導語：如何才能寫好一篇離婚案件判決書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    我國《婚姻法》(修正案)第32條規定:“男女一方要求離婚的,可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件,應當進行調解;如感情確已破裂,調解無效,應準予離婚。”

    首先,在國外的一方當事人無論是作為原告還是被告,一般都不專程趕到國內參加訴訟,大多委托1~2個人代為離婚訴訟。委托人必須提交當事人本人書寫的授權委托書。根據民事訴訟法的規定,從我國領域外寄交的授權委托書,應當經所在國公證機關證明,并經中華人民共和國駐該國使領館認證,或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后才具有效力。所以,在立案、審理時都應對授權委托書的合法性進行細致審查。需要注意到:此類案件中人的權限與普通離婚案件有所不同:普通離婚案件中人的權限是一般;而涉外離婚案件中在國外的一方當事人委托人的權限可以是特別授權。庭審時,普通離婚案件的當事人即使委托了人,一般仍應到庭參加訴訟;而涉外離婚案件中在國外的當事人如已特別授權委托人,其本人可以不到庭。

    其次,在國外一方的當事人如果需要委托律師訴訟的,必須按照我國民事訴訟法的規定,只能委托中華人民共和國的律師。

    再次,在國內的當事人向不在我國領域內的當事人提出離婚訴訟,且在國外的當事人下落不明或法院無法向其送達訴訟文書時,也可以公告送達。但與普通離婚案件不同的是:涉外離婚案件公告送達的期間為6個月,而普通離婚案件的公告送達的期間為60天。此外,答辯期和上訴期等規定也不同:如被告在國外的,答辯期為三十天,即被告在收到起訴狀副本后三十日內提出答辯狀;而普通離婚案件的被告答辯期,根據民事訴訟法的規定,為十五天。上訴期也不同:在國外的當事人,不服第一審人民法院判決、裁定的,有權在判決書、裁定書送達之日起三十日內提出上訴,被上訴人在收到上訴狀副本后,應當在三十日內提出答辯狀;而普通離婚中,當事人不服法院第一審判決的,有權在判決書送達之日起十五日內提出上訴,被上訴人在收到上訴狀副本之日起十五日內提出答辯狀。

篇2

當前，法院在離婚案件判決書中，存在兩種對判決結果的表述方式：一種為 “準予原被告離婚”（或“不準予原被告離婚”）、另一種為“支持原告的離婚請求”（或“駁回原告的離婚請求”）。

堅持第一種表述方式的主要理由是：一、在判決書中明確準予離婚或不準予離婚，表達簡練，當事人易于理解和接受。二、一般原告在離婚案件的起訴狀中，將訴訟請求敘述為“請求法院判令原被告離婚”，因此判決書中作出準予或不準與原被告離婚的表述，與當事人的訴訟請求相符。三、原告在因離婚糾紛起訴時，除了提出解除婚姻關系的訴訟請求外，往往還有財產分割，子女撫養甚至精神損害賠償等請求，如果是駁回離婚請求，還需要將其他訴訟請求一一駁回，這必將影響判決書的簡潔與連貫性。甚至出現像“駁回原告對婚生子的撫養請求”這類不合法表述。四、這種表達方式是人民法院一直以來慣用的表達方式，當事人并未對此提出異議，沒有必要進行修改。

但是筆者認為，第二種表述方式更加符合法律精神和現代司法的理念，因此主張在審判實踐中使用第二種表達方式。主要理由如下：一、這是由法官審判的中立地位決定的。從我國民事訴訟模式的發展歷程來看，經歷了所謂 “超職權主義”、“職權主義”和“當事人主義”的轉變。這種轉變也體現在法律文書的表達上。現代民事訴訟理論和實踐均承認法官在審判中的中立和消極地位。而以“準予”或“不準予”表達法院的裁判意見，明顯帶有職權主義的色彩。換以 “支持”或者“駁回”訴訟請求的表述，則更加符合法院作為中立裁判者的地位。另外，離婚訴訟請求是一方當事人提出，而“準予（或不準予）原被告離婚” 的表述對應的是原被告雙方，這顯然與實際情況不符。二、從訴的分類角度來看，離婚之訴屬于“變更之訴”，即雙方當事人對其存在婚姻關系的事實并無異議。而“準予（或者不準予）離婚”，則是對“離婚”這一將來的法律行為作出的裁判，因此與民事訴訟事后調整的性質不符。從邏輯上是對一個假設作出判斷，因此這種表述作為一個命題也缺乏合理性。三、第二種表述方式是以承認婚姻雙方享有各自獨立的離婚自主權為前提的。當事人一方提出離婚，其請求權基礎便是離婚自主權，該項權利與結婚自主權同為婚姻自主權的應有之義。盡管離婚自主權以配偶身份為前提，但從內涵上體現的是婚姻自由，因此是一種人格權，而不是身份權利。身份權基于身份既可實現，相比之下，人格權尤其是自由權的實現則受到法律的諸多限制。這種限制對于離婚自主權而言，可以體現為一方提出離婚時，必須經法院審理認為雙方夫妻感情確已破裂方可得到支持。法院在離婚糾紛案件裁判文書中，需要闡明的是對一方基于離婚自主權而提出的離婚請求是否準許的問題。因此離婚糾紛仍然涉及權利與豁免，法院要做的是在當事人提起訴訟后依法維護私權的行使或表達法律對私權的限制，而不是干預私人生活。四、至于在駁回原告離婚請求時其他請求是否需一一駁回，筆者認為，法官審理案件作為一種法律的解釋活動，有必要尊守法律解釋的一般規則。在民法解釋中，有一種解釋方式屬于文本解釋的內容，即“舉輕以明重”和“舉重以明輕”——通過法律條文中較輕的后果推知較重的后果，或者通過較重的后果推知較輕的后果。這是一種與立法技巧相關的解釋方法。法院判決作為一種規范性法律文件，也可借鑒這種方式。根據“舉重以明輕”的原則，既然駁回離婚請求，那么建立在離婚基礎上的財產分割、子女撫養以及精神損害賠償請求自然不被法院支持，因此法官只需在判決中體現對離婚請求的駁回即可，不必對其他請求再一一駁回。

法律文書是法院向當事人和社會表達自己立場和態度的載體，民事裁判文書在一定意義上是當事人權利和法律精神的宣言書，因此對裁判文書語言的精雕細琢以求做到精制，是法官行使審判權的重要內容。以上一家之言，敬請方家斧正。

王越江

篇3

丈夫是個賭棍，且心里愛著別人、又是愛財如命的人.又愛打人我該如何離婚?

