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關鍵詞：行政法；基本原則；重塑

1引言

行政法是一項行為規范準則，用來規范相對應的行為人，對于利益相關主題有強制作用，同樣也是一項我國的基本法律，對于我國的法制建設具有十分重要的意義。法律是用來保護遵守法律的人的，同時對于破壞法律的人予以制裁。行政法的目的也是為了保障為社會主義建設辛勤付出的多方面人的利益。行政法的發展是立足在四項原則之上的，它借助西方和中方原則的差異性，進行積極的探索，從而對現行的行政法進行重構，將行政法的功能發揚到位，以此來促進中國特色社會主義的法制建設。

2基本原則概念

行政法的基本原則是行政法有效實施的保障，有著十分重要的地位。基本原則是行政法在規范行為人行為時，必須要遵守的基礎，是行政法在制定時，必須要依仗的核心。在我們國家，政府具有依法行使政權的權力，法律的頒布就是為了規范這項權力，讓政府在行使權力的時候，有參照的標準。原則與其說是一種限制，不如說是一種憑證[1]。

3基本原則特征

行政法基本原則的提出往往在行政法之前，所以它具有初始性，是一切的開端。行政法的基本原則的頒布，必須要以客觀規律和真理作為基礎，所以它還具有一定的真理性。在行政法的基本原則中提及的“基礎”二字，說明了行政法的地位，而原則就好比是建設房屋前需要打下的地基，關系到行政法的建立和實踐。最后，行政法的基本原則還具有雙重性，刑法、婚姻法、治安管理法這類法律就只有一個“法律身份”，而行政法還有其“行政”的身份。所以它的原則一般要和行政密切相關。

4基本原則功能

4.1專一行政法基本原則

具有十分專一的功能，它的規范作用僅針對行政體系，僅對于行政體系的相關人員進行立法規范，讓行政機關能夠依法行駛職權，讓法治思想貫徹到行政工作中。

4.2普遍普遍性原則

體現在融合二字上，行政法法規是具體的，形象的，是以一條條的法律法規直觀展現出來的，而行政法的基本原則卻是抽象的，它普遍存在于每一條法規明文之中，每一條具體的法律原則都符合基本原則，基本原則帶入每一條法律法規中都是成立的，它生于無形，卻能起到規范和引導的作用。

5基本原則重塑

5.1基本原則應體現

依法行政原則我們的政府應該依照法律履行責任，承擔義務，依法行政是行政法的靈魂，也是基本原則重塑的重要組成部分。如何能讓社會成為法治的社會，則需要回到問題的本質，那就是凡行為人所做之事必須合法。對于政府機關而言，形成遵紀守法、依法辦事的良好氛圍，才能真正重塑行政法的基本原則，才能樹立起政府機關的公信力。

5.2基本原則應體現合理行政原則

在合法的基礎上，我們還應該考慮從實際情況出發，進行合理行政。法律的條文規章是固定的，但是現實中可能出現的情況卻是多種多樣的，法律雖然在逐漸完善，但也沒有辦法將所有可能出現的情況全部收納其中，所以行政部門在具體的執法過程中，要靈活應對各種突發狀況。更好地為群眾解決問題，這就使合理行政的意義更好的體現。

5.3基本原則應體現誠信行政原則

茍無誠信原則，民主無可行。任何形式的法律的確立，都需要遵循契約精神，無論是基本法、刑法還是行政法的推行，都需要恪守信用。行政機關若不守誠信，允諾的事情再三更改，群眾對政府機關的信任會逐漸降低。信任的建立是一個漫長的過程，而崩塌只一瞬，所以我們把誠信原則作為了行政法基本原則重塑的一大原則[2]。

5.4基本原則應體現程序正義原則

在行政機關進行依法執政時，是有完善的執政流程的，但是有的部門執政時，往往會省略某些步驟，或者出現步驟錯誤等問題，為了解決這些問題，執政單位需要花更多的精力和實現進行修改和完善，這對于工作效率而言十分不利。正義原則作為基本原則其中不可忽視的一項原則，其實更大程度上保障的是一種公平。在法律面前，人人都是平等的，只有基于這種原則，人們才能信任法律。

6結語

行政法的基本原則是行政法建立的標準，融會貫徹在具體的每一條行政法規之中。中國特色社會主義社會是一個法治社會，無論是行政人員，還是普通的人民群眾，都應該對法律心存敬畏。行為人只有真正按照法律規范行使權利，履行義務，法律才會保障其權益不受侵犯。在我國行政法原則的發展過程中，可以適當借鑒其他國家的成熟體系，結合中國法治現狀，走中國特色社會主義行政法基本原則之路。

參考文獻

[1]蔣勇.從合規性到正當性:我國警察法治體系的重塑——基于"新行政法"理論的展開[J].中南大學學報(社會科學版),2017(2).

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我國行政法基本原則的內容界定

首先，行政法基本原則應體現法治精神，即行政行為應體現合法性。我國已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監督救濟法在內的中國特色社會主義行政法律體系。這個體系包括國務院組織法、行政訴訟法、國家賠償法等行政基本法，一批部門性行政法律、行政法規、地方性法規與行政規章，以及治安、工商、質量、金融、藥品、食品衛生等具體執法領域的部門行政法。行政法是僅次于憲法的獨立法律部門，是憲法的實施法，是動態的憲法又稱“小憲法”。行政法實踐著制度的各項基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國行政法基本原則的確立當然應該體現制度的“法治”的基本精神，簡單地概括即是要保障公民個體自由和個體權利，實現公民各項權利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門法的基本特征。歸納我國行政法基本原則必須與憲法基本原則區分開來，但又必須與其保持一種母子法的關系。堅持強化行政法治建設，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內進行，對于建設法治政府，保障公民合法權利實現具有重要的意義。

其次，行政法基本原則應反映法的基本價值。法的基本價值有很多種，不同的學者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價值已被當今學術理論界普遍肯定。所有法律部門都應體現法的價值理念，作為獨立部門法的行政法也應體現法的根本價值精神，但我們不能否定法的價值在法律體系中應有其特定的價值排位，也就是說哪項價值更具有根本性。我國改革開放30年來，隨著經濟社會不斷深入發展，政府積極參加社會事務的管理，通過依法行政化解社會矛盾，解決民生問題，保證社會和諧發展。如果我們的國家不斷出現，很多矛盾和社會問題得不到合理有效解決，社會的穩定就得不到保證，人們的合法權益更沒有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會事務的管理，使得公權與私權經常接觸，出現權利和權力沖突的現實可能性就大大增加，很有可能出現政府行為以“維護社會秩序”和“保障公民權益”為借口越過楚河漢界侵犯公民的合法權利。所以，通過各種方式對行政主體的行政行為加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保證政府權力在法律的范圍內行使，防止政府濫用權力，助推法治政府的建設，以保護公民權的實現。”基于上述分析，可以得出結論，合理性原則應是行政法的重要價值原則，即通過對政府行政權力的限制以及使公民權利在受侵犯后能通過有效的法律手段得以維護，實現合理的法的價值目標。

行政法從近代誕生開始就是一種以權利為本位的法，而不是權力本位的法。到今天，它依然以權利為本位，只是這種作為“本位”的權利內容發生了變化，即由“自由權本位”發展到“福利權本位”——政府只能從盡量不干預公民權利發展到為權利提供服務。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結論說行政法的本位已經確實發展為了行政權利本位。

我國行政法基本原則的指導作用

當今我國社會行政事務復雜多變，無論立法者多么高明，也不可能事先預見今后所有的問題，無論法條制定得多么精細都無法做到面面俱到，而通過立法者事后補充立法漏洞或者修改法律去平衡個案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實際。另一方面，司法機關的法律解釋和法律適用對彌補法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價值的信念而形成的比較一致和穩定的行為準則，原則往往是有彈性的，這一點使它不同于必須適用的規則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識中。在我國行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國行政法學教科書就會發現，大多數教材都只是把憲法、法律、法規、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應當成為行政法淵源的。其實，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現實指導意義。行政法的基本原則作為直接調整行政法律規范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規范的最主要、最具普遍價值的法律原則，貫穿于行政法律關系之中。

根據上文中論述的行政法基本原則內容的界定標準，綜合分析國內學界一些觀點，可將我國行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個方面。我國行政法的基本原則對于發展和完善行政法治建設具有特別重要的功能。

維護行政法體系的統一、協調與穩定。行政管理領域和行政活動的廣泛性、多樣性和復雜性的特點，決定了行政法律規范的廣泛性、多樣性和復雜性。但是，由于調整性質相同的社會關系同屬于一個法律部門，這些廣泛、多樣和復雜的法律規范必然要體現統一的基本精神，彼此之間要相互協調。同時，雖然行政活動的特點決定了具體行政法律規范易于變動，但從總體上講，行政法又要維持相對的穩定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現行政法的基本精神，能夠統一協調不同的行政法律規范。這種法理功能主要是通過統率、指導行政法律規范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協調一致來實現的。

保證行政法律規范統一協調實施。行政法律規范和行政法律關系主體的廣泛性和復雜性，決定了行政法實施的復雜性。如果沒有行政法基本原則的統率和指導，其混亂無序狀況無法設想。行政法的基本原則對行政法律規范的統一與協調作用主要體現在：一是規范行政法律關系主體的行為，保證他們能夠按照統一的標準和要求適用和遵守行政法律規范，實現行政法的調整目標。二是為準確地理解、適用和遵守行政法律規范提供依據。如何保證人們對行政法律規范準確理解，是保證準確適用和遵守行政法律規范的前提。行政法基本原則作為貫穿于行政法律體系，對行政法律規范的制定和實施起統率指導作用的基本原理或準則，有助于人們認識行政法的實質準確理解行政法律規范，從而保證適用和遵守行政法律規范的準確和統一。三是能夠發現并及時糾正行政法體系中的不協調現象，防止發生有悖于行政法整體調整目標實現的事件。

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關鍵詞:行政法治;比例原則;位階

德國行政法學之父奧托麥耶在其著作《德國行政法》中，闡述了一項行政權運行的基本規律:行政權追求公共法益應當具有超越私人法益的優越性，但是行政權對人民的侵害必須符合目的性，并采用最小侵害的方法。即我們所說的比例原則。而麥耶曾把比例原則奉為行政法的“王冠原則”。

一、比例原則的內涵

首先，我們要認清楚比例原則的內涵，比例原則是指行政機關實施行政行為應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益，如果為了實現行政目標可能對相對人權益造成某種不利影響時，應使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，使二者處于適當的比例。關于其內涵，學界一般認為包括三方面內容:(一)妥當性原則，即行政主體行使行政權力時采取的行為、措施應有利于所追求的目的的實現，不然就是違反妥當性原則。(二)必要性原則，就是說如果在很多種可以實現公益的措施而不得不侵害公民的權益，這種措施必須是侵害程度最小的。(三)狹義比例性原則，又稱為均衡原則，即實現公益的國家措施如果是必不可少的，那么通過這種措施所實現的公益與其造成的侵害必須成比例。

