導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律思維的含義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

上海市高級(jí)人民法院：

你院“關(guān)于沈云訴王雪霞房屋產(chǎn)權(quán)糾紛案的請(qǐng)示”收悉。經(jīng)研究，我們認(rèn)為，根據(jù)1984年余性本、王雪霞等人共同簽署的“房屋分割協(xié)議書”的約定，雙方當(dāng)事人所爭議的房屋應(yīng)屬王雪霞及余學(xué)強(qiáng)等六個(gè)子女共有。王雪霞事先未經(jīng)全體共有人的同意，私自向沈云抵押、出賣房屋，侵犯了其他共有人的權(quán)益，而且雙方當(dāng)事人的抵押、買賣房屋行為又均未按照我國的房屋管理規(guī)定進(jìn)行，也未得到房屋主管部門的認(rèn)可。因此，應(yīng)認(rèn)定沈云與王雪霞的房屋抵押、買賣交易行為無效。對(duì)沈云提出的確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)的請(qǐng)求不予支持，王雪霞應(yīng)返還沈云的錢款，由此造成的損失應(yīng)根據(jù)雙方的責(zé)任相應(yīng)承擔(dān)。

以上意見供參考。

篇2

邏輯解釋是法律解釋的一種，它是指運(yùn)用邏輯的方法，分析法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)內(nèi)容、適用范圍和概念之間的聯(lián)系，以求對(duì)法律規(guī)范的含義作出確定的解釋。狹義上邏輯既指思維的規(guī)律，也指研究思維規(guī)律的學(xué)科即邏輯學(xué)。廣義上邏輯泛指規(guī)律，包括思維規(guī)律和客觀規(guī)律。

邏輯包括形式邏輯和數(shù)理邏輯（符號(hào)邏輯），形式邏輯包括歸納邏輯與演繹邏輯。傳統(tǒng)上，邏輯被作為哲學(xué)的一個(gè)分支來研究。自從19世紀(jì)中期，邏輯經(jīng)常在數(shù)學(xué)和計(jì)算機(jī)科學(xué)中研究。邏輯的范圍非常廣闊，從核心主題如對(duì)謬論和悖論的研究，到專門的推理分析如或然正確的推理和涉及因果關(guān)系的論證。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇3

    關(guān)鍵詞:法律英語 英語翻譯 文化差異 法系差異 心理思維差異

    法律英語,是以英語為基礎(chǔ),用以表述法律科學(xué)概念及訴訟或非訴訟法律事務(wù)時(shí)所用的語種或某一語種的部分用語,它是在立法和司法等活動(dòng)中形成和使用的具有法律專業(yè)特點(diǎn)的語言。法律英語特點(diǎn)鮮明,在詞匯使用上莊重規(guī)范,書面語多,句法結(jié)構(gòu)紛繁復(fù)雜,大量使用祈使句、被動(dòng)語態(tài)、綜合復(fù)雜句以及虛擬語氣等。法律英語目前已經(jīng)成為法律與英語中的一門交叉學(xué)科,在社會(huì)上日益得到廣泛的重視和應(yīng)用,本文主要對(duì)法律英語翻譯進(jìn)行了總結(jié)分析,希望能夠?qū)Ψ捎⒄Z翻譯的進(jìn)一步發(fā)展有所幫助。

    一、法律英語的特征

    法律英語就其文體來說屬于職業(yè)專用英語,是一種正式的書面語體,是應(yīng)用語的一個(gè)分支,也是具有良好發(fā)展前景的一種語種。其行文莊重、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、表達(dá)準(zhǔn)確。作為一種專用英語,法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨(dú)有的特征,具體來說:

    1.句法特征

    句法特征是法律英語特征的重要組成部分,常包括慣用長句,分詞短語使用普遍(為了清晰地表達(dá)句意,法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語),介詞和介詞短語使用頻率高,條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對(duì)其進(jìn)行翻譯時(shí)所必須深入考慮和分析的。

    2.詞匯特征

    詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分,具體來說分為使用法律專門術(shù)語(法律英語在長期的法律實(shí)踐中逐漸形成了一些具有個(gè)性化色彩的法律語言);拉丁語頻繁被使用(由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因,拉丁語在英美法律實(shí)踐中頻繁被使用);相對(duì)詞義的詞語大量涌現(xiàn);普通詞語被賦予法律含義,如Party在法律英語中被理解為“當(dāng)事人”等。

    3.文體特征

    法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時(shí),嚴(yán)密準(zhǔn)確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴(yán)密準(zhǔn)確的法律英語才能保障法律的權(quán)威性,才能更好地反映立法意圖并體現(xiàn)立法原則,才能更好地維護(hù)法律雙方當(dāng)事人的利益,才能更好地便于對(duì)法律進(jìn)行解讀和執(zhí)行,從而有利于提高整個(gè)社會(huì)的法制水平。

    二、法律英語翻譯

    1.法律英語翻譯的一般原則

    法律英語是一種應(yīng)用性比較強(qiáng)的語言類型,法律英語翻譯一般來說要遵循以下一些基本原則:①詞語使用的莊嚴(yán)性。法律英語由于其直接鑒定了雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù),所以對(duì)用詞的準(zhǔn)確性要求相當(dāng)高。這一點(diǎn)是在進(jìn)行翻譯時(shí)必須牢記的。②準(zhǔn)確性原則。在對(duì)法律英語進(jìn)行翻譯時(shí)應(yīng)當(dāng)表達(dá)清楚具體,并盡量擺脫漢語思維習(xí)慣的影響,注意兩種語言在表達(dá)上存在的差異,避免因使用錯(cuò)誤的詞語而使翻譯失去準(zhǔn)確性。③精煉性原則。翻譯法律英語除了準(zhǔn)確外,還應(yīng)遵循精煉的原則,即用少量的詞語傳達(dá)大量的信息。精煉性原則要求應(yīng)盡量做到舍繁求簡,避免逐詞翻譯、行文拖沓。④術(shù)語一致性原則。為了維護(hù)同一概念、內(nèi)涵或事物在法律上始終同一,以免引起歧義,即使同一詞語多次重復(fù),一經(jīng)選定就必須前后統(tǒng)一等。法律英語的這些翻譯原則是我們?cè)谶M(jìn)行法律英語翻譯時(shí)所需要遵循的基本原則。

    2.法律英語翻譯的基本方法

    法律英語翻譯是國家間進(jìn)行交流的一個(gè)重要內(nèi)容,法律英語翻譯的目的就是克服客觀物質(zhì)世界存在的民族差異性的障礙,促進(jìn)國家之間的法律交流。根據(jù)筆者多年的學(xué)習(xí)、觀察,法律英語翻譯的基本方法主要有:①選擇內(nèi)涵最接近的法律詞匯進(jìn)行翻譯。在中西法律文化之間,有些詞的含義是不可能完全一致的,但是,在一般的情況下在這兩種文化之間會(huì)存在內(nèi)涵最為接近的詞匯,這時(shí)可以采用而不會(huì)導(dǎo)致太大的誤讀。②創(chuàng)造新的法律詞匯。很多的情況之下,譯者們?cè)诿媾R一種文化中有而另一種文化中無的事物時(shí),會(huì)采用音譯的辦法,翻譯法律英語時(shí)也需要進(jìn)行一種創(chuàng)造性的加工和想象,如羅馬法系中的“l(fā)egal person”最初被譯成“法人”,“due procedure”譯成“正當(dāng)程序”等都是一種建設(shè)性的創(chuàng)新。③必要的解釋。由于中西方諸多法律理念的基本差異,法律英語中有許多的詞匯如果直接翻譯,就會(huì)使它的意義非常不明確,此時(shí),在忠實(shí)原文內(nèi)涵的基礎(chǔ)上做一些人為的增減就非常必要。法律英語以上的一些基本翻譯方法是我們?cè)谶M(jìn)行法律英語翻譯中可以采取的一些基本方法。

    三、影響法律英語翻譯的因素

    1.語言文化差異

    英漢兩種語言文化背景不一,在行文結(jié)構(gòu)、遣詞習(xí)慣及句法層面上相去甚遠(yuǎn)。英語句子重分析,故造句多形合。而漢語句子則重意合,是靠邏輯事理的順序來實(shí)現(xiàn)意合、流動(dòng)、氣韻三位一體的橫向鋪排的。由于兩種語言特征各異,再加之法律語言的措辭要求嚴(yán)謹(jǐn),故在翻譯時(shí)往往不能正確遵循各自的語法要求,從而不利于表達(dá)。語言文化背景的差異已經(jīng)得到社會(huì)各界廣泛的認(rèn)可和重視。

    2.包括法系在內(nèi)的法律文化差異

    王佐良先生認(rèn)為:“翻譯工作者處理的是個(gè)別之詞,面對(duì)的卻是兩大文化。”法律英語翻譯不僅僅是兩種語言的對(duì)譯,恰恰相反,由于法律英語涉獵范圍甚廣,包括各部門法以及諸多法律邊緣學(xué)科,故從事法律英語翻譯的人士須熟悉中英有關(guān)的法律知識(shí),如果缺少相應(yīng)的法律文化底蘊(yùn)尤其是一些法制史方面知識(shí)的了解,稍有不慎就會(huì)謬以千里,造成不完全理解或理解錯(cuò)誤。法律文化的差異目前已經(jīng)引起了社會(huì)各界的關(guān)注和重視。

    3.思維方式差異

    中西方由于語言文化習(xí)慣、生活習(xí)慣和飲食習(xí)慣的差異導(dǎo)致他們?cè)谶壿嬎季S方式上同樣存在差異,思維方式的差異一方面將影響到其思考、分析問題的方式方法,另一方面也將影響到其理解、翻譯語言的方式。因而,可以說,思維方式的差異同樣是影響法律英語翻譯的重要因素之一。

    法律英語是法律與英語相結(jié)合而形成的一門應(yīng)用非常強(qiáng)的學(xué)科。法律英語翻譯之難就在于翻譯的過程要實(shí)現(xiàn)法律與英語的雙重要求。區(qū)別于其他的英語翻譯,法律英語由于其準(zhǔn)確性要求高,法律知識(shí)面要求廣,因而法律英語對(duì)翻譯人員提出了更高的綜合素質(zhì)要求。這既對(duì)他們是一個(gè)挑戰(zhàn)也是一次機(jī)遇。希望本文對(duì)法律英語翻譯的有關(guān)知識(shí)點(diǎn)的總結(jié)和梳理能夠?qū)ξ覀冋J(rèn)識(shí)和把握法律英語翻譯,并進(jìn)而提高法律英語的翻譯質(zhì)量和水平有所幫助。

    參考文獻(xiàn):

    [1]邱貴溪.論法律文件翻譯的若干原則.載.中國科技翻譯.2000年5月.

    [2]蘇珊.法律英語及其語言特征.載.河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).1999年第4期.

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    [4]謝燕鴻.法律英語翻譯的準(zhǔn)確性與模糊性.載.雙語學(xué)習(xí).2007年9月.

    [5]李慧.文化差異對(duì)法律英語翻譯的影響.載.經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展.2006年第11期.

篇4

關(guān)鍵詞：公序良俗 民法 自由裁量 限制。

一、公序良俗原則概述

（一）公序良俗原則的含義探究

1、公共秩序的含義。對(duì)于公共秩序的含義，史尚寬先生認(rèn)為公共秩序乃“社會(huì)之存在及其發(fā)展所必要之一般秩序。”黃茂榮先生認(rèn)為，所謂公共秩序當(dāng)指由現(xiàn)行法之具體規(guī)定及其基礎(chǔ)原則、制度所構(gòu)成之“規(guī)范秩序”，它強(qiáng)調(diào)某種起碼秩序之規(guī)范性。學(xué)者王利民認(rèn)為，公共秩序作為一種社會(huì)秩序，它是法律行為所應(yīng)當(dāng)遵守的秩序，但它已經(jīng)不再是僅限于當(dāng)事人之間的私法秩序，而是一種社會(huì)的一般秩序，是公法上的秩序，是對(duì)每個(gè)社會(huì)成員都具有強(qiáng)制遵守義務(wù)的秩序。

2、善良風(fēng)俗的含義。對(duì)于善良風(fēng)俗的含義，學(xué)者王利民認(rèn)為，善良風(fēng)俗是人們?cè)陂L期的社會(huì)生活中形成的并為人們內(nèi)心確信的一種普遍性的道德標(biāo)準(zhǔn)，屬于社會(huì)民眾的一般價(jià)值判斷范疇。除此，依上述史尚寬先生所言，善良風(fēng)俗中的善良標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)是某種社會(huì)的主觀或倫理的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成社會(huì)一般文化的道德標(biāo)準(zhǔn)。

（二）公序良俗原則的功能

1、限制私法自治。公序良俗原則作為私法自治的對(duì)立面，是國家加強(qiáng)干預(yù)，是私法社會(huì)化的表現(xiàn)；它要求個(gè)人利益服從社會(huì)公共利益，這正是禁止民事個(gè)體濫用民事權(quán)利的體現(xiàn)，從而在一定程度上限制了私法自治。

2、維護(hù)現(xiàn)代民法秩序。公序良俗原則否定那些為追逐個(gè)人幸福而不惜踐踏民眾的最起碼的倫理道德的行為，它將憲法中雖有所規(guī)定但無法直接適用于私法活動(dòng)的公民的基本權(quán)利納入民法加以保障，從而確保了市民社會(huì)正常秩序的合理形成，在一定程度上亦維護(hù)了現(xiàn)代民法秩序。

3、弘揚(yáng)社會(huì)公共道德。公序良俗作為社會(huì)的基本道德條件，當(dāng)個(gè)人選擇了社會(huì)就等于選擇了公序良俗的社會(huì)性要求。個(gè)人在追求私利的條件下，不能放棄對(duì)公序良俗的承認(rèn)與尊重。公序良俗原則強(qiáng)調(diào)民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)的時(shí)候必須遵循社會(huì)所普遍認(rèn)同的道德以防止違公德行為的發(fā)生。

二、公序良俗原則在我國的適用

（一）公序良俗在我國民法中的規(guī)定

我國現(xiàn)行民事立法并沒有采納公序良俗的概念，而是采用了社會(huì)公共利益和社會(huì)公共道德等概念。《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。”第55條規(guī)定民事法律行為不得違公共利益；第58條規(guī)定違公共利益的民事行為無效。

“公共利益本身不是一種秩序，而是維護(hù)一種秩序所要達(dá)成的目的，其更具有不可確定的內(nèi)涵；社會(huì)公德雖然屬于善良風(fēng)俗，但它的判斷對(duì)象又不限于一般善良風(fēng)俗的范疇，善良風(fēng)俗在于它的傳統(tǒng)性和文化性，具有相對(duì)的穩(wěn)定性，而社會(huì)公德則更具有根據(jù)某種特定社會(huì)利益的需要性。”筆者認(rèn)為，公序良俗的概念比我國立法中規(guī)定的社會(huì)公共利益、社會(huì)公共道德更為簡潔明了，并且其亦涵蓋了這兩個(gè)方面的內(nèi)容。

（二）公序良俗原則在我國的司法適用

2001年的瀘州財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)案拉開了我國司法適用公序良俗原則的序幕，該案最終以二審法院作出“黃永彬的遺贈(zèng)行為不符合《民法通則》第7條規(guī)定，屬于無效的民事行為，因此駁回原告張學(xué)英的訴訟請(qǐng)求”而塵埃落定。但許多法學(xué)界人士卻認(rèn)為這是“情與法”、“道德與法”的沖突，甚至認(rèn)為這是在輿論的壓力下判處的錯(cuò)案。由此看來，公序良俗原則在我國的司法適用尚存在一些問題。

