤詳細調(diào)查現(xiàn)場交通狀況（鐵路、公路、水路）；⑥詳細調(diào)查氣象情況（年降雨量、年最高溫度、最低溫度、霜降日數(shù)及災(zāi)害性天氣預(yù)報的歷史資料等）；⑦詳細調(diào)查綠化材料苗木供應(yīng)的品種及數(shù)量、途徑以及勞動力來源和工資水平、生活用品的供應(yīng)途徑；⑧詳細調(diào)查材料堆放場地的最大可能容量等。

熟悉了投標環(huán)境就是熟悉了可能獲得的工程項目施工的自然、經(jīng)濟和社會條件。投標環(huán)境對工程成本的影響很大，所以要完全熟悉掌握投標市場環(huán)境，才能做到心中有數(shù)。

3、制定合理且有吸引力的施工方案

施工方案一方面即是招標單位評價投標單位水平的主要依據(jù)，另一方面也是投標單位實施工程的基本要領(lǐng)，通常都由投標單位的技術(shù)負責(zé)人來制。一份優(yōu)秀的施工方案無疑會在競標過程中為本企業(yè)加分。

施工方案一般要注意以幾要點：①、施工的總體部署和場地總平面布置；②、施工總進度和單位事項工程進度；③、關(guān)于施工進度的網(wǎng)絡(luò)圖或橫道圖；④、主要施工方法；⑤、勞動力來源及配置；⑥、主要材料品種的規(guī)格、需用量、來源及分批進場的時間安排；⑦、主要施工機械數(shù)量及配置；⑧、大宗材料和大型機械設(shè)備的運輸方式；⑨、現(xiàn)場水電用量、來源及供水、供電設(shè)施；⑩、臨時設(shè)施數(shù)量及標準，特殊構(gòu)件的特定要求與解決的方法。

4、合理進行投標文件報價的準備工作

報價是投標全過程中的核心，己方的報價對能否中標，企業(yè)的效益和盈利多少起關(guān)鍵性作用。也可以根據(jù)本企業(yè)中過往定額的經(jīng)驗依據(jù)來進行自主報價。繼而確定了間接費用、預(yù)期利潤率和動態(tài)成本價格，為報價留有一點余地。

詳細報價內(nèi)容也很重要，例如一些常見的人工費、材料費以及施工機械使用費都是施工過程中耗費形成的幾項費用。還有一些可能發(fā)生的費用，在投標文件中也要注明，如果在施工過程中發(fā)生一些冬季、雨季、夜間施工增加和二次搬運等費用，這些都需要根據(jù)具體工程進行核算。

其余的還應(yīng)核算計劃利潤，指按規(guī)定應(yīng)計入園林建設(shè)工程造價的利潤和按稅法規(guī)定應(yīng)計入園林工程造價內(nèi)的營業(yè)稅、城建稅和教育附加費等。

二、投標文件的投標策略

投標企業(yè)首先要根據(jù)企業(yè)的自身和外界情況及項目情況慎重考慮，做出是否參與投標的決策，然后選用合適的投標策略。如果決定參加投標，那么投標策略是能否中標的關(guān)鍵，也是提高中標效益的基礎(chǔ)。

想要中標就必須比其他競爭者有一些或多或少的優(yōu)勢。

價格方面：一份造價過高的投標文件及時做的再好，也是無人問津的。所以說，投標報價是投標策略的關(guān)鍵。在確保企業(yè)相互照應(yīng)以利潤做為前提下，腳踏實地，運籌帷幄以最低報價取勝。

技術(shù)方面：例如采用新施工方案、新材料、新技術(shù)、新工藝、新設(shè)備、保證降低到最小工程造價，成功贏得投標提高了施工方案的科學(xué)性。

管理方面：做好施工組織設(shè)計，采取先進的工藝技術(shù)和機械設(shè)備；優(yōu)選各種植物及其他造景材料；合理安排施工進度；選擇可靠的分包單位，力求最大限度的降低工程成本，以管理優(yōu)勢取勝。

品牌方面：對于一些優(yōu)秀的承包商，發(fā)包方在條件相同的情況下必然會優(yōu)先考慮。而對于一些剛起步或者同類工程接觸較少的企業(yè)，不妨為爭取未來的市場空間，寧可目前少贏利，以成本報價在招標中獲勝，在施工中做出品牌，為今后占領(lǐng)市場打下基礎(chǔ)。

三、最終投標文件的編制

1、投標書的編制。

像工程量清單和單價表；施工技術(shù)措施和總體布置以及施工進度計劃圖表；標書編制說明、總報價書和單現(xiàn)工程報價書；主要材料規(guī)格要求、廠家、價格以及一覽表等都屬于投標書。投標書的格式，都按照地方招標管路部門的要求進行編制。