二、比例原則的定位

其次，若要借鑒這個原則，就必須明確其在一個國家法律體系中的位階，而學界通說大概有三種理論觀點。第一種觀點是比例原則劃分到憲法性原則內，即是說所有部門法，所有國家行為都適用該原則。第二種觀點是將比例原則歸到行政法上的基本原則。讓比例原則凌越于行政法上的各個領域，新的學說不再僅僅認為比例原則只適用于侵害行政行為，同時還適用于行政給付這樣的授益行政行為。而最后一種觀點認為比例原則應當是一項行政法上的特殊原則。據此，筆者認為要讓比例原則發揮作用，解決其在行政法治體系中的位階問題，可以將比例原則作為行政法上的基本原則。若將比例原則確定于憲法層次，那就是說所有國家措施，所有法律領域都要應用此原則，筆者認為這并不是很妥當。尤其是在立法領域和私法領域。對于立法領域，其實比例原則是由學者的理論和現實中的運用所合成出來的原則，自身的內涵相比較而言是蒼白并且不夠嚴密的，像這樣定位于憲法原則實屬因特別目標或者需求而被擴大利用，從現實情況來看，負擔繁重和任務多元化的違憲審查機關會處于急迫地尋求可以為憲法控制的之方法和工具的境地下，也就導致違憲審查機關只要一碰上要制約國家權力的情形時，就會傾向于適用比例原則，從而持續擴張比例原則應有之義，這時比例原則失去了自己的本質，淪為了一個徒有其表的工具，即是說違憲審查機關可以憑借比例原則之名，使其獲得不被制約及凌駕一切的權力，很明顯這是違背比例原則的宗旨的。將比例原則定位為行政法上的基本原則，我們會發現比例原則擁有作為一項基本原則所應當具備的特質:(一)普遍適用性。該原則可以運用于任何行政法領域。(二)抽象性。比例原則的內容并沒有提供具體的適用進路，而是抽象化地指導適用于各個領域。(三)補增性。在具體的法律條文沒有規定時，比例原則可以適用，發揮備胎一般的功能，為復雜的案件提供一種新的思路。(四)能動性。比例原則不是滯后的，它會隨著時代的變化和發展，不斷補充新的內涵，例如現論中對給付行政行為的適用。此外，將比例原則定位于行政法上的基本原則還有下列一些優勢:(一)層次脈絡明晰。比例原則擁有三個非常準確的亞原則，分別被適用于不同的階段。(二)內容科學。比例原則是對公益和私益的權衡，考慮其是否符合比例關系，具備很強的條理性。(三)簡易性。由于比例原則的內容復合了數學還有經濟等學科的知識，在適用時可以建模剖析對策，以得出最科學的結論。

三、結語

綜上所述，結合我國的基本國情，筆者認為比例原則在我國行政法治體系中應當被確立為一項行政法上的基本原則，而且要發揮它作為行政法學領域中“王冠原則”的作用，貫穿于行政法治各個領域之中，這才能夠與現代行政法治趨勢的發展相符合，從而推動中國現代行政法治的建設與發展，最終實現建設社會主義法治體系的宏偉目標。

作者:楊博 單位:上海政法學院

參考文獻:

［1］王名揚，馮俊波．論比例原則［J］．時代法學，2005(4)．

［2］徐狄棟．論比例原則在行政法中的定位［J］．法制與經濟，2015(7)．

［3］許玉鎮．試論比例原則在我國法律體系中的定位［J］．法制與社會發展，2003(1)．

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誠信原則不僅在民法中發揮了重要的作用,同時在行政法中的地位也日益凸顯。自一戰前開始,德國就通過判例肯定了誠信原則在公法領域的適用。1931年德國帝國法院在一個判例中明確宣稱:"誠實信用原則,對于一切法律界,且包含公法在內,皆得適用之"[3]8,自此開啟了該原則在行政法上適用的先河,并引發人們對這一古老的原則進行新的思考。不僅如此,德國還在后來頒布的《行政程序法》、《租稅通則》、《聯邦建設計劃書》等一系列法律中直接規定了誠信原則[4]。在德國的影響下,第二次世界大戰以后,各國行政法紛紛向誠信原則敞開了大門。完成了從私法領域向公法領域的滲透后,誠信原則威臨整個法域,對所有法律關系都具有指導意義,成為名副其實的"帝王條款"[5]。盡管在英美法系,誠信原則對行政法的影響不如大陸法系那么明顯,但仍可在行政法中發現誠信原則的影子。英國行政法中的"合理期待原則",規定政府必須尊重和保護行政相對人基于自然正義的合理期待利益;美國行政法要求政府在改變長期實行的政策時,保護真誠信賴該政策的人的利益。這些原則和具體規定旨在分攤行政行為的風險,平衡政府與相對人的利益,要求行政主體對相對人充滿人性關懷,積極構建誠信政府。可以說,誠信原則已經深深地鍥入行政法的核心,并發揮著基礎性作用。與其說誠信原則由民法領域進入到行政法領域,不如說行政法本身就蘊含了誠信的基本精神。在行政法中,信賴保護原則集中體現了誠信中的主觀善意。在以德國為代表的大陸法系國家,"信賴保護原則"可以直接與誠信原則劃上等號。信賴保護原則十分強調相對人的權利保護,最直接體現了主觀善意的精神。它將行政主體定位為一個道德人,而非不具有主觀意識的機構,要求行政主體做出行政行為時考慮行政相對人的合理信賴利益,減少社會風險。當然,有學者認為信賴利益保護原則旨在通過保護相對人的合理信任以提高行政行為的效率,而非出于誠信這一道德要求。然筆者認為,誠信原則有利于維護法律關系的穩定,而穩定的法律關系當然可以提高行政效率,因此誠信原則不僅不與效率相矛盾,相反可以促進效率。比例原則鮮明體現了誠信中的利益均衡。比例原則,又稱相稱性原則,是指行政主體對相對人合法權益的干預不得超過其所要求的行政目的的價值,兩者之間必須合理比例或者相稱[6]86。比例原則力圖為強勢的行政主體畫出警戒線,將行政行為要求相對人付出的代價限定在一個可量化的范圍內。該原則在行政主體所代表的公共利益與行政相對人的個體利益之間找到一個平衡點,防止行政主體過多干涉個人權益,確保個人利益不被無謂犧牲。從這一點來看,該原則要求行政主體在作出行為時充分權衡、認真考量,以誠信、負責任的態度對待相對人的利益。權利(概指權利和權力,下同)不得濫用在行政法中也有較多體現。權利不得濫用期待雙方主體能在行政行為中嚴守合理行使權利的界限,不濫用權利而置對方利益于不顧。這既是對行政主體的要求,也是對相對人的要求。我國《行政許可法》第69條第二款規定:"被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的,應當予以撤銷","被許可人基于行政許可取得的利益不受保護"。若相對人自身欺騙、賄賂在先,違背了誠信的道德義務,就要承擔行政許可被撤回的風險,也無權要求行政主體賠償因撤銷而帶來的損失。總的來說,雙方主體都不能濫用權利,否則就要承擔濫用權利所帶來的不利后果。

二、誠信作為行政法基本原則之理論證成

盡管誠信在行政法中有許多體現,但明確將其作為行政法基本原則的國家比較少。然而,在建設誠信政府與公民社會的時代背景下,實有必要將誠信明確提升為行政法的基本原則。

(一)作為法律價值,誠信對行政法具有拘束力

根據黑格爾的理論,社會共同體一方面是一個政治國家,主要表現為國家與公民之間的縱向關系,涉及國家權力與責任、公民權利與義務等多個范疇,由公法進行調整;另一方面,社會共同體是一個市民社會,主要表現為平等主體之間有關財產和人身的橫向關系,主要由私法進行調整,強調自由和自治。盡管如此,無論是市民社會還是政治國家,都只是社會共同體的一個部分,因此不應該過分強調他們之間的差異性而忽略了共性,即忽略了社會共同體作為一個整體的存在,忽視共同體所共享的、共通的精神和價值。要保證一般性價值得到全社會的承認和尊重,就必須將其具體化和規范化,提升為具有普遍約束力的規則,以保證任何主體都不游離于這種具有普遍約束力的規則之外。英國法學家戴雪將這種理論發揮到了極致,以至于不承認行政法的存在,認為行政法的主體應該與其他法律關系的主體一樣都受到普通法的調整。戴雪的理論使得英國的行政法發展晚了一百多年,二戰以后在學者的批判聲中而被拋棄。雖然他過分強調行政法律關系與其他法律關系的共性而忽略了其特殊性,但他所主張的基礎性、一般性的規則對所有主體具有普遍約束力的思想仍給后人以有益的啟發。這也是很多學者在承認行政法特殊性的基礎上重申這一觀念的根本性原因,如陳新民教授指出:"不可一味地授引民法之制度及規定,除非民法之制度亦符合法治國家之原則———例如誠信原則。"[7]誠信原則是人類社會的共同價值與基本追求,不僅應成為市民社會及私法的一般性規則,也應成為政治國家及公法的價值追求。盡管在特定的歷史時期,不對等性是公法關系的主要特點,但就人類發展的一般趨勢而言,公法法律關系將進一步淡化不平等性。也許正是在終極意義上,戴雪否認公法的存在,認為私法原則是法治的一般性原則。在這一意義上,誠信不僅是民法的基本原則,也應該成為行政法的基本原則。如果僅僅因為它已經成為民法的基本原則,而不視其為行政法基本原則,這無異于作繭自縛。當然,由于民法與行政法確實存在差異,我們也不能否認這一原則在兩個法律部門中有著不同的實現方式。

(二)作為法律準則,誠信符合行政法基本原則之標準

關于行政法的基本原則,長久以來眾說紛紜。盡管"合理"和"合法"兩大基本原則的觀點占據了通說的位置,但是一直以來也是眾矢之的。通說認為,行政法基本原則是指效力貫穿全部行政法規范之中,能夠集中體現行政法的根本價值和行政法的主要矛盾,并反映現代民主國家的精神,對行政法規范的制定與實施具有普遍指導意義的基礎性或本源性的法律準則[6]78。實際上,誠信原則正是以潤物細無聲的方式,體現并貫穿在行政法規范中,反映了行政法的基本價值,指導著行政法治的理論與實踐,完全符合行政法基本原則的界定標準。第一,誠信是一般性法律準則。作為行政法基本原則的準則必須具有"法律性"。盡管在一定程度上,誠信原則是一種道德層面的要求,但不可否認,從羅馬法將誠信原則所蘊含的善意與公平、正義一起作為的私法基本原則,到瑞士民法典最早將誠信原則正式確立為民法的基本原則,再到后來各個國家、地區的法典、判例進一步確認、實踐這一原則,這足以說明這一道德觀念可以并已經被法律化。行政法中的信賴保護、比例原則、權利不得濫用等制度,也說明誠信原則可以通過具體的法律制度實證化。第二,誠信具有抽象性,能夠貫穿行政法始終。一條準則要成為行政法的基本原則,必須處于行政法規范體系的頂點,內容具有高度的抽象性、概括性,能夠貫穿于行政法的始終,對行政立法、依法行政、行政訴訟都具有指導意義。誠信原則顯然具備作為行政法基本原則所需的"高度抽象性"。一方面作為道德價值具有極大涵蓋力,誠信對所有人類行為具有指導意義;另一方面,誠信衍生出的比例原則、信賴保護原則、權利不得濫用原則,也足以說明其可以貫穿于行政法的始終,對具體行政法規范具有指導意義。第三,誠信反映了行政法的基本價值。"法律有其共同的價值追求,行政法乃法律之一種,現代法律的基本價值也提示出了行政法的價值行政法的基本價值也是正義價值,行政法的基本原則作為法律原則的載體,其承載的根本價值就是法的正義價值。"[6]78在現代社會,正義就是自由、平等、公正、效益,而誠信原則體現了這些價值。將誠信作為行政法基本原則,既能夠體現相對人與行政機關之間漸趨平等的行政法發展趨勢,也能保障人權而促進自由,還能夠穩定社會關系(不得出爾反爾)而提高效益,更能夠平衡公共利益與私人利益而保證公正。在這一意義上,誠信反映了行政法的基本價值。第四,誠信體現了行政法的基本矛盾。關于行政法的基本矛盾,學者有不同的看法。從權力分立與制約的角度,有學者認為行政法的基本矛盾在于行政與法的對立統一:"從本質上說,行政法乃行政(權)與法(治)的對立統一,各種有關行政法的態度和理論的學說———有些針鋒相對———實際上就是對這矛盾的不同觀念。"[8]從人權保障的角度,有學者認為行政主體與行政相對人的對立統一關系是行政法要解決的核心問題,也是各國行政法長久以來關注的焦點。實際上,權力制約也是為了保障人權。在這一意義上,筆者傾向于將人權保障視為行政法的基本矛盾,而這一矛盾存在于行政法律關系中,主要通過行政機關與行政相對人之間的關系來反映。誠信原則像一座天平,行政主體和行政相對人置于天平的兩端,通過主觀善意、合理行使權利、利益公平分配以保障天平的平衡。在這一意義上,誠信既關涉行政法的基本矛盾,也提出了解決矛盾的基本方法。