（三）限制公序良俗原則濫用的舉措

1、加強(qiáng)判決的說理性。對(duì)于案件事實(shí)清楚，有明確法律條文規(guī)定的簡單案件，嚴(yán)格法律就可以使案件得到公正的裁判。公序良俗原則作為一個(gè)抽象的條款，其適用并不如想象中的簡單，稍有不慎便會(huì)導(dǎo)致如上瀘州財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)案的受人質(zhì)疑，為人詬病。從民眾角度來說，這不僅能使當(dāng)事人信服，使得“官司不論輸贏，都能夠明明白白”，亦能為公眾解除時(shí)常面臨“只知其然而不知其所以然”的尷尬局面，樹立法律的權(quán)威同時(shí)增添民眾對(duì)法律的信仰力。從法官角度來說，這既避免了法官機(jī)械的適用法律，又限制了法官任意的自由裁量，一定程度上對(duì)公序良俗原則的濫用起了“預(yù)防針”的作用。

2、積極運(yùn)用人民陪審制度。由于現(xiàn)行法律對(duì)陪審制度的規(guī)定過于簡單，司法實(shí)務(wù)界也存在人民陪審員“素質(zhì)參差不齊”“陪而不審”“監(jiān)督者自身缺乏監(jiān)督”等這樣或那樣的缺陷。考慮到節(jié)省司法資源、提升司法效率的問題，因此有不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢除這一“雞肋”制度。而筆者認(rèn)為，在我國這一制度的存在仍然有其必要性，法官并非圣賢，他們的理性判斷也不能排除其感性思維的左右，而涉及到公序良俗的案例并非可以簡單判決，它考驗(yàn)的是法官對(duì)于“情理法”三者界限的把握，這需要法官謹(jǐn)慎的進(jìn)行價(jià)值判斷。

3、發(fā)揮案例指導(dǎo)制度應(yīng)有的作用。實(shí)踐中，由于公序良俗本身的抽象性和在法律中規(guī)定的原則性，給法官帶來了一種可適用抑或可不適用的模棱兩可的困惑，而《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》中將“法律規(guī)定比較原則”的生效裁判案件納入了指導(dǎo)性案例的范圍，意味著對(duì)司法審判中適用公序良俗的精品案例亦可以成為指導(dǎo)性案例。重要的是，它具有漸進(jìn)的革命，該制度將逐漸改變法院，提升司法獨(dú)立性，從而逐步達(dá)成《規(guī)定》中的所書寫的目標(biāo)――“總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正。”參考文獻(xiàn)：

[1]史尚寬.民法總論.中國政法大學(xué)出版社，2000.334.

[2]黃茂榮.民法總則.

[3]王澤鑒.法律思維與民法實(shí)例.中國政法大學(xué)出版社，2001.249.

[4]梁慧星.市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則.中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)，1993（6）：28-30.

篇5

一個(gè)實(shí)踐的而非想象的法律人，總是擁有一種獨(dú)立的運(yùn)用法律解決糾紛和的方法。反過來說，法律人是否能夠成為真正意義上的法律人而非簡單地冠以“法律人”的符號(hào)，也需要依靠法律方法加以檢驗(yàn)，即我們可以通過法律工作者工作方法的成熟程度，來判斷法律人階層的水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢？我以為這個(gè)問題與法律思維、法律語言大有關(guān)系，或者說，我們可以通過法律方法、法律思維、法律語言之間的關(guān)系，從一個(gè)側(cè)面展示法律人的特點(diǎn)。

法律方法的核心是法律思維，而法律思維的核心則是法律語言

法律人解決法律問題的獨(dú)特的方法，就是法律方法。狹義地說，法律方法就是獲得解決法律問題的正確結(jié)論的方法；廣義地說，法律方法則包括法律思維、法律技術(shù)、法庭設(shè)置、法律程序設(shè)計(jì)，等等。其中，法律思維是法律方法的核心，因?yàn)橹挥幸揽空_的思維活動(dòng)，包括嚴(yán)格合法的法律推理和法律解釋，才可能形成、推導(dǎo)出解決法律問題的正確結(jié)論。法律技術(shù)、法律程序等都是為了配合法律思維的特殊性而生成的。例如，我們希望盡可能使法庭更為富麗堂皇，使法官在法庭上更為威嚴(yán)，使審判活動(dòng)更為嚴(yán)肅，其目的無非是希望法官們能夠依法正確處理案件。所以，盡管法律方法不僅指法律思維，但是法律方法的核心卻是法律思維。

法律思維需要依靠一系列的法律語詞。實(shí)際上，由語詞所表達(dá)的概念是所有邏輯思維活動(dòng)都不可缺少的環(huán)節(jié)。大凡人世間的事情，總是與語言存在密切關(guān)系。語言不僅表達(dá)某種特定的含義和意思，而且也在建構(gòu)特殊的社會(huì)關(guān)系。說話不僅是傳達(dá)說話人的想法，也反映了說者與聽者之間的關(guān)系。人與人之間的關(guān)系，是依靠語言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下級(jí)、師生以及法官、原告、被告、公訴人、辯護(hù)人等詞匯，使我們很容易地就可以辨認(rèn)出我們?cè)谙鄳?yīng)場景中的位置和角色，知道自己該說該干什么；同樣，人與世界的關(guān)系，也是以語言為媒介的。思維是通過語言并以語言為媒介進(jìn)行的，離開了語言，不僅沒有思維活動(dòng)，而且沒有認(rèn)識(shí)活動(dòng)。例如，如果我們沒有“山”、“水”、“樹”這些詞，就沒有辦法識(shí)別我們用這些詞匯所指稱的對(duì)象。我們是通過建構(gòu)各種語詞來認(rèn)識(shí)我們的世界的，比如商品、貨幣、山水、樹木、房屋等。離開了這些概念，試想我們還能夠做什么？我們既無法與別人交流，也不能認(rèn)識(shí)世界。尤其耐人尋味的是，我們生存在這個(gè)社會(huì)中所必須的語言，它是先于我們生命個(gè)體而存在的。所以，當(dāng)我們說人是具有社會(huì)性的時(shí)候，人的社會(huì)性多多少少是由先于我們存在的語言所決定的。共同的語言決定了共同的思維，共同的語言促使我們具有了共同的聯(lián)系和歷史性，共同的語言也使我們成為社會(huì)的人而非純粹的人。

語言給予我們的東西很多，我們能夠思考什么，實(shí)際上取決于我們熟悉的先于我們存在的語言能夠幫助我們思考什么。不同的語詞產(chǎn)生不同的思維。我們學(xué)會(huì)了什么語言，我們就學(xué)會(huì)了如何思考問題。對(duì)小雞為什么要過馬路這樣的問題，不同的人會(huì)給出不同的答案，幼稚園的教師回答：要到達(dá)路的另一邊；柏拉圖回答：為了追求最大的善；亞里士多德說：這是雞的自然本性決定的；馬克思則可能說：這是歷史必然性！一切的關(guān)鍵都在于我們自己的話語系統(tǒng)及其中的詞匯庫儲(chǔ)藏了些什么。同樣的道理，當(dāng)我們學(xué)會(huì)用法律語言思考問題，我們就能夠忠于法律；當(dāng)我們的模式所傳授給我們的只是道德語詞和概念的時(shí)候，埋藏在我們內(nèi)心深處的必然是道德思維。所以，我們就不難理解，為什么一個(gè)人有時(shí)候坐在法庭上，穿著法袍，執(zhí)掌著法官的權(quán)力，但他所能夠想到的詞匯和概念卻都是道德的？

順便要說的是，法律思維一般來說可以分為兩種，一是根據(jù)法律的思維，一是關(guān)于法律的思維。在主張與實(shí)踐兩分法的朋友們看來，前者是實(shí)踐思維，即根據(jù)法律的既有規(guī)定處理案件和法律問題的思維形式；而后者則是理論思維，通常為學(xué)者們所獨(dú)享，主要思考法律文字背后的東西。所以，也有人認(rèn)為，前者是法律思維，后者是法學(xué)思維。這種區(qū)分實(shí)際上過于簡單化，是建立在法律實(shí)踐者無須理論思維的基礎(chǔ)上的。在這里，我不想全面地討論這個(gè)問題，而是僅僅指出一點(diǎn)：所有擁有一定經(jīng)驗(yàn)的法律人都知道，法律人與其他人一起分享著自己民族的語言和思想方式，惟其如此，法律思維最終才能轉(zhuǎn)化為大眾思維，其結(jié)論才能為公眾所肯認(rèn)。在這個(gè)意義上，法律思維與大眾思維并沒有絕對(duì)嚴(yán)格的界限。法律思維能夠成為一種獨(dú)立的思維方式，原本就是從人們關(guān)于法律的各種思考中發(fā)展起來的。所不同的可能僅僅是法律人對(duì)法律和法律語言有著更為深入、更為執(zhí)著的思考。法律思維的獨(dú)特性是通過表層流動(dòng)著的法律話語、法律術(shù)語、法律語言表達(dá)公眾的情感與意愿。法律是通過法律人的語言向公眾語言的轉(zhuǎn)化，才成為我們的被稱為“法治”的生活方式的規(guī)則。從這一點(diǎn)來看，法律思維并不否定道德思維或者其他思維形式，法律思維需要運(yùn)用公眾思維的基本形式將法律語詞組合起來，形成特定的話語系統(tǒng)，進(jìn)而建立特定的話語權(quán)威。所以，法律思維的內(nèi)在力量仍然來自于公眾思維，它必須使公眾感受到其內(nèi)在的公共邏輯。尤其是在法律本身并沒有清晰明確的含義（這種情況相當(dāng)普遍，所有的疑難案件幾乎都發(fā)生在概念不清的背景下）時(shí)，法律人是否有足夠的能力捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)，幾乎完全取決于他的法律理論能力。當(dāng)然，如果他并不打算維護(hù)法律，那就另當(dāng)別論了！

語言的核心是如何說服人，即建構(gòu)法律的說理性

法律本身不是暴力，而是為了避免暴力的結(jié)果。我們當(dāng)然不能夠回避法律總是以暴力為后盾的事實(shí)，但是我們更不能夠忘記法律恰恰是為避免、減少暴力而產(chǎn)生的事實(shí)。在人類的早期，人與人之間是通過暴力、武力解決糾紛的，充斥著戰(zhàn)爭、復(fù)仇等血腥活動(dòng)。所以，當(dāng)人們學(xué)會(huì)通過話語解決糾紛、通過說理維持社會(huì)秩序的時(shí)候，應(yīng)該說，人類步入了一個(gè)嶄新的，即文明的時(shí)代。在這樣一個(gè)時(shí)代，不是不存在暴力了，而是暴力必須通過話語建立自己的合法性，是一個(gè)必須采用合法的暴力的時(shí)代。從這個(gè)意義上說，暴力最根本的根據(jù)就是維護(hù)話語的權(quán)威。所以，我們的時(shí)代，不是為了暴力而暴力的時(shí)代，而是為了維護(hù)話語而不得不采取暴力的時(shí)代。

在一個(gè)民主的社會(huì)里，話語才可能具有權(quán)威；社會(huì)的民主化程度越高，話語就越具有權(quán)威。這也就是民主總是與法治聯(lián)系在一起的原因。民主要求我們采用說服而不是壓制的方式解決分歧。但是，需要注意：說服人可能依靠的是兩種完全不同的。一是憑借道理，即說理，通過講道理來說服人；一是憑借話語技巧，通過巧妙的話語表達(dá)技術(shù)來說服人。法律人主要是通過講道理來說服人，但也不排斥在說服人的過程中使用的特定的話語技巧。所以，法律人有時(shí)需要建構(gòu)復(fù)雜的法律程序，需要特定的服飾，需要特定的諸如“法官大人”之類的純粹形式化的套話和程式語言，需要營造一個(gè)能夠充分展示“道理”的語言環(huán)境。

當(dāng)然，法律人的說理活動(dòng)最根本的還是“理”，看你能否講出道理，是否能夠“說”出道理。道理看似簡單，實(shí)際不簡單。俗話說“有理走遍天下”，問題在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同職業(yè)者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，對(duì)持不同意見者，等等。在這些人之間，道理可能截然對(duì)立。民族文化背景不同的人可能持有對(duì)立的價(jià)值觀，民族文化背景相同的人也可能因?yàn)槁殬I(yè)和信仰的不同而尊重不同的道理，例如人看重的是效益，依據(jù)效益原則衡量一切行為的合理與否；家可能用穩(wěn)定來要求一切行為；道學(xué)家則會(huì)采用自己的道德標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評(píng)價(jià)；法律人的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)則是以其是否公正執(zhí)行法律為準(zhǔn)繩。無論何種標(biāo)準(zhǔn)，都取決于一個(gè)“理”字，不同的人用不同的方式表達(dá)自己的道理；在不同背景的人內(nèi)部，道理很容易被相應(yīng)的語言所闡釋，達(dá)到溝通和形成共識(shí)；而在他們相互之間，則又很難達(dá)到相應(yīng)結(jié)果。所以，法律人需要的是形成一套自己的話語系統(tǒng)，包括自己的行業(yè)概念和職業(yè)語言、職業(yè)思維、職業(yè)方法。不能指望用其他行業(yè)的思想方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。有趣的現(xiàn)象是，在法學(xué)的學(xué)術(shù)會(huì)議上，人們既有使用學(xué)術(shù)語言的，也有使用道德語言的，當(dāng)然還有根本就沒有自己的語言，講著普通老百姓都能夠講出來的話的。在法院的法庭上，存在著同樣的情況，除了訴諸于法律的，還有希望憑借大眾庸俗道德觀念煽情的，也有迎合長官意志講“官話”的，甚至有公開運(yùn)用所謂的根本無法證明的道德標(biāo)準(zhǔn)（自稱為公德）處理案件的。這些都表明，我們還沒有自覺地使用法律語言解決法律問題能力和素養(yǎng)，還不具備法律思維的能力，更沒有自覺地運(yùn)用法律方法。這與我們法律職業(yè)化的要求相距甚遠(yuǎn)，也反映出我們的法律思維與法治需要的距離。

法律人的法律語言，最核心的問題就是根據(jù)法律說理，在法律的話語系統(tǒng)內(nèi)說理。要使自己在履行職務(wù)過程中的每一句話都與法律保持一致。當(dāng)然，法律人獨(dú)立的話語系統(tǒng)的存在與性的社會(huì)背景是分不開的。不是任何社會(huì)都需要獨(dú)立的法律思維，更不是所有的社會(huì)都能夠形成獨(dú)立的法律方法。問題在于，我們現(xiàn)在處于一個(gè)現(xiàn)代性社會(huì)，這個(gè)社會(huì)最典型的特征就是高度的社會(huì)分工。社會(huì)分工必然導(dǎo)致各種職業(yè)之間的合作，而合作最充分的條件就是認(rèn)真履行自己的職責(zé)。決不能放下自己的工作，每天不務(wù)正業(yè)；不能端著法律的飯碗，干著道學(xué)家的事情。每個(gè)人在自己的崗位上各盡其職，才能夠?qū)崿F(xiàn)勞動(dòng)的充分交換。在這個(gè)意義上，法律人法律語言的說理性離不開一個(gè)“法”字，否則。我們有理由懷疑法律人的職業(yè)道德水平。