律師給出的解答是：離婚分為雙方協商自愿離婚和訴訟離婚兩種，要如何離婚由當事人自己解決。

如何協議離婚

協議離婚必須辦理離婚登記。離婚登記是夫妻雙方自愿離婚的必經程序。他是由婚姻登記機關依照行政程序辦理的，其步驟如下：

(1)申請

當事人協議離婚時必須雙方親自到一方戶口所在地的婚姻登記機關申請離婚登記，不得委托他人。否則，婚姻登記機關不予受理。我國辦理離婚登記的機關，在城市是街道辦事處或市轄區、不設區的市人民政府的民政部門，在農村是鄉、民族鄉、鎮的人民政府。當事人申請離婚，應當持有下列證件和證明：①戶口證明;②居民身份證;③所在單位、村民委員會或居民委員會出具的介紹信;④離婚協議書;⑤結婚證。此外，還應當交付辦理離婚證及存檔所需的單人免冠照片(根據不同地區的要求提供)，并按照婚姻登記機關的要求填寫《離婚申請書》。

(2)審查

婚姻登記管理機關的工作人員在接受當事人離婚申請時，應把婚姻法及《婚姻登記管理條例》的規定向當事人講清，而雙方當事人應如實回答婚姻登記管理人員的提問。工作人員應查明：①離婚申請人是否是合法夫妻;②離婚雙方申請人是否具有完全民事行為能力;③離婚是否確實出于雙方自愿;④對子女問題的處理是否妥當;⑤對財產問題的處理是否妥當，等等。如登記機關發現離婚的當事人有違反婚姻法的行為，應給予批評教育或不準予登記。違反刑法的，要交由司法機關依法追究刑事責任。為防止輕率離婚和假離婚，工作人員應對感情尚未完全破裂的當事人進行思想教育和調解和好工作。婚姻登記管理機關對當事人的離婚申請應當進行認真審查，自受理申請之日起一個月內，對符合離婚條件的，應當予以登記，發給離婚證，注銷結婚證。雖然這是法律為防止登記工作久拖不決而提出的時間要求，但客觀上也給申請離婚的當事人冷靜的進行考慮，在審查期內，如果雙方當事人對重歸于好取得共識，應準許當事人撤回離婚申請。

(3)登記

婚姻登記管理機關經過審查后，對符合婚姻法和《婚姻登記管理條例》的離婚申請，予以登記并發給《離婚證》，注銷《結婚證》。當事人從取得離婚證起，解除夫妻關系。對不符合婚姻法和《離婚登記管理條例》規定的，婚姻登記管理機關不予登記。婚姻登記管理機關對當事人的離婚登記申請不予登記的，應當以書面形式說明不予登記的理由。

男女登記離婚后，一方對已發生法律效力的離婚協議及子女和財產問題的處理翻悔時，應當向原婚姻登記機關申請解決。只有在原婚姻登記機關撤銷離婚登記的情況下，向人民法院提出訴訟的，人民法院才能受理，在原婚姻登記機關未撤銷離婚登記的情況下，向人民法院提出訴訟的，人民法院不應受理，但應告知當事人向原婚姻登記機關申請撤銷離婚登記。

如果申請離婚的當事人弄虛作假，騙取離婚登記的，婚姻登記管理機關應當撤銷離婚登記，并對當事人宣布其解除婚姻關系無效，收回離婚證并對當事人處200元以下的罰款。

如何訴訟離婚

訴訟離婚分為三個階段：、審理、判決。

一、

離婚案件的，是指婚姻關系的一方向人民法院提出依法解除與對方婚姻關系的請求。一方當事人就是原告，被訴的一方當事人就是被告，訴訟開始后，當事人依法享有訴訟權利，承擔訴訟義務。

依據我國民事訴訟法的規定，民事案件的必須符合四個條件。離婚案件也屬于民事案件，因此也必須符合民事訴訟法的條件并具有自己的特色：

① 原告必須是與本案有直接利害關系的個人;

② 有明確的被告;

③ 有具體的訴訟請求和事實、理由;

④屬于受訴人民法院管轄。根據我國《民事訴訟法》的規定，離婚訴訟適用一般地域管轄。即要求離婚的一方，必須向被告戶籍所在地人民法院，被告戶籍所在地與經常居住地不一致的，則向經常居住地人民法院。

只有具備以上四個條件的離婚案件，人民法院才能受理。

離婚案件時，者應向人民法院提交訴狀和副本。訴狀包括以下幾個方面的內容：

① 原告、被告的姓名、性別、年齡、籍貫、工作單位及現住址;

② 訴訟請求和所根據的事實和理由;

③ 證據和證據來源、證人姓名和住址。

人民法院決定受理案件，訴訟離婚程序也隨即開始。

二、審理

審理，是指人民法院接到后，開始訴訟程序，到做出判決前所作的一切調查工作的總和。依照我國民事訴訟法的規定，審理分為審理前的準備、調解、開庭審理三個階段：

1、審理前的準備。人民法院在收到離婚訴訟后，經審查，符合立案條件的，應當在7日內立案，并在立案后的5日內將訴訟狀副本送達給被告，被告在收到訴訟狀副本的15日內應提出答辯狀;審判人員審閱訴訟材料，進行調查研究，收集證據;人民法院應當更換不符合或應訴條件的當事人，通知符合條件的當事人參加訴訟;根據當事人訴訟請求依法進行訴訟保全或先行給付。

2、調解。人民法院受理離婚案后，首先應對當事人進行調解，使當事人消除分歧，互相諒解，從而達成離婚或和好的協議。達成和好協議的，人民法院將協議記錄存卷，一般不發給調解書;達成離婚協議的，人民法院應制作調解書，由審判人員、書記員署名，并加蓋人民法院印章。調解書具有與判決書同等的法律效力。

3、開庭審理。人民法院調解不成的，即進行開庭審理。在開庭三日前通知當事人和其他訴訟參加人開庭日期。開庭審理前，由書記員查明當事人和其他訴訟參加人是否到庭，宣布法庭紀律。審判員核對當事人，宣布案由，宣布審判人員是否回避;之后，開始法庭調查，詢問當事人和當事人陳述;告知當事人的權利和義務，詢問證人，宣讀未到庭的證人證言;詢問鑒定人，宣讀鑒定結論;出示書證、物證和視聽資料;宣讀勘驗筆錄。爾后，開始法庭辯論，原告及其訴訟人發言，被告及其訴訟人發言，雙方互相辯論。

篇4

    我國《民事訴訟法》第一百條規定："人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以拘傳。"最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第一百一十二條第一款規定："民事訴訟法第一百條規定的必須到庭的被告，是指負有贍養、撫育、扶養義務和不到庭就無法查清案情的被告。"離婚案件的當事人為夫妻關系，雙方之間存在著法定的扶養義務，是不是說離婚案件的被告屬于必須到庭的被告呢？

    法律把"負有贍養、撫育、扶養義務和不到庭就無法查清案情的被告"列為必須到庭的被告是基于特定的考慮。"不到庭就無法查清案情"作為必須到庭的條件，我們是容易理解的；"負有贍養、撫育、扶養義務"作為必須到庭的條件，是因為贍養、撫育、扶養這三項義務是帶有緊密人身性質的義務，且原告起訴的目的是為了要求對方履行義務。這些不履行義務的人到庭，法院可以對這些人當庭進行思想教育，讓其意識到自身行為的錯誤及違法性，緩和原、被告之間的矛盾，以減少日后判決書或調解書執行的難度。而離婚案件的雙方雖存在法定的扶養義務，但原告起訴的目的并非要求被告履行扶養義務，而是要求解除婚姻關系（這也必然包含著解除扶養關系）。所以，離婚案件的被告并非必須到庭參加訴訟。

    如果夫妻一方因對方不履行相互之間的扶養義務而起訴到法院的，這種情況下的被告是依法必須到庭的。

篇5

無論分居多久是不會自動離婚的，離婚以辦理離婚證為準，如果是訴訟離婚，則以判決書為準。

【法律依據】根據《婚姻法》第三十二條第二款第四項規定，男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。

