導語：如何才能寫好一篇海商法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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這是因為，雖然“應當”系屬法律上的強制性規(guī)定，但“應當……登記”并未指向船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅的效力。這表現(xiàn)在，就法條本身而言，前半段僅僅規(guī)范船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅應當?shù)怯洠瓷娲八袡?quán)轉(zhuǎn)讓合同之效力；后半段“未經(jīng)登記的，不得對抗第三人”的規(guī)定雖未直接規(guī)范轉(zhuǎn)讓合同之效力，但通過其船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的內(nèi)容及轉(zhuǎn)讓之事實不得對抗第三人的規(guī)定，間接規(guī)范了轉(zhuǎn)讓合同在當事人之間的法律效力。可見，關(guān)于船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，海商法第九條絲毫沒有必經(jīng)登記方才生效的含意，也就是說，盡管當事人就船舶轉(zhuǎn)讓之事實未經(jīng)登記，但其轉(zhuǎn)讓合同在當事人間依法成立即生效力。

縱觀世界法律，幾乎所有國家的海商法無不規(guī)定船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓應進行登記，但是，其登記制度之設(shè)立并不在于否定和限制船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在當事人之間的效力，而是在于對船舶這一資本密集、流動性強、對社會經(jīng)濟秩序影響大的特殊物件實施管理。其登記及管理的結(jié)果，即對轉(zhuǎn)讓之船舶及受讓人產(chǎn)生船舶登記法上所規(guī)定的權(quán)利和對第三人對抗的效力。因而，與其說我國對船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅實行的是船舶登記主義，倒不如說實行的是登記對抗主義。后者比之前者更貼切，更符合立法旨意。

然而，這僅僅是海商法第九條規(guī)定所涉問題的一個方面，另一個重要方面則是對“未經(jīng)登記的，不得對抗第三人”的理解和適用。何為“對抗”？在法律上，“對抗”是指“對立、抗衡”之意。若第三人因船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓之原船舶所有人所欠債務合于海事訴訟特別程序法第二十一條規(guī)定（船舶優(yōu)先權(quán)除外），向法院申請扣押該已轉(zhuǎn)讓之船舶，對此，船舶受讓人則可以該船舶所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓登記為由與第三人相抗衡，換言之，即便第三人向法院提出扣船申請，但只要有上述轉(zhuǎn)讓登記之事實，法院就不得對該船舶實施扣押。相反，不得對抗是指當?shù)谌讼蚍ㄔ荷暾埧垩何唇?jīng)登記轉(zhuǎn)讓之船舶時，受讓人不得以其船舶已經(jīng)實際轉(zhuǎn)讓而與第三人的申請及法院的扣押抗衡。

如果未經(jīng)船舶登記的受讓人在接收船舶后對他人船舶實施碰撞產(chǎn)生侵權(quán)，受損方能否對其提起侵權(quán)之訴？回答是肯定的。因為受讓人是船舶實際所有人，因其船舶碰撞侵權(quán)，向其索賠殊無疑問。問題在于，該船未經(jīng)過戶登記，船舶在登記法上的所有人依然是原船舶所有人，由此在法律上產(chǎn)生了兩個侵權(quán)主體，對此，受損方（第三人）不僅有權(quán)向受讓方索賠，而且還可同時對原船舶所有人訴諸法律。其間，由受讓方和原船舶所有人共同對此承擔責任，以增加其索賠的保險系數(shù)。也就是說，在此情況下，原船舶所有人和受讓人均不得對抗第三人。當然，若原船舶所有人對轉(zhuǎn)讓之船舶發(fā)生的碰撞侵權(quán)行為無過錯，在其對第三人承擔責任后，則可向受讓人即過錯責任方追償。

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關(guān)鍵詞：高校體育；傷害事故；法律責任

高校體育事故是現(xiàn)代教育活動中的一種客觀現(xiàn)象，是一個現(xiàn)實性極強、也是敏感的問題，對其法律責任問題莫衷一是。本文就此從民法、行政法、刑法的法理進行一些探討。

1高校體育傷害事故的特點

1．1法律上一般把過錯分為故意和過失兩類

故意是指致害人已經(jīng)預見自己行為可能造成的損害后果而仍希望或聽任其發(fā)生；過失是指致害人對自己行為及其行為可能產(chǎn)生的后果應當預見、能夠預見而沒有預見；或者雖然已經(jīng)預見但輕信其不會發(fā)生。體罰、毆打?qū)W生是一種故意行為，不能把在體育活動中對學生的體罰導致學生傷害歸屬于學校體育傷害事故的范圍之內(nèi)，而應屬其他法律調(diào)整，不屬于本文討論之列。

1．2高校體育傷害事故是指學生在校期間參加體育活動時所發(fā)生的因過失行為造成的人身傷害事故。可以被認為學生的生命健康權(quán)受到損害.

這里所指的在校期間具有時空特性，它既包括在學校教學計劃規(guī)定的體育活動和雖不在學校教學計劃規(guī)定，但在校園內(nèi)進行的其他體育活動，也包括學校組織的校外活動的時間和空間。因為是在校期間而且又是學校(包括教師、職工等)過失行為所致的體育傷害事故，所以學校應當承擔責任。

1．3學生在學校期間因過失行為而致的體育傷害

事故原則上都屬學校事故的范圍導致學校事故發(fā)生的行為主體具有其多樣性，例如學校、體育教師、學校管理人員、學校工人、學生、校外人員等都可能成為學校體育傷害事故的主體，因為他們的過失行為都可能導致學校體育傷害事故的發(fā)生。

2高校體育傷害的種類和原因

2．1學校管理失誤

運動場地器材的損壞或年久失修；安全措施不力，不注意安全教育；聘任的體育教師不符合規(guī)定的條件；對課外活動和校內(nèi)的比賽疏于管理，學生組織紀律混亂。

2．2體育教師教學上的失誤

體育教師工作不負責任，課堂組織太差，學生站位不對，未對練習者提出要求而進行練習，紀律混亂；場地器材準備不當；對一些器械練習不進行保護幫助或保護不到位；教師超出教學大綱范圍對學生提出過高的要求；由于對學生身體狀況不了解、運動負荷安排過量等。

2．3學生方面的原因

學生好動或違紀造成的過失、技術(shù)動作失常；不按教師的要求進行規(guī)范的練習。造成其他學生的損害，其他人對正在進行正常體育活動的學生也可能造成的意外傷害事故，而教師未及時加以防止、制止和糾正。

3高校體育傷害事故的法律責任

高校體育傷害事故發(fā)生后其事故主體應根據(jù)不同情況承擔不同的法律責任，一般情況高校體育傷害事故都屬于民事法律責任，但也有些牽涉到行政法律責任或刑事法律責任。

3．1民事法律責任

3．1．1高校體育傷害民事法律責任的法律適用

《中華人民共和國民法通則》(下稱《民法通則》)及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》，適用于高校體育傷害事故的民事法律責任。

《中華人民共和國教育法》的有關(guān)規(guī)定也適用于高校傷害事故的民事法律責任。

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》是否適用于高校體育傷害事故，這正如該法是否適用于醫(yī)療事故一樣，是個有爭議的問題。但高等教育已不屬于義務教育，其社會公益功能已喪失，或者說基本上喪失，而學生交付巨額學費進校學習，實際上同學校簽訂了合同，也屬于一種消費，即教育消費。正如購物消費、旅游消費等一樣同屬于消費的一種。因此，高校體育傷害事故應當適用《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》，起碼應參照該法。

3．1．2高校體育傷害民事責任的確定

所謂違反民事義務的行為，主要是違約行為和侵權(quán)行為”。可以說是由有過失的加害人(造成他人損害的人)向受害人(受到損害的人)承擔的一種責任。學校體育傷害事故侵害的是受害人的生命健康權(quán)。《民法通則》第106條第2款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。”《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第7條第1款規(guī)定“消費者在購買商品和接受服務時享有人身財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利”高校體育傷害事故應根據(jù)上述法律規(guī)定處理。

然而，是否只要事故發(fā)生，學校就必須承擔賠償責任?學校的工作人員(包括管理人員、教師以及其他人員)在工作中因其過失而致的體育傷害人身事故，應由誰賠償?學生因其過失給他人造成傷害，由誰承擔民事法律責任?這應當具體分析。

在處理民事責任時要考慮責任主體；歸責原則，即：過錯原則、無過錯原則和公平責任原則，這是傷害事故賠償責任的一般準則，它解決的是傷害事故責任由誰承擔的問題；以及因果關(guān)系、主客觀等原因。

如果說由于學校這個主體的過失而造成的體育傷害事故，那么根據(jù)《民法通則》第106條第1款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)人身的，應當承擔民事責任”。依此，學校負民事法律責任是毫無疑問的。如上所說的由于學校管理失誤而致學生的體育傷害事故，理所當然應由學校承擔過錯的民事責任。如果學生代表學校外出比賽或參加其他一些活動而致受傷，也許學校不是損害主體，學校本身沒有過錯，但由于該學生是學校派出的，是代表學校履行競賽職責，因此根據(jù)《民法通則》第106條第3款“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”的規(guī)定也應當承擔責任。在學校組織的一些體育活動中學校與學生都沒有過錯，例如學校組織的越野跑過程中由于洪水突發(fā)、山體滑坡等一些意外原因而致的傷害，則應當根據(jù)《民法通則》第132條“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任”的規(guī)定，按照公平原則共同承擔責任。當然，如果學生未經(jīng)學校安排私自外出活動或競賽，由于以上原因受到傷害，學校由于沒有過錯。則不應僅僅由于他是在校學生而要求學校承擔民事則任。而且即便是要負民事責任也應區(qū)分直接原因還是問接原因、主觀原因還是客觀原因，如果是直接原因、主觀原因就應該負主要的民事法律責任，反之則應該負次要的民事法律責任。