法治的根本目的是建立語言的話語霸權(quán)或者說權(quán)威

任何之所以能夠成為一個(gè)有序的社會(huì)，一定存在著某種權(quán)威或霸權(quán)。真正的霸權(quán)不是建立在武力或暴力基礎(chǔ)上的，而是建立在話語霸權(quán)的基礎(chǔ)上。暴力在最有效的情況下也只是僅能夠抑制人的外部行為，而無法有效約束人的內(nèi)心活動(dòng)。所以，真正的權(quán)威總是一種話語權(quán)威，一種意識(shí)形態(tài)的力量。試想，在無須訴諸暴力的情況下，僅憑幾個(gè)語詞就能夠占據(jù)支配地位，這是何等的威嚴(yán)。類似的字眼其實(shí)很多，正面的例如，民主、正義、自由、、化、知識(shí)、私有財(cái)產(chǎn)等；反面的例如專制、迫害、偽科學(xué)等。有時(shí)一個(gè)人的名字，也能使我們產(chǎn)生發(fā)自內(nèi)心的尊重或厭惡。這樣一些語詞，總是與特定的話語聯(lián)系在一起，產(chǎn)生特殊語言效果和權(quán)威。美國在當(dāng)今世界的霸權(quán)，固然與它強(qiáng)大的、、軍事優(yōu)勢(shì)相關(guān)，但是，對(duì)于老百姓來說，所接受的更多地恐怕是其話語系統(tǒng)中所體現(xiàn)的價(jià)值觀，特別是在幾乎成為世界語的時(shí)候。所以，真正的權(quán)威是話語權(quán)威，真正的霸權(quán)是話語霸權(quán)。

建立話語霸權(quán)需要的惟一條件是話語表達(dá)者之間能夠平等地交流。但是，這里存在兩個(gè)：第一，并不是所有的人都愿意與他人平等交流，例如地位、身份、性別差異造成的交流障礙。年長者往往憑借年齡優(yōu)勢(shì)喋喋不休卻拒絕年輕人表達(dá)意見，有權(quán)力的人倚仗權(quán)力拒絕傾聽無權(quán)者的意見，專業(yè)人士也會(huì)依據(jù)知識(shí)優(yōu)勢(shì)藐視非專業(yè)人士；第二，背景差異造成的強(qiáng)式話語與弱式話語之間的不同。例如我們不能用“反科學(xué)”的字眼來說服一個(gè)根本不信仰科學(xué)的人；也不能用“違反國際法”來說服那些根本認(rèn)為國際法就是帝國主義霸權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的人。主流話語在任何社會(huì)中都會(huì)主宰意識(shí)形態(tài)。所以，平等交流對(duì)于形成真正的話語權(quán)威，即以講道理的方式形成社會(huì)秩序是非常重要的。法律恰恰扮演著強(qiáng)制人們?cè)谔囟ǖ脑捳Z系統(tǒng)內(nèi)講道理的作用，法律的目的就是建立法律的話語權(quán)威。法律程序的設(shè)置無非是迫使各色人等在法庭上使用共同的語言，按照共同的語言表達(dá)方式和語言游戲規(guī)則陳述自己的道理，在反對(duì)各種其他霸權(quán)的同時(shí)，建立法律的霸權(quán)和權(quán)威。

或許我們像無政府主義者那樣不喜歡權(quán)威和霸權(quán)，但是，在一個(gè)社會(huì)中，我們絕對(duì)必須建立適度的權(quán)威和霸權(quán)，否則，社會(huì)將不復(fù)存在。那么，我們需要什么樣的權(quán)威和霸權(quán)呢？是武力的霸權(quán)還是話語的權(quán)威？是無知的霸權(quán)還是知識(shí)的權(quán)威？是人治的話語霸權(quán)還是法治的話語權(quán)威？我們必須進(jìn)行選擇。在追求法治的社會(huì)條件下，法律人的責(zé)任就是建立法律的話語權(quán)威，讓所有的人都必須在民主產(chǎn)生的理性的話語系統(tǒng)內(nèi)建立權(quán)威，尊重權(quán)威。而法律的話語權(quán)威根本上就是按照法律規(guī)則（而不是原則）辦事與說理而形成的權(quán)威。除此，法律人還能夠干什么？

篇6

【關(guān)鍵詞】法律英語；翻譯；語義障礙；成因

一、法律語言

法律語言是指人類社會(huì)發(fā)展過程中某些特定群體，即法律人在從事立法、司法、執(zhí)法活動(dòng)過程中所使用的一種語域。它橫跨法律科學(xué)和語言學(xué)兩個(gè)學(xué)科。所以研究法律語言也應(yīng)立足于這兩種學(xué)科：基于法律觀點(diǎn)、方法以及規(guī)則的基礎(chǔ)上研究語言；在語言學(xué)的大環(huán)境中加入法律語言所特有的性質(zhì)來研究。很長一段時(shí)間以來，我們對(duì)法律語言的研究遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于其他學(xué)科語言的研究。當(dāng)然這也為我國法律英語水平的提高提供了上升的空間。

二、語義表述障礙

英漢詞義在概念上雖然存在著廣泛的同構(gòu)現(xiàn)象，但是在概念的表述上卻存在著各自不同的特色。比較而言，英語詞義和思維的表達(dá)方式比較靈活、抽象、含糊。而漢語講究“音”、“形”、“義”三維結(jié)合而構(gòu)成語素，因此詞義往往受語素“形”與“義”的約束，這就造成漢語語義執(zhí)著、具體、明確，以致流于凝滯、偏窄、対語境的適應(yīng)性較小。上述差異造成了英漢翻譯過程中的語義表述障礙。在法律英語中這種語義表述障礙表現(xiàn)為一詞多義以及多詞一義和表述手段的障礙。

三、法律英語語義表述障礙的成因

（一）一詞多義造成的語義表述障礙

1. 詞語使用范圍的轉(zhuǎn)移。法律英語要求準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)、權(quán)威；一個(gè)術(shù)語只表達(dá)一個(gè)概念；同一個(gè)概念只用同一個(gè)術(shù)語表達(dá)；詞義單一而固定。但許多英語法律詞語并不能滿足這一條件。因?yàn)椴糠址捎⒄Z詞語源于民族共同語，在使用過程中擴(kuò)大或縮小了的原有含義的范圍，或者使用范圍發(fā)生了轉(zhuǎn)移。如，“burglary”最初是普通法上設(shè)定的一項(xiàng)罪名，即指的是即普通法上的“夜闖民宅罪”，指行為人以犯重罪或盜竊為目的破門窗闖入他人住宅的行為。旨在保護(hù)公民的人身安全。而后，各州的法律開始擴(kuò)大其適用范籌，因此夜間這層意思逐一被取消。而現(xiàn)在“burglary”卻已經(jīng)演變?yōu)橹贫ǚㄉ系摹捌崎T入室罪”，可包括在一天中任何時(shí)間進(jìn)入，而非一定是破門闖入任何建筑物意圖犯重罪或其他輕微犯罪的行為。到最后該罪名竟然在某些州演變成了旨在保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)的“入室盜竊罪”。

2. 具有法律含義的普通詞匯所引起的多義。普通法律詞匯是指：“臨時(shí)用于法律語境中并被賦予特定法律含義的普通詞匯。”如“brief”在日常生活中表示“簡短的、簡潔的”等，而它在法律語境中則指“案情說明書”，再如“aggravation”的一般詞義是“煩惱因素”，而作為法律術(shù)語則表示“處死刑的加重情節(jié)”，“service”的普通詞義是“服務(wù)”，在法律語境中則表示“送達(dá)”。

3. 由于詞語的內(nèi)涵與外延形成的多義。在研究詞匯的意義時(shí)，我們常常會(huì)發(fā)現(xiàn)詞語意義的多樣化常常是由其內(nèi)涵和外延決定的，法律詞匯亦是如此。法律詞語本身釋義的不統(tǒng)一也破壞了詞義的單一性和準(zhǔn)確性，這也是造成一詞多義的一個(gè)原因。如“magistrate”一詞在法律上也存在不同的意思如“地方文職官員”、“治安官”、“政府首腦”等。

（二）多詞一義引起的語義表述障礙

在法律英語詞匯中常常出現(xiàn)很多同義的詞匯，這些詞匯在表意上常常有微小的差異，但在翻譯的過程中卻往往找不到合適的對(duì)應(yīng)詞匯。如表示“律師”一詞的法律英語詞匯有：dvocate，attorney，attorney-at-law，counsel，counsedor，convey，lawyer，practicing lawyer， proctor和procurator等。這些詞匯在英語中的含義不盡相同，這些“律師”在英美社會(huì)都有各自的定義。如lawyer為通用詞，泛指所有律師；practicing lawyer指執(zhí)業(yè)律師；proctor指宗教法院執(zhí)業(yè)律師；attorney指法律事務(wù)人。Attorney比lawyer顯得正式，但是往往它的使用范圍是比較窄的。從這個(gè)例子來看每個(gè)詞都有其不同的意思，都是律師行業(yè)不同的從業(yè)者，但是翻譯成中文卻常常以“律師”一詞出現(xiàn)，這樣的譯文就會(huì)使讀者產(chǎn)生理解偏差。

（三）表述手段上的障礙

雖然現(xiàn)代漢語自20世紀(jì)20、30年代以來已有很大的發(fā)展，詞匯量明顯增大。隨著對(duì)外交流的日益頻繁，法律詞匯量也在進(jìn)一步增大，但是由于漢語法律詞匯本身的束縛，很難表現(xiàn)相關(guān)的法律英語詞匯。比如“infamous crime”這一詞在英美法系國家中是指因犯罪性質(zhì)而定的罪犯（通常是監(jiān)禁一年以上者），infamous一詞在英語中沒有詞義的變化，而在漢語中卻很難找出與之相適應(yīng)的翻譯，只能生套“臭名昭著之罪”，顯然這種翻譯是不恰當(dāng)?shù)模窍抻跐h語的表述手段，無法找到與之相應(yīng)得詞匯。

四、結(jié)語

語義障礙在目前這個(gè)階段只能逐步減少而不能從根本上消除，這也是社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果，這是語言的本身發(fā)展所引起的。作為語言的一個(gè)下屬學(xué)科，法律英語詞匯由于其本身發(fā)展歷程的特殊性，也就必然會(huì)引出許多歧義。但是，另一方面，法律語言本身是以準(zhǔn)確性而著稱的，在表達(dá)過程中也不允許因語義歧義而引起理解的錯(cuò)誤，從而影響法律的公正。正本文通過探討法律英語翻譯過程語義表述障礙出現(xiàn)的原因，提醒譯者在翻譯過程中要依靠法律語境、詞語搭配來確定詞義，同時(shí)要熟悉中英兩國立法。希望通過各方的努力，在不遠(yuǎn)的將來能夠在最大程度上避免這些翻譯障礙，促進(jìn)我國法律英語翻譯水平的全面提高。

參考文獻(xiàn)

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篇7

關(guān)鍵詞：有限理性論；立法技術(shù)；食品安全法；理性主義；法律適用

中圖分類號(hào)：DF36　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI:10.3969/i.issn.1001-2397.2009.06.07

引子：《食品安全法》的“天之問”

在現(xiàn)代漢語中，“天”具“位置的頂部”、“自然的”、“主宰者”等10多種含義。由于天具有位置頂部、自然的、主宰者等屬性，所以，在中國，往往把那些具有重大的、基礎(chǔ)性的、生死攸關(guān)的人或事視為“天”。如，司馬遷在《史記?酈生陸賈列傳》中寫道：“王者以民人為天，而民人以食為天。”那么，什么是食之天?它經(jīng)歷了從量的要求到質(zhì)的要求的階段；而在對(duì)食品的質(zhì)的階段，在《食品安全法》之前，它又經(jīng)歷了從“無病”的標(biāo)準(zhǔn)到“衛(wèi)生”的標(biāo)準(zhǔn)兩個(gè)階段。

基于“以人為本”的科學(xué)發(fā)展觀，《食品安全法》取代《食品衛(wèi)生法》，說明“安全”取代“衛(wèi)生”成為“食”之“天”，這是當(dāng)代中國人對(duì)天人關(guān)系的一個(gè)新認(rèn)識(shí)。但是，對(duì)于《食品安全法》而言，當(dāng)它確立“安全”為“食之天”后，它必須說明：《食品安全法》中“食品安全”之“天”又是什么?或者說，《食品安全法》中的“食品安全”的含義是什么?

《食品安全法》第99條作為對(duì)“食品安全”含義進(jìn)行界定的條款，它規(guī)定：食品安全“指食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”。

從表面上看，《食品安全法》已解決了“食品安全”之“天”的問題，即《食品安全法》中“食品安全”之天是“無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”，但實(shí)際上，《食品安全法》對(duì)“食品安全”的含義并不符合形式邏輯對(duì)概念進(jìn)行定義的一般要求。因?yàn)椋谛问竭壿嬛校瑢?duì)概念進(jìn)行定義一方面要求采用“屬加種差”的方式，另一方面不能用否定判斷來進(jìn)行定義。而在《食品安全法》對(duì)“食品安全”的規(guī)定中，作為肯定判斷的部分，“符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求”并不符合“屬加種差”的形式，而“無毒、無害”、“對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”則采用了否定判斷的形式。

可以看出：一方面，對(duì)于《食品安全法》而言。“食品安全”是該法之天，“食品安全”的含義又是“食品安全”這一概念之天；但另一方面，對(duì)食品安全的定義與形式邏輯有關(guān)概念定義的基本規(guī)則存在著兩個(gè)方面的不相符合。

對(duì)此，也許有人會(huì)解釋說：從立法過程看，《食品安全法》是食品營養(yǎng)、食品衛(wèi)生、食品安全、食品標(biāo)準(zhǔn)等方面的技術(shù)專家的經(jīng)驗(yàn)與智慧的結(jié)晶，對(duì)這些領(lǐng)域的專家們來說，他們的思維方式是“問題中心主義”，因此《食品安全法》的出發(fā)點(diǎn)和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是“問題中心主義”，根本不能以邏輯為標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)價(jià)《食品安全法》的問題。但是，以“問題中心主義”來解釋《食品安全法》在兩個(gè)方面與邏輯規(guī)則不符合的做法是站不住腳的，因?yàn)椋旱谝唬m然技術(shù)專家的思維原點(diǎn)是“問題”，但并不意味著他們可以違反邏輯規(guī)則；恰恰相反，技術(shù)專家所提出的方案或建議之所以能有效解決現(xiàn)實(shí)問題，是因?yàn)樗麄冊(cè)谒季S過程中遵循了邏輯的規(guī)則；第二，預(yù)防是法律的功能之一，法律之所以具有預(yù)防功能，它的必要條件是該法律能夠遵循邏輯規(guī)則，從而對(duì)消極后果具有預(yù)見性。雖然參與《食品安全法》立法的技術(shù)專家的思維方式的原點(diǎn)是“問題”，但他們思維的終點(diǎn)是制定出一部能有效預(yù)防食品安全事故的法律，這就要求參與《食品安全法》的技術(shù)專家源于問題中心主義，卻又要超越問題中心主義，并接受邏輯規(guī)則的拷問。

依據(jù)邏輯規(guī)則，《食品安全法》必須接受的拷問是：既然《食品安全法》對(duì)“食品安全”的規(guī)定不符合概念定義的邏輯規(guī)則，那么，這是因?yàn)樵摲ù嬖诔ＷR(shí)性的邏輯錯(cuò)誤(以下簡稱“解釋方案一”)還是出于立法技術(shù)的考慮(以下簡稱“解釋方案二”)?