人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚。因感情不和分居滿二年的，調解無效的，應準予離婚。

（來源：文章屋網 ）

篇6

本文共9895字。

關鍵詞：離婚案件債務處理難危害對策

隨著社會主義經濟的飛速發展，我國正快速進入了一個新時代，人們的思想也隨著時間的推移不同程度的發生了變化。在新的形式下給我們的審判工作也提出了更高的要求，多年來離婚案件一直是我們民事審判工作中的普遍問題也是重點問題，其中債務處理，一直是民事審判工作中的難點。這難點不僅僅是當事人舉證、取證難度大，法官認證、判決難度也大，尤其是法律法規的規定較原則，《中華人民共和國婚姻法》與其他法律的規定還不盡統一，嚴重地影響審判實務，這是最大的難題。下面就離婚債務處理難的成因、存在的問題及危害、對策、司法救助作如下分析：

一、法條間的沖突原因。

我國民法通則第八十四條第（一）款規定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。”第2款規定：“債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務。”債的關系中有權利要求另一方（債務人）為或不為一定行為的當事人。在債的關系中，債權人是特定的，只有該特定的權利主體才有權要求義務主體履行約定的義務。債的關系中有義務按約定的條件向另一方（債權人）承擔為或不為一定行為的當事人。[1]在債的關系中，債務人是特定的，只有該義務主體才必須向債權人承擔交付財產、提供勞務和為或不為一定行為的義務。即債權人雖然有到期主張債權的權力，債務人亦有在債務未到期之前不履行給付義務的權力。

債權轉讓：指不改變合同的內容，債權人通過與第三人訂立合同的方式將債權移轉于第三人。

如果是發生了一個債務的轉讓的話，那么必須要符合債務轉讓的程序。這個債務轉讓有什么程序呢?就是要符合《中華人民共和國合同法》第八十四條規定的債務轉讓的程序，首先必須要轉讓和受讓人之間有一個轉讓的合同，其次更重要的就是轉讓的時候必須取得債權人的同意，就是債務人必須明確向債權人請求，問他同不同意。為什么在債務轉讓的情況下，必須取得債權人的同意呢?這個原因也很簡單，因為債務人和債權人達成協議的時候，債權人是基于對債務人的了解才和他訂約的，但是現在債務人把債務轉讓給其他人，其他人是不是能向債權人履行合同，債權人根本不清楚啊。如果你沒有取得我的同意，就隨便將債務轉讓的話，那新的受讓人究竟是張三還是李四我根本不清楚，他究竟有沒有錢還，他能不能履行義務我也一無所知。最后你轉讓出去以后，我的債權怎么能夠得到保障呢?所以從保障債權的角度出發，任何國家的法律都要求在債務轉讓的情況下都要取得債權人的明確同意。原則上講，還必須是原來的債務人向債權人提出，要求取得他的同意，這樣我們才說完成了一個債務轉讓的程序。[2]

離婚案件當中對債務的規定：婚姻法第四十一條規定，離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償，或者財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。

二、當事人為各自不同的目的給法院的審理設置困難。

1、離婚當事人雙方均不提供有外債。這種當事人往往負債較多，且多是共同債務，雙方合意不舉債，目的是逃避債務，使債權人無法追要。2、一方提出有共同債務，另一方否認有債務。這種往往是夫妻一方有過錯導致的離婚，或者有過錯方要求離婚，無過錯方明知有債，卻不承認有債，導致法院認證難。3、一方認為是共同債務，另一方認為是舉債方個人債務。這種情況往往是借債人要求離婚，另一方為了多得財產，而不承認是共同債務。4、一方或雙方搞假債務。虛假的債權人多半屬造假當事人的近親屬。目的使法院無法質證、認證，從而侵占對方應得財產的份額。5、一方把個人的違法行為或揮霍所負的債務，稱是共同債務。這種當事人主要掌握了對方沒有證據證明是個人債務而為的。6、一方主動承擔全部債務并放棄其他財產分割。這種心態的當事人多為假離婚，真逃債。讓一方占有全部財產，帶著子女過舒坦日子，自己一無所有，企圖使債權人的債權無法實現。[3]

三、個別法條指導實踐所存在的問題。

根據我國《中華人民共和國婚姻法》第四十一條的規定，長期以來，我國法院在審理離婚案件中的財產問題時，不僅分割夫妻的共同財產，還審理夫妻雙方在共同生活期間所負的對外債務問題，在離婚判決中確定債務的多少，劃分各自清償的份額。但是，筆者認為《中華人民共和國婚姻法》第四十一條的規定，從程序法的角度來看，有違不告不理的訴訟原則且有損判決的嚴肅性；從實體法的角度來看，有違債務清償的基本原理，既侵害了債務人的利益更侵害了債權人的權益。債務與責任是兩個不同的概念，有債務并不意味著有責任。債務人會由于許多事實原因或法律上的權利原因而無須清償債務，如債權人的放棄、訴訟時效的超過等，在這些情況下，人民法院如何令夫妻連帶清償共同債務呢？既然將夫妻共同債務規定為連帶債務，那么作為債權人可以要求連帶債務人中的一人清償債務，也可以兩人要求清償債務，而法院若將債務在夫妻之間進行按份分配，不僅有違不告不理的訴訟法原則，而且剝奪了債權人的選擇權。筆者認為，如果說離婚夫妻對債務分擔的約定不能對抗債權人尚可以成立，那么，人民法院以判決的方式在離婚夫妻之間分配債務，顯然也是沒有任何法理依據的，這是國家司法權侵犯當事人私益的侵權行為。再說，如果所確認的債權債務關系或債務數額尚存爭議，法院裁判文書的嚴肅性何在？司法權威何在？就以上觀點作以下祥細論述：

（一）在程序上違背了不告不理的民事訴訟原則

在審判實踐當中離婚雙方在婚姻關系存續期間的債務，無論是以何種方式存在，只要認定為夫妻共同債務，無論雙方婚姻關系是否存在，雙方對該類債務均應承擔連帶清償責任。所以，這類債務仍屬于一般的債權債務關系。既然如此，根據民事訴訟法，有權對此債務提出清償要求的只有債權人。在債權人沒有提出請求的情況下，法院應是無權啟動程序的。而且，在離婚訴訟中，即使離婚當事人主動提出法院來處理，其請求一般也僅限于對該筆的債務份額承擔問題。我國民事訴訟不承認債權人等第三人在離婚訴訟中的法律意義上的第三人地位，無論是有獨立第三人還是無獨立第三人都不承認。只是在審理有配偶者與他人同居分割財產案中，認可有婚姻關系的另一方參與直接參與到此類訴訟中。但是，這實際上不屬于離婚訴訟的范疇。所以，在此情況下，在債權人最多只能作為證人的情況下，卻做出與債權人有關的判決是缺乏法律依據的。而且判決中的債務何時清償不明確，根本不具有強制執行力，對于債權人沒有意義。而且對于夫妻雙方意義也很有限。在離婚訴訟中，涉及審理夫妻共同債務，不僅要有個認定問題，還有個審查問題，大量的調查、舉證、審查會使離婚訴訟久拖不決。因為夫妻共同債務不單單是以一張借條形式表現的。像這類案件，法院應一律由債權人另案。在另案中，對于連帶及內部追償做出判決或調解。[4]既提高了離婚訴訟的效率，也使案件清晰簡單明了。