三、誠信作為行政法基本原則的意義

(一)誠信原則將“法律人”提升為“道德人”

誠信原則將道德的因素引入行政法,以道德人的標準對行政法主體提出了更高的要求,即行政法主體應心懷善意,關愛他人,在個人、社會、國家之間實現利益的平衡。對于行政主體,這種品德表現為政府應該透明;政府信息應該全面、準確、真實;行政法規范應該相對穩定;行政權力應正當、有限;行政措施應該合理、合情;非法損害應該賠償,合法損害應該補償。只有這樣的政府,才是誠信的政府,才能取信于民。對于相對人,這種美好品德要求個人具有"己所不欲,勿施于人"、"己欲立而立人,己欲達而達人"的情懷,合理行使權利,勿濫用權利,在實現權利的同時,學會約束自己的權利,從而實現利益的均衡。凡合乎理性的東西都是現實的,凡現實的東西都合乎理性。作為一條古老的法律原則,誠信幾千年的發展史,足以說明它既是理性的,也是現實的。這充分說明,作為一條普適性的道德原則,誠信并非是法律上的道德說教,而確有現實的意義。在市場經濟中,交易雙方只有自覺遵守誠信原則,才能減小交易成本,維護交易安全。在政治國家中,行政權深入到社會的每個角落,行政相對人與行政主體的互動和交流越來越頻繁,行政法主體以"道德人"的標準行動,既有利于建設誠信政府,也有利于培育公民社會。一方面,只有遵循誠信原則,政府才能取信于民,樹立政府權威,維護社會穩定;另一方面,公民只有遵循誠信原則,才能培育公民社會,進而減少執法成本,維護公共利益。當下中國,由于沒有明確將誠信作為一個行政法原則,對于不誠信的不道德行為無需承擔任何法律責任。然而,在法治比較發達的國家,由于道德瑕疵而引咎辭職的公職人員比比皆是。

(二)誠信促進行政法主體地位平等

國家與公民之間從不平等逐步走向平等是國家發展的一般規律。在古代社會,個人處于專制統治之下,國家權力處于絕對的優勢地位,個人權利處于附屬地位,法律確認、保障這種不平等的關系。在近代民主國家中,誕生了以控權為目的行政法,個人權利得以確認與保護,行政權力得以約束,個人甚至可以抗拒缺乏法律授權的行政行為,從而提高了公民的地位。盡管如此,在以控權為目的的行政法中,公共利益優于個人利益,行政權仍然具有優越性。由于過分強調行政權,傳統行政法基本上只關注行政主體及其行政行為,行政相對人的主體地位沒有得到應有的重視,管理論下的行政法甚至將其作為法律關系的客體。關于這一點,最為明顯的例子就是,傳統行政法的基本原則本質上是關于行政主體的基本原則,沒有任何關于行政相對人如何行為的基本原則。然而,在學理上,基本原則應該對法律主體具有一體的效力,而傳統行政法基本原則沒有此種功效,誠信原則卻有此種功效。隨著福利國家的興起,個人與國家之間平權的思潮逐漸得以實踐,行政法治的天平隨之向公民這邊傾斜,并誕生了服務論、平衡論、軟法等相關概念與理論。誠信原則將行政機關與行政相對人視為平等的主體,"不僅行政機關在為行政行為時,應以誠實信用的方法為之,而且人民就公法權利的行使或防御,也應適用誠信原則"[7]。因此,誠信原則平等地設定了行政主體和行政相對人的法律地位。這樣,與傳統行政法理論相比,誠信原則將行政主體與行政相對人類比為私法上平等的主體,規制行政主體的同時也對行政相對人提出了要求,從而體現了平等的價值內涵。

(三)誠信優化行政法基本原則的結構

合法行政與合理行政是行政法的兩大基本原則,二者之間的關系可以從兩個方面理解:首先,合理性原則是以合法性原則為前提的,因此理應受到后者的拘束。在法治國家不存在無約束的權力,因此基于合理性原則產生的自由裁量權理所當然地受到法律的拘束[9]。在這一意義上,合法性原則完全可以概括合理性原則,單列合理性原則既無必要,也顯得與合法性原則重疊。其次,合法性原則本質上是行政主體的行為準則,并不能概括行政相對人的行為準則,因此現有行政法基本原則對于行政法律關系而言是殘缺的,存在明顯的漏洞。可見,以合法原則和合理原則為主要組成部分的行政法基本原則在結構上存在重疊與漏洞。為了消除結構上的重疊,有學者認為合法性原則是行政法的唯一原則。這一觀點確有道理。然而,依據法無禁止即自由的法治理念,公民既享有法律明確授予的自由,也享有法雖然沒有明確授予但也不禁止的自由。因此,合法性原則根本不能約束行政相對人,無法彌補行政法基本原則結構上的漏洞。將誠信原則和合法性原則作為行政法的兩大基本原則,可以優化行政法基本原則的結構。首先,誠信原則作為道德原則的法律化,既約束行政主體,也約束行政相對人。這樣,將所有行政法主體納入到行政法基本原則之中,彌補傳統行政基本原則結構之漏洞。其次,在合法性原則與合理性原則并列的結構中,基于合理性原則而產生自由裁量權是自由的、無拘束的,因此合理性原則反而弱化了合法性原則的控權功能;在誠信原則與合法性原則并列的結構中,合理性原則被合法性原則吸收,既控制法定職權,也控制自由裁量權,從從真正將"權力關進籠子里"。除合法性原則對權力的約束外,誠信原則對權力也具有約束力。因此,用誠信原則取代合理性原則在總體上強化了對權力的控制。當然,在強化控制權力的同時,也將權利納入基本原則的視野中。最后,誠信原則作為行政法的基本原則,可以有效統合信賴保護原則、比例原則、權利不得濫用原則等子原則,從而在行政法中形成原則體系。

(四)誠信使相對人成為行政法基本原則的規范對象

行政法基本原則應該是能夠指導所有行政法主體的一般性活動準則。然而,無論是合法性原則,還是合理性原則,都只調整行政主體的行為,對行政相對人無任何約束力。可以說,這是傳統行政法基本原則的結構性缺陷。誠信原則,乃是公法與私法所共通的基本原理,在當事人雙方間具體的公法關系中,也如同私法關系,適用誠信原則。故不僅行政機關在執行其任務為行政行為時,應以誠信之方法為之,而且人民就公法權利的行使或防御,也應適用誠信原則[10]154。臺灣行政法院在1989年第2636號判決中依據相對人違背誠信原則的行為而否定了原告的勞保給付訴求。因此,誠信原則不僅規范行政主體的行為,也約束相對人的行為[11]。雖然行政主體是誠信原則規范的重點,對相對人的約束則處于補充地位,但是對相對人在公法上的行為的規范作用不容小覷。相對人在行政法律關系中行使權利、履行義務時也要遵循誠信原則。誠信原則對相對人的規范主要體現如下:第一,在行政法律關系中,相對人應該遵循善意真誠之準則,行使權利,履行義務,不得為了謀取個人私利而惡意行事。行政法律關系的雙方應該相互信任,實現各自利益之動機應善意,方式應合理適當。臺灣行政法院1986年第822號判決中,相對人在明知自己的土地將被政府征收的情況下,為牟取更多補償款而在將被征收的土地上移種高價作物。相對人的這種行為違背善意誠實,故法院依此否定了其獲得更多補償款的訴求[2]。第二,相對人還應做到意思表示真實、準確,不得為謀取不正當利益而作出虛假陳述。這類情況多見于行政許可中,如相對人為了獲得行政許可,在申請行政許可時隱瞞自身情況,提供虛假材料,誤導行政機關頒發許可。相對人的這種行為違反了誠信原則善意真實的要求,行政機關應依法予以撤銷并給予制裁。我國《行政許可法》第69條對此有明確的規定。第三,相對人應該遵循禁止反言的規則,對行政主體應言而有信。在行政主體與相對人之間維持一種和諧互信的關系對于構建良好的官民互信社會有重要意義,而任何一方違背誠信原則的行為都將破壞這種相互信任。就行政相對人而言,做到誠實守信,將大大降低行政成本,提高行政效率,最終有利于相對人的權益。因此,相對人在與行政主體發生法律關系時,應對自己的陳述或承諾負責,不能言而無信,出爾反爾,否則就是違背誠信原則,將受法律之否定評價,承擔相應法律責任。

四、結語

篇5

［關鍵詞］ 誠實信用原則 帝王條款 自由裁量權 適用限制

一、對誠實信用原則的傳統認識

何謂誠實信用原則，學者對此有不同的見解。在德國，施塔姆勒從自然法角度建立自己的理論，他認為，法律的標準應當是社會的理想――愛人如己的人類最高理想，行為符合這種理想即符合誠實信用原則；鄧柏格以道德眼光看待誠實信用原則，他認為，誠實信用原則的作用在于使人們在交易場上得到交易上道德的保障。費雷伊拉認為，誠信是道德的法律化。法國學者希貝爾也認為，誠信是立法者和法院用來將道德規則貫穿于實在法的手段之一［1］(p61)。我國臺灣地區學者蔡章麟先生認為，法律為社會生活的規范，非以誠實信用原則為最高法律原則，無以實現社會的妥當性與公平。王澤鑒教授認為，在德國法中，盡管誠信原則在體系上規定于債篇之中，但實際上它是一項基本的法律，不僅要適用于民法，而且公法及訴訟法也要受其支配。所以誠實信用實際上被稱為“帝王條款”［2］(P123)，大陸法系學者將誠信原則稱之為“帝王條款”或“帝王規則”。