2、該次工程的報價決策

報價決策是計算標價的基礎(chǔ)，通常表是要依據(jù)工程量的清單、報價項目的單價表來進行初步預(yù)算，其中有些單價適當?shù)淖鲆恍┱{(diào)整，從而形成基礎(chǔ)報價；其次，要按照盈虧和風(fēng)險預(yù)測進行分析；最后，在完成前兩項工作的基礎(chǔ)上，測算出最高標價和最低標價。

基礎(chǔ)標價、測算的最低標價和測算的最高標價按下列公式計算：基礎(chǔ)標價－（估計贏利×修正系數(shù)）＝基礎(chǔ)標價＝∑報價項目×單價最低標價

基礎(chǔ)標價+（風(fēng)險損失×修正系數(shù)）＝最高標價

應(yīng)加修正系數(shù)為0.5－0.7，因為通常情況下多種贏利程度或風(fēng)險損失很少出現(xiàn)在同一個工程中幾率為百分百。

3、投送投標文件的注意事項

標書投送時要注意到四點：

①標書編制好后，必須由負責(zé)人簽署意見，然后按規(guī)定分裝、密封，再派專人在投標截止日之前送達指定地點，及時取回收據(jù)。

②郵寄時，一定要思考周全路途中所要用到的時間。

③投送標書時，必須要將招標文件，包括圖紙、技術(shù)規(guī)范、合同條件等全部交還招標的建設(shè)單位，一定不能丟失。

篇10

一、報價的靜態(tài)分析

報價的靜態(tài)分析是依據(jù)本企業(yè)長期工程實踐中積累的大量經(jīng)驗數(shù)據(jù)，用類比的方法判斷初步報價的合理性。可從以下幾個方面進行分析。

(一)分項統(tǒng)計計算書中的匯總數(shù)字，并計算其比例指標。

1、統(tǒng)計同類工程總工程量及各單項工程量。

2、統(tǒng)計材料總價及各主要材料數(shù)量和分類總價，計算單位產(chǎn)品的總材料費用指標和各主要材料消耗指標和費用指標；計算材料費占報價的比重。

3、統(tǒng)計勞務(wù)費總價及主要工人、輔助工人和管理人員的數(shù)量，按報價、工期、工程量及統(tǒng)計的工日總數(shù)量算出單位產(chǎn)品的用工數(shù)(生產(chǎn)用工和全員用工數(shù))、單位產(chǎn)品的勞務(wù)費。并算出按規(guī)定工期完成工程時，生產(chǎn)工人和全員的平均人月產(chǎn)值和人年產(chǎn)值。計算勞務(wù)費占總報價的比重。

4、統(tǒng)計臨時工程費用、機械設(shè)備使用費、機械設(shè)備購置費及模板、腳手架和工具等費用，計算它們占總報價的比重，以及分別占購置費的比例(即擬攤?cè)吮竟こ痰膬r值比例)和工程結(jié)束后的殘值。

5、統(tǒng)計各類管理費匯總數(shù)，計算它們占總報價的比重：計算利潤、貸款利息的總數(shù)和所占比例。

6、如果報價人有意地分別增加了某些風(fēng)險系數(shù)，可以列為潛在利潤或隱匿利潤提出，以便研討。

7、統(tǒng)計分包工程的總價及各分包商的分包價，計算其占總報價和承包商自己施工的直接費用的比例。并計算各分包商分別占分包總價的比例，分析各分包價的直接費、間接費和利潤。

(二)從宏觀方面分析報價結(jié)構(gòu)的合理性。

例如分析總直接費用和總管理費用的比例關(guān)系，勞務(wù)費和材料費的比例關(guān)系，臨時設(shè)施和機具設(shè)備費用與總直接費用的比例關(guān)系，利潤、流動資金及其利息與總報價的比例關(guān)系，以便判斷報價的構(gòu)成是否合理。如果發(fā)現(xiàn)有不合理的部分，應(yīng)當初步分析其原因。首先是研究本工程與其他類似工程是否存在某些不可比因素，如果扣掉不可比因素的影響后，仍然存在報價結(jié)構(gòu)不合理的情況，就應(yīng)當深入探討其原因，并考慮適當調(diào)整某些基價、定額或分攤系數(shù)。

(三)探討工期與報價的關(guān)系。

根據(jù)進度計劃與報價，計算山平均人月產(chǎn)值、人年產(chǎn)值，如果從承包商的實踐經(jīng)驗角度判斷這一指標過高或者過低，就應(yīng)當考慮工期的合理性，或考慮所采用定額的合理性。