（二）生效的法律文書的不可執行性對民事調解、裁定、判決的嚴肅性、權威性的損害。

當前司法實踐中，對于夫妻雙方的共同債務，判決中一般在分份額之后，為保“萬無一失”再加上債權人可以要求連帶清償等等。這樣的判決邏輯上混亂，法理上糊涂。既然是夫妻共同債務，就應該不分份額地清償。既然法院判決已經將連帶責任分成了按份責任，對于一切人當然都具有既判力，包括債權人。為了自圓其說，有些提出這個判決在責任上是對內對外兩個部分，這些都是說不通的。連帶債務的內部求償權問題是另一個問題，在根本未對債權人實際清償的情況下，不應該存在內部求償分份額的問題。對于內部求償是一般地等分責任還是分份額承擔責任，也都應該是另訴中才能解決的問題。

（三）離婚案件當中債務的審理不符合訴的合并理論。

離婚案件屬于當事人身份關系訴訟，具有自身的特殊性。法院僅應當處理夫妻之間的身份關系，附帶處理子女撫養與夫妻財產分割問題。而處理夫妻債務問題時，必然涉及債權人的利益，法院的裁判不應當影響案外人的權利。離婚案件中的子女撫養與財產分割乃訴的合并，其合并于離婚之訴，且從屬于離婚之訴。如果將夫妻共同債務一并處理，將不屬于訴的合并，因為其依據的是債權人與離婚夫妻之間的債的法律關系，乃不同主體間的另一法律關系，若強行處理，不僅有違私法自治原則，而且也不符合訴訟法上的訴的合并理論。

（四）從實體法的角度來看《中華人民共和國婚姻法》第四十一條前段的規定違反了期限的利益

《中華人民共和國婚姻法》第四十一條前段的規定違背了有關債務清償的理論，筆者認為侵犯了作為債務人的夫妻雙方的權益。該條分為兩段，前段規定了離婚夫婦對原共同生活所負的債務的清償時間，即離婚時應當清償。后段規定了離婚夫婦對共同債務的清償辦法，即在共同財產不足清償，或者沒有共同財產的情況下，首先協議清償；協議不成，則由法院判決。然而，前段規定債務的清償時間，有違背債務清償期限的理論之嫌。根據債務清償的原理，債務的清償時間主要由債權人和債務人雙方約定，當還債的期限沒有到來時，債務人有權拒絕債權人要求還債的請求，可以說期限是債務人的權利，被稱為期限的利益。除非債務人主動放棄這種權利，提前還債，但不得損害債權人的利益，此乃期限利益的放棄。另一方面，在債務人喪失信用的某種事實發生的情況下，債務人則不得主張自己所擁有的期限的利益，應當立刻清償債務，此乃期限利益的喪失。法院未爭求任何人的意見主觀地判決離婚雙方清償債務，侵害了債權人與債務人雙方的利益。[5]

（五）、法條規定可操作性不足。

《中華人民共和國婚姻法》第四十一條規定“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議償還；協議不成時，由人民法院判決”。這條規定難以運作：1、審判實踐中對“原為夫妻共同生活所負的債務”難以認定，難以取證。主張是夫妻共同債務或主張不是夫妻共同債務的一方也難以舉證，最后導致法院判決難。2、如何用共同財產清償共同債務，這個在審判實踐當中就更難操作了，離婚時共同財產一般價值很低，甚至無價值，如果用這些財產抵償債務，債權人是否同意，其做法如債權人不同意即損害了債權人的利益。3、“由雙方協議償還”，很容易讓當事人鉆法律空子，使債務歸一方，另一方不承擔償還義務。如果承擔償還義務的一方不具備償還能力，就更加損害了債權人的利益。4、由人民法院判決償還，容易導致債權人申訴，認為法院以審判權侵害了債權人的利益，使債權難以實現。《婚姻法》第四十一條與《合同法》第八十四條規定相悖。在離婚時協商將債務由另一方還，或法院判決由另一方還，是否征得了債權人同意？若沒征得債權人同意，就違反了《中華人民共和國合同法》第八十四條的立法原意。它的原意就是要求債務轉移必須具備四個要件。首先，原債務人與新債務人之間自愿達成債務轉移合同或協議，而不是法院的判決書。其二，必須征得債權人同意，而不是債權人之外的人的隨意協定。其三，必須有合法的債務存在，而不是無中生有的偽造的債務，更不是違法行為所產生的債務。其四，所承擔的債務依法可以轉移。不具有可轉移性的債務，就不能轉移給他人，必須由原債務人履行。這四個條件是債務轉移的必備條件，若按這些要求轉移債務，那么《中華人民共和國婚姻法》第四十一條就難以運作。不但離婚雙方當事人無權協議分攤債務，而且法院也不能以審判權迫使離婚雙方債務轉移。

四、由于以上原因對審判實踐產生的危害。

1、當事人雙方不舉債，法官就不審。本著民事審判的原則是不告不理，當事人不舉債就按沒有債務處理。導致漏判情況的發生。2、當事人不舉債或認為無債，應加判“夫妻關系存續期間的共同債務，由夫妻雙方共同償還”。有的法官認為不加判該項內容，當事人上訴再舉債就可能導致改判或發回重審。債權人申訴時就會引起離婚案件再審的被動局面。因此，加判該項內容，意在能保證“萬無一失”。使法官無依據加判項。3、一方認為所負債務是用于夫妻共同生活，另一方無充分證據證明沒有用于共同生活的，應認定是共同債務；負債方承認不是用于夫妻共同生活就判負債方個人償還。夫妻關系存續期間一方所負債務是否用于夫妻共同生活，證據無法取得，尤其小額負債更無法查驗是否用于夫妻共同生活，加之離婚時，夫妻矛盾已到韁化狀態，雙方對負債用途的陳述更難以置信。因此使法官在判決上難以把握，導致按事實裁判的少而按證據裁判的多的后果。4、不管負債是用于夫妻共同生活，還是一方個人所用，均不作分割。有的法官認為，基于《中華人民共和國合同法》的規定，債務的轉移要征得債權人同意。如果把一方負債認定為夫妻共同債務，并將債務分給另一方承擔，是否會損害債權人的利益。在我國大部分家庭主宰家庭財政的是夫或妻一方，借債往往由掌管家庭財政的人多次經辦，債權人也憑著他（她）有一定信譽，才借給他（她）的。離婚時，一旦把債務分給另一方，就可能出現債權落空。即使把財產抵作清償債務分割給另一方，誰來保證這些財產就能用于還債。有的當事人把財產變賣后一走了之，下落不明；有的變賣后資金揮霍，窮困無比。而當初的借債人憑自己的專長、職業、經濟收入，完全有能力還債，卻被法院判決只償還部分債務。另外，有的離婚當事人舉債無證據，怎么能認定是否負債？當事人離婚時往往債權人不知道，怎可能征得債權人同意？因此，法官不能以審判權駁奪債權人的權利。只有待債權人主張權利時，再予以確認是否屬夫妻共同債務。把該舉證責任分配給債權人。5、一方主張負債，另一方認為不負債，對雙方意見均不支持。持該觀點的法官認為，離婚案件當事人一方常常會以欠自己近親屬的債來編造債務，另一方也常常以夫妻矛盾惡化而拒不認債。法官對這些債務也無法查實。因此，處理時以不支持為上策，仍然把舉證責任分配給債權人，待債權人主張權利時，法院再認定是否負債，是否屬夫妻共同債務。6、離婚判決未對債務進行處理，判決生效后，債權人主張債務人是夫妻雙方或一方，且債務是用于夫妻共同生活的，有的法院將原判決撤銷，就財產部分進行再審。認為，原判對債務事實認定不清，導致其它財產分割違反法律規定，因此應撤銷原判決的財產分割部分，進行再審。7、從實務的角度看，離婚訴訟中，夫妻債務的種類、與債權人之間的關系一般較為復雜，債權債務數量也往往較多，若有爭議，法院要查清當事人所負的真正債務難度較大。這樣，就會耽誤對離婚請求的處理，本應當及時解除的死亡婚姻，會因法院對夫妻債務的調查和處理而拖延下來。同時，要求離婚的一方當事人，可能會為了早日擺脫痛苦的婚姻而遷就另一方當事人，在違背自己真實意思的情況下，承諾不該承擔的債務或者根本就不存在的所謂夫妻共同債務。這不僅損害了一方當事人的權益，而且也對司法的嚴肅性和權威性造成了損害。