學校的工作人員因其過失而導致學生的體育傷害事故，雖然學校的工作人員是傷害事故的主體，一般也應當由學校承擔民事法律責任，因為學校職責和任務是由學校工作人員去履行和實現(xiàn)的，他們在從事的管理和教學活動代表的不是其個人而是代表學校，其行為是職務行為而不是個人行為。參照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第152條“國家機關(guān)工作人員執(zhí)行職務過程中，給公民法人的合法權(quán)益造成損害的，國家機關(guān)應當承擔民事責任。”的規(guī)定，首先應由學校承擔賠償責任。當然，如果學校工作人員不是執(zhí)行職務過程中導致學生的體育傷害事故，則不適用上述規(guī)定。至于學校承擔責任后如何對學校工作人員進行處理，則是另一個法律關(guān)系。

“大學生的年齡特征決定其心理以不成熟、不穩(wěn)定和不平衡為主要特征。其中大學生的自我意識的驟然增強是核心問題”，“自制力發(fā)展緩慢”，“易受情緒波動的左右”，容易做出一些不應該作的事情而致傷害他人。但他們一般都已超過18歲，《民通則》第11條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力的人。”所以因加害人的過失給他人造成傷害，加害人作為主體原則上應為其過失承擔民事法律責任。但如果其中摻雜了學校管理不當?shù)囊蛩兀瑢W校也應承擔相應的責任。

學校體育傷害事故的民事責任的實質(zhì)是賠償問題。學生的傷害事故歸責問題明確了，那么賠償?shù)膯栴}一般以共同協(xié)商予以解決。如果協(xié)商不成，則可向人民法院提訟。通過法律程序，予以解決。

3．2行政法律責任

根據(jù)《民法通則》第110條“對承擔民事責任的公民、法人需要追究行政責任的，應當追究行政責任；”的規(guī)定，對造成嚴重學校體育傷害事故的責任人，除了承擔民事責任外，還要承擔行政法律責任。即有關(guān)部門可根據(jù)學校體育事故的具體情況，對有過錯的人員予以行政處分，或者給予違反行政法律法規(guī)而尚未夠刑事處罰的個人、組織予以行政處罰。行政處罰可以對人，也可以對學校，但行政責任不能替代民事責任。

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海商法課程是一門具有較強的應用性、專業(yè)性和技術(shù)性的法律課程。海商法是指調(diào)整特定海上商業(yè)運輸關(guān)系以及船舶關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。因此海商法的教學既有著與其他法律教學相同的特點，也涉及到課程自身的完善和發(fā)展，海商法的課程涉及到了國內(nèi)的立法和國際公約之間的聯(lián)系和銜接。因此在海商法的教學中，要結(jié)合海商法自身的特點，通過具有啟發(fā)性的教學方法，采用合理科學的教學手段，提高海商法的教學效果，培養(yǎng)海商法的法律人才，不斷發(fā)展和完善海商法課程的教學體系。 

海商法具有悠久的歷史，其制度也有不同于其他法律的特殊性，以海上的風險為海商法的中心。同時，海商法還具有較強的專業(yè)性，將航海業(yè)務和航海技術(shù)緊密結(jié)合在一起。另一方面，海商法具有較強的技術(shù)性，海事案件是由海事法院進行審理的，而海商法的教學較多地在專業(yè)航海院校進行，綜合性的大學由于缺少專業(yè)的海事人才，使海商法的教學力量較為薄弱。 

隨著航海貿(mào)易經(jīng)濟的快速發(fā)展和航運的國際化，各國都制定了不同形式的海商法，使國際上的海商法有不同的內(nèi)容和體系，造成了國際貿(mào)易上的不便，因此，國際航運界通過制定國際海事公約，發(fā)展了較為完善的國際海商法。國際海商法在國際貿(mào)易和全球經(jīng)濟一體化中有著十分重要的意義。我國的海商法課程要適應全球經(jīng)濟的發(fā)展，滿足國際航運貿(mào)易發(fā)展趨勢的要求，盡快地培養(yǎng)高素質(zhì)的海商法人才，這就要求我國的海商法課程應加強綜合教育，提高海商法課程的教學效果，強化學生的學習能力和實踐能力，以及應對復雜環(huán)境下的應變能力和創(chuàng)新能力。 

二、海商法教學中面臨的問題 

（一）海商法術(shù)語的理解較為困難 

由于海商法具有不同于其他法律的特點，比其他法律更具有專業(yè)性，因此，海商法課程的學習較其他法律課程的學習更有難度。海商法的法律和法規(guī)內(nèi)容中存在著較多的航運方面的法律術(shù)語，而且海商法的條款較為晦澀難懂。對于學生而言，在理解海商法的法律條款上存在著一定的難度，其理論體系也較為復雜，給海商法的應用造成了一定的困難，不易在學習的過程中建立起完整的知識體系，不能很好地加以結(jié)合與應用。 

（二）海商法的內(nèi)容較為復雜 

由于海商法具有國際性，所以海商法中的很多內(nèi)容都是源于相關(guān)的國際慣例、國際法規(guī)或其他航運發(fā)達國家的航海立法。我國的海商法結(jié)合了大量的國際立法，因此在我國海商法中，有很多內(nèi)容是根據(jù)字面意義翻譯過來的，使原條文就較為晦澀的內(nèi)容表述地更加抽象和復雜，使學生難以理解，造成了海商法課程難度的提高，教學效果較差。 

（三）海商法課程的應用較少 

海商法是一門應用性的課程，需要課外的實踐輔佐課堂的教學來提高其教學效果。在我國，學生在海商法學習中普遍缺乏實踐應用的機會。海商法是以航運和船舶貿(mào)易為基礎(chǔ)的，而在大多數(shù)非沿海的綜合性大學中，航運和船舶遠離學生的課堂學習，對于相關(guān)的航運知識和船舶知識也相應地欠缺，使學生對于海商法的學習缺少相關(guān)的基礎(chǔ)，不能很好地理解海商法的具體內(nèi)容。 

三、提高海商法教學效果的方法 

由于海商法具有上述特點，使我們在海商法的教學上不僅要重視我國的海商法律法規(guī)，而且也要重視國際上的海事條約和慣例，同時要將海商的司法實踐結(jié)合到海商法理論的學習中去。 

（一）確定海商法教學的培養(yǎng)目標 

海商法的教學思想應當同海商法教學的培養(yǎng)目標相一致。海商法的教學應當根據(jù)這一目標進行教學過程中的大綱制定和教材的選用，以及師資的配備和課時的安排。然而目前很多學校和專業(yè)對海商法教學的培養(yǎng)目標不是很明確。因此，在海商法的教學中，應當將課程的教學目的和培養(yǎng)人才結(jié)合在一起。將海商法課程的內(nèi)容進行細分，以適應不同的培養(yǎng)目標，相應的改善學科的分工體系和教學資源的合理化配置。例如,可以將海商法的課程分為海商法概論、海上保險法、租船合同法、海事特別程序法和提單法等多門課程，將課程內(nèi)容分類細化，加以組織教學，以培養(yǎng)專才類的法律人才。 

（二）充分調(diào)動教學的互動性 

在海商法的教學過程中，應當加強教學之間的相互關(guān)系。把握教學中的互動環(huán)節(jié)，是教學實踐的核心。海商法課程是一門具有較強的實踐性、專業(yè)性和技術(shù)性的法律課程，要加強海商法的教學效果，首先要充分地調(diào)動學生和教師之間的互動積極性，保證教和學這兩個重要環(huán)節(jié)的相互促進關(guān)系。具體來講，一方面要以教師為主體，加強教師對海商法的理解，這樣才能更好的對學生進行傳授，幫助學生建立完整的知識體系，培養(yǎng)學生的創(chuàng)新能力；另一方面，要以學生為主體，積極調(diào)動學生的主觀能動性，以實現(xiàn)海商法的理論知識和實踐能力及素質(zhì)協(xié)調(diào)發(fā)展為目標，充分地活躍課堂氣氛，使學生不再對海商法的教學有枯燥感。例如可以在海商法的教學中采用案例教學的方法，比如在某一案例中，教師應當在講述案例后，引導學生進行思考，并提出問題，如案例中雙方所簽訂的協(xié)議的有效性，當事人的權(quán)利和義務等，引導學生進行思考和辯論，然后根據(jù)理論進行案例的學理分析，從而達到教學的互動性。活躍的課堂氣氛才能夠使學生發(fā)揮其創(chuàng)造力和能動性，提高學生對于海商法的學習興趣，達到提高海商法教學的良好效果。再比如可以組織學生進行海事糾紛案件的模擬法庭，讓學生在角色扮演中提高對海商法的專業(yè)知識的理解。有條件的學校還可以組織學生對船務公司、港口、海事法院、海事仲裁委員會等進行調(diào)研，增加感性認識，教師可以通過提問、要求寫調(diào)研報告等方式進行過程控制和考核，使學生的感性認識充分地轉(zhuǎn)化為理性知識。 