一、基于立法技術(shù)是解釋《食品安全法》“天之問”的最優(yōu)選擇

對(duì)于《食品安全法》有關(guān)“食品安全”含義不符合形式邏輯規(guī)則這一事實(shí)，解釋方案一和解釋方案二是兩種不同的甚至是對(duì)立的解釋方式。從理論上說，這兩個(gè)方案都是可能的。但是，由于“食品安全”對(duì)于《食品安全法》而言具有“天”的地位，因此，如果以解釋方案一來解釋《食品安全法》對(duì)“食品安全”的規(guī)定不符合概念定義的邏輯規(guī)則，那么也就意味著《食品安全法》的“天”塌陷下來。既然《食品安全法》之天都已塌陷，《食品安全法》豈有不塌陷之理?既然《食品安全法》已塌陷，那么且不說如何實(shí)施此法，該法的存在都將不太可能。對(duì)于經(jīng)歷“蘇丹紅事件”、“阜陽奶粉事件”、“三鹿奶粉事件”等嚴(yán)重食品安全事故卻又無《食品安全法》可依的中國來說，雖然有《食品安全法》并不一定就能“保障公眾身體健康和生命安全”，但是，“保障公眾身體健康和生命安全”畢竟沒有失去法律保護(hù)的工具；相比之下，缺乏《食品安全法》也就意味著“保障公眾身體健康和生命安全”失去了法律保障的手段。所以，就“保障公眾身體健康和生命安全”這一目的而言，以“出于立法技術(shù)的考慮”這一方案來解釋《食品安全法》的“天之問”是最優(yōu)選擇。

二、《食品安全法》出于立法技術(shù)考慮的可能形式

既然“出于立法技術(shù)的考慮”是《食品安全法》“天之問”所遇邏輯困境的的最合理解釋，那么，《食品安全法》究竟是出于什么樣的立法技術(shù)考慮呢?要回答這一點(diǎn)，必須首先把握立法技術(shù)是如何考慮的?它可能有哪些形式?

(一)科學(xué)化是立法技術(shù)的根本考量

立法技術(shù)的方式和類型總是通過人們有關(guān)立法技術(shù)的那些觀點(diǎn)得以挑明。對(duì)于立法技術(shù)，我國立法學(xué)家周旺生教授認(rèn)為，作為“制定和變動(dòng)規(guī)范法文件活動(dòng)中所遵循的方法和操作技巧的總稱”，立法技術(shù)的意義和作用在于“使立法臻于較高水平，使立法更科學(xué)，使立法能正確地調(diào)整社會(huì)關(guān)系和準(zhǔn)確、有效、科學(xué)地反映執(zhí)政階級(jí)的意志”。在這些意義與作用中，科學(xué)化是“使立法臻于較高水平”和“使立法能正確地調(diào)整社會(huì)關(guān)系和準(zhǔn)確、有效、科學(xué)地反映執(zhí)政階級(jí)的意志”得以實(shí)現(xiàn)的保障；所以科學(xué)化是立法技術(shù)的根本作用。

雖然科學(xué)化是立法技術(shù)的根本作用，但是，“在中國立法的發(fā)展成為法治鏈條中一個(gè)最好環(huán)節(jié)的同時(shí)，立法技術(shù)卻一直不能受到重視，……大量法律……不能實(shí)施，執(zhí)法、司法、守法存在的一系列弊

端直接同立法技術(shù)落后、所立法先天不足、難以實(shí)行或無法實(shí)行相聯(lián)系。”

無疑，周旺生教授對(duì)于我國立法技術(shù)的定義、作用和現(xiàn)狀的評(píng)價(jià)是客觀和中肯的，并且被我國從事立法技術(shù)研究的學(xué)者普遍接受和應(yīng)用。但是，與周旺生教授對(duì)《立法法》“未能就立法技術(shù)設(shè)定哪怕稍微系統(tǒng)一些的制度”表示失望不同，我們認(rèn)為，這是值得慶幸的。慶幸的原因不在于立法技術(shù)不重要，也不在于《立法法》不應(yīng)以系統(tǒng)的方式對(duì)立法技術(shù)進(jìn)行規(guī)定，而在于：既然立法技術(shù)的作用之一是科學(xué)化，那么，在中國現(xiàn)有的法學(xué)研究的成果對(duì)方法論意義上的“科學(xué)化”缺乏反思的情況下，與其要求《立法法》有關(guān)立法技術(shù)的制度設(shè)定得“稍微系統(tǒng)一些”，不如首先要求法學(xué)界對(duì)方法論意義上的科學(xué)化展開反思，并把這些反思成果應(yīng)用到立法技術(shù)當(dāng)中。

(二)基于理性主義與有限理性論是立法技術(shù)科學(xué)化的兩種形式

雖然立法技術(shù)的科學(xué)化同樣也是周旺生教授的主張，但是在立法技術(shù)的科學(xué)化與立法技術(shù)的系統(tǒng)化的關(guān)系上，他并沒有對(duì)“科學(xué)化”與“系統(tǒng)化”之間的區(qū)別給予足夠的重視。實(shí)際上，這兩個(gè)概念區(qū)別很大。科學(xué)化的核心是科學(xué)，科學(xué)服從于真理標(biāo)準(zhǔn)，系統(tǒng)服從于整體性標(biāo)準(zhǔn)。而系統(tǒng)為了達(dá)到整體的協(xié)調(diào)，當(dāng)小系統(tǒng)、子系統(tǒng)或要素的最優(yōu)的危害大于系統(tǒng)的最優(yōu)時(shí)，它寧可犧牲小系統(tǒng)、子系統(tǒng)和要素的最優(yōu)。也就是說，對(duì)于系統(tǒng)來說，當(dāng)科學(xué)有助于系統(tǒng)的整體性協(xié)調(diào)時(shí)，追求科學(xué)的真理性是被鼓勵(lì)的，當(dāng)科學(xué)的真理性危害了系統(tǒng)的整體性協(xié)調(diào)時(shí)，科學(xué)的真理性標(biāo)準(zhǔn)就會(huì)被犧牲。具體到中國的立法系統(tǒng)來說，立法技術(shù)作為立法系統(tǒng)的構(gòu)成小系統(tǒng)，只有在立法技術(shù)的科學(xué)化有助于立法系統(tǒng)乃至法律體系整體的協(xié)調(diào)時(shí)，立法技術(shù)的科學(xué)化才會(huì)被重視。

那么，立法技術(shù)科學(xué)化在何種條件下才能有助于立法體系和法律體系的整體性協(xié)調(diào)呢?從上述對(duì)于科學(xué)化與系統(tǒng)化區(qū)別的分析中可以看出，對(duì)于系統(tǒng)來說，雖然科學(xué)作為要素的最優(yōu)(即符合真理標(biāo)準(zhǔn))并非系統(tǒng)的最優(yōu)(即整體的協(xié)調(diào))的充分條件，但它卻是必要條件，即：如果立法技術(shù)本身是不科學(xué)的，那么立法體系乃至法律體系就無法實(shí)現(xiàn)整體的協(xié)調(diào)。

如果說立法技術(shù)科學(xué)化是立法體系乃至法律體系整體協(xié)調(diào)性的必要條件，那么掌握方法論意義上的科學(xué)則是立法技術(shù)科學(xué)化的必要條件。因?yàn)椋⒎夹g(shù)的科學(xué)化就是使科學(xué)的方法成為立法技術(shù)的基礎(chǔ)。方法論意義上的科學(xué)是科學(xué)哲學(xué)的重要內(nèi)容，所以要掌握方法論意義上的科學(xué)，訴諸科學(xué)哲學(xué)無疑是合適的。現(xiàn)代意義上的科學(xué)是近性主義啟蒙運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，因此，以理性主義為基礎(chǔ)的科學(xué)哲學(xué)是現(xiàn)代意義上的科學(xué)哲學(xué)的第一階段，萊布尼茲、培根、笛卡爾都是這一時(shí)期著名的科學(xué)哲學(xué)家。但是，以康德的《純粹理性批判》為“純粹理性”劃定界限為標(biāo)志，后經(jīng)現(xiàn)象學(xué)和存在主義對(duì)理性主義進(jìn)行本體論反思，再經(jīng)弗洛伊德的心理學(xué)、西蒙的管理科學(xué)以及行為金融學(xué)、會(huì)計(jì)學(xué)、政治學(xué)、史學(xué)、數(shù)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等對(duì)理性主義進(jìn)行方法論的反思，以“完全理性”為基礎(chǔ)的理性主義哲學(xué)被“有限理性論”所修正。當(dāng)基于完全理性的理性主義走向有限理性論時(shí)，科學(xué)哲學(xué)也完成了從基于理性主義的第一階段走向基于有限理性論的階段，波普爾、庫恩是此階段的著名科學(xué)哲學(xué)家。對(duì)于科學(xué)哲學(xué)基于理性主義與基于有限理性論的區(qū)別，波普爾認(rèn)為，有限理性論既不反對(duì)理性主義基礎(chǔ)上的科學(xué)主義，也不反對(duì)科學(xué)實(shí)證主義原則，而是反對(duì)把“證實(shí)”作為科學(xué)實(shí)證主義的原則和方法。他認(rèn)為，衡量一種理論科學(xué)地位的標(biāo)準(zhǔn)不是“可證實(shí)”，而是“可證偽性”或“可反駁性”。

既然方法論意義上的科學(xué)經(jīng)歷了從理性主義走向有限理性論、科學(xué)實(shí)證主義從證實(shí)主義走向證偽主義，那么，它對(duì)法律、制度的建構(gòu)將產(chǎn)生何種影響?波普爾和哈耶克的觀點(diǎn)無疑具有啟發(fā)性。針對(duì)邊沁的“增加共同體的幸福”的功利主義立法原則及烏托邦式的理想社會(huì)，波普爾認(rèn)為，一個(gè)開放的社會(huì)，它的制度合理性不在于給公眾提供多少好的、善的、幸福的東西，而在于禁止那些惡行。作為波普爾的同事，哈耶克對(duì)制度構(gòu)建中的“理性主義設(shè)計(jì)論”與“進(jìn)化理論”的比較與波普爾具有一致性，他認(rèn)為“進(jìn)化理論則說明制度必定可以促使個(gè)人最有效地使用其智慧，以及應(yīng)當(dāng)怎樣建構(gòu)制度以及減輕壞人為害的程度。后者更接近于認(rèn)定‘人容易出錯(cuò)并且有罪’的基督教傳統(tǒng)，而前者的完美主義思想則與基督教傳統(tǒng)水火不容”。這兩人的觀點(diǎn)表明：法律、制度的建構(gòu)方法存在著以理性主義、證實(shí)主義為基礎(chǔ)的以增加善或幸福為目標(biāo)的立法方法和以有限理性論、以證偽主義為基礎(chǔ)的“以減少惡”行為目標(biāo)的立法方法之分；而他們兩人皆主張后者。

雖然波普爾的理論在科學(xué)哲學(xué)中有重要影響，但是他基于有限理性論、證偽主義的惡行減少型制度建構(gòu)的理論并未被法學(xué)界所普遍重視。導(dǎo)致這種情況的原因倒不是他的理論和觀點(diǎn)不重要，而是由于作為法學(xué)研究的兩個(gè)基本流派，自然法學(xué)派與實(shí)證法學(xué)派之爭其實(shí)質(zhì)仍然是理性主義的內(nèi)部之爭，實(shí)證主義學(xué)派不過是以技術(shù)理性主義來取代自然法學(xué)派的價(jià)值理性主義而已。正因?yàn)榉▽W(xué)研究游離于有限理性的研究之外，加上雖然波普爾從方法論意義上的科學(xué)觀點(diǎn)出發(fā)，說明了法律、制度的構(gòu)建方法有基于理性主義、證實(shí)主義的福利增加型與基于有限理性論、證偽主義的惡行減少型之分，但他并沒有進(jìn)一步從立法技術(shù)上對(duì)這些方法論加以說明，所以，迄今為止，國內(nèi)外都缺乏與有限理性論相關(guān)的法學(xué)成果。正是由于缺乏對(duì)理性主義的反思，所以，當(dāng)實(shí)證法學(xué)派主張法律的科學(xué)化時(shí)卻對(duì)波普爾的科學(xué)哲學(xué)尤其是他的以有限理性為基礎(chǔ)的以禁止惡行為目標(biāo)的法律構(gòu)建方法充耳不聞；當(dāng)新自然法學(xué)派在面對(duì)實(shí)證法學(xué)派對(duì)古典自然法“缺乏確定性”的指責(zé)、從而在富勒那里提出判斷法律是否具有道德性的8項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，這8項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)仍然是為了增進(jìn)法律的道德性，而不是為了減少法律的不道德性。

因此，當(dāng)我們以“出于立法技術(shù)的考慮”來解釋《食品安全法》的“天之問”時(shí)，不僅必須注意到“立法技術(shù)的考慮”有基于有限理性論與基于理性主義兩種形式，而且還需說明這種立法技術(shù)的考慮是基于有限理性論還是基于理性主義。

三、基于有限理性論與基于理性主義的立法技術(shù)特征之比較

如上所述，雖然波普爾從方法論意義上的科學(xué)觀點(diǎn)出發(fā)，說明了法律、制度的構(gòu)建方法有基于理性主義、證實(shí)主義的福利增加型與基于有限理性論、證偽主義的惡行減少型之分，但他并沒有進(jìn)一步從立法技術(shù)上對(duì)這些方法論加以說明。所以，當(dāng)人們要說明《食品安全法》立法技術(shù)究竟是基于理性主義的立法技術(shù)考慮還是出于有限理性論的立法技術(shù)考慮時(shí)，得首先掌握基于有限理性論的立法技術(shù)與基于理性主義立法技術(shù)的區(qū)別，然后才能評(píng)價(jià)這兩種立法技術(shù)對(duì)解釋和完善《食品安全法》的效果，從而為《食品安全法》解釋和完善選擇最合適的立法技術(shù)類型。

(一)基于理性主義的立法技術(shù)的特征

“立法技術(shù)”只存在于“立法”的語境當(dāng)中。在

“立法”的語境中，人類是“立法”的主體，在西方，人類獲得“立法”主體的地位始于理性主義啟蒙運(yùn)動(dòng)之后。在理性主義的基礎(chǔ)上，立法技術(shù)經(jīng)歷了自然法時(shí)期“價(jià)值化”與實(shí)證法的“去價(jià)值化”兩個(gè)不同的階段。在自然法的價(jià)值化階段，立法技術(shù)的要領(lǐng)是：法并不僅僅表現(xiàn)為成文法，還可以表現(xiàn)為不成文法；成文法也不僅僅表現(xiàn)為制定法，還可以表現(xiàn)為非制定法(即判例法)；人類依理性制定法律的目的是保障人的權(quán)利，人的權(quán)利包括生命、健康、自由或財(cái)產(chǎn)，或自由與平等。立法技術(shù)在實(shí)證法那里的“去價(jià)值化”并不是“去一切價(jià)值”，而僅僅是去價(jià)值中的道德價(jià)值，它強(qiáng)調(diào)的是實(shí)用價(jià)值，因此實(shí)證法“去價(jià)值化”的立法技術(shù)的要領(lǐng)是：立法的目的或者是增加共同體的幸福，或者是者的命令，或者是“作為初級(jí)規(guī)則與次級(jí)規(guī)則的組合”，初級(jí)規(guī)則科以義務(wù)，次級(jí)規(guī)則授予權(quán)利，而法律的科學(xué)化和技術(shù)化是實(shí)現(xiàn)這些實(shí)用目的的工具。