五、因此我們在處理離婚債務時應采用以下對策：

（一）雙方均認可的共同債務，經債權人同意后，方可由雙方協商清償或以共同財產清償。當債務清償終了后，履行清償義務較多的一方可依法向履行清償義務少的一方進行分責追償。法院在審理追償之訴時應充分考慮離婚時財產分割、子女撫育以及離婚后經濟狀況、給付能力等情況，注重調解，適度判決。

（二）一方不認同是共同債務的，法院不宜在離婚訴訟中確認是否是共同債務。應待債權人時，由債權人主張。只有當債權人主張是離婚雙方共同債務或一方債務，離婚雙方或一方反對時，法院再行確定是否是夫妻共同債務。這樣做體現了我國民事訴訟的舉證原則，也不致無辜地加重離婚當事人一方的負擔，同時更加保護了債權人的利益。

（三）離婚案件審理中，債權人向離婚案件當事人一方或雙方主張債權的，法院應中止離婚案件的審理，先行審理債務案件，待債務案件終結后，再恢復離婚案件的審理。其目的是最大限度地保證債權人在債務人離婚前實現債權，防止離婚當事人分完財產逃避債務。同時也有利于查清夫妻債務，更合理地分割夫妻財產。

（四）夫妻關系存續期間，債權人已訴一方債務，但在離婚時仍未償還的，已確定是夫妻共同債務，仍由雙方共同償還，不再參與分割。

（五）對當事人之間的債務負擔應以當事人的約定為處理依據，如果當事人協商一致，法院則可在裁判文書或調解書中載明，以便為當事人留下行使追償權的證據。但這種協商一致的內容不能對抗債權人，但當事人對于債務負擔協商達不成協議的，人民法院并不應主動確認其共同債務的數額，甚至還對債務負擔進行份額分配，而應當留待債權人自己主張時再行解決。調解、裁定、判決雙方達成一致意見未經債權人同意的，應當記錄在生效的法律文書上，但不在主文上體現，即不可在判項上體現。但可在查明事實部分載明，以便日后作為依據。

（六）對雙方均不舉債的。要查明離婚目的，實行債務擔保制度。

夫妻雙方不管是到婚姻登記機關協商離婚，還是通過法院訴訟離婚，婚姻登記機關與法院首先都應該查明他們離婚的目的。特別是婚姻登記機關更應查明夫妻離婚的目的。因為，法律規定在婚姻登記機關，夫妻雙方只要自愿離婚，并協商好了對財產的分割、子女的撫養等問題，便可領到離婚證。如果婚姻登記機關不查明夫妻雙方離婚的內在目的，這很容易讓那些有心借離婚逃避債務的人鉆空子。婚姻登記機關只有在有確切證據證明離婚雙方不是為逃債而離婚，且符合離婚的其他條件，才可發給離婚證。這些證據可以由婚姻登記機關自行去調查、訪問離婚雙方所在單位、居委會或村委會和其他熟悉情況的人，由單位、居委會或村委會出具證明。在沒有確切證據證明或無法證明不是為逃債而離婚的情況下，雙方堅持要離婚，又未申報債務的，婚姻登記機關應責令他們提供債務擔保人（債務擔保人應有一定財產且必須出具書面擔保書）。如果夫妻雙方離婚后，發現該夫妻關系存續期間負有債務或存在個人債務，債權人主張債權要求他們償還時，而離婚夫妻因離婚原因無法償還，擔保人對該債務負連帶清償責任。如果婚姻登記機關或人民法院查明離婚雙方的確是為逃避債務而離婚的，婚姻登記機關應不予辦理離婚手續。人民法院則應判決不準離婚，并給予民事制裁。

（七）夫妻雙方的債務分擔應征詢債權人意見。

在審判實踐中，人民法院在處理離婚夫妻債務分擔問題時，一般是先由夫妻雙方協商對債務的分擔，然后法院加以確認，協商不成時，再由法院根據雙方的具體財產狀況判決。這種做法，不管是當事人雙方協商還是法院判決，都將損害債權人的權利。所以，法院在審理離婚案件，處理夫妻共同債務或轉移單方債務時，應通知債權人到場，征詢他們的意見。這樣對離婚后債權人向法院要求債務承擔人清償債務時，可以減少人民法院在案件審理過程中的一些不必要的麻煩。

六、我國法律對此方面的司法救助有：

（一）2003年12月25日，最高人民法院作出了《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的司法解釋（二）》，其中第二十五條規定：“當事人的離婚協議或者人民法院的判決書、裁定書、調解書已經對夫妻財產分割問題作出處理的，債權人仍有權就夫妻共同債務向男女雙方主張權利。一方就共同債務承擔連帶清償責任后，基于離婚協議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償權的，人民法院應當支持。”該解釋清楚地說明，人民法院對夫妻財產所作的分割處理，不影響債權人向夫妻雙方主張債權。但對夫妻債務作出處理是否影響債權人向夫妻雙方主張債權，就沒有明確規定。

（二）《中華人民共和國婚姻法（修正案）》第十九條規定：“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。”由此可見，夫或妻有將財產約定之內容告知債權人的義務，否則其債務仍及于夫妻二人。這樣規定與我國《中華人民共和國合同法》第八十四條關于“債務人將合同的義務全部或部分轉移給第三人的，應當經債權人同意”的精神是一致的，體現了民法誠實信用的基本原則，既能保護夫妻的合法財產權益，又能維護第三人的利益和交易安全。但是，《中華人民共和國婚姻法》也同時留給我們一些遺憾，如：在夫妻約定財產制的內容中，對于夫妻財產的管理、使用、收益、家庭生活費用的負擔及債務清償責任等可否約定未予明確規定，而且，《中華人民共和國婚姻法》第十九條第三款的規定往往有可能侵害夫妻一方本人或該方的債權人的利益。因為夫妻共同生活，彼此之間互有日常家事權，故一方對外所負的債務也可能屬于夫妻共同債務。再比如，《中華人民共和國婚姻法》對夫妻共同債務的清償未規定責任形式。實務上僅是依據民法上的理論而進行的推導，從而認為夫妻應就共同債務承擔連帶責任，卻并無婚姻法上的明確規定。根據民法原理，離婚時夫妻對共同債務協議分別負擔的，也應當對債權人承擔連帶責任。