(四)分析單位產(chǎn)品價格和用上量、用料量的合理性。

參照實施同類工程的經(jīng)驗，如果本工程與可類比的工程有些不可比因素，可以扣除不可比因素后進行分析比較。還可以在當?shù)厮鸭愃乒こ痰馁Y料，排除某些不可比因素后進行分析對比，以分析本報價的合理性。

(五)對明顯不合理的報價構(gòu)成部分進行微觀方面的分析檢查

重點是從提高工效、改變施工方案、調(diào)整工期、壓低供應(yīng)商和分包商的價格、節(jié)約管理費用等方面提出可行措施，并修正初步報價二、報價的動態(tài)分析

報價的動態(tài)分析是假定某些因素發(fā)生變化，測算報價的變化幅度，特別是這些變化對工程目標利潤的影響。

(一)延誤工期的影響。

由于承包商自身的原因，如材料設(shè)備交貨拖延、管理不善造成工程中斷，質(zhì)量問題導(dǎo)致返工等原因而引起的工期延誤，承包商不但不能向業(yè)主索賠，而且還要導(dǎo)致違約罰款。另一方面，該原因所導(dǎo)致的工期延誤，也可能會增大承包商的管理費、勞務(wù)費、機械使用費以及資命成本。一般情況下，可以測算工期延長某一段時間，上述各種費用增大的數(shù)額及其占總報價的比率。這種增大的開支部分只能用風(fēng)險費和利潤來彌補。因此，可以通過多次測算，得知工期拖延多久，利潤將全部喪失。

(二)物價和工資上漲的影響。

通過調(diào)整報價計算中材料設(shè)備和工資上漲系數(shù)，測算其對利潤的影響。同時切實調(diào)查工程物資和工資的升降趨勢和幅度，以便作出恰當判斷。通過這一分析，可以得知報價中的利潤對物價和工資上漲因素的承受能力。

(三)其他可變因素的影響。

影響報價的可變因素很多，而有些是投標人無法控制的，如貸款利率的變化、政策法規(guī)的變化等。通過分析這些可變因素的變化，可以了解投標項目利潤的受影響程度。

三、報價的盈虧分析

初步計算的報價經(jīng)過上述幾方面進一步的分析后，可能需要對某些分項的單價作出必要的調(diào)整，然后形成基礎(chǔ)標價，再經(jīng)盈虧分析，提出可能的低標價和高標價，供投標報價決策時選擇。盈虧分析包括盈余分析和虧損分析兩個方面。

(一)報價的盈余分析

盈余分析是從報價組成的各個方面挖掘潛力、節(jié)約開支，計算出基礎(chǔ)標價可能降低的數(shù)額，即所謂“挖潛盈余”，進而算出低標價。盈余分析可從下列幾個方面進行。

1、定額和效率。即工料、機械臺班消耗定額以及人工、機械效率分析。

2、價格分析。即對勞務(wù)價格、材料設(shè)備價格、施工機械臺班(時)價格三方面進行分析。

3、費用分析。即對管理費、臨時

設(shè)施費、開辦費等方面逐項分析，重新核實，找出有無潛力可以挖掘。

4、其他方面。如保證金、保險費、貸款利息、維修費等方面均可逐項復(fù)核，找出有潛力可挖之處。

經(jīng)過上述分析，最后得出總的估計盈余總額，但應(yīng)考慮到挖潛不可能百分之百實現(xiàn)，故尚需乘以一定的修正系數(shù)(一般取0．5—0．7)，據(jù)此求出可能的低標價，即：低標價＝基礎(chǔ)標價－(挖潛盈余x修正系數(shù))

(二)報價的虧損分析。

虧損分析是針對報價編制過程中，因?qū)ξ磥硎┕み^程中可能出現(xiàn)的不利因素估計不足而引起的費用增加的分析，以及對未來施工過程中可能出現(xiàn)的質(zhì)量問題和施工延期等因素而帶來的損失的預(yù)測。主要可從以下幾個方面分析。

l、工資；2、材料、設(shè)備價格；3、質(zhì)量問題；4、作價失誤；5、不熟悉當?shù)胤ㄒ?guī)、手續(xù)所發(fā)生的罰款等；6、自然條件；7、管理不善造成質(zhì)量、工作效率等問題；8、建設(shè)單位、監(jiān)理工程師方面問題；9、管理費失控。

以上分析估計出的虧損額，同樣乘以修正系數(shù)(0．5～0．7)，并據(jù)此求出可能的高標價，即：高標價＝基礎(chǔ)標價＋(估計虧損x修正系數(shù)）。

必須注意，在虧損分析中，有若干因素有時可能不易與不可預(yù)見費中的某些因素劃分清楚，考慮時切勿重復(fù)或漏項，以免影響報價的高低。

四、報價的風(fēng)險分析