二、誠實信用原則的重新定位

誠實信用原則是現代民法的基本原則之一，也僅是基本原則之一，筆者認為稱其為“帝王條款”或“帝王規則”不妥當。

（一）誠實信用原則的模糊性和不確定性。

誠實信用原則是一個高度抽象的概念，其內涵和外延具有不確定性。正如學者蔡章麟所說，誠信原則是概括的、抽象的，沒有色彩、無色透明。它所包含的范圍極大，遠遠超過其他一般條款的范圍。它是未形成的法規，是白紙規定［3］(p416)。鄭玉波先生認為，誠實信用為極端抽象的名詞［4］(p262)。美國學者羅伯特?薩莫斯認為誠實信用原則只是一個不能確定的短語［5］(p14)。由于誠信原則的內容極為模糊，在法律上沒有確定的內涵和外延，其適用范圍幾乎沒有限制，倒不如像英美法中建立具體的制度來規范。而且誠信原則不符合合同自由原則，合同明示條款應當優于誠信原則，如果僅僅用所謂“良知”、“善意”去否定合同當事人明確訂立的條款，那么當事人最初的約定將變得毫無意義，已經訂立的合同條款將處于十分不確定的狀態，法官的自由裁量也將毫無節制。英國法有自己一套現成的東西可以達到同樣的效果，如欺詐、允諾不得反言、虛假陳述、錯誤、合同落空等具體制度運行良好，自然沒有必要再以誠信原則作補充。事實上英國法更傾向于選擇清晰、精確的具體原則，而不是寬泛的一般原則［6］(p98-99)。這對我國具有借鑒意義。

徐國棟教授認為，貫徹經濟人假說的民法一般規范是處理普通案件的，而誠信原則是處理疑難案件的。當適用誠信原則時，實際上適用的是“上人”道德。由此造成這樣的局面：市民法之適用，對普通案件適用的是經濟人標準；對疑難案件適用的是“上人”標準。于是，又導致了普通案件的當事人與疑難案件的當事人在法律適用上的不平等的新問題。對此問題，似乎應通過減少市民法的漏洞，從而減少誠信原則的適用機會的途徑加以解決［1］(P160)。

（二）誠實信用原則的實質與我國國情不協調。

正如一位學者所分析的，誠實信用原則的適用需要成熟的立法技術、相對靈活的司法體制以及具有高度法律素養的法官階層；而該原則適用的“軟件”基礎則是悠久的法治傳統、發達的訴訟文化以及公民自主自律的訴訟意識［8］。西方的性惡論似乎在某種意義上為其法治建設找到了一種依據。在古希臘，杰出的思想家們圍繞著城邦“是由最好的一人還是由最好的法律來統治更為有利”的問題展開了激烈的辯論。亞里士多德明確提出了“相對于一人之治來說，法治更可取”。他認為，法治“應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從；而大家所服從的法律又應該是本身制定得良好的法律。”［9］(P199)如果人是天使，便毋需法律［10］(P88)。

反觀我國，中國的文化傳統更強調德治與禮治，所以在中國今天的法治建設難以在自己的文化傳統里獲得一種習慣性的支持。中國缺乏法治的傳統，有的是人治的遺產。而無訟是中國傳統法律文化的價值取向和終極目標，“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎”受無訟觀念支配的人們，不習慣以訴訟的方式解決糾紛來維護自己的合法權益，而甘愿“息事寧人”，以無訟為有德，形成傳統的無訟、息訟和厭訟的觀念，“和為貴”、“忍為上”、“私了”現象普遍存在。誠如法國比較法學家勒內?達維德所言，“中國人民一般是在不用法的情況下生活的。他們對法律制定些什么決定不感興趣，也不愿站在法官面前去。他們處理與別人的關系以是否合乎情理為準則。他們不要什么權利，要的只是和睦相處。”［11］(p487)而且我國的立法技術亟待改進，司法體制尚未真正獨立，我國法官素質不高，以及法官素質之高低隨法院級別的高低依次遞減的客觀情況等，均要求我們認真對待誠信原則，實事求是地作出評價，并對法官的自由裁量權加以規制。法國革命家和思想家羅伯斯比爾指出：“法律籠統地授予法官無限的權力，容許他可以去做他認為有利于達到這個目的的一切事情，法律以人的榮譽和良心代替它的神圣權力，它不再認為它的頭等天職恰恰與此相反，乃是制止常常喜歡濫用自己權力的人們的任性和野心。它向我們的刑事法庭庭長提供一次有利于一切貪婪要求、掩蓋一切錯誤、為一切濫用權力作辯護的明確條文”。［12］(P30-31)

(三)誠信原則在英美法上的法律地位。

英美法上也有誠實信用原則，但僅限于合同法。即便如此，誠實信用原則在英美法上從來沒有取得過在大陸法系國家那么高的地位，誠實信用原則無論在英國法還是美國法都沒有被認為是民法的基本原則。即使在合同法領域，英國律師也沒有明示接受誠信原則為合同法基本原則。在20世紀的大部分時期，英國學界對誠信原則從來不感興趣，他們不認為欠缺誠信原則有何不妥。然而在20世紀的后20年間，英國法開始承認誠信是合同法上重要的原則。這一巨大轉變開始于一些著名的判例，對英國而言更大的沖擊來自于歐共體的一體化。美國普通法、制定法也確立了誠信原則在合同法基本原則的地位。但即便英美合同法承認誠信原則的地位，大部分人仍反對引入誠信原則［13］。

在民法基本原則體系中，誠實信用原則與平等原則、意思自治原則、公平原則一樣，并沒有孰重孰輕之分、地位高低之別，應當一視同仁對待。從本質上看，平等原則、意思自治原則、公平原則更能直接反映民法的特征，而誠信原則屬于一般性條款，處于從屬地位。可見，誠信原則并非“帝王條款”。

三、誠實信用原則適用的限制

誠實信用原則作為我國民法的基本原則之一，其效力貫穿于民法始終。同時，我們也要看到，英美法曾經排斥誠信原則的經歷有助于大陸法系的人們看到這一原則潛在的危害，尤其看到它與意思自治原則的矛盾，從而更加客觀地看待這一原則［1］(p157)。如果對誠實信用原則的運用不加以限制，則有可能導致誠實信用原則的濫用，以致損害法律的權威和法體系的安定，或者導致枉法裁判，助長司法腐敗，破壞當事人之間及其與社會之間的權利義務平衡關系［14］(p62)。美國學者羅伯特?薩莫斯主張應有限制地適用誠信原則：首先必須證明沒有其他的替代手段；其次必須證明有采用誠信要求的充分的積極理由，然后才可適用這一原則，以防止這一原則的副作用［1］(p154)。

梁慧星教授歸納了三個原則：第一原則，具體規定應優先適用。即現行法律有明確具體規定，而適用誠實信用原則與適用該具體規定均能得到同一結果時，應適用具體法律規定而不適用誠信原則。這是因為，一是具體規定法官易于掌握，便于操作，不必再探求立法者的意圖；二是不致于降低法律條文的權威性。第二原則，類推適用等漏洞補充方法應優先適用。即對某一具體案件，雖無具體法律規定可供援用，但可依類推適用等補充方法予以補充時，應依類推適用等方法補充法律漏洞，不得適用誠實信用原則。因為在這一情形下，不依類推適用等方法補充法律漏洞而直接援用法律基本原則，屬于向“一般條款的逃避”，應予禁止。這種情形，在法解釋學上稱為“法律的軟化”。禁止“法律的軟化”同樣是為維護法律的權威，況且在具體案件上，過多地適用基本原則，難免有恣意解釋法律或濫用原則之嫌。第三原則，適用誠實信用原則與適用判例的沖突解決。即當適用誠實信用原則與適用判例得出同一結論時，則應適用判例，而不得適用誠實信用原則；如得出相反結論，則適用誠實信用原則［7］(p69-73)。

誠實信用原則的適用應受到嚴格的限制，我們不能動輒越過具體的民法規定直接適用該原則，否則會造成民法規定的軟化和向一般條款的逃避。只有在合同條款不完備或具體法律規定不敷使用時，才可適用誠實信用原則。可見，誠實信用原則的適用是有條件的，并不是隨時可以拿來就用，其“帝王規則”的稱謂顯然是言過其實的。

注 釋：

［1］徐國棟.民法基本原則解釋（增刪本）［M］.北京：中國政法大學出版社，2004.

［2］王利明.民法總則研究［M］.北京：中國人民大學出版社，2003.

［3］蔡章麟.債權契約與誠實信用原則［A］.刁榮華.中國法學論集［C］.臺北：漢林出版社，1976.

［4］鄭玉波.民法債篇總論［M］.臺北：臺灣三民書局，1978.

［5］轉引自楊海.論誠實信用原則［J］.鹽城工學院學報（社會科學版），2005，（3）.

［6］蘇俊涼等.淺議誠實信用原則在我國民法中的定位［J］.企業家天地，2006，（3）.

［7］梁慧星.誠實信用原則與漏洞補充［A］.梁慧星.民商法論叢?第2卷［C］.北京：法律出版社，1994.

［8］黃娟.對在我國民事訴訟法中確立誠實信用原則的冷思考［J］.法商研究,2001,(6).

［9］亞里士多德.政治學［M］.北京：商務印書館，1983.

［10］轉引自埃爾曼.比較法律文化［M］.北京：三聯書店，1990.

［11］［法］勒內?達維德.當代主要法律體系［M］.上海：上海譯文出版社，1984.

［12］羅伯斯比爾.革命法制和審判［M］.北京：商務印書館，1965.

篇6

關于行政法基本原則的概念，歸納起來無外乎下列四種：一是指導行政法制定、執行、遵守以及解決行政爭議的基本準則，是整個行政法的理論基礎，是貫穿于整個行政法的主導思想和核心觀念；二是貫穿行政法之中，指導行政法的制定和實施等活動的基本準則，它是人們對行政法規范的精神實質的概括，反映著行政法的價值和目的所在；三是貫穿行政法律規范之中，指導行政權的獲得、行使及對其監督的基本準則，也是揭示行政法基本特征并將其與其他部門法區別開來的主要標志；四是只貫穿于行政法始終，指導行政法的制定和實施的基本準則或原理，是行政法精神實質的體現，是行政法律規范或規則存在的基礎。這四種不同的定義體現了學者們對行政法基本原則認識的逐步深化，也體現了其所依據的行政法基礎理論的發展。同時，上述四種行政法基本原則的概念都包含了相同的含義，即對行政法制定、實施等全部活動具有指導作用。在行政法基本原則的功能中，其“指導”作用才是最根本的，才是行政法基本原則的核心價值所在，也是行政法基本借以建立和展開的基礎。