總之，雖然《中華人民共和國婚姻法》第四十一條成了法院在離婚訴訟中審理共同債務的依據。但是，筆者認為在現行民事訴訟制度情況下，結合司法實踐，目前法院審理夫妻共同債務是不適當的,見意對《中華人民共和國婚姻法》第四十一條進行修改。針對離婚案件的主體而言，離婚案件的主體是相對特定的，即具有法定婚姻關系的男女雙方。即離婚訴訟與他人（即第三人）無直接利害關系。但是，從大多數離婚訴訟案件可以看到，其所需要解決的客體方面，就不僅僅是男女雙方婚姻關系的解除與否，同時也直接涉及到對第三人合法權益的保護。如夫妻關系存續期間所享有的債權所負的債務，如《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（二）》第二十五條規定，當事人的離婚協議或者人民法院的判決書、裁定書、調解書已經對夫妻有財產分割問題作出處理的，債權人仍有權就夫妻共同債務向男女雙方主張權利。一方就共同債務承擔連帶清償責任后，基于離婚協議或者人民法院的法律文書向另一方主張追償的，人民法院應當支持。這就涉及到夫妻關系存續期間對外所負債務的處分問題。如離婚訴訟前系男方向第三人出具借款手續，而離婚時經男女雙方協商或人民法院裁判由女方負責歸還，他們手中所持有的是經法院裁判的生效法律文書。這樣，債權人主張權利時能提出的證據只能是男方（或女方）出具的原始借據，而由于債權人沒有參與訴訟而沒有取得債務轉移的法律上的依據（即法律文書）而向男方（或女方）追索債權，或債權人初衷是基于對男方的信任而出借，訴訟后未經其同意將其債務轉移至他人，對于債務人而言，承擔債務具有法律所確定的義務，而對于債權人卻難免有強人所難之嫌。又如家庭共有財產的分割，男女雙方除處分自己的夫妻共同財產與他人無干涉外，在處理家庭共有財產時，則不僅僅是男女雙方可以作出最終處分的，而其他財產所有人對自己份額部份財產所有權的處分也應當由自己主張。也就是第三人的合法權益，均應由相對的權利人提出主張最終作出處分，而不應該由離婚的男女雙方當事人進行自由協商或人民法院基于雙方當事人的訴訟而居中裁判。反之，則明顯侵害了其他相對權利人的合法權益，有悖于法律的公開、公平、公正的原則，也勢必造成一些離婚當事人規避法律，混淆視聽的行為發生。同時，在實際工作中也存在許多的弊端。

注釋：

[1]肖燕《債權法》浙江大學出版社

[2]王利明《合同法》總則適用若干問題（三）

[3]劉蘭娟聶建明曾敬《淺析離婚案件債務處理的現狀及幾點建議》中國法院網

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    一、協議離婚條件

    協議離婚,應符合《婚姻法》、《婚姻登記管理條例》規定的下列五個條件:

    1、申請協議離婚的雙方當事人必須是辦理過結婚登記的合法婚姻關系當事人。

    2、申請協議離婚的雙方當事人應為完全民事行為能力人。

    3、協議離婚申請書是申請離婚雙方當事人的真實意思的表示,并承擔法律后果。

    4、申請登記協議離婚的雙方當事人就家庭共同財產、債權、債務及子女的撫養或對生活困難一方的幫助達成協議,并自覺履行這種承諾。

    5、協議離婚雙方必須親自到婚姻登記機關共同提出登記離婚申請>>>全文閱讀

    二、協議離婚手續辦理流程

    通過行政程序進行的協議離婚由民政部門主管。協議離婚的登記管理機關在城市是街道辦事處或者市轄區、不設區的市的民政部門,在農村是鄉鎮、民族鄉的人民政府。

    1、申請。

    協議離婚必須雙方親自到一方戶口所在地的婚姻登記管理機關申請,不得委托他人。申請時各方應持戶口證明、居民身份證明、所在單位或村、居民委員會出具的介紹信、離婚協議書、結婚證等,以便登記管理機關查明當事人身份,確定管轄權。

    2、審查。

    婚姻登記管理機關在受理當事人的離婚登記申請后,應當在一個月內進行審查,在審查過程中,應全面了解協議的內容,尤其是注意雙方當事人請求離婚的意思表示是否真實,子女撫養夫妻一方的生活困難幫助、分割財產及債務處理等事項是否合適。

    3、登記。

    婚姻登記管理機關審查后,對符合離婚條件的,應予登記,發給離婚證,注銷結婚證;對于不符合法定條件不予登記的,應以書面形式說明不予登記的理由,夫妻關系從當事人領取離婚證時起解除。離婚的當事人一方不按照離婚協議履行應盡義務的,另一方可以向人民法院提起民事訴訟。

    4、撤銷。

    申請離婚的當事人弄虛作假、騙取離婚登記的,婚姻登記管理機關應當撤銷離婚登記,對離婚的當事人宣布其解除婚姻關系無效并收回離婚證,并對當事人處以200元以下的罰款。如果當事人認為其符合離婚條件,可以依法申請行政復議,對復議決定不服,可以依法提起行政訴訟。

    婚姻關系當事人雙方對財產分割、子女撫養問題協商不成,或者一方要求離婚,而另一方不同意離婚的情況下,應通過訴訟的方式來達到離婚的目的。

    一、訴訟離婚的條件

    訴訟離婚的條件,主要在《婚姻法》第三十二條規定“男女一方要求離婚的,可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。

    人民法院審理離婚案件,應當進行調解;如感情確已破裂,調解無效,應準予離婚。

    有下列情形之一,調解無效的,應準予離婚:

    (一)重婚或有配偶者與他人同居的;

    (二)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;

    (三)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;

    (四)因感情不和分居滿二年的;

    (五)其他導致夫妻感情破裂的情形。

    一方被宣告失蹤,另一方提出離婚訴訟的,應準予離婚”。

    在婚姻法解釋中還有一些情形,被歸納為:有的屬于一方當事人的過錯,如一方重婚、非法同居;有的有悖于婚姻目的,如一方有生理缺陷、下落不明;有的屬于根本未建立起夫妻感情的情形,如草率結婚;有的則成為導致夫妻感情破裂的誘因,如虐待、遺棄或有賭博等惡習;而有的則是夫妻感情不和的事實證明,如夫妻長期分居。

    二、訴訟離婚手續辦理流程

    1.寫離婚起訴狀

    第一部分寫明原告、被告的姓名、性別、出生年月、民族和住所地

    第二部分寫訴訟請求

    a.請求離婚;

    b.小孩的撫養問題;

    c.財產依法分割;

    第三部分寫事實與理由,把何時結婚、何時生小孩,因為什么原因離婚等情況寫明。訴狀最好打印,但最末處必須手簽名;

    2.到住所地所在基層法院(區或縣法院)起訴,在立案庭辦理立案手續;