（三）強化教師的專業(yè)水平 

提高海商法的教學效果，必須強化教師的專業(yè)素質(zhì)和教學水平，充分發(fā)揮教師的主導作用。教師在海商法教學中發(fā)揮其主導作用主要表現(xiàn)在教師不僅要督促和引導學生掌握海商法課程的基礎(chǔ)知識，還應給學生擴展和補充課程以外的新的知識和內(nèi)容，使學生對海商法的學習始終保持在前沿的狀態(tài)，發(fā)揮學生的學習積極性。要充分發(fā)揮教師的主導作用，關(guān)鍵在于提高教師自身的知識水平和專業(yè)素養(yǎng)。首先，教師應當根據(jù)自己的定位不斷學習和更新海商法的知識，掌握海商法學的前沿學術(shù)動態(tài)和海商法學目前研究的熱點問題，使自身能夠適應形勢的發(fā)展；其次，學校的相關(guān)職能部門要充分地發(fā)揮其作用，調(diào)動教師的積極性，在海商法的教學條件等方面加以重視和改善，對教師進行有計劃有針對性的交流和進修，以提高教師自身的知識水平和專業(yè)素養(yǎng)，從而提高海商法的教學水平。比如學校應當與相關(guān)海事局、海事法院、海事糾紛仲裁委員會等保持學術(shù)上的密切聯(lián)系與交流；委派海商法相關(guān)教師到以上單位進修鍛煉；不定期地組織相關(guān)教師到船務公司、港口、海事法院、海事仲裁委員會等單位進行調(diào)研等，提高相關(guān)教師的專業(yè)水平。 

（四）加強管理環(huán)節(jié) 

提高海商法的教學效果，必須強化教學的質(zhì)量意識，加強教學的管理環(huán)節(jié)。將海商法的教學、科研以及服務等功能結(jié)合在一起，深化教學層次，提高教學的科研水平，以滿足國際化貿(mào)易的迅速發(fā)展對海商法學人才的需要。把握住教學質(zhì)量的管理環(huán)節(jié)，要注重將學生的知識和能力，以及專業(yè)素質(zhì)結(jié)合起來協(xié)調(diào)發(fā)展。強化培養(yǎng)的管理環(huán)節(jié)，應該結(jié)合實際的需要，不斷地探索海商法教學管理的現(xiàn)代化和規(guī)范化。同時要將學生的學業(yè)成績和論文水平與學生實際應用海商法的綜合能力結(jié)合起來加以評定，提高教學管理效益。 

海商法是一門具有較強的實踐性、專業(yè)性和技術(shù)性的法律課程。海商法課程的教學既有一般法律課程的特點，同時也涉及到課程自身的完善和發(fā)展，特別是涉及到了國內(nèi)的立法和國際公約之間的聯(lián)系和銜接問題。因此在海商法的教學中，要結(jié)合海商法自身的特點，通過具有啟發(fā)性的教學方法，采用合理科學的教學手段，提高海商法的教學效果，不斷發(fā)展和完善海商法課程的教學體系，培養(yǎng)海商法的專門人才。 

 

參考文獻： 

[1]康環(huán)芳．海商法教學方法的選擇及其優(yōu)化組合．法制與經(jīng)濟(下旬刊)．2010(3)． 

[2]袁雪．海商法課程分級教學模式探討．法制與經(jīng)濟(中旬刊)．2010(12)． 

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實際托運人締約托運人 法律地位

一、實際托運人的含義

實際托運人，是指沒有與承運人訂立海上貨物運輸合同，而是將貨物交給與海上貨物運輸合同有關(guān)的承運人或者實際承運人的人。首先，此定義排除了“與承運人訂立海上貨物運輸合同的人”，也即“締約托運人”，避免了一人多重身份造成的權(quán)利義務的混亂。第二，該定義舍棄了《海商法》中“本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人”的說法，這是因為托運人和實際托運人委托他人交付貨物的法律效力，依照《民法通則》和《合同法》的規(guī)定完全可以確定，從法律效果上來說，此種行為就是托運人和實際托運人自己的行為，無需另行加以規(guī)定。第三，此定義增加了“將貨物交給與海上貨物運輸合同有關(guān)的實際承運人”的規(guī)定，這是因為將貨物交給承運人或者實際承運人的法律效果是完全相同的。

二、實際托運人的法律地位

（一）關(guān)于實際托運人法律地位的幾種觀點

從定義可知，實際托運人存在的前提是實際托運人與締約托運人并非同一人，此時，明確兩者的法律地位對劃分其權(quán)利義務就起到了至關(guān)重要的作用。而關(guān)于實際托運人的法律地位，理論界存在著不同的觀點：

1、將實際托運人歸為“托運人”

認為應當將實際托運人歸為“托運人”的觀點中，分為了三種意見：第一種意見認為，以FOB條件下為例，此時就存在兩類托運人。第一類是FOB合同的買方，他是與承運人訂立海上貨物運輸合同的當事人，其與承運人的關(guān)系是合同關(guān)系；而第二類是FOB術(shù)語的賣方，作為提單關(guān)系的托運人，其與承運人關(guān)系基于法律的規(guī)定，是法定的提單關(guān)系，即為法定托運人。在該觀點下，F(xiàn)OB術(shù)語的買賣雙方都以“托運人”的身份同時存在。

第二種意見雖然認同應該將實際托運人歸為“托運人”的范疇，但并不認同兩類托運人可以同時存在。該種觀點認為，不管使用何種貿(mào)易術(shù)語，都應當只有一個托運人。即使在FOB合同下，托運人也只能是賣方，并且提單應該是承運人向賣方簽發(fā)。

而第三種意見也認為任何情況下都只存在一個托運人，但對托運人的認定，應該根據(jù)提單的記載，也就是說，誰被記載在“托運人”一欄中，誰就是托運人。

2、將實際托運人定性為“發(fā)貨人”

該種觀點主張，重新界定托運人，引入“發(fā)貨人”的概念。在FOB術(shù)語下，明確區(qū)分FOB價格術(shù)語下的兩類托運人，與承運人簽訂運輸合同的是買方，即“締約托運人”，而將貨物交給承運人的是賣方，即“發(fā)貨人”；而以CIF或CFR價格術(shù)語成交時，兩種托運人合一。

3、將實際托運人從“托運人”概念中分離

該種觀點認為，在FOB條件術(shù)語下，賣方不是海上貨物運輸合同的當事人，根據(jù)合同相對性原則，其不受運輸合同的約束，但賣方又實際將貨物交給承運人，承擔了類似托運人的某些義務和責任，應當賦予其海上運輸關(guān)系的主體地位，且這種主體地位應當是法定的。因此，應當在法律中直接規(guī)定“實際托運人”這個概念，明確其獨立于“托運人”的法律地位。

筆者認為，第一種觀點中，第二類托運人作為提單關(guān)系的托運人，其與承運人關(guān)系基于法律的規(guī)定，是法定的提單關(guān)系，無須在提單上托運人一欄中記載其名稱。因此，唯一可以判定其作為托運人的標準便是將貨物交付給承運人。該種判斷方法看似簡單，但在實務中進行識別卻并非易事，容易引發(fā)爭議。而第二種觀點看似繞過了以往爭論的關(guān)于“是”或“否”的問題，但卻忽略了“實際托運人”與“托運人”的聯(lián)系，而需要對托運人和發(fā)貨人的權(quán)利和義務重新界定，工作量巨大，得不償失。對于第三種觀點，筆者持贊成意見，認為將實際托運人從“托運人”中分離是非常必要的，將在下文予以詳述。

（二）確立實際托運人獨立法律地位的必要性

從立法意圖上來說，把實際托運人納入到托運人的范疇，是為了保護FOB條件下的賣方，以法律形式確認賣方的地位，但并不是想要將所有托運人的權(quán)利義務都強加于實際托運人。如果賦予實際托運人以締約托運人同樣的地位，擴大了交貨托運人的權(quán)利和義務范圍，在增加其權(quán)利的同時，也擴大了其義務，這并不符合立法本意。從法理上來說，根據(jù)合同相對性原則，實際托運人不與承運人簽訂海上運輸合同，即雙方之間不存在運輸合同關(guān)系，因此，將其定義為托運人，理論上存在不足。綜上，將實際托運人從“托運人”的概念中分離出來，確立其獨立的法律地位，并在此基礎(chǔ)上規(guī)定其不同于托運人的權(quán)利義務，都是十分必要的。因此，筆者認為，應當在法律中直接規(guī)定“實際托運人”這個概念，賦予實際托運人其獨立于“托運人”的法律地位。

三、立法建議

綜觀海商法理論和海事司法實踐，托運人問題應是我國《海商法》中最為尖銳的問題。而其中最基本的，也就是托運人的識別，就存在認識上的分歧，在司法實踐中也出現(xiàn)了許多結(jié)論迥異的判決。從修改《海商法》的角度上說，將“實際托運人”從“托運人”概念中分離出來，準確界定法律地位，明確設(shè)置兩者的權(quán)利，合理分配兩者的義務，是必然之選。因此，應對《海商法》做如下修改。《海商法》第42條應改為：托運人，指與承運人訂立海上貨物運輸合同的人；實際托運人，指除托運人外，將貨物交給與海上貨物運輸合同有關(guān)的承運人或?qū)嶋H承運人的人。

參考文獻：

[1]裘劍鋒.實際托運人法律制度研究[D].大連海事大學碩士學位論文，2002.

[2]孫永剛.論FOB術(shù)語下賣方在海上貨物運輸中的法律地位[D].上海海事大學碩士學位論文，2006.