基于此，筆者認為我國行政法的基本原則應為：合法性原則、民主性原則、及時救濟原則和統一原則。

一、合法性原則

對此原則有學者稱之為行政法治原則，并大都認為這一原則要求行政主體的各種行為都應嚴格依法，強調依法行政是行政法作為獨立法律部門存在的最根本性原則，也是行政法與其他部門法區別的主要標志，它是貫穿行政權力過程始終，是指導、規范行政權利運作的基本準則。首先，行政合理性問題應屬合法性原則的一個方面，理由如下：第一，行政合理性原則，有學者認為又稱公正、公平原則，是行政法基本原則之一。它要求行政主體行使權利應當客觀、適度、符合理性。學者們把行政合理性原則作為行政法基本原則的前提是，行政活動千變萬化，錯綜復雜，行政法律規范不可能對每一種權利的每個具體方面都規定的細致入微，必然會有遺漏，特別在變動性很強，行政法律規范永遠也不可能趕上每個變化，因此，法律規范必須留給權利行使的自由空間，即行政自由裁量權。行政機關形勢行政權力，必須對行為的方式、范圍、種類、幅度享有一定的選擇權。正是由于自由裁量權的存在，所以要求行政權力主體在法定范圍內盡可能合理、適當地做出行政決定，采取行政措施，即行使行政權力時應適度，符合理性，符合行政法的目的，歸納為一點，即符合行政法的精神實質。法律共同的基本價值追求為自由、平等、正義、程序、效率等，行政法的精神實質應是對法律基本價值的一種反映、體現。那么，行政法精神實質就在于保護公民的基本自由和權益，維護平等，追求正義，確保行政秩序穩定，并保證行政管理的高效率。行政法基本原則就應全面體現行政法的這種精神實質。同時，直接實用性應是行政法的基本原則特征之一。故此，在行政法具體規范有所遺漏之下，自由裁量權的行使，仍應嚴格地依據行政法的基本原則行使，也即仍是嚴格依法行政，此合理性原則應屬合法性原則之列。第二，行政法的精神實質也包涵在行政法的規范之中，由行政法的規范得以具體體現。行政合理性原則其實也是要求行政主體依法行政，應屬于行政合法性原則的一個方面，是蘊含在行政法規范之中的。若因法律規范沒有以明確的文字形式表述其精神實質，就認為依此所謂行為為合理性之考慮，不為合法，那么，推而廣之，任何部門法都存在合理問題，如刑法的量刑幅度，這豈不要求刑法基本原則也應有一合理性原則。因為刑法規范也不可能將各種犯罪行為一覽無遺地加以規定，而各種犯罪行為是多種多樣的，并隨社會進步，科技發展，犯罪手段與形式呈多樣化、復雜化。這顯然是違背立法初衷的。第三，合理性原則應當也必須包含在合法性原則之中，否則就不符合我國行政法追求“法治”的發展趨勢。“法治”應是行政法追求的主要目標，它要求法律的權威，削弱甚至消滅“人治”。如果合理性原則不是以合法為基本前提就違背了“法治”的基本要求。自由裁量權的行使也必須在行政法的規范內進行，它不是任意裁量，也應有一個依據，按照行政法規范規定的幅度、范圍行使自由裁量權，既然行政法已規定了相應的幅度、范圍，就只能依據這一范圍幅度進行，不能有任何超過范圍幅度的自由裁量權，這更應是嚴格依法行政的問題，而不僅僅是合理問題。只要嚴格依法，就能合法，也能合理。

其次，行政合法性原則除了強調行政主體的各種行為都應嚴格依法，并承擔相應的法律責任之外，該原則還應強調行政法關系中的相對人應對行政主體的行政管理行為依法進行配合、支持，并切實履行其行政法上的義務。理由為：隨著社會的發展，特別是中國市場經濟的建立和完善，行政主體直接干預經濟、社會事務的范圍越來越小，而更多行政事務的管理、社會秩序的維護需要與行政相對人共同完成。合法性原則要求行政相對人對合法行政行為予以配合、支持，并積極地依法履行自己的行政義務，這樣就能很好地約束行政相對人，使之不會無理抗拒。同時，有利于保護其他公民、法人的合法權益，維護公共利益。故此，行政合法性原則不僅要求行政主體的各種行政行為嚴格依法和符合行政法的精神實質，還應強調行政相對人在行政立法、行政執法等活動中要依法配合、支持的義務。

二、民主性原則

該原則要求一切與行政主體行使行政權力有關的活動都要實行民主，必須代表廣大人民群眾的利益，依靠廣大人民群眾的支持，采用適合廣大人民群眾的方法。人民對事物的認識是一個由淺入深，由表及里，并隨社會的發展而發展的，行政法基本原則也應是如此。20世紀80年代末90年代初，認為行政民主原則是行政管理的組織原則范疇，沒有貫穿行政法律關系始終，這只是當時社會背景下的認識，隨著社會的進步和發展，民主化程度總是越來越高，人們的民主、法制觀念逐步增強。我國行政法的發展趨勢是更趨民主化。“法治”也成為我國治國安邦的重要途徑。“法治”的第一要求便是有“良法”，何謂“良法”，其價值核心應是公正、平等，它要求立法、執法等都要講求民主，特別作為影響面廣的行政法，更需要充分的民主，因行政法無時無刻地影響著人們的切身利益，行政執法最容易侵害相對人的合法權益，故而，行政立法、執法等各種行政活動都較其他部門法更重民主。這一趨勢已被目前的法理所確認，如：我國的《行政處罰法》和《物價法》均規定了聽證制度。還有《立法法》也規定了行政法規、規章制定中的聽證會、論證會、座談會等。在現實中，因為行政法不同于刑法具有嚴格的懲罰性；也不像民法所規定地位平等的當事人之間本就蘊含了民主因素，致使一直以來部分行政主體片面理解并認為，行政法就是管理法，是單方面要求行政管理相對人的服從，而社會需要行政管理過程的充分民主，以求得行政相對人的配合與支持。這是一對矛盾且經常影響行政執法的效率與水平。這一矛盾的解決取決于行政主體及其執法人員的民主意識的進一步提高。要做到這一點，我們應在行政法基本原則的高度來認識民主的指導作用，將民主性作為我國行政法的一項基本原則。這無疑對我國行政法的實踐具有重要的指導作用，并在根本上扭轉部分行政主體的片面觀念，進一步提高行政執法的效率與水平。另外，現實中還有部分行政主體和行政相對人認為行政民主沒有貫穿行政法律關系始終，這也過于片面，當今更重民主的社會，行政法律關系中當事人即行政主體和行政相對人的各種行為無不從始自終強調民主，要求民主：首先，行政主體的行政立法行為，要求其舉行聽證會、論證會、座談會，這就要求充分發揚民主，集思廣益，從群眾中來到群眾中去，這不僅是我國行政管理的組織原則，更是立法的一項基本原則，行政立法更應如此。其次，行政執法行為中，為了取得行政相對人的理解、支持、配合、信任，更應強調民主。這已在《行政處罰法》和《物價法》中得到體現。最后，在現實的行政立法、行政執法行為中，無不要求行政相對人服從民主原則，不能以單個利益違背整體利益、多數人利益。使行政相對人知曉其享有民利的同時，也明白民主的終極關懷為多數人的意見和利益。

民主性原則應作為行政法的一項基本原則，其中包含參與性原則、公開性原則，內容包括：（1）行政法規、規章的制定程序，除不宜公開外都應公開，充分征求利害關系人的意見，必要時還得舉行立法聽證會、論證會和座談會的民主性形式。這樣做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法規范的內容充分體現民主。行政法規范的調整涉及作為管理者的行政主體及被管理的行政相對人之間的行政權利和義務，該行政權利和義務與當事人的切身利益密切相關，它是行政執法的依據和基礎，如果行政法內容不能充分體現民主，就不會確保人民群眾利益的切實維護，也不能取得行政相對人對行政管理行為的信任、理解和支持，勢必影響行政管理的效率。只有行政法規范的內容充分體現民主，才能在行政執法中真正做到民主，更有效地實施對社會的管理。（2）公民有權要求政府提供政治、經濟和社會各方面的信息，回答有關咨詢，以便公民參加經濟和社會活動，對此，各行政主體應創造條件。這也是行政相對人積極參與各種社會管理活動，主動配合并履行其行政法義務的重要保障。（3）在做出具體影響行政相對人權利義務的決定時，必須聽取相對人的意見，即建立聽證程序。（4）行政相對人應遵循民主程序的約束機制，在其充分行使民利的同時，當其私自、個別利益與意志與公共利益、多數人意志發生沖突時，其應讓位于公共利益及多數人利益，服從行政主體的行政管理行為，積極支持、配合，并切實履行其行政法義務。

三、及時救濟原則

這一原則要求行政主體在行使行政權影響行政相對人的合法權益時，行政主體應始終確保行政相對人受損權益的及時恢復和補救。

行政法所追求的價值之一就是促進行政效率的提高，而行政效率除了講求時間、數量等量上的效率外，還應包括質的效率，亦即取得較好的社會效益，它要求得到行政相對人的心悅誠服并積極地予以協助。單純的強制服從是不能取得很好的效率的。若某一行政行為不能取得行政相對人的支持與協助，甚至認為侵害其合法權益，這就應給予行政相對人一定的救濟途徑。但行政救濟也應講求效率，盡快地解決爭議，否則也會影響整個行政效率的提高。而目前我國的現實是：無論是某一具體行政行為是否為明顯的違法與不當，都只能通過行政復議和行政訴訟來解決，這對于那些需要調查取證的違法不當不很明顯的具體行政行為來說是可行的、必要的，可對那些有明顯的違法不當的具體行政行為，就顯得不必要而徒耗時間、人力、物力，無疑也導致行政效率低下，要解決這一問題，我們還應把視線放在行政實體法本身上。要求行政主體在做出行政行為時，包括行政立法行為，始終有一套給予行政相對人及時救濟的機制，要建立這一機制，就應有一指導性原則給予概括或指導，這便是及時救濟原則，它要求行政主體行使行政權的整個過程中，始終以合法行為行使其獲得及時救濟的權利，監督行政主體的各種行政行為。為此，才能做到行政法治。

行政法較其他部門法而言，其影響是最廣泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律體系中的地位僅次于憲法，也正是這個道理。那么，行政主體在各種行政行為中，最經常也最直接地影響甚至最有可能侵害行政相對人的合法權益，這是行政法及其實施過程中的特點。這樣，給權益受侵害的行政相對人一個及時救濟就尤顯重要，并且這種救濟應貫穿于行政法的始終，也體現了行政法的精神實質。及時救濟的原則要求建立行政糾錯制度，“對于行政行為特別是具體行政行為存在一般人都能以常理判斷為違法不當的，應有一個獨立于行政復議、行政訴訟制度之外的行政糾錯制度，并相應地在行政機構內部設立獨立辦案的行政糾錯機構，以經常性地對明顯違法不當的具體行政行為進行及時地修正，以盡快地恢復行政相對人的合法權益，提高行政效率”。同時，及時救濟原則是和合法性原則相輔相成的，共同保證行政法治的實現，并促使行政主體能及時主動地糾正錯誤，盡快地理順行政法律關系。

四、行政統一原則

這一原則要求國家行政權的實施必須統一，與國家行政管理有關的活動都必須統一協調，統一指揮，統一組織，統一規定。同時，要求行政相對人服從行政主體的統一管理行為，并予以支持配合。

伴隨我國改革開放的展開和深入進行，行政事務及行政法律關系急劇增長，行政法作為一個獨立部門法的地位在我國得到確立。在行政法學領域深入研究的展開以及行政法的實施、實踐取得一定成功并積累相應經驗的同時，也暴露出了一些問題，需要吸取一定的教訓。如：行政規章之間的矛盾問題及其繁雜無序問題；行政主體之間的行政執法行為的彼此沖突、矛盾和重合、重復等等；不同行政的相對人因同種或類似的違法行為卻受到行政機關不同的處罰決定，皆因依據不同的行政法規及規章，使其不能申辯，獲得及時救濟，等等。“法治”時代，就是要求事事皆有法可依，特別是涉及人們切身利益的行政事務的管理，都要于法有據。行政主體之間的行政行為應密切配合、彼此協調，行政相對人的同種行為應同等對待。所有這些都有賴于行政統一性原則的指導。行政立法、行政執法和行政守法都應遵循這一原則，具體有五個要求：

一是理順現有行政法規之間、行政規章之間及其相互之間的關系，消除彼此沖突的地方，并在以后的行政立法中始終本著統一的要求，實行行政立法程序的統一化，確保我國行政法律規范體系的統一和協調（如我國已經頒布的《立法法》）。

二是要求行政法能盡其涵蓋力，應根據國家行政事務不斷發展變化及其趨勢，及時將新生的乃至今后可能產生的行政事務統一由行政法規加以規定，使行政執法的法律依據協調、一致、統一（當然，這還依賴于一定的立法技術性規定）。