    3.立案的時候遞交民事訴狀2份、結婚證、夫妻兩人的身份證(至少帶上自己的)、小孩的戶口或出生證原件,如果有財產需要法院分割,還要帶上財產相關證據,如房產證、機動車行駛證等。證據需要交2套復印件(法院案卷中一份,發給對方一份);

    4.立案庭審查后,繳費;

    5.將繳費票據與材料交給法院立案庭,回家等通知>>>全文閱讀

    婚姻關系的一方當事人被宣告失蹤后,另一方要求離婚時,人民法院通過公告解除他們的婚姻關系,這就是公告離婚的定義,也就是說,公告離婚就是人民法院通過公告解除當事人婚姻關系的法律制度,其實質仍是通過訴訟方式解除婚姻關系,是訴訟離婚的形式之一,只不過法院在向被告人送達起訴書、判決書時要采用公告送達方式,因此被稱作公告離婚。

    一、公告離婚的條件

    《婚姻法》第三十二條規定:“一方被宣告失蹤,另一方提出離婚訴訟的,應準予離婚。”但當事人起訴到人民法院,要求與下落不明的配偶離婚的,人民法院在一定的條件下才能允許。

    1、被告人下落不明必須是真實存在的法律事實。被告人下落不明是指被告人離開最后居住地后杳無音訊或者查無住址必須是客觀事實,而不是主觀臆斷,更不能是隱瞞真實情況的虛假情況。原告向人民法院提出宣告被告人下落不明的訴訟請求時有義務提供相應的材料。

    2、被告人被宣告為失蹤人是適用公告離婚的前提。只有夫妻一方被宣告為失蹤人,另一方才能公告離婚。被告人下落不明并不必然被依法宣告失蹤。只有符合《民法通則》第二十條規定的宣告失蹤的條件,即被告人下落不明滿兩年,經利害關系人申請,人民法院查找公告(公告期為三個月),仍杳無音訊的,才能被宣告為失蹤人。如果被告人尚未被人民法院宣告為失蹤人,原告與被告的離婚就不會被準予,原告暫時就不能與他人結婚。

    3、人民法院向被告送達法律文書要采用公告方式送達,并且要遵守法律關于公告期的規定。由于被告人下落不明,因此人民法院向被告人送達起訴書、判決書時要用公告方式送達,需要注意的是公告離婚有兩個公告期,無論是人民法院在開庭前向被告送達起訴書,還是人民法院在判決后向被告送達判決書,公告的公告期都不能少于60天。對于出國后失蹤的被告人,公告的期限還要延長至6個月。

    4、被宣告為失蹤人的配偶起訴離婚且符合法定程序的,人民法院可判決準予離婚,不用調解。在這種情況下,人民法院判決準予離婚依據的不是夫妻感情確已破裂,而是夫妻一方被宣告失蹤的客觀事實,所以無須調解。

    5、人民法院準予離婚的判決一經做出即發生法律效力,而且不能被撤銷。《民事訴訟法》第一百八十一條規定:“當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決,不得申請再審。因此,解除婚姻關系就會成為定局,即使被宣告失蹤的公民重新出現,也只能撤銷宣告失蹤的判決,對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決,是不能改變的。

    二、公告離婚案件的審理程序

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案例: 原告甲與被告乙于1999 年登記結婚。婚后雙方因性格不合， 2014 年開始分居，原告甲于2015 年訴至法院，請求法院判令甲乙離婚，被告乙表示同意離婚，并向法院提交了答辯狀，請求分割雙方在婚姻關系存續期間購買的一處房屋。此房屋產權證上有甲的父親丙的名字。在本案審理過程中，被告乙的同學丁以原告甲與被告乙共同欠其10 萬借款未還為由，向法院申請參加訴訟。

該案例引起以下的思考: 本案被告乙要求分割雙方共有房屋的請求是否構成反訴? 因房產證上有丙的名字，甲請求析產，法院能否追加其為第三人? 丁是否可以第三人的身份參加訴訟?

一、離婚案件與反訴與否的情形

( 一) 不能提起反訴的離婚案件

反訴是訴訟中的一項重要制度，指在一個已經開始的民事訴訟程序中，被告將原告作為新的被告，向法院提出的與本訴案件有牽連關系的獨立的反請求。對于反訴來講，并不是所有案件都可以提起反訴。從我國民訴的立法和實務來分析，離婚案件的訴訟不適合反訴，離婚案件本身是復合訴訟，對于因離婚引起的財產和子女問題的請求上，可以采用合并審理來處理，所以，被告提出的子女撫養與財產分割問題，不能反訴。就子女與財產問題方面，人民法院引導當事人明確訴訟請求，以及按照《訴訟費用交納辦法》預交相關的訴訟費用即可。對于法院告知后，仍不明確請求或拒不交訴訟費的，可以不予審理。

( 二) 可以構成訴的合并情形之一

在離婚案件中，一審舉證期限屆滿后，當事人發現新的夫妻共同財產的，可以在一審辯論終結前，請求增加分割該財產，對該部分，法院應當合并審理，同時按照國務院《訴訟費用交納辦法》的有關規定，通知當事人預交訴訟費。

此類案件的當事人在舉證期限過后或開庭時才提出分割財產，這是增加、變更訴訟請求的情形。依據最高院關于《中華人民共和國民訴法》的解釋的第232條的相關規定，在案件受理后，辯論結束前，原告增加與本案有關的訴訟請求時，可以合并審理的，法院應當合并給予審理。對于此類案件財產方面取證難的解決上，建議放寬離婚案件的舉證期限的限制。

( 三) 可以構成訴的合并情形之二

離婚案件的被告作為無過錯方，請求離婚損害賠償時，不構成反訴，對于合并審理的參照國務院有關訴訟費用交納的規定，通知當事人預交訴訟費用。對于被告提出的離婚損害賠償存在理論上的爭議，和財產與子女請求不構成反訴的理由一樣，筆者贊同最高院民一庭的處理意見，即按照不構成反訴處理。【具體內容詳見最高人民法院編著的《中國民事裁判前沿》( 2005 年第1 集) 第30 頁】。被告作為無過錯方提出離婚損害賠償的請求不構成反訴。此外，在理論和司法實務中，除離婚案件不適用反訴外，無被告的訴訟案件，特別程序審理的案件等也不適用反訴。

二、離婚訴訟夫妻一方提出從家庭財產中析出共同財產的請求時，其他共有人的定性該疑難問題的定性在于離婚訴訟夫妻一方提出從家庭財產中析出共同財產的請求能否追加其他共有人為第三人。離婚訴訟除了解除婚姻關系外，子女撫養問題，財產分割及債權債務的處理也是不可缺少。因此，在訴訟程序上，只能是婚姻地界的雙方作為訴訟當事人參與訴訟，任何第三人不能以訴訟當事人的身份參與訴訟。就涉及家庭共有房屋的分割，符合訴的要素，可以成為獨立的訴訟，一般不和離婚訴訟合并審理。

最高院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干意見之二十條規定: 離婚時，夫妻共同財產沒有從家庭共同財產中析出，一方要求析出的，就離婚和已經查清楚的財產進行處理，對于不清楚且一時難以確定的問題，告知當事人另行處理。也可以選擇中止離婚訴訟，等析產的案件終結時恢復離婚訴訟。綜合以上，對家庭共有房屋的分割問題，不能講其他共有人追加為離婚訴訟第三人。