雖然實(shí)證法自認(rèn)為是自然法的替代者，而且新自然法學(xué)家也認(rèn)為實(shí)證法導(dǎo)致了“法哲學(xué)的安樂死”，它說明實(shí)證法的立法技術(shù)與自然法的立法技術(shù)存在巨大差異，但兩者的共同點(diǎn)在于：都以理性主義為基礎(chǔ)。那么，基于理性主義的立法技術(shù)具有哪些特征?在“立法技術(shù)”概念有廣義與狹義之分的條件下，基于狹義被廣義包含的考慮，這里僅討論狹義立法技術(shù)的特征，而狹義的立法技術(shù)包括語言與邏輯結(jié)構(gòu)兩方面的立法技術(shù)。

1.立法目的的語言具樂觀主義特征――“增加善”理性主義的根本特征就是對(duì)人類自身所擁有的理性認(rèn)識(shí)能力持樂觀主義態(tài)度。由于樂觀主義是一種對(duì)一切事物采取正面看法、看不到風(fēng)險(xiǎn)的觀念，因此，在法律領(lǐng)域，樂觀主義就表現(xiàn)為：把“增進(jìn)善”(包括道德與功利的善)而不是“減少惡”作為法律的直接目的。例如，受理性主義的樂觀主義影響，霍布斯、黑格爾、馬克思是西方討論過“惡”的歷史作用的主要思想家，其中，霍布斯是專門而且直接從法的角度來討論法律源起和目的與惡的關(guān)系的人，他認(rèn)為法律是惡人之間達(dá)成的契約。但是，即使是霍布斯，也沒有把“減少惡”作為法律存在的目的。把法律與善結(jié)合是西方法律思想的一貫傳統(tǒng)，無論柏拉圖、亞里士多德、奧古斯丁，還是洛克、邊沁，都把善視為法律的目的和作用。受樂觀主義的法學(xué)理論的指導(dǎo)，1960年代前西方各國的制定法，除非制定法中沒有明示立法目的，只要明示立法目的，基本上都以增進(jìn)善為立法目的，這些立法目的往往是以“為了保護(hù)……”、“為了促進(jìn)……”、“為了提高……”等方式來表示的。所以，即使是美國這種判例法國家，《美利堅(jiān)合眾國憲法》作為其為數(shù)不多的制定法，它的立法目的也被明確規(guī)定為：“為建立一個(gè)更完善的聯(lián)邦，……增進(jìn)一般福利……”。

2.法律的實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的特征法律的邏輯結(jié)構(gòu)雖然包括實(shí)質(zhì)與形式兩方面，但是由于實(shí)質(zhì)決定形式，所以以“增善”為立法目的的立法技術(shù)的特征主要表現(xiàn)在法律的實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)方面。又由于法律的實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)包括假定條件、行為模式和法律結(jié)果等3個(gè)方面，因此，以“增善”為目的的法律實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的特征又進(jìn)一步表現(xiàn)為：

(1)假定條件要具確定性和全面性“確定性”要求法律的規(guī)定是“明確而肯定”；“全面性”要求法律對(duì)“正面與反面”進(jìn)行規(guī)定。“增善”的目的之所以要求假定條件的立法技術(shù)具有全面性和確定性，是因?yàn)槔硇灾髁x、樂觀主義使然。

(2)應(yīng)為、可為和勿為是行為模式基本可選方式假定條件的全面性必然要求對(duì)行為模式假定是全面的。

(3)法律結(jié)果包括肯定與否定兩方面這種特征既是假定條件全面性的要求，也是行為模式可選性的必然結(jié)果。

(二)基于有限理陛論的立法技術(shù)特征

與基于理性主義的立法技術(shù)的特征可以有現(xiàn)成的成果加以借鑒不同，除了波普爾和哈耶克提出以“減少惡行”為立法目的的法律制度構(gòu)建方法外，我們并無更進(jìn)一步的基于有限理性、以減少惡行為目標(biāo)的法律制度構(gòu)建方法是如何操作的研究成果，所以，基于有限理性論對(duì)立法技術(shù)的特征進(jìn)行研究具有開拓性。

1.立法目的的語言具謹(jǐn)慎樂觀主義特征――“減少惡”

與理性主義認(rèn)為人能完全認(rèn)識(shí)一切對(duì)象不同，有限理性論則認(rèn)為人只能依據(jù)經(jīng)驗(yàn)、以試錯(cuò)的形式來確切知道什么是惡的，所以，如果說“增善”是樂觀主義在立法目的上的語言表現(xiàn)，那么，雖然謹(jǐn)慎的樂觀主義同樣認(rèn)為立法是有意義和目的的，但立法的目的并不一定會(huì)“增善”，但卻可以“減少惡”。

2.法律實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的特征

雖然無法從經(jīng)典中直接得出有限理性論的立法技術(shù)對(duì)于法律的實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)表述，但是，一些人的觀點(diǎn)無疑有助于把握有限理性論的立法技術(shù)對(duì)法律的實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的要求。例如：

(1)黑格爾的辯證邏輯對(duì)有限理性論下法律假定條件確定性方式有一定啟示作用

對(duì)于有限理性下有關(guān)概念的邏輯問題，有必要提及黑格爾的邏輯學(xué)。雖然黑格爾高度評(píng)價(jià)亞里士多德的形式邏輯，認(rèn)為，“從亞里士多德以來，邏輯學(xué)未有過任何進(jìn)展”、“是值得驚嘆的”，但是，黑格爾認(rèn)為，由于人的思維是形式和內(nèi)容的統(tǒng)一，因此，有必要把亞里士多德忽視內(nèi)容的形式邏輯進(jìn)行改造，這種改造“不是把它改造成為一個(gè)分類正確、沒有一部分被遺忘，并且依正確秩序表達(dá)出來的一個(gè)系統(tǒng)的整體，而是要使它成為一個(gè)有機(jī)整體”。正是黑格爾的這一改造，使得在形式邏輯中“肯定=肯定”的同一律被改造為否定之否定規(guī)律，即“否定之否定=肯定”。黑格爾的“否定之否定=肯定”的辯證邏輯規(guī)則使人們對(duì)于概念的把握并不僅僅通過肯定的形式進(jìn)行，也可通過否定方式對(duì)概念進(jìn)行把握。由于黑格爾認(rèn)為他所改造的辯證邏輯作為一個(gè)有機(jī)整體，“在其中每個(gè)部分被視為部分，而只有整體作為整體才具有真理”，所以，黑格爾辯證邏輯揭示了在經(jīng)驗(yàn)世界中，邏輯的基礎(chǔ)是有限理性而不是完全理性。在黑格爾的辯證邏輯的基礎(chǔ)上，否定之否定表示肯定。因此，對(duì)一個(gè)概念的確定式表達(dá)可以通過否定之否定的形式來實(shí)現(xiàn)。它說明，在有限理性條件下，對(duì)于法律實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)中假定條件的“確定性”要求而言，確定并不是直接通過肯定來實(shí)現(xiàn)的，而是通過否定之否定的方式來實(shí)現(xiàn)的。青年黑格爾派的費(fèi)希特在《自然法基礎(chǔ)》中的“自我設(shè)定非我”原則就是黑格爾辯證邏輯的應(yīng)用。

(2)波普爾科學(xué)哲學(xué)中的證偽論對(duì)有限理性論下有關(guān)假定條件全面性的方式有一定的啟示作用

對(duì)于有限理性條件下人們進(jìn)行人類知識(shí)增長的方式，科學(xué)哲學(xué)家波普爾有著非常重要的說明。他認(rèn)為，由于人的理性認(rèn)識(shí)能力的有限性，所以，一方面，人并不能肯定和全面知道什么東西是好、真的；另一方面，人卻可以借助有限的理性能力，通過試錯(cuò)、證偽的方式，知道什么是惡的或錯(cuò)誤的。

波普爾的證偽論的意義在于，對(duì)于法律實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)中假定條件的全面性要求而言，它并不要求法律的假定條件必須對(duì)“善的”與“惡的”方面全部規(guī)定，但必須對(duì)那些通過試錯(cuò)法明確知道為“惡的”方面進(jìn)行全面規(guī)定。

(3)波普爾、哈耶克以減少惡行為目的的法律制度建構(gòu)方法對(duì)法律實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)中的行為模式和法律結(jié)果兩方面具有啟示作用

如上所述，波普爾和哈耶克提出了有限理性條件下以減少惡行為立法目的的法律制度建構(gòu)方法。對(duì)法律實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)的立法技術(shù)而言，這種法律制度的建構(gòu)方法對(duì)行為模式的立法技術(shù)的啟示作用在于：既然減少惡行是使用這一方法所要達(dá)到的目的，那么，對(duì)于那些已經(jīng)通過試錯(cuò)法被確定為惡的行為就必須以“勿為”的模式進(jìn)行禁止。合乎邏輯地，這種法律制度的建構(gòu)方法對(duì)法律結(jié)果的立法技術(shù)的啟示在于：在有限理性的條件下，既然減少惡行是立法所要達(dá)到的目標(biāo)，而且“勿為”是必須的行為模式，那么，行為者的的行為如果觸犯了法律中有關(guān)“勿為”的規(guī)定，當(dāng)然地，它的法律結(jié)果就是否定性的，受處罰是行為者所必須承受的法律結(jié)果。這種法律結(jié)果的立法技術(shù)不僅符合基于有限理性論的法律制度建構(gòu)的方法，而且與法律的威懾功能具有一致性。

四、基于有限理性論是《食品安全法》立法技術(shù)的最佳選擇

既然《食品安全法》對(duì)“食品安全”含義的規(guī)定違反形式邏輯是出于立法技術(shù)的考慮，并且上述的分析已經(jīng)說明：一方面，立法技術(shù)有理性主義與有限理性論兩種不同的考量方式；另一方面，基于理性主義與基于有限理性論的立法技術(shù)在特征上有區(qū)別。那么，哪一個(gè)基礎(chǔ)上的立法技術(shù)才能有效地解釋為何《食品安全法》對(duì)“食品安全”含義的規(guī)定違反形式邏輯的規(guī)則呢?

從立法技術(shù)的角度而言，作為《食品安全法》“天之問”的最佳解釋方案，需要滿足的3個(gè)方面的條件：第一，它能說明《食品安全法》對(duì)“食品安全”含義的規(guī)定的合理性；第二，它能有助于發(fā)現(xiàn)《食品安全法》所存在的缺點(diǎn)；第三，為有效克服《食品安全法》的缺點(diǎn)提供有針對(duì)性的方法。以下圍繞這3個(gè)條件來討論理性主義立法技術(shù)與有限理性論的立法技術(shù)的解釋效果。

(一)理性主義立法技術(shù)作為解釋方案的效果

1.不能解釋《食品安全法》中“食品安全”含義所遇到的“天之問”

要求假定條件的確定性是理性主義立法技術(shù)的特征之一，是由于理性主義立法技術(shù)的基礎(chǔ)――“理性主義”決定的。所謂理性主義，就是主張世界有一個(gè)同一的本原，且這個(gè)本原就是理性。這一主張以形式邏輯同一律為其哲學(xué)基礎(chǔ)。所以，當(dāng)立法技術(shù)以理性主義為基礎(chǔ)時(shí)，它必然要求遵循形式邏輯的同一律，它必然要求法律中的概念只能以肯定而不能以否定的形式來規(guī)定。顯然，理性主義的立法技術(shù)不僅不能說明《食品安全法》以否定判斷的形式來界定“食品安全”含義的正當(dāng)性，相反卻證明它不具正當(dāng)性。

2.無助于發(fā)現(xiàn)《食品安全法》的立法缺點(diǎn)

除了依據(jù)理性主義的立法技術(shù)可以輕易發(fā)現(xiàn)《食品安全法》對(duì)“食品安全”的界定違反形式邏輯的同一律是一個(gè)缺陷外，我們很難找出《食品安全法》還存在什么缺點(diǎn)。因?yàn)榻?jīng)過對(duì)比，《食品安全法》無論是在立法目的語言表述，還是在法律的形式與實(shí)質(zhì)的邏輯結(jié)構(gòu)方面，都與理性主義的立法技術(shù)的特征一致。更為重要的是，在經(jīng)歷了“三鹿奶粉事件”后，針對(duì)這一事件中所反映出來的問題，《食品安全法草案》作了8個(gè)方面的修改，按照理性主義的立法技術(shù)，想發(fā)現(xiàn)《食品安全法》的缺陷并不是一件容易的事。

3.難以有效克服《食品安全法》對(duì)“食品安全”含義界定所遇到的缺陷《食品安全法》不能以確定(即明確而肯定)的方式來定義“食品安全”，當(dāng)《食品安全法》自始至終貫徹理性主義立法技術(shù)中的確定性要求時(shí)，由于理性主義條件下確定化的路徑自身的缺陷，使它不僅不能“保證食品安全”，反而會(huì)背離《食品安全法》的立法目的。以下的分析將說明這一點(diǎn)。

在理性主義的立法技術(shù)下，確定性的路徑是如何實(shí)現(xiàn)的呢?這需要提到自然法與實(shí)證法學(xué)派之爭。實(shí)證法之所以要以實(shí)證法取代自然法，原因就在于實(shí)證法認(rèn)為自然法因它的形而上學(xué)性而不確定。為了克服自然法的不確定性，實(shí)證法一方面主張法律的去價(jià)值化，另一方面主張法律的科學(xué)化和技術(shù)化。即以法律的科學(xué)化和技術(shù)化來實(shí)現(xiàn)法律的確定化。我們看到，《食品安全法》中確實(shí)存在著法律問題科學(xué)化和技術(shù)化的傾向。例如，“三鹿奶粉事件”后，“食品安全”的含義從1個(gè)方面修改成3個(gè)方面。在這3個(gè)方面的規(guī)定中，相對(duì)于《草案》中“食品按其預(yù)期用途使用、食用時(shí)不會(huì)對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生危害的保證”的規(guī)定，正式文本中“無毒”、“無害”、“急性”、“亞急性”和“慢性”的規(guī)定是確定的，這種確定性給這些規(guī)定帶來明顯的技術(shù)色彩。《食品安全法》以確定化來實(shí)現(xiàn)全面化、以技術(shù)化來實(shí)現(xiàn)確定化的特性隨處可見，如，當(dāng)《食品安全法》基于食品安全事故的預(yù)前考慮、在實(shí)體法方面規(guī)定“食品添加劑的使用應(yīng)當(dāng)在技術(shù)上確有必要且經(jīng)過風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估證明安全可靠”時(shí)，它清楚地體現(xiàn)了《食品安全法》為實(shí)現(xiàn)對(duì)食品安全假定的全面性和確定性這一目的而采用的方法技術(shù)：把《食品安全法》從單純的法律問題轉(zhuǎn)化為科學(xué)和技術(shù)問題。