[3]郭國汀.論FOB合同承運人簽發(fā)提單的義務[J].中國海事審判年刊，2001，（1）：15.

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關(guān)鍵詞 船舶碰撞 成立要件 賠償原則

作者簡介：谷麗穎、陳娟，河北經(jīng)貿(mào)大學法學院碩士研究生，研究方向：國際法學。

一、英美法系和大陸法系關(guān)于概念的在立法上做的規(guī)定

相關(guān)的國際公約對本篇論文研究討論的問題都做過很多規(guī)定，接下來，我們一起來看看都是哪些規(guī)定。如：駕駛?cè)藛T駕駛船舶，在航行過程中如果造成兩個船舶有接觸，其實接觸并不是重點，重點是要有損失，都應當按照下列規(guī)定去處理這種碰撞造成損害的賠償。又如：其實傳播的用途是很多的，有的只是用于交通運輸，運一些貨物什么的，運一些人員什么的。這些都是用這個法律的相關(guān)規(guī)定，但是船舶的用途又不只是這一個，像那些軍事用途和政治用途的船舶就不能試用這個法律。還如：這個法律規(guī)定適用范圍其實特別廣泛，其實船舶一旦撞了，就會有傷亡，接著就會出現(xiàn)賠償問題，再接著就是賠償案件跟賠償訴訟問題了，都適用這個法律，不論是什么原因所造成的。即使未曾發(fā)生碰撞，也適用于此規(guī)定。我國《海商法》第165條規(guī)定船舶碰撞的概念做了一定的規(guī)定，這些規(guī)定便于我們更加完善，更加全面的理解他。根據(jù)我國相關(guān)法律的相關(guān)規(guī)定，我們可以得出一個結(jié)論：船舶實際上并沒有同其他船舶發(fā)生碰撞，只是因操縱不當或者不遵守航行規(guī)章，適用本章的規(guī)定。

通過本論文的不斷研究，不斷討論，我們可以得出一個法律道理，那就是船舶碰撞的定義是從國際公約和我國國內(nèi)法的角度作出的。對于事實狀態(tài)下和法律意義上的船舶碰撞，兩者不管是在概念還是構(gòu)成上都是不同的。然而對于船舶碰撞的概念的定義國際公約和各國國內(nèi)法都有著不同的規(guī)定。其實船舶碰撞不只是一兩種，船舶碰撞的種類特別多，不論是從英美法系看，還是從大陸法系看，都分很多種。

二、船舶碰撞的表現(xiàn)形式

1.事實狀態(tài)下的船舶碰撞。發(fā)生碰撞的物理狀態(tài)是它定義的側(cè)重點。根據(jù)詞典的解釋，什么叫碰撞，其實碰撞從字面意思看上來看，就可以得出什么是碰撞。就是兩個東西之間的碰和撞。即碰撞。在該定義的框架下，我們可以得出事實狀態(tài)下船舶碰撞的基本含義即兩船舶的接觸是發(fā)生碰撞的必要條件，無接觸則無碰撞，有接觸才會有撞擊。通過上述研究，我們可以得出一個道理，船舶碰撞分那么多種，而事實狀態(tài)下是建立在"碰撞”這一基本條件上的，也就是說有碰撞才會產(chǎn)生自然意義下的船舶碰撞。

從更為縝密的角度來看，它應該被稱為船舶碰撞侵權(quán)行為。因為從法律意義上來看船舶碰撞，其實不夠嚴格。船舶碰撞侵權(quán)行為，論調(diào)整對象和調(diào)整范圍，應侵權(quán)行為法，它屬于我國法律大體系中的一部分。其實通過這些研究，我們可以看出一個很棘手的問題，侵權(quán)行為法調(diào)整不清船舶碰撞這個復雜而又龐大的問題。原因就在于海上運輸造成船舶碰撞的原因是多種多樣的，對其責任關(guān)系的判斷更是難上加難。在現(xiàn)代各國立法中，無論是英美法系，還是大陸法系，在各自立法過程中都對這個問題去做了專門的規(guī)定。船舶碰撞與一般的侵權(quán)行為有著很大的不同，但是兩者之間有著非常密切的聯(lián)系。所以，從根本上來看，應當稱其為船舶碰撞侵權(quán)行為。船舶碰撞侵權(quán)行為這一概念可以很好的將它和自然意義下的船舶碰撞加以區(qū)分，正是因為它可以準確的反映出船舶碰撞這一事實在法律上的定位。但是，以目前實際情況來看，無論是大陸法系，還是英美法系，都管它叫船舶碰撞，沒有任何一個國家叫它船舶碰撞侵權(quán)行為。其實這個現(xiàn)象，告訴我們一個道理，這是一種習慣叫法。

三、船舶碰撞損害賠償?shù)南嚓P(guān)問題研究

（一）船舶碰撞損害賠償?shù)某闪⒁?/p>

第一，碰撞事實客觀存在。作為船舶碰撞損害賠償中最為重要的要件，碰撞事實客觀存在是我們判定賠償?shù)幕境霭l(fā)點。

第二，損害結(jié)果確實發(fā)生。在我國現(xiàn)行的海商法中，對于船舶碰撞之間的非正常接觸，做出了嚴謹?shù)囊?guī)定，認為碰撞后必須造成客觀損害，需具有一方的人身安全或者人身財產(chǎn)的損害，包括一方或者多方的貨物、人身以及其他的財產(chǎn)的損失。

第三，碰撞船舶一方或多方主觀上有過錯。主觀過錯是我們界定過失賠償?shù)闹匾疤帷６诖芭鲎操r償過程中，對于過錯責任原則的貫徹同樣是我們保證法律公正性的重要前提。

第四，過錯行為與損害事實有因果關(guān)系。因果聯(lián)系是我國民法中對于侵權(quán)行為進行認定的重要構(gòu)成要件之一，并且能夠有效的應用于我國船舶碰撞過程中的責任認定工作中來。

（二）船舶碰撞損害賠償之原則

海事船舶碰撞事故的發(fā)生，必然會造成損害，對于碰撞事故如何對損害進行賠償，依據(jù)國際上通行的司法規(guī)則，在確定船舶碰撞損害賠償范圍方面，要遵循以下三項基本原則：

第一，恢復原狀原則。恢復原狀，其本來的意思就是指恢復到原來的形狀，也可以說是使受到損壞的事物恢復到最初的原始狀態(tài)。對于船舶碰撞造成的損害來說，賠償應最大限度的接近事故發(fā)生前的狀況。這一點在《碰撞損害賠償國際公約》第三條中就已經(jīng)做了明確規(guī)定。而且各國處理船舶碰撞事件都依循著這個原則。

第二，直接損失賠償原則。《碰撞損害賠償國際公約》（1985 年）中第五條對碰撞造成損害的追償做出了規(guī)定，公約指出，除非是在此公約中作出了特別的規(guī)定，否則，因碰撞直接造成的損害才能追償。這款條文明確規(guī)定了，必須是碰撞直接造成的損害才能得到賠償，碰撞造成的間接后果不能作為追償?shù)囊罁?jù)。 第三，受損方應盡力把損失降到最低的原則。《碰撞損害賠償國際公約》（1985 年）中第四條規(guī)定指出：受損害的索賠方盡合理謹慎而避免或減少的損害不得追償。在船舶碰撞的事故當中，過錯方理所應當承擔對受害方的賠償責任，這是毋庸置疑的。但是，受害的一方也有責任把損害降低到最低，能避免和減少的損害都要積極地處理，不能使不必要的損害任意擴大。

（三）船舶碰撞損害賠償責任的過失責任原則

目前，各國在立法已經(jīng)將過失責任原則認定是船舶碰撞損害賠償責任的歸責原則。對于這個原則，世界上大多數(shù)國家都加以認可與肯定，除此之外，其他原則的引用都不可能得出合理的結(jié)果。此種學說是目前學術(shù)界的通說，同時也是對侵權(quán)法中過錯責任原則的延伸。

（四）船舶碰撞損害賠償責任的比例過失原則

船舶承擔責任有以下兩種情況：第一，各船舶應根據(jù)所犯過失的程度，按照比例承擔責任，前提是兩艘或兩艘以上船舶都有過失。第二，各船舶平均分擔所應承擔的責任。適用情況是根據(jù)任何條件，都沒有辦法去確定責任過失大小的，還有一種情況就是，根據(jù)各方面考慮，認為兩者責任大小是一樣大的。這是《船舶碰撞公約》第4條第1款的相關(guān)規(guī)定。我國《海商法》的規(guī)定同《船舶碰撞公約》類似。它的大概意思是說，如果兩艘船舶發(fā)生了撞擊，根據(jù)責任過失程度去讓船主承擔責任。如果兩個船主責任一樣大，又或者用盡任何辦法都無法確定責任大小的，就讓船主兩個人平均承擔責任。這是我國《海商法》第169條第1款的相關(guān)規(guī)定。

四、船舶碰撞損害賠償制度的完善與建議

第一，對于船舶碰撞的概念確定，對量定船舶碰撞損害的賠償來說是非常重要。首先，概念的確定是船舶碰撞法律法規(guī)所適用的前提以及判斷的基礎(chǔ)，更是研究和判斷賠償責任所依據(jù)的起點和基點。在我國的《海商法》中的第 165 條、第 170條，都分別從船舶碰撞的有接觸碰撞以及無接觸碰撞這兩個角度對相關(guān)概念進行了法律上的規(guī)定。從總體來說，它反映了船舶碰撞損害賠償制度的中心內(nèi)容。然而，就我國目前實踐而言，對此概念的定義還存在著許多迫切需要修改的方面，第一，碰撞船舶的概念在適用范圍上仍然比較狹窄，跟不上目前船舶碰撞實踐對法律的訴求。