三是要求實行行政程序統一化。盡快制定統一的行政程序法典，使各種行政行為的程序有法可依，有章可循，不致行政行為之間前后矛盾和沖突。不同的行政主體的行政行為必須統一、一致不應彼此矛盾、相互沖突。

四是要求國家行政機關及其機構設置應以職能為依據，以統一精簡為原則，在一定行政區域內的國家行政機關各個機構要形成一個完整統一的整體，防止機構重疊，職能重復，相互推委扯皮，防止政出多門，朝令夕改；國家行政機關工作人員的職位、職權、工資、任免、獎懲、選舉、退休等等都要有統一的規定，以便使國家行政機關工作人員的管理走上統一的法治軌道。

五是要求行政相對人服從行政主體的統一管理，同時監督行政主體的各種行政行為，使同一行政主體的前后行為及不同行政主體之間的行政行為的協調一致，促進我國行政法治進程。

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篇7

 

1我國體育法學學科理論研究現狀與未來走向

 

天津體育學院于善旭教授在《我國體育法學學科理論的研究概況與有關思考》的報告中，首先闡述了體育法學學科理論范圍，除了狹義上指體育法學“是什么、為什么、有什么”和“形成發展、有什么用、如何研究、怎樣關系”等學科理論，廣義上還包括體育法基礎性的一般理論，其后是基于廣義范圍進行的討論。其次，梳理了我國體育法學學科理論研究概況。隨后，論述了我國體育法學學科理論研究逐步發展的4個階段：

 

20世紀80年代中期開始體育法學研究，先從設立體育法學的呼吁和移植式研究開始;90年代之后逐漸結合對體育法學問題展開較全面和深入一些的探討;2001年以來，在擴大國際視野和法學界更多投入以及體育法學的加快發展中，體育法學學科理論形成更多關注和成果;2010年以來，隨著體育法學方法論、體育軟法、LexSportiva等研究的增多，研究逐步深化。第三，探討了體育法學幾個基礎理論問題：一、體育法學的學科屬性，是法學和體育學交叉形成的綜合性學科，法學正在接納體育法學，體育學已將體育法學作為自己的體系構成。二、體育法學的研究對象，認為“體育與法”和“體育法”都是體育法學的研究對象，強調體育法律規范、體育法律現象、運行發展規律是體育法學研究對象的基本要素。三、關于體育法的法律體系地位，認為獨立法律部門、行政法律部門或社會法律部門三種學說都不能解決體育法地位困境，認為可基于憲法、行政法、民法、刑法、程序法共同作用于各社會領域而形成政治法、經濟法、文化法、社會法、生態法的認識思路，來恰當確定體育法的定位。四、關于體育法學的邏輯起點，針對以體育行為作為邏輯起點的觀點，力圖將其具體化，進行了以體育參與為體育法學研究邏輯起點的探討。五、關于體育法學內容的結構方式，將現有研究分為法律在體育中的實現和體育運用法律的治理這兩種向度，提出應著重解決根植于體育內在需要而制度治理中的法律適用和法律問題，由此來結構其內容體系。六、關于體育法體系的多元淵源，認為隨著軟法理論的發展和對體育法多元淵源的探討，在國家法為主體的法治和法學模式下，體育法學研究在強調自身特色的同時，需準確而恰當地把握體育法使用的語義環境。七、關于體育法學研究的范式和方法進路問題，針對某些歷時性發展的觀點，提出要根據體育法治需求和解決體育法治問題，綜合運用各類研究方法，既對體育中的法律適用和制度建設進行解釋說明，也根據體育特性進行專門制度和特殊問題的法學探究和理論創新。

 

山東大學(威海)法學院副院長姜世波教授在《我國未來體育法學研究的著力點》指出：一、由于對體育的不同定義及體育事業的不斷發展，體育法可以將作為職業活動的體育、作為文化的體育、作為產業的體育分別對待。二、體育法的特殊性與普遍性，體育固有法與國家法之間的互動關系應當成為體育法學的研究重點。三、體育立法與體育司法。長期以來，我國體育法治總體而言是以立法為中心，體育司法發展十分薄弱，法院處理涉及體育的案件未體現體育特殊性，體育案件淹沒在大量普通案件中。體現體育自治的糾紛解決機制一體育仲裁尚未建立，制約了體育司法的發展。四、體育立法的管理視角與治理視角。我國一直把獲得獎牌作為體育發展的主要目標，體育管理實行舉國體制，行政管理色彩十分濃厚。《中華人民共和國體育法》總體上是一部“體育促進法”，沒有全面規制各類體育法律關系。隨著我國綜合國力的提升，體育應當恢復其運動、游戲和娛樂的本來面目。必須強化市場資源配置機制，推動體育社會化和體育活動的自治管理。相應地，體育法學研究也應轉向關注治理思維模式下的體育“民主”和“法治”，而不是“人治”和“法制”，關注焦點應當是體育法治所固有的內在規定性。五、體育國家法與國際體育法。體育法學應充分關注體育法的國際性，國際體育法的特殊性在于其規則多數并不由主權國家創制，而是由國際體育民間機構制定的，如國際奧委會、各單項體育聯合會、國際反興奮劑機構，乃至CAS判例造法。六、體育法研究的理論和實踐面向。體育法學研究面向實踐無可厚非，但長期強調實踐面向使學術研究過于現實，對于超前性研究甚至抱以偏見，會窒息體育法學研究應具有的前瞻性。最大理論缺陷是沒有為體育法學的學科獨立性給出強有力論證。要構建體育法學基本理論，要從體育法不同于其他法律部門的特征入手挖掘體育法的獨特性，應關注體育法生于民間、強調自治、爭端解決方式特殊等固有屬性，探尋體育法的法理基礎。應汲取商法學研究的思路和方法，因為體育法在產生、發展、自治、國際性、爭端解決等方面與商法具有相似性。七、體育界的體育法與法學界的體育法，雙方都有自己的優勢和不足，但無論如何體育法學首先是一門法律科學。

 

上海政法學院譚小勇教授的《體育法學學科建設問題域》指出體育法學學科建設面臨的主要問題是：一、“體育”的法概念及“體育法學”概念問題。二、體育法學學科建設的學理化問題。三、體育法學的價值目標是“法治體育，保障公民體育權利”。四、在體育法學研究方法論上，其表現形式主要是從理論到實踐的以“邏輯”為中心和從實踐到理論的以“問題”及“判例”為中心的兩種方法論。五、體育法學的學科性質固化問題。體育法學并沒有被法學承認是其二級學科，這值得反思。六、體育法學學科建設路徑問題，應在法學院開設體育法專業并培養相關人才。七、體育法學學科地位問題。體育法學只有具備成熟理論體系后，才能取得相應的學科地位。八、構建體育法學學科內容體系的問題。

 

天津體育學院呂偉博士的《體育法：也許正在發生》指出：一、從現象論角度看，體育法是存在的。體育法正在發生，無需爭論它歸于哪一派，劃歸于哪個部門法。二、體育法的研究對象是由體育法律與體育規則共同構成的二元結構，即體育法的本體是體育法律與體育規則，前者乃法定的制定法，后者乃協定的固有法。三、體育法的研究應采用歸納推理和演繹推理兩種方法相結合的方式來進行，既存在經驗性的實證研究，也存在規范性的邏輯分析。

 

首都體育學院韓勇副教授的《美國體育法學發展與研究內容演進》從法學院和體育學院兩個視角梳理了美國體育法學發展歷程。美國體育法學初創于20世紀70年代末至80年代末，快速發展于20世紀90年代，平穩發展于21世紀。美國體育法研究的主要問題有體育平等參與和反歧視、業余體育、職業體育、反壟斷、勞動法、侵權、知識產權、興奮劑、國際體育法、體育場館、憲法等問題。由于本國豐富的法律實踐，以及美國體育的獨特性，美國體育法研究緊跟時展，關注美國本土問題。

 

學者就以下問題進行了探討;一、體育法學的學科地位。關于體育法是領域還是學科，河北師范大學賈文彤教授認為，體育法學是學科這是一個事實，其理論基礎和依據要從學科論的角度進行論述。經典學科論要求一個學科有三個標準，即獨特的研究對象、研究方法和概念體系，從該標準來衡量，體育法就不能成為一個學科。而現代學科論是用社會需求來衡量一個學科，現代學科論分外在建制和內在建制兩部分。體育法學的外在建制如協會、刊物、課程、學位等顯然快于內在建制。陳華榮認為，怎樣才算一個獨立學科，國外的標準也多種多樣，比如出版一本專著、建立一個團體性機構等，像體育社會學的產生、體育管理學的存在等都是用上述方法。河北師范大學黃道誠教授認為，要理清部門法的分類和學科的分類。以部門法劃分學科是法學獨有的標準，部門法的分類主要是以調整的社會關系及調整方式確定，體育法調整的關系因主體的平等和不平等形成縱向和橫向的關系。學科劃分是適應社會發展的需要，體育法學是一個邊緣學科、交叉學科，不應當歸于法學的一個部門，不應受法學分類標準的影響。體育法學是體育社會發展的需要，依法治體催生了這個學科。陳華榮指出，國外體育法被認可為一個獨立的學科或領域是有其根據的。歐洲體育法建立在體育特殊性的基礎之上：體育組織結構的特殊性、體育規則的特殊性和體育的社會作用。姜世波認為，應當以特殊性構建體育法的部門體系。韓勇認為，近年來一些體育法學者開始關注體育的特殊性問題，這次會議可以旗幟鮮明地提出這一導向。體育法學研究唯有具有特殊性，才能得到法學界的認可和參與，更好地推動體育法學發展，服務體育實踐。于善旭認為：體育規則是不是體育的特殊性?是不是軟法?社會管理走向治理需要各層面的規則，有法律，也有行業規則，例如鄉規民約，才能形成法治系統，落實法治精神。我國要推進治理體系、治理能力的現代化，需要吸收現代思想，這意味著由國家主權主義走向多元化。并非僅體育法有特殊性，每個社會領域因為特殊所以存在，只是體育領域比其他領域更特殊一些罷了，要在一定的背景下來認識和研究。在國家法律層面，我國已經建成了社會主義法律體系，體育法的特殊性在哪里應深入思考。

 

二、體育法學研究的邏輯起點。賈文彤認為，體育法學研究的邏輯起點是體育行為。陳華榮則不能認同行為作為體育法學研究的邏輯起點：首先，法學研究應當以概念為起點，從法解釋學的角度，體育法就是用一系列法的概念去解釋體育領域的現象、行為或活動;其次，即使不從概念出發，也應當以法律關系作為邏輯起點。我們研究體育法問題，應當先把遇到的體育法的問題分解為一個個體育法律關系，法律關系是一種思想社會關系，沒有法律就沒有法律關系。第三，法律的邏輯三段論認為，先有法律概念或者法律文本規定，再適用或者調整某一活動、行為或現象，最后得出法律結論。姜世波認為，以體育行為或體育活動作為體育法的邏輯起點不恰當。在體育法律關系中，參與主體的矛盾沖突才能決定體育法治的本質性，以此為線索尋找體育法這個部門的本質，此外，體育法作為一個法律部門遇到的問題，既包括縱向關系也包括橫向關系。

 

三、體育法的價值。國家體育總局政法司理論處處長李輝認為，體育法研究要有問題意識，它來自于體育法治實踐，要把問題看得更系統、更深刻。應當用法律的理念和方法，梳理、審視、分析、診斷體育問題，用法律引導體育的進步，這才是體育法學研究的目的。如何通過法律手段，把最現代化的研究成果用法律的形式固化下來，最基本領域(如體育產業、職業體育)的進步和成果都應固化下來，這就是修改體育法的目的，引導和促進體育事業發展。