三、離婚訴訟與第三人參加訴訟離婚訴訟作為復合之訴。根據《婚姻法司法解釋( 二) 》第二十五條的規定，可知，雖然當事人的離婚協議或人民法院的判決書、裁定書、調解書已經對夫妻的財產分割進行處理，但是，債權人仍有權就夫妻的共同債務向雙方主張權利。因此，共同債務不因婚姻解除等對于共同財產的分割而免除連帶清償責任。離婚訴訟對于共同財產及債務的處理僅對夫妻雙方有效，對于債權人沒有既判力。對于我國一直堅持的婚姻關系案件的審理不允許第三人參加訴訟的原則，是為了高效處理離婚之訴。

根據《民事訴訟法》第五十六條的規定，若果第三人參加訴訟對于離婚后的財產糾紛的訴訟不存在影響，并且有利于查清事實，就可以以有獨立請求權的第三人參加訴訟。這是例外的情形。但就既判力角度而言，離婚后財產糾紛案件中，第三人沒有必要參與訴訟。

綜合以上，對于離婚后的財產糾紛案件是否準許第三人參加訴訟的決定權在于承辦案件的法官，法律并沒有統一規定。

四、總結

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[關鍵詞]無民事行為能力；離婚訴訟；法定

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2013）08-138-01

一、問題的提出

在司法實踐中，涉及到無民事行為能力人的離婚案件，各地法院的處理不一致。2000年上海市長寧區法院審理了我國第一起植物人作為原告的離婚案。原告許生桂因遭電擊變成植物人，其妻子李炎則因不堪原告賭博已離家出走多年，一直下落不明。隨后，許生桂的母親滑雪珍以其名義，要求其與李炎離婚。法院受理了此案，由于被告下落不明，采用了公告送達的方式，并在公告期滿后判決準予離婚。對于，無行為能力人作為原告，其法定人的訴權問題，法院的根據是《最高人民法院關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第94條的規定：“無民事行為能力人的離婚案件，由其法定人進行訴訟。法定人與對方達成協議要求發給判決書的，可根據協議內容制作判決書。”當審法官認為“由其母親作為法定人提訟，與法不悖，本案應當受理”，但并沒有進一步解釋為何“與法不悖”。此案的訴訟結果顯示當審法院確認了無行為能力人的法定人的離婚權。但仍有完全不同的案件審判結果在各地法院出現，持有完全不用的意見，評論法官可推定其認為《意見》第94條中“法定人”只包括被告的法定人，不適用于原告方法定人的情況。

二、離婚訴訟的問題

根據《中華人民共和國婚姻法》的規定，結婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉。要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚；男女一方要求離婚的，可直接向人民法院提出離婚訴訟。上述規定表明，離婚是婚姻當事人的自主行為，是具有人身性質的民事行為，離婚意思表示必須由本人親自作出。身份法律行為，乃以身份關系之得喪變更為標的，為親屬法上法律行為之一種。油于親屬關系的特殊性，在原則上親屬法律行為應當適用親屬法的規定。’但是，在親屬法沒有對于親屬關系進行明確規定，而適用民事法律行為的一般規則又具有社會妥當性時，應當適用民事法律行為的一般規則。’針對離婚訴訟法定人的訴權問題，《意見》第94條雖然進行了規定，但是對于無行為能力人為原告其法定人的權并不能明確推知。

無民事行為能力人的法定人提起離婚訴訟，絕大多數情況是出于經濟的考慮，其根本目的也是要保護當事人的財產權利，進而給予當事人更好的生活保障。當然，我們也不能排除其近親屬出于惡意而提起離婚訴訟的情況。這種情況對于當事人利益損害的可能，依然可以通過庭審的二次檢視以及離婚再審制度的安排得以盡可能的避免。而法定人訴權的確定最可能侵害的是無民事行為能力人一方的精神利益。其包括對愛情的寄托，親人的慰籍，以及家庭生活的保有等方面。但是，無民事行為能力人由于其意思表示的缺失，使其真意并不能真正予以理解，所以也不能單方面認為其法定人訴權的取得必然會導致對其個人意志的損害。

三、無民事行為能力人的離婚問題的解決

篇10

申請人：XXX，女，19XX年X月30日出生，住本市XX區XXX路XX號XXXX大廈X號樓XXX.電話：

請求事項：

XXX市XXX區人民法院院長對（2012）XXX民一初字第XXXX號案的訴訟費進行復核，依法對本案訴訟費用重新計算，確認本案訴訟費為300元，并退還申請人已經超額繳納的訴訟費3500. 事實及理由：

一、貴院在（2012）XXX民一初字第XXX號離婚糾紛一案中訴訟費的收取上計算有誤，不應向申請人收取訴訟費3800元，應當按照《訴訟費用繳納辦法》之規定收取申請人訴訟費300元。

XXX市XXX區人民法院受理了原告XXX訴被告XXX離婚糾紛一案【案號為：（2012）XXX民一初字第XXXX號】，并收取申請人訴訟費3800元。該案中原告XXX的訴請為：1、要求與被告解除婚姻關系；2、判令婚生子XXXX由被告撫養，原告每月支付撫養費500元；3、依法分割夫妻共同財產。本案訴訟費由被告承擔。2012年XX月XXX日，貴院適用普通程序作出（2012）XX民一初字第XXX號民事判決書，判決駁回原告XXX要求與被告XXX離婚的訴訟請求。訴訟費3800元由XXXX負擔（已繳納）

本案系離婚糾紛，應適用《訴訟費繳納辦法》第十三條第（二）項 “離婚案件每件交納50元至300元。涉及財產分割，財產總額不超過20萬元的，不另行交納；超過20萬元的部分，按照0.5％交納。”之規定，根據原告的訴訟請求及案件的事實來看，原告訴請中涉及財產分割的部分并未超過20萬元，不應另行繳納費用，本案件應當根據該辦法收取原告50至300元的訴訟費，貴院收取申請人本案訴訟費3800元無事實及法律依據，應當依法予以更正。

二、同樣訴訟請求第一次訴訟費僅為300元，時隔半年，為何第二次高達11倍，法律的嚴肅性何在？

同樣內容的訴請，申請人在2011年至貴院時收取訴訟費300元，然而僅隔一年時間，同樣的訴請，同樣的案由，同一個法院，卻收取原告訴訟費3800元，與2011年時收取的訴訟費相差11倍之多。此種情況的出現，使申請人感到萬分的迷茫，對法律的嚴肅性和公正性均產生了懷疑。

根據《訴訟費用交納辦法》第四十三條 “當事人單獨對人民法院關于訴訟費用的決定有異議的，可以向作出決定的人民法院院長申請復核。復核決定應當自收到當事人申請之日起15日內作出，當事人對人民法院決定訴訟費用的計算有異議的，可以向作出決定的人民法院請求復核。計算確有錯誤的，作出決定的人民法院應當予以更正。”的規定，申請人認為，貴院在本案中收取其訴訟費3800元的作法，于法無據，為了維護申請人的合法權利，請求XXXX市XXX人民法院院長對（2012）XXX民一初字第XXXX號案的訴訟費進行復核，依法對本案訴訟費用重新計算，確認本案訴訟費為300元，并退還申請人已經超額繳納的訴訟費3500元。 此致