第二，在概念表述上存在不準確、不通順、不清晰，在法律邏輯和文字表述上，都存在容易產(chǎn)生歧義的問題。所以，有必要對《海商法》中的相關(guān)條款，做進一步的修正和完善，使之更準確、完整地表述船舶碰撞的概念，以滿足航運業(yè)不斷發(fā)展所帶來的船舶碰撞侵權(quán)實踐的需求。

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關(guān)鍵詞：保賠保險保賠協(xié)會立法完善

一、我國保賠保險的立法現(xiàn)狀及其存在

保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔的損害賠償責任，這主要包括船舶侵權(quán)責任如污染責任、碰撞責任等，合同責任如貨物責任、拖帶責任、對海上旅客人身傷亡的責任等。其中，海上污染損害賠償責任已成為其最重要的承保對象之一。

我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險并沒有明確的規(guī)定。雖然船東互保協(xié)會(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務院頒布的《團體登記管理條例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業(yè)保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有保險合作社被獲得承認，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險組織資格。

由此可見，盡管在上保賠保險屬于海上責任保險，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因為一方面，《保險法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險行為，但保賠保險并非商業(yè)保險行為；另一方面，海上保險作為財產(chǎn)保險的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當作是一項合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。

由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險作為海上責任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當、合理。因此，現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。

二、我國保賠保險法律制度的理論完善

對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學理論和法律解釋的來解決。法學上關(guān)于漏洞補充的方法有很多，如習慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習慣和法理兩方面探討這一問題。

首先，依習慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應當適用海上保險的一般規(guī)定。

其次，由于現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應主要采用類推適用的方法進行。依據(jù)“相類似案件應為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業(yè)責任險，因此保賠保險可以類推適用上述關(guān)于海上商業(yè)責任險的規(guī)定。

不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關(guān)于海上商業(yè)責任險的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險的本質(zhì)要求。例如，保賠保險中關(guān)于會費的約定與商業(yè)責任險的保險費的確定不同，因而關(guān)于海上商業(yè)責任險保險費的規(guī)定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當事人還可以依約定來排除相關(guān)法律的適用。因此，在不違反強行性規(guī)定的情況下，保賠保險首先應依據(jù)保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應類推海上商業(yè)責任險適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定。

三、我國保賠保險法律制度的立法完善

通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應該包括兩個方面，一是關(guān)于保賠協(xié)會的立法，另一個則是關(guān)于保賠保險合同的立法。保賠協(xié)會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協(xié)會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來進行探討。

從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學者認為，至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內(nèi)容；三是按照《保險法》的規(guī)定單獨立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型團體，以區(qū)別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]

上述觀點中，第一種和第四種在是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責任是公司最本質(zhì)的屬性，公司一般是指負有限責任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構(gòu)成真正意義上的公司。[4]我國現(xiàn)行《公司法》對此雖然并沒有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對公司應具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現(xiàn)行公司法體制甚至是整個制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規(guī)范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。

相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結(jié)合起來效果會更好：

1.保賠協(xié)會的立法完善

按照《保險法》第156條的規(guī)定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。

首先，通過國務院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復雜，另一方面現(xiàn)行法關(guān)于保險合作社的規(guī)定即是由國務院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。

其次，應該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學者們對于相互保險與合作保險之間有無區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協(xié)會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經(jīng)驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協(xié)會的國際競爭力。

2.保賠保險合同的立法完善

通過單獨立法的方式可以賦予保賠協(xié)會以保險從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規(guī)范，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關(guān)保賠保險的。有人認為應該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責任保險”，規(guī)定保賠保險合同的定義，保賠協(xié)會的法律地位、入會、合同的主要內(nèi)容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)等內(nèi)容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內(nèi)容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協(xié)會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規(guī)定限制只會與保賠保險和保賠協(xié)會的性質(zhì)相抵觸，從而限制保賠保險的正常。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。

基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來看，該條規(guī)定有些過于原則性和簡單，難以適應新的形勢的需要；另一方面，該條關(guān)于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質(zhì)上仍然是一種相互保險的經(jīng)營模式，但保賠協(xié)會已經(jīng)取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協(xié)會提供的，會員的保險索賠等事項是向協(xié)會提出而不是向會員提出的。

因此，我國保賠保險的立法應該在英國1906年《海上保險法》規(guī)定的基礎(chǔ)之上做進一步的完善。首先，應該對保賠保險的定義做一合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會的會員封閉性，對于有關(guān)會員的入會、保賠保險合同的主要內(nèi)容、對會費的支付方式等內(nèi)容則法律不予規(guī)定，而是由當事人自己解決，除了強行性法律規(guī)定外，可以排除相關(guān)法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應該賦予協(xié)會和成員通過法律途徑解決內(nèi)部糾紛的權(quán)利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應規(guī)定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權(quán)。

[1]梁慧星著：《民法解釋學》，政法大學出版社1995年版，第269頁。

[2]安豐明：《船東保賠協(xié)會法律制度》，西南政法大學2004年博士學位論文，第182~186頁。

[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版，第320頁。

[4]［日］末永敏和著：《日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第7~8頁。

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摘要：由于各國關(guān)于記名提單的法律規(guī)定存在諸多不同，在發(fā)生記名提單糾紛特別是記名提單無單放貨糾紛時經(jīng)常會引起法律適用的確定問題。隨著海運實踐發(fā)展，關(guān)于記名提單下無單放貨的糾紛和爭議在時有發(fā)生，故本文結(jié)合國際私法中解決涉外民商事法律沖突的方法，并運用大量實證和比較的方法對記名提單下無單放貨的法律適用進行了探討。

關(guān)鍵字：記名提單 無單放貨 法律適用

一、問題的提出——不同國家對記名提單的規(guī)定存在差異

世界各國關(guān)于記名提單的規(guī)定有很大的差異，下文引用各國關(guān)于記名提單的規(guī)定予以說明：

（一）英美法系

1、英國

《英國1992年海上貨物運輸法》沒有記名提單的提法；英國上議院在2005年3月初對“The Rafaela S ”案作出的終審判決中認為，根據(jù)《維斯比規(guī)則》，記名提單也是提單，即便沒有明確的憑單放貨條款，也要憑單放貨。

2、美國

根據(jù)美國法律制度，記名提單是提單的一種，但不能通過背書或交付方式轉(zhuǎn)讓，在記名提單下，承運人可向未提交正本提單的記名收貨人交付貨。

（二）大陸法系

1、德國

在德國，簽發(fā)記名提單的情況下，承運人無需憑單放貨。

2、日本

根據(jù)《日本商法典》第574、575、584條的規(guī)定，記名提單是提單的一種，而且記名提單為當然指示證券（除非提單上有禁止背書的記載，否則其仍可以依照背書進行轉(zhuǎn)讓。）記名提單下，承運人必須憑單放貨。

（三）我國

根據(jù)我國《海商法》71、79條規(guī)定，在我國，記名提單被視為提單的一種，但是不能轉(zhuǎn)讓，不具有可轉(zhuǎn)讓性。記名提單下，承運人應憑單放貨。

正是因為各國關(guān)于記名提單下承運人可否無單放貨有不同的規(guī)定，在發(fā)生記名提單下無單放貨糾紛時常會引起準據(jù)法的確定等一系列的問題，而適用不同的準據(jù)法可能導致糾紛解決完全不同的結(jié)果，故討論記名提單下無單放貨下的法律適用則顯得格外重要。

二、記名提單下無單放貨的定性

討論承運人無單放貨的定性，即無單放貨是侵權(quán)還是違約直接關(guān)系到無單放貨的法律適用。侵權(quán)適用侵權(quán)行為地法；若是合同糾紛，當事人可選擇適用的法律，在當事人未做選擇時適用最密切聯(lián)系地的法律。所以無單放貨的定性對無單放貨糾紛的處理起著至關(guān)重要的作用。

關(guān)于無單放貨的性質(zhì)主要有侵權(quán)說、違約說、和競合說三種觀點。根據(jù)提單功能階段說，“提單在貿(mào)易、結(jié)算流通領(lǐng)域具有物權(quán)性；提單在運輸領(lǐng)域不具有物權(quán)性。”承運人無單放貨發(fā)生在運輸環(huán)節(jié)，所以不具有物權(quán)性，因此，侵犯物權(quán)不具有邏輯性。我國《海商法》第78條規(guī)定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利義務關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定。”說明有關(guān)提單的合同約定與法律規(guī)定約束承運人、收貨人和提單持有人。因此，收貨人或提單持有人主張的是合同權(quán)利，而非物權(quán)權(quán)利。所以本人贊同違約說觀點。

在司法實踐中，自最高人民法院公布“粵海電子有限公司訴招商局倉碼運輸有限公司等無正本提單交貨提貨糾紛案”后，司法實踐一般將無單放貨定性為違約。

三、記名提單無單放貨的法律適用

（一）意思自治原則是確定提單糾紛法律適用的基本原則

意思自治原則是已得到普遍認可和采用的一項沖突法原則。但是，意思自治原則也有例外和受到限制的情況。首先，意思自治不得違反法院地國強制適用于提單的法律規(guī)范。；其次，意思自治不得違背法院地國己參加或批準生效的國際公約；最后，意思自治不得違背法院地國的公共秩序。