不可否認(rèn)，相對(duì)于法律的價(jià)值化和形而上學(xué)化，法律的科學(xué)化和技術(shù)化本身較具確定性；但是，法律的科學(xué)化和技術(shù)化本身同樣存在著風(fēng)險(xiǎn)，即：《食品安全法》的科學(xué)化和技術(shù)化有可能導(dǎo)致這種確定性的立法技術(shù)與《食品安全法》立法目的背離。“三鹿奶粉事件”最鮮明地體現(xiàn)了這一缺陷的危害：“三鹿奶粉事件”之所以發(fā)生，根本的原因是奶農(nóng)、奶站在牛奶中加人有毒的三聚氰胺；之所以加入三聚氰胺，是因?yàn)槟剔r(nóng)和奶站鉆了質(zhì)量免檢制度和食品營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)的空子。在這兩個(gè)空子中，最根本的空子是食品營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)性規(guī)定。因?yàn)椋词箾]有免檢制度，從技術(shù)上說，對(duì)三鹿奶粉檢驗(yàn)的結(jié)果也仍然符合當(dāng)時(shí)的食品營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)。之所以導(dǎo)致牛奶中加入有毒害物質(zhì)在技術(shù)檢驗(yàn)上仍然符合標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)槭称返臓I養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)化過程中必然存在片面性：依《食品安全法》，專供嬰幼兒等特殊人群的主輔食，必須符合食品的營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)；而依我國的食品營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)，判定食品是否符合營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)，有4個(gè)核心指標(biāo)，其中蛋白質(zhì)含量是一個(gè)最重要的指標(biāo)；判斷食品中蛋白質(zhì)含量是否達(dá)標(biāo)的依據(jù)是蛋白質(zhì)中氮元素的含量，而在牛奶中加入三聚氰胺可以大幅度提高它的氮元素含量。“三鹿奶粉事件”呈現(xiàn)了以技術(shù)來實(shí)現(xiàn)法律的確定性可能導(dǎo)致的邏輯困境：為了保證食品安全，故制定《食品安全法》――為了使《食品安全法》具有確定性，故使《食品安全法》的規(guī)定具有科學(xué)化和技術(shù)化――科學(xué)化和技術(shù)化導(dǎo)致片面化：“食品安全”的含義之一是“應(yīng)當(dāng)符合營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)”――在現(xiàn)有的食品營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)中，蛋白質(zhì)含量是4大核心指標(biāo)之一――蛋白質(zhì)含量的指標(biāo)是氮含量――三聚氰胺有助于增加氮含量――牛奶中加入三聚氰胺――牛奶不安全。

在制定法的歷史中，立法技術(shù)與立法目的背離的情形已屢見不鮮，比如，希特勒政權(quán)嚴(yán)格按照立法程序和立法技術(shù)制定法律，卻成為發(fā)動(dòng)法西斯戰(zhàn)爭的借口；會(huì)計(jì)法立法技術(shù)實(shí)現(xiàn)了科學(xué)化和技術(shù)化，但會(huì)計(jì)失真事件越加嚴(yán)重；金融法的立法技術(shù)

越科學(xué)化和技術(shù)化，但金融危機(jī)的程度越重。“三鹿奶粉事件”為立法技術(shù)與《食品安全法》的立法目的背離的危害提供了注腳。

立法技術(shù)在《食品安全法》中所呈現(xiàn)邏輯困境的根源不在于立法技術(shù)的確定性要求，而在于這種確定性要求以理性主義為基礎(chǔ)。在理性主義的基礎(chǔ)上，當(dāng)科學(xué)化和技術(shù)化作為使法律規(guī)定確定化的途徑，在增加法律確定化的同時(shí)，也會(huì)使法律片面化。對(duì)于理性主義基礎(chǔ)上的科學(xué)和技術(shù)確定性所導(dǎo)致的片面化趨勢(shì)，批判主義哲學(xué)家馬爾庫塞有著經(jīng)典的表述：“法律的科學(xué)化和技術(shù)化作為提高法律確定性的途經(jīng)，它與法律的全面性是矛盾的。”

正是由于這種矛盾，導(dǎo)致了在理性主義條件下，當(dāng)立法技術(shù)以科學(xué)化和技術(shù)化來實(shí)現(xiàn)法律的確定性時(shí)，這種立法技術(shù)雖然可以克服《食品安全法》對(duì)“食品安全”含義方面出現(xiàn)的缺陷，但會(huì)引來更大的缺陷：第一，立法技術(shù)的確定性與全面性相矛盾；第二，立法技術(shù)與立法目的相背離。

(二)有限理性論的立法技術(shù)作為解釋方案的效果

有限理性論的立法技術(shù)特征決定了它作為《食品安全法》立法技術(shù)的解釋方案可以達(dá)到以下效果：

1.能有效解釋《食品安全法》“天之問”中所遇到的邏輯困境如上所述，違反形式邏輯中有關(guān)概念定義的邏輯規(guī)則是《食品安全法》的“天之問”遇到的邏輯困境。由于形式邏輯是以理性主義為基礎(chǔ)的，所以它實(shí)質(zhì)上是違反形式邏輯規(guī)則背后的理性主義的。但是，當(dāng)《食品安全法》立法技術(shù)的基礎(chǔ)建立在有限理性論之上時(shí)，《食品安全法》“天之問”所遇到的邏輯困境也就不復(fù)存在了。因?yàn)橐罁?jù)有限理性條件下立法技術(shù)的要領(lǐng)，邏輯并不惟一表現(xiàn)為形式邏輯，還有辯證邏輯。在辯證邏輯中，否定之否定同樣是肯定。所以以否定的形式對(duì)概念的含義加以界定符合辯證邏輯的要求。即：有限理性論的立法技術(shù)能有效解釋《食品安全法》的“天之問”。

2.有助于使有限理性論立法技術(shù)下的“食品安全”概念直接成為《食品安全法》的立法目的雖然有限理性論的立法技術(shù)可以有效說明《食品安全法》對(duì)“食品安全”含義界定的合理性，但是，由于“食品安全”與“食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”這些要素之間的關(guān)系并不是“屬＋種差”關(guān)系，所以，這些要素并不是“食品安全”的充分必要條件，而僅僅是必要條件。即具備這些要素之后并不必然“保證食品安全”，同樣，“食品安全”也不必然“保障公眾身體健康和生命安全”。它說明：當(dāng)《食品安全法》以“食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”來定義“食品安全”時(shí)，即使《食品安全法》得到有效實(shí)施，也不一定能實(shí)現(xiàn)《食品安全法》“保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全”的立法目的。從這個(gè)角度說，雖然“保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全”作為《食品安全法》的立法目的符合理性主義的立法技術(shù)對(duì)于立法目的的要求，但由于僅具有必要條件而沒有充分必要條件，所以這一立法目的與《食品安全法》對(duì)“食品安全”的定義并不一致，并因這種差異使得這一立法目的僅僅是善良而美好的愿望而已。

那么，在“食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”的條件下，《食品安全法》可以實(shí)現(xiàn)的立法目的是什么?在此，美國1906《聯(lián)邦食品和藥品法》的立法目的有著借鑒意義，它明確規(guī)定該法的立法目的是“旨在防止摻假、錯(cuò)誤標(biāo)識(shí)，或者有毒、有害食品、藥劑、內(nèi)服藥品及溶液的生產(chǎn)、銷售或運(yùn)輸，規(guī)范交易行為，并用于其他目的”。由此可以看出，美國1906《聯(lián)邦食品和藥品法》的立法目的采用了有限理性論的立法技術(shù)，即不是以“增加善”而是以“減少惡”作為直接的立法目的，并通過直接“減少惡”以達(dá)到“增加善”的間接目的。

可見，在“食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對(duì)人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”是“食品安全”含義的條件下，基于有限理性論的立法技術(shù)，中國的《食品安全法》應(yīng)是“防止有毒、有害，不符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)要求，對(duì)人體健康造成任何急性、亞急性或慢性危害的食品的生產(chǎn)、銷售和運(yùn)輸”。

3.不僅有助于發(fā)現(xiàn)《食品安全法》在實(shí)質(zhì)邏輯結(jié)構(gòu)方面的缺陷，而且為克服這些缺陷提供完善的方法

如果說，按照有限理性論條件下立法技術(shù)的要領(lǐng)可以有效回答《食品安全法》的“天之問”的話，那么，按照此要領(lǐng)，不僅可以發(fā)現(xiàn)《食品安全法》在實(shí)質(zhì)的邏輯結(jié)構(gòu)方面存在的缺陷，而且為這些缺陷提供了完善的方法。

(1)為克服《食品安全法》在假定條件方面的缺陷提供方法基于有限理性論的立法技術(shù)的要領(lǐng)，首先可以通過試錯(cuò)法確定惡的或錯(cuò)誤的情形，然后把這些惡的或錯(cuò)誤的情形在法律中明確而全面地加以規(guī)定。按照這一技術(shù)要領(lǐng)操作，可以發(fā)現(xiàn)：針對(duì)“三鹿奶粉事件”暴露的危害食品安全的8個(gè)方面的問題，雖然《食品安全法》有些方面的修改使假定條件的確定性改善，但有些方面的確定性水平還有待改進(jìn)。具體表現(xiàn)為：食品安全含義、食品免檢制度的假定條件確定性得到改善。如，通過“三鹿奶粉事件”，人們發(fā)現(xiàn)，以“食品按其預(yù)期用途使用、食用時(shí)”并不能保證不會(huì)“對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生危害”，因?yàn)椤叭鼓谭凼录敝械膵胗變核艿亩竞褪前搭A(yù)期用途使用和食用的情形下產(chǎn)生的，針對(duì)這一點(diǎn)，《食品安全法》明確規(guī)定食品安全的含義之一必須是“無毒、無害”，相比之下，“無毒、無害”的規(guī)定比“食品按其預(yù)期用途使用、食用時(shí)不對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生危害”的規(guī)定確定得多。針對(duì)“三鹿奶粉事件”中食品免檢制度導(dǎo)致奶制品被加入有毒三聚氰胺卻長時(shí)間未被質(zhì)檢部門檢測到的情形，《食品安全法》直接廢除了食品免檢制度，它明白無誤地告訴食品生產(chǎn)和經(jīng)營者：在食品安全的檢驗(yàn)上，沒有誰可以例外。沒有例外意味著確定性。

但是，假定條件確定性在食品安全標(biāo)準(zhǔn)和食品添加劑兩方面存在缺陷。例如：

第一，對(duì)食品添加劑假定條件的確定性缺陷三鹿奶粉之所以有毒，是因?yàn)樗患尤胗卸镜娜矍璋贰ａ槍?duì)這一情況，《食品安全法》一方面對(duì)食品添加劑的生產(chǎn)實(shí)行許可證制度，另一方面規(guī)定食品添加劑“應(yīng)當(dāng)在技術(shù)上確有必要且經(jīng)過風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估證明安全可靠，方可列入允許使用的范圍”。就確定程度而言，“必須”要高于“應(yīng)當(dāng)”。更為重要的是，依據(jù)有限理性論，人們對(duì)“安全可靠”的認(rèn)識(shí)并不確定，而對(duì)于“不安全”有更多的確定性。所以，基于有限理性論的立法技術(shù)，對(duì)食品添加劑的使用的規(guī)定應(yīng)改為：“食品添加劑必須在技術(shù)上確有必要且經(jīng)過風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估證明不會(huì)導(dǎo)致不安全，方可列入允許使用的范圍。”

第二，對(duì)食品安全檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)假定條件的確定性缺陷通過“三鹿奶粉事件”，讓人們明白了食品安全標(biāo)準(zhǔn)的重要性。為此，《食品安全法》第19條規(guī)定，食品安全標(biāo)準(zhǔn)為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。并且在第21條規(guī)定：“國務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)行的食用農(nóng)

產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)食品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)予以整合，統(tǒng)一公布為食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)”。無疑，對(duì)食品安全標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為強(qiáng)制性和統(tǒng)一食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)，符合基于有限理性論的立法技術(shù)對(duì)確定性的要求。但問題在于：就“三鹿奶粉事件”來說，即使由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門對(duì)現(xiàn)行的食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)食品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)予以整合，形成統(tǒng)一的食品安全強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)，并按統(tǒng)一的食品安全強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行檢驗(yàn)，但是，含有三聚氰胺的牛奶不但不能被檢出有毒害，反而還被證明是有營養(yǎng)的。這說明：如果食品安全標(biāo)準(zhǔn)的不科學(xué)，那么，這樣的強(qiáng)制性食品安全標(biāo)準(zhǔn)不僅不會(huì)保障食品安全，而且還會(huì)導(dǎo)致更大的不安全。所以《食品安全法》第18條對(duì)此加以明確：“制定食品安全標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以保障公眾身體健康為宗旨，做到科學(xué)合理、安全可靠。”但是，如何才能做到“科學(xué)合理”呢?換言之，是基于完全理性論還是基于有限理性論更有助于科學(xué)合理地制定食品安全標(biāo)準(zhǔn)呢?迄今為止，在標(biāo)準(zhǔn)化的問題上，研究的重點(diǎn)只集中在標(biāo)準(zhǔn)化的目標(biāo)與原理、標(biāo)準(zhǔn)化理論的初步構(gòu)建、標(biāo)準(zhǔn)化的經(jīng)驗(yàn)介紹等方面，尚無討論標(biāo)準(zhǔn)化的方法論研究成果，更不用說有人關(guān)注到標(biāo)準(zhǔn)化存在基于有限理性論與還是理性主義之別。標(biāo)準(zhǔn)的作用無非是為人的行為提供確定性的指導(dǎo)，因此，從確定性而言，依據(jù)波普爾的科學(xué)哲學(xué)理論，在有限理性的條件下，否定性的標(biāo)準(zhǔn)將比肯定性的標(biāo)準(zhǔn)具有更強(qiáng)的確定性。從這個(gè)意義上說，要提高食品安全標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門在整合現(xiàn)行食品安全強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，有必要強(qiáng)調(diào)基于有限理性論，盡可能地以否定性的形式制定食品安全的標(biāo)準(zhǔn)。例如，可規(guī)定為：食品(如牛奶)中不得檢出三聚氰胺等一切有毒、有害物質(zhì)。

(2)為克服《食品安全法》在行為模式規(guī)定方面的缺陷提供方法按照有限理性論的試錯(cuò)法能夠清楚認(rèn)定惡的觀點(diǎn)，對(duì)《食品安全法》行為模式的立法技術(shù)來說，既然已能確知導(dǎo)致食品不安全的情形之所在，那么就必然以“勿為”的方式來禁止這些惡的情形的發(fā)生。例如，通過“蘇丹紅事件”、“三鹿奶粉事件”這些有毒食品的事件帶來的血的教訓(xùn)，人們雖然尚無法知道現(xiàn)有的這些措施能確切帶來食品的安全，但可以確切地知道：不法分子正是鉆了食品添加劑相關(guān)規(guī)定的空子，才導(dǎo)致這些事件的發(fā)生。因此，按基于有限理性論的行為模式的立法技術(shù)，必然要求《食品安全法》以“勿為”的方式規(guī)制食品添加劑的生產(chǎn)與使用，因此，《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定應(yīng)修改的內(nèi)容為：