 

2體育法是什么

 

河北體育學院郭銳的《基本體育法律概念研究構想》從法律概念、體育法律概念、基本體育法律概念出發，提出了基本體育法律概念的研究路徑，包括：語義分析一法律的語言依賴性;歷史考察一產生演變過程;橫向比較一國內外對照;現實關照一法社會學視角，并提出了設想，即體育立法以列舉式的定義方法明確內涵和外延，基本概念研究以系列研究方式進行。

 

上海政法學院向會英副教授的《體育法的幾個基本問題的探討》指出：體育法是多元的，體育法是構建體育秩序的規范體系，體育秩序包括體育社會秩序和體育行業秩序兩個層次，規范體系包含體育官方法和體育行業自治規范。體育官方法包含國家層面和國際層面，體育行業自治法規范體系也包括國內層面和超國家層面。“體育與法”不是“體育法”的范疇，但卻是體育法學研究的范疇。體育法中的“體育”應隨“體育”本身的發展而不斷發展。“LexSportiva”是體育法(SportsLaw)的一部分，是超國家層面體育行業自治規范體系，體育自治體系有全球統一的趨勢。

 

上海政法學院姜熙的《打破傳統法律觀的藩籬：“LexSportiva”的全球法屬性證成》梳理了關于“LexSportiva”的各種學術觀點，對“LexSportiva”歸屬何種法律體系進行探討，是否為法?僅僅是仲裁規則?判例法?國際體育法?全球體育法?研究提出一種新的假設：“LexSportiva”是一種新型的“全球法”。法的國家中心主義被打破，法的二元論或一元論受到法律多元主義的挑戰，法律多元主義成為一種趨勢，一種突破現有法律一元論或二元論的第三種法律秩序“全球法”正在形成。“LexSportiva”作為一種“全球法”，是全球法片斷化過程中體育社會領域全球化的結果，具有超國家特征，形成于體育全球化過程中的“全球體育共同體”，是基于契約的規則體系。“LexSportiva”的合法性基礎，在于契約的自我合法化、國際體育管理的縱向化，其基礎為“非國家的”國際體育組織“私人權威”。

 

學者的討論集中在下列方面：一，體育法的淵源。體育法的淵源是否包含非正式規則。姜世波認為，討論此問題首先是在法社會學的法哲學思維之下探討才具有正當性，在實證法學思維之下則會被否定。他以CAS新的仲裁規則第58條明確規定優先適用體育機構的章程規則為例，分析了非正式規則，解釋了“rulesoflaw”的含義。體育的規則超越了國家化體系，奧林匹克規則的巨大的效力對法理學本身具有貢獻。體育法的二元(國家制定的強制性規則和非國家強制性規則)之上是否存在更高的超越法律之上的體育法本身的規則，如體育倫理、法律原則、體育理念?陳華榮強調體育倫理和體育道德的重要性。CAS在仲裁時，fairplay、歐盟法的比例原則、輔原則是必須遵守的，而非可有可無。韓勇認為，體育組織已將道德理念落實到條文中，如倫敦奧運會羽毛球消極比賽，國際羽聯有關于體育道德的兜底條款。姜世波認為，應當區分體育倫理和法律，只有在法律中體現的道德才具有約束力。二、“LexSportvia”與全球體育法。LexSportvia是一個行業自治的比較完善系統的體系，研究其法理對我國體育仲裁、體育行業自治方面具有很重要的意義，可推動我國體育行業自治和體育仲裁建設。法治的全球化是一種趨勢，要參與到某個領域，我們必須遵守其規則;但全球法的研究是西方話語權的一種表現，在體育法領域，這種全球法屬性確實是體育法特有的，比國際商法更甚，全球法或跨國法或世界法背后的東西是什么，應當保持警惕。一旦要融入國際社會的領域，中國應爭取話語權。

 

3體育立法

 

《中華人民共和國體育法》修改是近年來體育法理論和實踐領域的熱點問題。運城學院法學院陳華榮副教授做《體育制定法的立法分析》的報告：一，通過比較各國體育制定法的結構、內容及立法技術問題為我國體育法修改提供參考。共發現70個國家存在體育法文本，已獲得39國全文。二，體育制定法的結構與內容主要包括：名稱、序言、總則、正文、附則。三，體育制定法的立法技術，主要從法的要素、體育法的分類和法律銜接三方面進行闡述。四，對各國體育法進行比較分析，有利于全面了解各國的體育立法現狀，明確體育的法律地位，為我國體育立法提供借鑒、參考;明晰體育參與者的權利，確定政府和公共機構發展體育的責任;促進我國體育對外交往，參與國際體育競爭;為體育法學研究提供原始文獻資料。

 

濰坊學院法學院朱文英教授的《體育法的基本原則再論》，報告對現存體育法基本原則學術觀點進行了歸納。體育法修改中，基本原則的確定準則為：研究比較國外相關體育立法，探討各國體育立法的共性原則;考察研究國際體育立法中確立的體育法基本原則;本國體育法基本原則的繼承與發展;將體育法的一般原則與各種不同類型體育的特別原則加以區分。體育法的基本原則是：保障公民體育權利原則、平等原則、公平原則包括公平競爭、公平配置體育資源原則、體育自治原則;或者是保障公民體育權利原則、公平原則、協調原則、體育自治原則。

 

討論主要圍繞體育法基本原則展開。一、體育法的基本原則在體育法中的位置。基本原則放入總則，應適用于所有體育活動。要立足于體育這種大眾普遍參與這個重要特征，無論是身體性的親身參與還是觀賞性參與，參與問題都應適當考慮。但高度抽象的公平原則、秩序原則和其他法律原則該如何區分。體育法的基本原則要考慮體育的特殊性，但要歸納出適用于三類體育的共同原則比較困難。已經確立的國際體育基本原則可以直接引入中國立法，但必須涵義明確。在表述方面，公平寫為“公平競爭”，指賽事的公平，而平等可以寫成“平等參與”。二、保障公平體育權利。如果保障體育權利作為基本原則的話，法律責任中該如何規定是個問題。如果法律責任中沒有保障條款，那么法律無法實施。再者，如果保障體育權利是基本原則，體育權利的內涵是什么，如果不確定，該如何規定。學術成果能否轉化成法律條文。

 

4體育法學教材建設

 

沈陽體育學院羅嘉司教授、陜西師范大學張楊副教授、中國政法大學張笑世教授、西安體育學院張恩利副教授分別介紹了各自參與編寫的體育法教材，闡述了教材的寫作思路和存在的問題。

 

陳華榮對現有體育法教材及教學參考用書25本做了評述。姜世波認為，體育法教材大多適用于體育學院學生。體育法學作為交叉學科，法學院學生和體育學院學生的需求不同。任何教材都不可能涵蓋所有內容。法學學生沒有體育背景，體育學院學生沒有法學背景，教材應當注重學生需要什么內容，教材的選擇要多元化。北京工業大學體育部韓新君教授認為，無論法學院還是體育學院，培養學生要關注市場需求。教材內容如果與實踐聯系不緊密，教材就沒有意義。韓勇認為，體育學院培養的是體育教師、指導員、健身教練、場館管理人員和其他體育實踐工作者，應探尋他們在工作中最需要的法律知識，形成"以問題為中心"的教材體系。于善旭認為，體育法教材應該解決三個方面的問題：首先，要為教學對象樹立“體育需要法治”理念。其次，要讓學生知道體育法有哪些具體的法作為支撐，它有其規范自身發展的制度，各專業應當了解所需要應用的制度法規。第三，體育中有哪些具體應用的法律問題，讓學生掌握并處理將來要面對的實務問題，如體育權利，體育傷害，體育糾紛等。

 

5共識

篇8

卓越法律人才培養計劃下的刑事訴訟本科教學，既要遵循法學本科教學的共同要求，又要結合自身的特點因材施教，在教學過程中既講授普適性原則也講解本土化制度，要巧妙地用法理學中法律規則“法律后果”的缺失來解釋現實的刑事訴訟程序，用法理學的反思法解讀中外基本原則等刑事訴訟的重大問題，使學生能夠準確地把握我國刑事訴訟法的實然與應然，理解刑事追訴活動的理想與現實。

關鍵詞：

卓越法律人才培養計劃；刑事訴訟；本科教學；法理學

一、基于法理學開展刑事訴訟教學的意義

十八屆四中全會報告中強調要加強“社會主義法治工作隊伍”的建設，法律人才培養因此面臨著新的機遇與挑戰，卓越法律人才培養計劃更是任重道遠。本科教育作為這一培養計劃的起點，或者直接為國家和社會輸送優秀的法律人才，或者針對后續的法科研究生培養提供優質生源。這便需要該計劃實施下的本科學生要夯實各法律部門的基礎知識，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準確地運用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當地運用法律思維。刑事訴訟本科教學作為其中的重要一環，要實現前述目標，既要遵循法學本科教學的共同要求，又要結合自身的特點因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個國家的政治發展水平息息相關，在處理國家與個人關系時會隨社會發展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權取舍時有所側重，并在立法、司法各環節中有所體現。這就要求我們在教學過程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學的知識與方法巧妙地組織材料，使學生運用學過的法理學知識與方法消化吸收，最終準確地把握我國刑事訴訟法的實然與應然，理解刑事追訴活動的理想與現實。

二、基于法理學的刑事訴訟本科教學策略

（一）用“法律后果”缺失規則詮釋現實的刑事程序按照法理學的一般理解，規則是指“具體規定權利和義務以及具體法律后果的準則，或說是對一個事實狀態賦予一種確定的具體后果的各種指示和規定。規則有著嚴密的邏輯結構，包括假定（行為發生的時空、各種條件等事實狀態的預設）、行為模式（權利和義務規定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規則；規則的前兩項如果是有效的，那么它的后一項也應是有效的”[1]。除了基本原則以外的其他刑事訴訟規范，便是上述法律規則的直接體現，它們的邏輯結構也應該遵循上述規律。可是我國建國后較長期內由于受階級斗爭觀念的影響，將刑事訴訟視為階級斗爭的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國家立法確認的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導致它們為聯合國刑事司法準則吸收的事實無人問津。隨著國家全面撥亂反正，近20年來我國刑事訴訟領域理論研究已經走上正軌，但是由于“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”傳統的歷史延續，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規范（對應著法律規則）存在著操作性不強等問題，后者說到底便是法理學法律規則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學者所關注，認為一個完整的刑事訴訟規則是由“實體性規則”和“實施性規則”共同構成的。前者指的是“規定在什么條件下進行什么訴訟行為的規則，它的基本結構形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規定如何實現實體性規則的內容的規則，它的基本結構形式是‘誰來做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進行有關訴訟行為的條件”，后者“則具體規定了進行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實體性規則和實施性規則均不完善，如證明被告人有罪的證明責任由哪一方承擔，這是明顯的實體性規則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據效力如何，立法語焉不詳，是明顯的實施性規則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實體性規則的不完善有所改進，但實施性規則的不足或缺失問題仍懸而未決。鎖正杰博士的研究結論，對于分析和改進我國刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養計劃下的本科教學也應該讓學生認識到這一問題，但是按照“實體性規則”“、實施性規則”的界定深入淺出地講述出來并非易事，甚至會占用大量課時而達不到預期效果。如果按照法理學中對法律規則邏輯結構的理解，將“實施性規則”的缺失與法律規則中“法律后果”規定的缺失相聯系，說明當下我國大多數刑事訴訟規則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會實現法理學知識在刑事訴訟法中的靈活運用，起到溫故而知新的效果，最終實現學生對我國刑事訴訟立法的實然與應然的總體性把握。