（二）最密切聯(lián)系原則是確定提單糾紛法律適用的補充原則

對于最密切聯(lián)系的標準，美國采用合同要素分析方法，是指法官通過對合同各種因素進行“量”與“質(zhì)”的綜合分析，從而確定準據(jù)法；大陸法系國家采用“特征履行”說，它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何方的履行最能體現(xiàn)合同的特性來決定合同的法律適用。它與最密切聯(lián)系原則相結(jié)合，使合同準據(jù)法的確定具有了確定性和可預見性。

四、法律適用條款間的效力問題

提單中的法律適用條款往往包括首要條款、法律選擇條款和地區(qū)條款。法律選擇條款，是提單中指明該提單引起的爭議適用某國法律解決的條款；首要條款，是指明該提單受一國際公約或某個國家的某一特定法規(guī)制約的條款；地區(qū)條款，是根據(jù)某些國家國內(nèi)立法適用范圍的強制性規(guī)定，在提單中指明從事運往和（或）運出該國家港口的貨物運輸時必須適用該國內(nèi)法規(guī)的條款。

1、地區(qū)條款優(yōu)先適用

從法理上講，特別約定優(yōu)先于一般約定，具體性約定優(yōu)先于原則性約定。“地區(qū)條款是為滿足某國內(nèi)法中的某特定法規(guī)的強制性規(guī)定而制定的，因此，如果該提單貨物運輸涉及該國港口，相當于提單當事人就該特定航線運輸特別約定了適用的法律。”

2、法律選擇條款與首要條款

在首要條款與法律選擇條款效力關(guān)系上，本人認為屈廣清在《論提單首要條款的性質(zhì)和效力》中提到的“重疊適用和諧解釋法”具有合理性。因為各法一般均規(guī)定的是承運人的最低義務，各法一般均允許增加承運人的義務，而不允許減少承運人的義務。因此，在適用時對承運人“就高適用”，則既符合了提單首要條款對承運人的要求，也符合了提單法律選擇條款對承運人的要求，這便是“重疊適用和諧解釋法。”

在記名提單領(lǐng)域，同樣地，地區(qū)條款在不違背法律適用條款的限制條件下具有優(yōu)先適用性；而當首要條款與法律選擇條款沖突時，對承運人當然適用“就高適用原則”。

五、結(jié)論

綜上所述，無論是記名提單中的法律選擇條款，還是首要條款或地區(qū)條款，其有效與否關(guān)鍵是要經(jīng)過法院地國法官所認定的內(nèi)國的具有絕對效力的強行法的考驗。而我國《海商法》第四章是否強制適用于進出口海上貨物運輸，是否是具有絕對效力的強制適用的法律規(guī)范仍存在分歧，這勢必會導致司法實踐上的混亂，此問題應引起重視并解決。

參考文獻：

[1]司玉琢.《關(guān)于無單放貨的理論與實踐一兼論提單的物權(quán)性問題》載《中國海商法年刊》.

[2]雷霆.《無正本提單放貨的性質(zhì)及法律責任》載《中國海事審判年刊》.

[3]李雙元.《國際私法學》北大出版社2000年版 第341-342頁.

篇9

論文內(nèi)容摘要：在國際貿(mào)易運輸中，海上貨物運輸始終占據(jù)主導地位，而提單則是海上貨物運輸中最重要的單證，已成為國際貿(mào)易和航運的主要方式之一。然而，隨著國際貿(mào)易和航運的發(fā)展，提單欺詐已嚴重的危機到整個提單的正常運作機制，阻礙了國際貿(mào)易的順利進行。本文深入分析了提單欺詐的成因，以期更好的防范提單欺詐，使提單對國際貿(mào)易發(fā)揮更大的促進作用。

國際貿(mào)易實踐中，提單欺詐產(chǎn)生的原因比較復雜，比如由于提單沒有嚴格的格式要求，對空白提單管理不嚴格，對空白提單的盜用，法律上也沒有規(guī)定任何可懲罰措施，因此這種欺詐比較簡單易施。從效益上來看，偽造提單無論在技術(shù)上，還是在成本上都比較容易，這大概是利用提單欺詐日益猖獗的直接誘因。

信用證制度：提單欺詐的制度根源

導致提單欺詐的主要原因是信用證制度，更具體地說是根源于信用證的獨立性原則以及由它衍生而來的嚴格相符原則。

（一）信用證制度及其基本原則

跟單信用證或信用證是開證行代買方開立的或開證行自己開立的、保證依受益人提交的與信用證條款和條件的要求相符的匯票或單據(jù)付款的承諾。跟單信用證作為國際貿(mào)易融資的工具之一，是“英國商業(yè)天才所創(chuàng)造的機制”。信用證制度有以下兩項基本原則：獨立性原則。這一原則的含義是開證行對受益人的付款義務獨立于受益人對他在基礎(chǔ)合同項下義務的履行；開證行對受益人的付款義務獨立于開證申請人對開證行的義務，即不可撤銷的信用證一經(jīng)開出，開證行即承擔了第一位的付款責任。獨立性原則在UCP600中主要體現(xiàn)在第3條、第4條中。嚴格相符原則。嚴格相符原則對于國際貿(mào)易具有重要的意義，它使受益人相信，如果受益人滿足了銀行承諾的條件(即信用證規(guī)定的條件)，則銀行作為“可靠的出納員”的承諾即可無條件的付諸實施。這一原則是信用證獨立性原則的衍生物。

（二）信用證制度本身固有的缺陷導致提單欺詐

跟單信用證的基本特征之一是：銀行處理的單證而不是貨物。提單是從大副收據(jù)發(fā)展而來的，大副收據(jù)本身是承運人的收貨證明。后來經(jīng)過長期的貿(mào)易實踐，提單被等同于對物的物權(quán)憑證逐漸成為一種商業(yè)習慣，而且這種習慣在法律上得到認可，即提單作為一種物權(quán)憑證是可流通的或可轉(zhuǎn)讓的。因此提單的交付等于象征付貨物。這一點是信用證下銀行以提單作為主要的付款憑證的主要原因。跟單信用證的這一特征決定了提單的價值及其在信用證體系中的作用。

在跟單信用證制度下，使用提單是基于一個重要的假設(shè)，即提單的實質(zhì)是其可轉(zhuǎn)讓性。然而提單的發(fā)展并未達到像貨幣流通那樣的程度。但在具體案例審理中，則認為，對受益人而言，“不可撤銷的信用證與現(xiàn)金同屬一個級別，必須予以承兌”。這意味提單的可轉(zhuǎn)讓性在跟單信用證支付體系中得到了夸大，提單在可流通性上的缺陷卻被忽視。其后果是：提單仍舊具有物權(quán)憑證的地位，但不再表現(xiàn)為其內(nèi)在的物權(quán)作用與債權(quán)作用，此時提單的轉(zhuǎn)讓被視為貨物所有權(quán)的推定交付，其可信度難以保證。不論是因該提單系完全偽造或因承運人時常難以確認貨物的實際品質(zhì)就簽發(fā)了清潔提單，收貨人均很難以之對抗承運人。他也不能要求保險公司予以賠償。因此他得到的提單只是一張廢紙或者大打折扣。為了不影響信用證交易的正常運行，提單的可轉(zhuǎn)讓性受到了極度的重視。

縱向觀之，提單在現(xiàn)代商業(yè)交易中仍保證其旺盛的生命力，是由于法律是犧牲了其他準則的情況下，才發(fā)展了提單的可轉(zhuǎn)讓性。正因為提單的可轉(zhuǎn)讓性已發(fā)展到目前的程度，使得實施欺詐更加容易。堅持可轉(zhuǎn)讓性與防止欺詐在一定程度之外是不可能兼而有之的，只可能視交易的需求來決定哪個更重要，或者在某種范圍內(nèi)進行選擇，即通過由當事人增加費用來采取相應措施防止欺詐。

提單制度自身的缺陷

上述的跟單信用證制度是提單欺詐產(chǎn)生的根源，它是人們之所以會利用提單進行欺詐的根本原因。此外，在國際貿(mào)易以及海商法領(lǐng)域所規(guī)定的提單制度本身亦存在著一些缺陷和矛盾之處。

（一）成套提單的問題

法國舊商法規(guī)定提單須發(fā)行四份以上，1966年海上貨物運輸法改為兩份以上，意大利航行法規(guī)定為兩份，德國商法則未規(guī)定，全依托運人要求而定，英國法對此也無明文，習慣上多為兩份或三份，如三份托運人自留一份，另一份寄交收貨人，再一份交船長。日本商法及國際海上貨物運輸法也承認數(shù)份提單的發(fā)行。我國臺灣地區(qū)海商法也依德日法例，承認數(shù)份提單的發(fā)行。大陸現(xiàn)行海商法未規(guī)定提單發(fā)行份數(shù)。但是依海運實務，提單一般發(fā)行一套三份。各國許可發(fā)行數(shù)份提單，理由不外乎提單遺失或被盜時備用；寄送提單給收貨人同時，另交一份給船長收執(zhí)以便核對。但時至今日，由于通訊發(fā)達，前述理由己非充分。因提單遺失或被盜與往昔相比己大為減少，即使發(fā)生此種情況，但由于通訊發(fā)達，也能立即完成補發(fā)手續(xù)；托運人或船長僅持有提單抄本即可；各國依提單份數(shù)課征印花稅，為節(jié)省支出，發(fā)行數(shù)份也屬浪費；現(xiàn)在交通發(fā)達通訊便捷，收貨人已不必擔心提單過于遲延。因此，與其發(fā)行數(shù)份，不如發(fā)行一份，若有需要，則簽發(fā)給副本或抄本。