第43條，以“不經(jīng)過許可不得生產(chǎn)食品添加劑生產(chǎn)”取代“食品添加劑的生產(chǎn)實(shí)行許可制度”。

第44條，改為：“不向國務(wù)院衛(wèi)生行政部門提交相關(guān)產(chǎn)品的安全性評(píng)估材料并經(jīng)過國務(wù)院衛(wèi)生行政部門對(duì)相關(guān)產(chǎn)品的安全性評(píng)估材料進(jìn)行審查，任何單位或個(gè)人不得申請(qǐng)利用新的食品原料從事食品生產(chǎn)或者從事食品添加劑新品種、食品相關(guān)產(chǎn)品新品種生產(chǎn)活動(dòng)。國務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起六十日內(nèi)組織對(duì)相關(guān)產(chǎn)品的安全性評(píng)估材料進(jìn)行審查；對(duì)符合食品安全要求的，依法決定準(zhǔn)予許可并予以公布；對(duì)不符合食品安全要求的，決定不予許可并書面說明理由。”

第45條，改為：“食品添加劑在技術(shù)上無必要，或雖有必要但不經(jīng)過風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估證明安全可靠，不得列入允許使用的范圍。國務(wù)院衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)技術(shù)必要性和食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估結(jié)果，及時(shí)對(duì)食品添加劑的品種、使用范圍、用量的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修訂。”

(3)為克服《食品安全法》法律結(jié)果規(guī)定方面的缺陷提供方法基于有限理性論的立法技術(shù)，要求法律明確、全面禁止那些確認(rèn)為惡的情形，一旦法律關(guān)系中的主體的行為違反了這些禁止性的規(guī)定，那么，這些行為的法律結(jié)果必然是否定性，并將受到處罰。

因此，基于有限理性論的立法技術(shù)要求：第一，“處罰皆明文規(guī)定”成為《食品安全法》法律結(jié)果根本的立法技術(shù)，而“法無明文禁止皆自由”則是“處罰皆明文規(guī)定”的立法技術(shù)補(bǔ)充。這一點(diǎn)與現(xiàn)有的立法技術(shù)理論有區(qū)別，因?yàn)樵谝延械牧⒎夹g(shù)理論中，有關(guān)法律結(jié)果的立法技術(shù)有“處罰皆明文規(guī)定”和“法無明文禁止皆自由”兩種形式的立法技術(shù)，這兩種形式是并行的，而不是根本與補(bǔ)充的關(guān)系。第二，基于有限理性論的立法技術(shù)不僅要求“處罰皆明文規(guī)定”成為食品安全法對(duì)法律結(jié)果進(jìn)行規(guī)定的根本形式，而且要求《食品安全法》明文規(guī)定的處罰要以《食品安全法》中明確而全面的禁止性規(guī)定為根據(jù)。

《食品安全法》對(duì)法律結(jié)果的規(guī)定集中體現(xiàn)在第九章對(duì)法律責(zé)任的規(guī)定中。它說明《食品安全法》有關(guān)法律結(jié)果的立法技術(shù)基本符合基于有限理性論的立法技術(shù)對(duì)法律結(jié)果的要求――“符合處罰皆明文規(guī)定”是法律結(jié)果的根本性立法技術(shù)。

但是，《食品安全法》有關(guān)處罰的各種規(guī)定中，仍然存在許多缺陷：它的這些處罰并沒完全以《食品安全法》的假定條件和行為模式中明確、全面的禁止性規(guī)定為根據(jù)。主要表現(xiàn)在：

第一，《食品安全法》許多“明文規(guī)定的處罰”的根據(jù)并非出于《食品安全法》的“禁止”而是“應(yīng)當(dāng)”。例如，第44條只是規(guī)定利用新的食品原料從事食品生產(chǎn)或者從事食品添加劑新品種、食品相關(guān)產(chǎn)品新品種生產(chǎn)，“應(yīng)當(dāng)”經(jīng)過安全性評(píng)估，但第85條卻規(guī)定“利用新的食品原料從事食品生產(chǎn)或者從事食品添加劑新品種、食品相關(guān)產(chǎn)品新品種生產(chǎn)，未經(jīng)過安全性評(píng)估”必受處罰，這些處罰包括行政、民事和刑事3方面。像第85條這種處罰與行為方式不一致的情形還很多，第87條受處罰的許多情形在假定條件和行為模式方面都是以“應(yīng)當(dāng)”而不是禁止性規(guī)定。因此，建議在《食品安全法》的修改時(shí)把這些“應(yīng)當(dāng)”改為“禁止”。

第二，有些《食品安全法》中的禁止性規(guī)定并未規(guī)定處罰措施。例如，第38、39、67條中有關(guān)“不得少于二年”的禁止性規(guī)定，卻沒有處罰。因此，建議修改時(shí)補(bǔ)充這方面的處罰。

(三)小結(jié)

在理性主義條件下，立法技術(shù)的確定性與全面性之間存在著內(nèi)在的沖突，這種沖突最終導(dǎo)致立法技術(shù)與立法目的背離。立法技術(shù)的確定性與全面性之間的內(nèi)在矛盾源于理性主義的局限性。在有限理性論取性主義的情況下，無論是從立法技術(shù)的效果看還是從避免立法技術(shù)與《食品安全法》的立法目的相脫離上看，應(yīng)基于有限理性論的立法技術(shù)來解釋《食品安全法》。

五、結(jié)論

篇8

關(guān)鍵詞:形式推理;三段論;許霆案

中圖分類號(hào):D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號(hào):1672-3198(2010)08-0197-02

1 形式推理的概念明晰

博登海默使用了“分析推理”一術(shù)語,意指解決法律問題時(shí)所運(yùn)用的演繹方法、歸納方法和類推方法。分析推理的特征乃是法院可以獲得表現(xiàn)為某一規(guī)則或原則的前提,盡管該規(guī)則或原則的含義和適用范圍并不是在所有情形下都是確定無疑的,而且調(diào)查事實(shí)的復(fù)雜過程必須先于該規(guī)則的適用。

在我國,司法活動(dòng)中的形式推理主要是演繹推理,即著名的三段論推理。演繹推理的大前提是有可疑適用的法律規(guī)則和法律原則;小前提是經(jīng)過認(rèn)定的案件事實(shí);結(jié)論體現(xiàn)在具有法律效力的針對(duì)個(gè)別行為的非規(guī)范性法律文件中,即判決或裁定。

2 形式推理的理論爭鳴

2.1 法律推理的歷史沿革

形式法律推理是資本主義制度確立后的第一種法律推理理論。這一理論以英國法學(xué)家J.奧斯丁開創(chuàng)的分析法學(xué)為代表,其主要特點(diǎn)是:第一,以法治為基礎(chǔ),第一次確立了作為制度心態(tài)的法律推理的自主性。第二,在法律推理標(biāo)準(zhǔn)上,法律推理要求使用內(nèi)容明確、固定的規(guī)則,追求形式正義和正當(dāng)性。它把一致的使用普遍的規(guī)則看做是正義的基石,并認(rèn)為只有獨(dú)立于相互沖突的價(jià)值觀而選擇的標(biāo)準(zhǔn)或原則,其推理結(jié)論才具有真正的有效性。第三,在推理方法上以邏輯推理為主導(dǎo)形式。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,一切法律問題都可以通過應(yīng)用明確的、不變的規(guī)則而作出決定,因此,一切法律問題的答案都在人們的意料之中,唯一可用的法律推理方法就是邏輯的演繹三段論。然而以弗蘭克和霍姆斯為代表的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派拿起經(jīng)驗(yàn)為武器對(duì)形式主義推理理論進(jìn)行了全面批判,霍姆斯大法官的格言“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”成為這一理論最鮮明的旗幟。該理論認(rèn)為,所謂的法律就是法官的行為和對(duì)法官行為的預(yù)測。法官的個(gè)性、政治因素或各種偏見對(duì)判決的影響比法律要大。現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派強(qiáng)調(diào)的法律只存在具體的判決之中,根本不存在法律推理所必須遵守的標(biāo)準(zhǔn)的思想。

到了新實(shí)用主義法學(xué)派,波斯納對(duì)法律推理的“實(shí)踐理性”的解釋更被人們所熟悉,波斯納充分肯定了演繹推理的三段論推理對(duì)于維護(hù)法律的確定性和法治原則所起的重要作用,然而波斯納認(rèn)為形式主義的法律推理方法只有在簡單案件中才起作用,對(duì)于疑難案件和一些涉及倫理問題的案件,邏輯推理的作用是極為有限的。在對(duì)立的主張中哪一個(gè)是正確的,這一問題需要實(shí)踐理性的方法來承擔(dān)。實(shí)踐理性是人們用以作出實(shí)際選擇或者倫理的選擇而采用的方法。它包括一定行為的正當(dāng)化論證和相對(duì)于一定目的最佳手段的確定,其中起決定作用的因素是經(jīng)驗(yàn)智慧。

之后以哈特、拉茲、麥考密克為代表的新分析法學(xué)派再次興起,哈特認(rèn)為雖然語言所表達(dá)的法律規(guī)則具有明確性和模糊性的雙重特點(diǎn),并且,語言本身的含義隨同在不同的中會(huì)有不同的理解,但在確定的語境中會(huì)有相同的理解,那么,人們就有必要遵循這些規(guī)則,而不是以法律規(guī)則的模糊性為借口規(guī)避法律的要求。拉茲認(rèn)為“法官的自由裁量權(quán)普遍存在著,在不存在著適用任何法律規(guī)則的義務(wù)的情況下,法官的行為是不可捉摸的,將會(huì)導(dǎo)致極端的不確定性和不可預(yù)測性,法律將成為一種絕對(duì)的自由裁量系統(tǒng)。”,麥考密克將法律推理分成兩個(gè)層次:第一層次的法律推理,即演繹推理;第二層次的法律推理,即實(shí)踐理性的推理。

2.2 被拋棄的“三段論”

在關(guān)于法律的實(shí)質(zhì)推理研究中,三段論式的法律推理備受關(guān)注,但多數(shù)是批判之聲。這其中包含著對(duì)形式邏輯的輕蔑,即使是被稱為法律論證的研究,形式邏輯所強(qiáng)調(diào)的論證方式也基本被拋到一邊,人們都忙著在形式法律之外探尋法律。三段論一直是批評(píng)的靶子。但批來批去,遂形成了一種輕形式邏輯的思潮。

筆者認(rèn)為即使演繹推理存在缺陷,但拋棄形式推理的觀念是極其有害的:

首先,堅(jiān)持形式推理是法治社會(huì)的必然要求。陳金釗教授說過:“在中國語境下,我們的法治剛剛起步,人們對(duì)法治的信念還沒完全樹立起來,這時(shí)候采取挖祖墳的研究方式,對(duì)中國的法治進(jìn)程是有害無益的。我們的想法是嚴(yán)格法治治而不是放縱‘活’法橫行,不是丟掉基本的法律思維方式去搞范式轉(zhuǎn)換,而是把嚴(yán)格法治當(dāng)成主旋律,把‘活’法當(dāng)成嚴(yán)格法治的特例來處理,即在一般情況下反對(duì)過度解釋,多數(shù)情形下應(yīng)用推理而不是本體論的詮釋。試想,法官的判斷行為如果不是取決于推理,而是取決于各自的“自由”選擇,那么我們?cè)谀睦镞€能看到法治的影子。

其次,形式推理是法律推理最基本的形式。形式推理從推理形式上保證了法律推理的有效性,它是人們從眾多的思維現(xiàn)象中總結(jié)出普遍適用性的思維形式,具有無可比擬的說服力,法律推理也不例外,否則,就有可能違背邏輯思維規(guī)律,而思維形式的錯(cuò)誤必然會(huì)導(dǎo)致整個(gè)法律推理的無效,即使是霍姆斯也相信在多數(shù)案件中可以用簡單的演繹推理對(duì)案件做出裁決,法律思維離不開形式邏輯作為思維的基礎(chǔ)。麥考密克直言某種形式的演繹推理是法律推理的核心所在。形式推理,尤其是“三段論”作為法律推理的基石,一旦被我們拋棄,我們能否像極端的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)那樣去實(shí)踐,或像部分法社會(huì)學(xué)者那樣去構(gòu)建無需法律的秩序,或像自然法學(xué)那樣把希望都寄托給“自然”的正義?

再次,形式推理能滿足人們對(duì)法律推理明確性、必然性和一致性的要求。法律的規(guī)范作用在于人們能夠根據(jù)法律規(guī)定對(duì)自己的行為可能導(dǎo)致的法律效果作出明確的預(yù)測,并指導(dǎo)自己的行為,人們對(duì)法律的信仰基礎(chǔ)之一是同樣的案件有同樣的判決,即判決的一致性。霍姆斯提出的“預(yù)測理論(壞人理論)”,強(qiáng)調(diào)了認(rèn)識(shí)法律“一定要從一個(gè)壞人的角度來看法律,……因?yàn)閴娜酥魂P(guān)心他所掌握的法律知識(shí)能使他預(yù)見的實(shí)質(zhì)性后果……。”筆者認(rèn)為盡管霍姆斯強(qiáng)烈了批判了形式推理,但從“預(yù)測理論”看來,一個(gè)“壞人”如果不是通過認(rèn)識(shí)法律,并且參照自己的行為,又如何能得出行為的后果呢?