（二）運用反思法解讀刑事司法中的重大問題法理學教科書中的法學研究方法主要有經濟分析方法、價值分析方法、實證研究方法。后來，張文顯教授又提出了部門法哲學研究的三種方法———語義分析方法、價值分析方法、反思方法。語義分析方法是作為實前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學教科書中沒有涉及的，這一方法說到底也是法理學的研究方法，已為域外法理學教授所認可，也為我國學者的論文所闡發，對于理解我國當下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復而思之，反過來而思之，就是思想以自身為作為思考的對象。作為一種“思維方法、一種哲學方法，反思的特點就在于通過對思想和認識據以形成的那些‘前提’（無論是感性的前提，知性的前提，還是價值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認識”[4]，這對于刑事訴訟本科教學中基本原理、基本原則的學習是必不可少的，它既能激發學生對這一學科的學習興趣，也能促進對這一學科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。目前，我國絕大多數高校的刑事訴訟本科教學使用的教材是陳光中先生主編、北京大學出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對卓越法律人才培養計劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計劃下的本科教學還是比較理想的，因為它是由全國知名高校的資深學者撰寫的，能夠隨著學術研究的進展、立法的進展不斷修訂，做到與時俱進。不過，此教材在一些重要內容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學生以反思方法進行追問，因為“反思方法也是一種追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規定是什么之后，追問為什么立法這樣規定沒有那樣規定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產生的原因是什么。這樣對刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會更加深入，有助于推進刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學理論的發展。

最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設計的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因為該書第五章“刑事訴訟基本原則”中第一節概述中一共講了方面內容：一是基本原則的性質和功能；二是國際通行的原則；三是我國基本原則的體系。第二節到第十五節分別敘述我國刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國際通行的刑事訴訟原則有國家追訴原則、控審分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強迫自證其罪原則、禁止雙重危險原則[6]，那么我國的13個基本原則與這6個原則又是什么關系，我國的刑事訴訟法中有沒有國際社會已經通行的刑事訴訟原則，沒有說明了什么問題，原因何在？我國今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國現有的13個原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國刑事訴訟基本原則的前世、今生、來世在學生強烈的求知欲驅使下問題化了。

當然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國的檢察獨立、審判獨立與域外的司法獨立之間的不同點在哪里，我國對程序性爭端處理中的決定與域外的“準抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過一系列追問，學生便會拓展思考空間，拓寬知識面，更好地把握我國刑事訴訟法的實然與應然。也只有這樣，這一計劃培養下的學生才能對教科書的內容有準確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎上進一步關注這些問題的解決，進而對司法實踐中的問題予以關注，最終對我國刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會良善”“，憑借深厚的專業知識和豐富的實踐經驗分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學習與其他學科類似的學習結合起來，相互補充、相互促進，才能使本科的“卓越法律人才培養計劃”落到實處，使未來的法律人擔當起國家法治建設的大任，使十八屆四中全會提出的“依法治國”目標順利實現。

參考文獻：

[1]《理論研究和建設工程重點教材法理學》編寫組.法理學[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學原理[M].北京：中國人民公安大學出版社，2002：39-44.

[4][5][7]張文顯.部門法哲學[M].北京：法律出版社，2011：16-18.

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    民法是商品經濟發展到一定程度上的產物,它隨著商品生產和交換都是發展而產生與發展,并為一定社會的商品生產和交換服務,民法在一個國家的法律體系中始終很重要的地位。民法的出現、形成、經歷了一個很長的歷史發展歷程,根據不同的時期所有制類型和商品經濟發展的不同,民法的性質和特點及內容也有所不同。1804年的《法國民法典》是世界上最早的一部資產階級國家民法典;1900年的《德國民法典》,是另一部具有世界性歷史意義的資本主義民法典;1922年制定的《蘇俄民法典》是世界上第一部社會主義的民法典。1925年,北洋軍閥政府在《大慶民律草案》的基礎上編纂完成了《中華民國民律草案》,但是后來也沒公布實施。之后,民事立法進入一個新的階段。經過5年的工作,全過人大常委辦公廳已于1998年9月5日正式在全國各大報紙上公布了《中華人民共和國合同法(草案)》,廣泛征求意見和建議。

    二、民法的基本原則與理論

    民法的基本原則是國家立法、司法和一些民事活動的遵守準則,是貫穿于整個法治社會中的基本原則。民法基本原則是民法對社會公共關系調整的實質反映,與此同時也能夠反映出上層階級在民事領域所實行的有關政策和態度。民法的基本原則還具有評價功能和補充功能。評價功能表現在:民法的基本原則可以幫助人們能夠正確的理解民法的精神實質,準確地評價民事之間的關系當事人的行為;補充功能表現為:民法的基本原則是指由于法律規定不能適應社會發展而導致出現“法律空白”或者“法律漏洞”的現象。民事關系具有廣泛性、復雜性和發展性。因此,在調整民事關系時,現有的法律法規會存在不足或者一些法律漏洞的現象。而民法的基本原則是必須遵守的,在這種情況下,就需要依據民法的基本原則解決當事人的糾紛。1.平等原則。平等原則的具體解釋包括三個含義:民事權利的能力是平等的。根據我國制定的《民法通則》里的第九條和第十條的規定:自然人從降生時開始,到死亡時結束具有民事權利能力,就是說自然人本身具有民事主體的資格。民事主體的地位是平等的。國家法律規定:在我國范圍內所有的民事法律關系中,民事當事人的合法地位都是平等的,在此,國家作為特別的民事主體,也要受到民法規范的制約,和其他的民事主體的地位是相同的。民事權益的平等地位受法律的保護。無論是法律所規定的民事權益,還是主體依法被合同制約的民事權益,是神圣不可侵犯。2.自愿原則。自愿原則的具體解釋包括三個含義:民事當事人要以自己的意愿為根據來行駛權利,當事人采取自愿原則,除了違反法律規定的的情況以外,都不能阻止權利效力的發生。民事主體之間自愿協商設立、變更或者終止民事法律關系。當事人的意愿優于任意性規范和法律推定規范。除了法律規定的強制性規定外,適合當事人約定優先的原則。3.公平原則。公平原則的具體解釋包括兩個含義:民法規定:在民事當事人的權利和義務承擔上,一定以及必須依照公平的原則,顧及當事人雙方的切身利益。在精神利益的角度出發,我們國家應該貫徹公平原則,這樣才能保證法治社會和諧穩定。在法律適用上應依照公平原則,就是說當民法中的規范沒有明確規定時,就應該以公平的原則來重新考慮民事法律關系;當法律設置不健全時,法官應根據公平原則做出合理合法的裁決。4.誠實信用原則。誠實信用原則是抽象的,是靠自然人本身去強制履行的,它的內涵有較大的收縮性,我們從一下幾個方面了解此原則的內涵:民事主體在民事基本活動中通過誠實信用的形式行使它所具有的權利和義務;在合同解釋上,應該遵守誠實信用原則;用誠實信用原則來彌補民法規定中存在漏洞的方面,它同公平原則的相同之處在于都有一定的自由裁量權,用于當國家的法律法規存在漏洞的時候,從民法的首要目的出發,以誠實信用原則,去處理出現的糾紛。5.禁止權力濫用的原則。禁止權利濫用原則又稱為公序良俗原則,它的概念被定義為:民事當事人在參與民事活動中要明確自己應該行使的民事權利,不得損害他人以及社會的公共利益,更不得破壞國家的經濟計劃和社會經濟秩序等。

    三、民法基本理論的性質和任務

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全市司法行政系統信息化建設的指導思想是：以“三個代表”重要思想為指導，遵循國家確立的信息化建設指導方針，貫徹《全國司法行政系統信息化建設規劃》要求，堅持以網絡為基礎，以信息技術為手段，以信息資源開發利用為核心，以信息化軟環境為保障，按照司法行政工作改革和發展的要求，大力促進信息技術在司法行政系統各個領域的應用，實現司法行政系統信息資源共享，提高各級司法行政機關工作效率，為推進法治連云港建設，實現快速崛起目標做出新的貢獻。

根據上述指導思想，全市司法行政系統信息化建設應堅持以下基本原則：

（一）統一規劃，分步實施，協同建設。全市司法行政系統信息化建設在市司法局的統一領導下，總體規劃，分層推進，分步實施。各縣區局在市局的統一指導下，制訂規劃、計劃和實施方案，安排工作進度，建設相對獨立的局域網絡，并逐步聯成廣域網絡。

（二）需求主導，應用為主，穩步推進。在司法行政系統信息化建設中，要堅持以需求為導向，以應用促發展，重點推進辦公應用系統和各種信息資源庫的建設，盡快發揮效益。堅持硬件建設與軟件應用管理并重，除保證硬件設備投入外，還必須十分注重應用軟件的推廣應用。要由小到大，由簡入繁，分段建設，穩步推進，充分利用現有設備，運用成熟的先進技術，使近期建設和遠期規劃相銜接、相配套，避免重復建設。

（三）規范標準，資源共享，安全保密。全市司法行政系統信息化建設，要統一標準，規范運作。凡有國家標準的，優先采用國家標準；暫無國家標準的，應制定和推廣行業標準。只有統一標準，才能實現全系統上下聯網，廣泛收集各方面的信息。在市局的統一管理和指導下，實現有條件、分層次的信息共享。采用先進可靠的安全、保密技術手段，確保網絡系統安全運轉和信息保密。

二、總體目標和主要任務

全市司法行政系統信息化建設的總體目標是，根據全市司法行政信息網建設進度，用兩年左右的時間，基本建成以現代計算機技術和通信技術為主要手段的司法行政信息系統，建立司法行政機關內部計算機辦公網絡；實現全系統內的計算機聯網，并與市政府、省司法廳實現互通互聯；逐步實現各級司法行政機關與政府有關部門之間的網絡互聯。在互聯網上建立司法行政信息網站，面向社會宣傳司法行政工作，普及法律知識，提供法律服務，及時反映法治連云港建設成果。

全市司法行政系統信息化建設的主要任務是，根據司法行政工作的實際，加強信息網絡建設，拓寬應用領域，實現信息資源共享，逐步建成比較完善的司法行政系統信息化體系。具體包括以下四個部分：

1、建立內部局域網。市局在機關各處室，各縣區司法局在局機關和司法所、公證處、律師事務所、法律服務所之間建立內部計算機局域網絡，實行網上辦公，實現資源共享。

2、建立全市系統遠程信息網絡。在建立內部局域網絡的基礎上，依托市局信息網，實現市司法局與縣區司法局、鄉鎮司法所及直屬處所遠程聯網，建立起覆蓋全市的司法行政系統計算機網絡系統。

3、建立電視電話會議系統。市局建立電視電話會議中心，與省廳會議中心聯網；各縣區局建立電話會議系統，實現三級會議系統互通。

4、建立司法行政網站。在互聯網上建立網站，宣傳司法行政工作和法治連云港建設成果，面向社會提供法律服務。

三、推進信息化建設的主要措施

(一)加強領導，科學決策。為確保全市司法行政系統信息化建設的順利進行，市局辦公室對信息化建設進行組織協調；制定全市司法行政系統信息化建設指導意見及技術標準；對司法行政系統信息化建設工作進行指導。全系統各單位也要確定相應部門負責信息化建設的具體實施工作。