（二）記名提單的問題

在記名提單情況下，托運人與承運人的關(guān)系是以提單以及其所簽訂的其它運輸協(xié)議為準，因為記名提單不可轉(zhuǎn)讓，所以對記名收貨人來說僅僅是合同的受益方，在法律關(guān)系上應以托運人與承運人簽訂的合同為準。因此，如果托運人有任何改變運輸合同的協(xié)議，都應該約束記名收貨人，這一點與指示提單或不記名提單有明顯的區(qū)別。筆者認為，構(gòu)成物權(quán)憑證的基本條件必須是該憑證是可以轉(zhuǎn)讓的；轉(zhuǎn)讓該憑證轉(zhuǎn)讓對貨物的推定占有權(quán)；同時商業(yè)貿(mào)易習慣視交付此憑證即為實際交付貨物。因此，記名提單不具備物權(quán)憑證的功能。

（三）清潔提單的問題

信用證所要求的提單從理論上來講必須是清潔提單。清潔提單表明承運人在接受貨物時，貨物的表面狀態(tài)良好，因此，外表狀態(tài)良好，并不排除貨物內(nèi)容存在憑目力不能發(fā)現(xiàn)的缺陷。UCP600第27條規(guī)定：“清潔運輸單據(jù)是指單據(jù)上并未明確宣稱貨物或包裝有缺陷的條文或批注的運輸單據(jù)。”根據(jù)《海牙規(guī)則》第3條第3款的規(guī)定，承運人應如實記載貨物表面情況，即承運人有批注權(quán)。承運人依據(jù)自身合理的判斷對貨物的表面狀況進行批注，對確定海上貨物索賠中承運人所負的責任意義重大。當貨物運抵目的港后，收貨人或取得代位求償權(quán)的保險人進行索賠的依據(jù)就是將卸貨后的驗貨單與提單中對貨物質(zhì)量和表面狀況的規(guī)定、批注相比較，兩者所差異之處就是承運人應承擔的責任。因此，為盡量減少自己的責任，承運人都會對所收到的貨物狀況做如實的批注。同時，托運人希望取得無批注的清潔提單作為向銀行結(jié)匯的憑證。各國關(guān)于提單相關(guān)的法律規(guī)范不協(xié)調(diào)

提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷往往要經(jīng)過多個國家，各國提單法律又有很大差異。提單法律存在沖突，自然就給予不法分子可乘之機。正如施米托夫所說：“在法律沖突中，解決沖突的方法有兩種：避免沖突的方法和解決沖突的方法”。沖突法的使用是解決法律沖突的方法之一，但關(guān)于如何使用沖突規(guī)范意見紛紜，如果不同國家使用不同方法，必將導致同一案件在不同國家審理會使用不同法律而后果迥異，這將直接危害到提單的可轉(zhuǎn)讓性。當然，世界各國也可通過訂立統(tǒng)一的提單沖突規(guī)范來解決問題。但是，提單法律沖突規(guī)則不僅沒有國際公約，連國內(nèi)立法都很少見。

避免法律沖突主要靠統(tǒng)一各國的提單法，或更徹底的制定約束提單各方面問題的國際公約來完成。關(guān)于海上貨物運輸?shù)膰H公約目前己有三個，即《海牙規(guī)則》、《維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》，但這些規(guī)則不是專門針對提單來制定的，對提單本身問題規(guī)定很少，而且這三個公約的效力還取決于國內(nèi)法對提單問題的規(guī)定，如果提單問題不統(tǒng)一，這三個關(guān)于運輸合同的公約的自身效力也會大受影響。

我國《海商法》第14章“涉外關(guān)系的法律適用”中，對如何確定提單糾紛的準據(jù)法沒有專門規(guī)定，唯一有關(guān)的是第269條規(guī)定：“合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。合同當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”。所以,我國要確定提單準據(jù)法只能依靠一般國際司法原則和參照票據(jù)法等法律進行。因此，現(xiàn)在已到了專門對提單進行統(tǒng)一立法的時候。這需要我國有自己的提單法，也應該制定一個國際公約，對提單問題進行全面系統(tǒng)細致的規(guī)定。

國際貿(mào)易及航運方面的原因

在航運界文件變通處理的做法普遍存在，諸如：一艘班輪剛剛啟航就會有不少的托運人拿著船上大副簽發(fā)的有批注的大副收據(jù)找到班輪，要在出提單時，刪去這些討厭的批注。不愿意得罪客戶，就將早已準備好專供托運人簽發(fā)的保函拿出來，等候托運人簽好該保函，在提單上刪去大副批注是絕對不成問題的，而且還使托運人與班輪皆大歡喜。

托運人(或租船人)有時不是要求刪去批注，而是要求把托運的日期倒簽幾日，以便他們能順利結(jié)匯。對此，船舶既是舉手之勞又不會拒人千里不近人情。這樣一來又是皆大歡喜的結(jié)局。發(fā)展下去，又出現(xiàn)第三種情況，當一批貨剛裝上，第一程船開往轉(zhuǎn)口港，就預先簽發(fā)了第二程船的己裝船提單，此名曰“借單”。更普遍的是在船裝完貨之后，要求船方的在簽發(fā)提單時把裝船日期或簽發(fā)提單的日期倒簽若干天，即所謂的“倒簽提單”。這些毫不顯眼的陋習恰恰為欺詐案件的滋生和生存創(chuàng)造了環(huán)境。嚴格地說，這在法律上也屬于欺詐性質(zhì)，卻因很少看到對此類事件的刑事指控而未能引起人們的足夠重視而己。但必須指出，正是這些陋習麻痹了人們對偽造文件的警覺性，為文件詐騙大開綠燈。

在亞洲，轉(zhuǎn)換提單的陋習就更普遍。可以說，在這個地區(qū)營運的船東沒有不知道存在著這種習慣的。這主要是政治上的原因，像臺灣到大陸或從大陸出口到臺灣的貨物，由于臺灣當局對大陸的“三不”政策，多數(shù)貨物不能直接運往大陸出口。而這樣短的航程，要是真的按臺灣當局的要求中途轉(zhuǎn)船的話簡直就是荒謬，聰明的商人當然就想出更改文件的“掩耳盜鈴”的辦法。說是掩耳盜鈴其實亦不盡然，因為種種跡象表明臺灣政府其實是默許這種做法的。只要船東認可，謊報裝貨港并非大陸而是日本某一小港口，臺灣當局一般都會放行的。這樣做的結(jié)果是間接的助長了撒謊、不如實申報的不良之風，這在開始之時，可以說是被逼出來的謊言，貿(mào)易雙方還都有履行合約之誠意的，但在執(zhí)行過程中一旦遇到某些阻滯的話，其中一方產(chǎn)生出歪念，性質(zhì)就變了。由于轉(zhuǎn)換提單的行為本身就是一種欺詐行為，很多法院是不會受理這類糾紛的，這樣更多的不軌行為就在沒有法律救濟的情況下發(fā)生了。

參考文獻：

1.郭瑜.提單法律制度研究[M].北京大學出版社，1997

2.邢海寶.海商提單法[M].法律出版社，2003

3.楊良宜.提單及其付運單證[M].中國政法大學出版社，2001

篇10

論文關(guān)鍵詞 保險代位求償權(quán) 債權(quán)讓與 訴訟時效

保險代位求償權(quán)制度之保險法之中的重要制度，對于被保險人、保險人以及第三人的利益保護都有著非常重要的意義。但是，我國目前的關(guān)于保險代位求償權(quán)的法律規(guī)定并不多，且有限的法律規(guī)定也并不統(tǒng)一。面對這樣的法律現(xiàn)狀，當事人常常無所適從。所以，本文擬對我國的保險代位求償權(quán)制度進行初步探討，以期為這種局面的改變提供一份力量。

一、保險代位求償權(quán)制度概述

（一）保險代位求償權(quán)之概念

按照我國《保險法》的規(guī)定，保險代位求償權(quán)制度指的因第三者對保險標的實施了相關(guān)侵害行為，保險人得享有的被保險人對第三者所擁有的損害賠償請求權(quán)。保險代位求償權(quán)的求償范圍是被保險人對第三人所擁有的損害賠償請求權(quán)的額度。保險代位求償制度又稱“權(quán)益轉(zhuǎn)讓”，簡稱“代位（subrogation）”，是保險法上的重要的制度。基于這一權(quán)利而引發(fā)的案例，最早可追溯至1782年的“馬森訴森茨勃”案。從此案例之后，保險代位求償權(quán)制度獲得長遠的發(fā)展。

保險代位求償制度對保險人來講，主要包括兩種內(nèi)容的權(quán)利。第一，保險人在對被保險人賠付之后，可以以被保險人的名義行使對損害實施者的第三方的起訴之權(quán)或者是獲得其損害賠償?shù)臋?quán)力。保險代位求償權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)在于被保險人對于第三人的損害賠償請求權(quán)，是由第三者的損害賠償行為所造成的。在被保險人獲得賠付之后，被保險人對第三人的損害賠償請求權(quán)自然而然的就轉(zhuǎn)移給了保險人。保險人以被保險人的名義向第三方進行追償，故有人又將其稱為“保險代位追償權(quán)”；第二，如果第三人就自己的損害行為已經(jīng)對被保險人進行了賠償，且此時被保險人已經(jīng)從保險人之處獲得了相關(guān)保險賠付，那么在此種情況之下，保險人享有在其賠付被保險人的額度范圍之內(nèi)對其所取得的第三人給付的賠償具有請求返還的權(quán)利。

（二）保險代位求償權(quán)之特征

1.保險代位求償權(quán)的求償范圍原則上僅限于財產(chǎn)保險合同

關(guān)于保險代位求償權(quán)的范圍是適用于所有保險合同還是僅僅適用于其中的一部分，在其發(fā)展歷史上存在過爭議。隨著時間的進行，保險代位求償權(quán)只適用于財產(chǎn)保險的認識確定了下來，主要理由是關(guān)于財產(chǎn)損失的補償大多數(shù)是以被保險人實際所遭受到的損失為限，沒有收到損害的或者是不在損害的范圍之內(nèi)的不計入最后的賠償金額。即便是投保人善意的進行重復投保，那么賠付結(jié)果也只能是在保險價值范圍之內(nèi)，并不能多于實際損失額度的賠付。這也是民法公平原則的要求，也是保險法上的實際損失補償原則的要求。但是，與財產(chǎn)保險相比，人身保險的賠付大多體現(xiàn)出儲蓄性而不是補償性。因為，財產(chǎn)可以用確定的金額或者是一定的其他物品來進行補償，但是人的生命、健康以及其他的人格利益是無法用金錢來進行衡量的，對其進行投保之后，一旦發(fā)生損害，在約定的最大限度內(nèi)進行補償和賠付是符合“生命無價”這類普世原則的。這種賠付和補償不限于實際的損害金額，因為這種損害金額的具體數(shù)額根本無法進行核算。所以，這也就排除了保險代位求償權(quán)的適用。在人身保險之中，被保險人從保險人之處獲得賠償之后，仍然可以向?qū)嵤p害行為的第三人進行索賠，此時，保險人不能實施保險代位求償權(quán)。但這并不意味著保險代位求償權(quán)就完全沒有適用于人身保險方面的可能性。有學者就認為“對健康保險和意外傷害醫(yī)療保險的代位求償采取的原則是一般不適用，除非保險合同個別約定了適用”。由此可見，在一定的情況下保險代位求償權(quán)制度還是可以應用于人身保險合同的。

2.保險代位求償權(quán)的范圍不能超過保險人對被保險人的賠付金額

《保險法》明確規(guī)定了保險人所享有的保險代位求償權(quán)的求償范圍是其對被保險人所“賠償金額范圍”。這種范圍的限制是保險代位求償權(quán)的制度設(shè)計的需要。這種制度以“補償性”為原則，不允許被保險人在損失之外還能獲得額外的賠付。如果獲得額外的賠付，將會與保險法的社會補質(zhì)相違背。故而，世界各國保險法就對此中情況設(shè)立了保險代位求償制度。被獲得保險人的賠付之后，其對于第三人的賠償請求權(quán)就轉(zhuǎn)移到保險人之處。

3.保險賠償請求權(quán)的取得必須以保險人賠付義務的履行為前提

按照我國《民法通則》的規(guī)定，公民由于過錯而致使國家、集體或者是他人的合法的財產(chǎn)、人身受到損害的，其應當承擔相應的民事責任。所以，當被保險人因第三人的原因而遭受損失時，按照民法關(guān)于侵權(quán)的相關(guān)原理，作為被侵害人的被保險人有權(quán)對實施侵權(quán)行為的第三人進行追償。同時，依照保險人與被保險人之間保險合同的約定，保險人此時應該對被保險人所遭受的侵害進行賠付。由于公平原則的考慮，被保險人不能獲得雙重賠付，此時保險代位求償權(quán)作為一座橋梁，橋梁的起點就是被保險人對保險人的賠償請求權(quán)，而其所聯(lián)通的終點就是對被保險人對第三人的賠償請求權(quán)。只不過，在橋梁聯(lián)通之時，其享有主體為保險人。所以，當保險人對被保險人的賠付義務沒有履行之時，這座橋梁就架設(shè)不暢，保險賠償請求權(quán)就無從談起。故而，保險賠償請求權(quán)的取得必須以保險人賠付義務的履行為前提。

二、我國保險代位請求權(quán)制度存在的問題

（一）關(guān)于保險代位求償權(quán)的法律規(guī)定不統(tǒng)一，存在立法差異

我國《保險法》與《海商法》的立法差異，導致我國審判理論與實踐中對于確定保險人行使代位求償權(quán)的范圍出現(xiàn)分歧。《保險法》規(guī)定保險人在對被保險人進行賠付之后，可以對被保險人對第三人享有的損害賠償請求權(quán)進行代位求償，只不過這種代位要在其賠付范圍之內(nèi)。但《海商法》對此卻有不同規(guī)定，即被保險人對第三者享有的請求賠償?shù)臋?quán)利，自保險人賠付之日起，要全部轉(zhuǎn)移給保險人。此處的轉(zhuǎn)移為一種權(quán)利的“概括性”轉(zhuǎn)移，權(quán)利一次性的轉(zhuǎn)移給保險人，不存在數(shù)額的多少。而《保險法》所規(guī)定的保險代位求償規(guī)定的轉(zhuǎn)移為一種限制性的轉(zhuǎn)移，其轉(zhuǎn)移范圍只是在保險人賠付范圍之內(nèi)進行轉(zhuǎn)移。這兩項立法的不統(tǒng)一，容易造成時間上執(zhí)行的混亂。

（二）關(guān)于保險代位求償權(quán)的行使主體規(guī)定不明

學界對于保險代位求償權(quán)的行使主體的歸屬一直有爭議。有學者認為代位求償權(quán)的行使主體應當為保險人，保險人可以以自己的名義行使；有的學者就認為保險代位求償權(quán)本質(zhì)上是對被保險人的代位權(quán)，其本身的主體應當為被保險人，保險人只不過是代位行使此項權(quán)利。反映在立法上就是不同的立法例。具體到我國，則《保險法》則對此問題沒有明確的規(guī)定。但是，這并不是說我國對此項問題沒有規(guī)定，我國的《海訴法》對此問題作出了明確的規(guī)定。《海訴法》第九十四條和第九十五條規(guī)定：保險人行使代位請求權(quán)利時，被保險人未向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人應當以自己的名義向該第三人提起訴訟。被保險人已經(jīng)向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人可以向受理該案的法院提出變更當事人的請求，代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。但這只是在《海訴法》之中的規(guī)定，畢竟在《保險法》等保險基本部門法之中，對此問題還是沒有規(guī)定，只是我們似乎可以看出我國傾向于把保險代位求償權(quán)的行使名義定為保險人。但是，傾向只是傾向，并沒有明確的進行規(guī)定，立法稍顯粗糙。

（三）關(guān)于保險代位求償權(quán)的訴訟時效不明

我國現(xiàn)階段法律對于保險方面的時效的規(guī)定不多，僅僅散見于幾個法律條文之中。《保險法》第26條、《海商法》第264條規(guī)定中規(guī)定了保險人的代位求償權(quán)是自其知道了保險事故之日起往后的兩年之內(nèi)，如果不行使則為消滅。但這些規(guī)定不足以使我們推斷出保險代位求償權(quán)的訴訟時效是多少，法律對其沒有進行明確的規(guī)定。這一卻為狀態(tài)在實踐中已經(jīng)造成了相當程度的混亂。由于訴訟時效不明，在相關(guān)的保險實踐業(yè)務之中，保險人在訴訟時效之外才行駛保險代位求償權(quán)的情況時有發(fā)生，使得實施損害的第三者逃脫法律的制裁。

三、我國保險代位求償制度的完善措施

（一）加強立法統(tǒng)籌工作，從立法上完善保險代位求償制度

我國當前已經(jīng)形成了中國特色的社會主義法律體系，法律體系的一大特點就是其自身的統(tǒng)一性。體系所含的條文含義應該一致，不能夠出現(xiàn)對同一事物的不同規(guī)定。所以，為了要完善我國保險代位求償制度，首先就是將我國現(xiàn)行法律之中所含的不同規(guī)定統(tǒng)一起來。具體來講，《保險法》的規(guī)定、《海商法》的規(guī)定以及其他的相關(guān)法律條文都要統(tǒng)籌起來。明確保險代位求償權(quán)的求償范圍，改變當前《保險法》和《海商法》之間存在的分歧。建議，適用《保險法》之中關(guān)于保險代位求償權(quán)范圍的規(guī)定，明確的將其范圍定位為“保險人賠付的范圍之內(nèi)”。

（二）明確保險人的保險代位求償?shù)男惺姑x

在保險發(fā)展的早期，《保險法》對與保險代位求償?shù)男惺怪黧w——保險人的行使名義都規(guī)定為以被保險人的名義，但是“隨著保險業(yè)的不斷發(fā)展和各國保險法律制度的完善，各國司法實踐中，已普遍承認保險人取得代位權(quán)后，既可以以被保險人的名義，也可以保險人自己的名義向有責任的第三人追償”。而我國，只有《海訴法》第九十四條對此作出了明文規(guī)定，規(guī)定保險人可以以自己名義對第三人提起保險代位求償權(quán)。我國《保險法》對此并沒有明文作出規(guī)定。從另外一種角度講，保險代位求償權(quán)債權(quán)讓與的性質(zhì)也決定了保險人的債權(quán)受讓人的地位，所以，其應該要以自己的名義行使保險代位求償權(quán)。