最后,形式推理有助于保證執(zhí)法公正。形式邏輯是作為平等、公正執(zhí)法的重要工具而起作用,它能夠很大程度上避免法官擅斷。心理學(xué)研究表明,人們往往是從一個(gè)模糊地形成的結(jié)論出發(fā),然后試圖找到將證明這一結(jié)論的前提。實(shí)際的法律推理過程可能不是按照證成、法律尋找、解釋、規(guī)則適用、評(píng)價(jià)、闡述這樣的思維路線運(yùn)行的,而可能是從結(jié)論到前提的反向運(yùn)動(dòng)。法官與律師不同,法官應(yīng)遵循從前提到結(jié)論的推理活動(dòng)規(guī)律,從規(guī)則出發(fā),將它們適用于事實(shí),從而得出結(jié)論。

形式推理,具體到三段論作為一種常用的邏輯思維方式并不存在著對(duì)與錯(cuò)的問題。在法律思維活動(dòng)中,由三段論運(yùn)用所練成的思維形式只是思維的工具。從推理的有效性來說,形式推理保證了推理的形式有效性,形式有效為推理結(jié)果有效提供了必要的條件。

3 是非功過――形式推理的實(shí)證分析

3.1 成也蕭何――形式推理維護(hù)司法判決

2008年的許霆案引發(fā)了法學(xué)界的一場大爭論。在許霆案兩次判決前后,從專家到民眾進(jìn)行了激烈得辯論。許霆案中的法律推理如下:

推理一:大前提――法律規(guī)則:凡是以非法占有為目的,秘密竊取公私財(cái)物,數(shù)額較大,或者多次盜竊公私財(cái)物的行為就是盜竊罪

小前提――法律事實(shí):許霆以非法占有為目的,秘密竊取了公私財(cái)物,數(shù)額較大;

結(jié)論一判決結(jié)果:許霆犯了盜竊罪。

推理二:大前提:“盜竊金融機(jī)構(gòu)”是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價(jià)證券和客戶的資金

小前提:ATM機(jī)中的款項(xiàng)是金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金

結(jié)論:許霆犯了金融盜竊罪。

推理三:大前提:凡是盜竊金融機(jī)構(gòu),數(shù)額特別巨大的,處無期徒刑或者死刑

小前提:許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)的ATM機(jī),數(shù)額特別巨大

結(jié)論:許霆應(yīng)當(dāng)被判處無期徒刑或者死刑。

重新審理,多出了推理四。

推理四:大前提:犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié),但是根據(jù)案件的特殊情況,經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn),也可以在法定刑以下判處刑罰。

小前提:許霆案存在特殊情況,銀行明顯存在過錯(cuò)且違法程度和責(zé)任程度較輕,

結(jié)論:經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn),也可以在法定刑以下判處刑

在兩次審理中,法官均嚴(yán)格遵循了演繹三段論這一證明式推理與論證的模式。無論我們贊揚(yáng)其堅(jiān)持法治的原則,或貶斥其明哲保身和機(jī)械法治,我們都不得不承認(rèn),這種行為的確滿足了一種嚴(yán)格限制于法律體制內(nèi)部進(jìn)行論證的基本要求。筆者認(rèn)為許霆案最終以盜竊罪,判處5年有期徒刑并非僅僅是無期徒刑和無罪的妥協(xié),其得到相對(duì)多數(shù)民眾認(rèn)可和許霆本人的服從應(yīng)該歸功于演繹推理三段論的嚴(yán)格論證。

3.2 敗也蕭何――形式推理留下了法學(xué)界的迷失

許霆案爆發(fā)一開始就被定義為“一場誰也說服不了誰的爭論”。在同一刑法的框架下,面對(duì)無可爭議的事實(shí),進(jìn)行的演繹推理為何能有如此大的爭議。形式推理是推理有效性的必要條件,但并非推理有效的充分條件。形式推理存在著自身固有的缺陷,具體到許霆案而言,即由于法律的不確定性,造成這個(gè)的原因諸如(1)語言自身的不確定性;(2)法律本身概括性所產(chǎn)生的模糊、間隙和隔閡;(3)法律的滯后性等。

為何推理四一開始并未出現(xiàn),形式推理并沒有給出答案。法定刑以下量刑是屬于最高人民法院的權(quán)力。這項(xiàng)權(quán)力也未被輕易開啟。對(duì)于不屬于自己的權(quán)力,基層法院法官選擇了“忽視”,他們傾向于在自己的權(quán)力內(nèi)推理,因?yàn)檫@是最為安全的策略。正義如同一張普羅透斯的臉,因?yàn)閭€(gè)案變化無常。嚴(yán)謹(jǐn)形式推理無法將其刻畫定型。悲觀地講,下級(jí)法院法官的最優(yōu)且通常的決策只能是預(yù)測并實(shí)現(xiàn)上級(jí)法院法官的正義。

4 結(jié)語

形式推理,尤其是三段論本身對(duì)于我國法治進(jìn)程起到了不可忽視的作用,但從形式推理基于這種認(rèn)定制定法律完整無缺、法律和事實(shí)嚴(yán)格對(duì)應(yīng)、法官如同“自動(dòng)售貨機(jī)”的法治觀念,來看不過是一種幻想,一種“法律神話”。加之形式推理本身始終無法解決前提的真實(shí)性這一困擾。固然形式推理仍然有著諸多的缺陷,在疑難案件中,如何在法治統(tǒng)一和個(gè)案正義中實(shí)現(xiàn)平衡,我們需要實(shí)質(zhì)推理。但有了缺陷并不意味著全盤否定,堅(jiān)持形式推理的地位不動(dòng)搖,對(duì)于我國這一成文法國家仍然有著承前啟后的歷史作用。

參考文獻(xiàn)

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篇9

關(guān)鍵詞： 轉(zhuǎn)型； 法律思維； 規(guī)則； 程序

中圖分類號(hào)： DF412 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)： 1009-8631（2012）08-0093-02

對(duì)于中國社會(huì)來講，法律思維相對(duì)比較陌生。法律思維隸屬于思維和思維科學(xué)的范疇，錢學(xué)森院士在上世紀(jì)80年代中期開始引領(lǐng)中國對(duì)思維及思維科學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行探索，至今已有近30年，而西方對(duì)于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個(gè)西方哲學(xué)傳統(tǒng)，以這樣的背景而論，我國目前對(duì)“法律思維”問題的關(guān)注似乎顯得姍姍來遲。產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、產(chǎn)品升級(jí)、經(jīng)營管理理念轉(zhuǎn)變等等都是轉(zhuǎn)型期的企業(yè)所面臨的迫切要求，因此，合理、恰當(dāng)運(yùn)用法律思維這一理性思維，改變使用以情感作為核心的道德l思維、倫理思維，一定會(huì)促進(jìn)企業(yè)順利轉(zhuǎn)型。

一、法治社會(huì)進(jìn)程中法律意識(shí)缺失的客觀現(xiàn)實(shí)

1997年，總書記在黨的十五大提出“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的治國理念，同時(shí)還提出了“到2010年形成中國特色社會(huì)主義法律體系”的目標(biāo)。現(xiàn)在，這個(gè)目標(biāo)如期實(shí)現(xiàn)，截至2011年12月底，中國特色社會(huì)主義法律體系已基本形成。另外，全面完成了對(duì)現(xiàn)行法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)的集中清理工作，我國經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)生活的各個(gè)方面基本做到有法可依。社會(huì)主義法制的基本要求是：有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。在這四個(gè)環(huán)節(jié)中，除了基本做到有法可依外，我國在另外三個(gè)方面都存在一些不容樂觀的現(xiàn)狀。不能回避的客觀問題是：中國社會(huì)各領(lǐng)域存在視法于無和有法不依的普遍現(xiàn)象。多數(shù)人士認(rèn)為，當(dāng)今中國之所以會(huì)存在這種現(xiàn)象，病根就在于法律本身沒有“應(yīng)有的尊嚴(yán)”。總理不斷強(qiáng)調(diào)的一個(gè)觀點(diǎn)就是：“我們所做的一切都是要讓人民生活得更加幸福、更有尊嚴(yán)，讓社會(huì)更加公正、更加和諧。”人的尊嚴(yán)需要多方面的保障才能夠得以實(shí)現(xiàn)，其中法律的保障是非常重要的一種要素，而目前，非常遺憾地是我們還在為“法律尊嚴(yán)”的實(shí)現(xiàn)而困惑。

美國法學(xué)家伯爾曼曾說過“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。”“沒有信仰的法律將退化成僵死的教條。”這一理念深深地影響了我國的法學(xué)人士，也引發(fā)了深刻的思考：法律體系建立后，還需讓法律被遵守、被信任、被信仰，才能把理想狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)現(xiàn)實(shí)，使法治得以進(jìn)一步完善。加強(qiáng)法律啟蒙，讓大眾感知法律的親和力；完善法律執(zhí)行，讓公平公正的理念得以貫徹……由此看來，中國建設(shè)法治社會(huì)任重而道遠(yuǎn)！在如上所述的法治社會(huì)大背景下，在當(dāng)代中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特殊歷史時(shí)期，如何探尋生存之道、發(fā)展之路、創(chuàng)新之法是中國企業(yè)一大課題。“創(chuàng)新型國家”理念之下，倡導(dǎo)打破思維定勢(shì)，在管理理念及經(jīng)營方式上科學(xué)創(chuàng)新，才能在瞬息萬變的競爭中站穩(wěn)腳跟，穩(wěn)步前行。如何在管理理念及經(jīng)營方式上尋求突破？思考的方式不同，會(huì)得出不同的結(jié)論。法治社會(huì)，要求我們從眾多角度中選取法律思維的角度來思考這個(gè)問題。一方面法律制度日益健全，另一方面法治社會(huì)進(jìn)程中法治理念、法律意識(shí)還不強(qiáng)，究其原因：沒有養(yǎng)成法律思維方式。

二、法律思維方式

（一）法律思維方式的含義

法律思維方式是指按照法律的規(guī)定、原理和精神，思考、分析、解決法律問題的習(xí)慣與取向。法律思維方式的根本問題是用法律至上、權(quán)利平等、社會(huì)自治等核心觀念來思考和評(píng)判一切涉及法律的社會(huì)爭議問題。法學(xué)是一門社會(huì)科學(xué)，不可能脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)而存在，現(xiàn)實(shí)生活通常將政治、經(jīng)濟(jì)、道德問題會(huì)融合在一起，面對(duì)這些問題，通常會(huì)采用道德思維、政治思維、經(jīng)濟(jì)思維、倫理思維來解決，但是一旦這些問題被納入法律調(diào)整的范圍，也就是與法律問題融合在一起，就應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定、原理和精神來思考與處理。在社會(huì)生活的各個(gè)方面，當(dāng)我們養(yǎng)成運(yùn)用法律來分析和處理問題的習(xí)慣時(shí)，那也就意味著法律思維方式成為整個(gè)社會(huì)的理性思維方式。

（二）法律思維方式的特征

第一，講法律。面對(duì)涉及法律的問題，法律思維要求從法律的角度衡量這個(gè)問題是合法還是違法，是一般的違法行為還是犯罪行為，應(yīng)處以什么樣的處罰或刑罰。特別是當(dāng)法律遇到了道德和倫理，現(xiàn)實(shí)生活中人的情感一般會(huì)傾向后者，這就是中國社會(huì)貫常運(yùn)用的道德思維和倫理思維，更是一種感性思維，這種思維方式在法治社會(huì)中遭遇到情與法的瓶頸，法律思維要求講法律的特征，突出強(qiáng)調(diào)在法治社會(huì)中處理涉及法律的問題要以法律法規(guī)作為底線。

第二，講證據(jù)。體現(xiàn)“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。搜集和使用證據(jù)必須注重證據(jù)的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性。合法性是指證據(jù)的搜集者、獲取方式、途徑等要符合法律的規(guī)定。客觀性是指證據(jù)必須來源于客觀事實(shí)，而不只是主觀猜測和臆斷。關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)必須與所主張的權(quán)利或想要論證的觀點(diǎn)有內(nèi)在的聯(lián)系、因果關(guān)系。

第三，講程序。法律思維要求嚴(yán)格按照法律的規(guī)定先做什么，后做什么，如何做。如果違反了程序規(guī)定即使已經(jīng)得到法律結(jié)論也不符合法律規(guī)定。

第四，講法理。運(yùn)用法律原理和精神思考和解決法律問題。法律思維的重要價(jià)值并不只是通過法律方式獲取法律結(jié)論，而是運(yùn)用法律的原理、精神和規(guī)定獲取法律結(jié)論的過程。

三、運(yùn)用法律思維方式，提高企業(yè)管理水平

當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉先生曾形象地說過：“經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的是如何把蛋糕做得更大，而法學(xué)的任務(wù)則是怎樣把蛋糕分得更好。離了法治，這個(gè)蛋糕不但做不大，還會(huì)是個(gè)餿蛋糕。” 可見，法律對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要作用，因此，企業(yè)在經(jīng)營管理的過程中應(yīng)理性運(yùn)用法律思維方式。

（一）法律思維對(duì)現(xiàn)代企業(yè)管理的價(jià)值

首先，運(yùn)用法律思維，可以準(zhǔn)確定位法律在企業(yè)管理中的作用。法律思維倡導(dǎo)和突出事前防范和事中控制為主、事后救濟(jì)為輔的基本原則。在此原則之下，法律思維注重強(qiáng)調(diào)以減少企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)為價(jià)值取向。很多企業(yè)把法律的作用定位為“消防員”，當(dāng)出現(xiàn)糾紛又實(shí)在無法解決時(shí)，才想到運(yùn)用法律的途徑處理問題，而不是嚴(yán)格運(yùn)用法律思維，在面對(duì)涉及法律的問題時(shí)，及時(shí)做好事前防范以及事中控制，導(dǎo)致企業(yè)非常被動(dòng)，而且造成了一些不必要的損失。

其次，運(yùn)用法律思維，幫助企業(yè)把目標(biāo)實(shí)現(xiàn)過程做得規(guī)范。現(xiàn)代企業(yè)是具有高度分工與協(xié)作的社會(huì)化大生產(chǎn)的企業(yè)，只有規(guī)范化管理，才能將企業(yè)意志統(tǒng)一，形成合力。在層級(jí)多、部門廣的企業(yè)中，情感、人際關(guān)系、利益等都有可能影響公正與公平，企業(yè)在內(nèi)耗中消耗了自己的生命力和發(fā)展的動(dòng)力，失去了發(fā)展的機(jī)會(huì)。這樣的企業(yè)要走上職業(yè)化、專業(yè)化、制度化、流程化的管理之路，難于上青天，因此必須運(yùn)用法律思維通過理性和規(guī)則實(shí)現(xiàn)規(guī)范化管理。

（二）法律思維提升企業(yè)管理水平的具體體現(xiàn)

第一，恪守規(guī)則規(guī)范，體現(xiàn)規(guī)則性思維。規(guī)則是規(guī)定出來供大家共同遵守的制度或章程，這里的“大家”包括企業(yè)中的全體成員，而不特指普通員工，相反，規(guī)則是需要企業(yè)高層模范遵守和執(zhí)行的，否則在企業(yè)中就會(huì)出現(xiàn)特權(quán)階層。規(guī)則性思維的中心是事實(shí)與規(guī)則的認(rèn)定，也就是說法律思維強(qiáng)調(diào)：面對(duì)問題應(yīng)關(guān)注發(fā)生了什么事情，處理這件事情應(yīng)該運(yùn)用什么規(guī)章制度。規(guī)則性思維要求邏輯縝密，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感因素。盡可能遵照已有規(guī)則，不任意改變已有規(guī)則和原則，對(duì)管理沖突中各種利益關(guān)系理性判斷，同時(shí)約束企業(yè)員工行為。

第二，平衡沖突，維護(hù)秩序，體現(xiàn)程序性思維。社會(huì)變革、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，面對(duì)新情況、新矛盾，企業(yè)原有管理程序在某些問題上可能會(huì)有“妥協(xié)”或者“能動(dòng)”，此時(shí)更須保持程序性思維，以慣常使用的程序，防止過度自由化而導(dǎo)致權(quán)力濫用的危險(xiǎn)。以保障企業(yè)規(guī)章制度及政策的權(quán)威性和連續(xù)性。

第三，明晰權(quán)利義務(wù)、實(shí)事求是、果斷決策，體現(xiàn)基準(zhǔn)性思維。馬克思說：沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)。權(quán)利和義務(wù)是相互依存相伴而生的，行為符合法律規(guī)定的權(quán)利范圍，即為合法，反之即為違法；行為若履行應(yīng)盡義務(wù)，即為合法，反之即為違法。基準(zhǔn)性思維，以合法性思考為前提，注重事實(shí)，以既定標(biāo)準(zhǔn)評(píng)判確定特定行為的合法與否。基準(zhǔn)性思維評(píng)判結(jié)論非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”。企業(yè)管理中運(yùn)用基準(zhǔn)性思維，準(zhǔn)確判定行為是否符合規(guī)章制度及法律法規(guī)，并作出合理裁處，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的規(guī)范化理。

法治社會(huì)的進(jìn)程中，法治理念、法律意識(shí)不斷提高，在企業(yè)管理過程中，培養(yǎng)法律思維方式，并將這種思維方式貫穿于企業(yè)決策、管理、監(jiān)管、執(zhí)行、裁處過程中，逐漸養(yǎng)成法律思維的習(xí)慣，提高現(xiàn)代企業(yè)管理思維水平。

參考文獻(xiàn)：

[1] 張文顯.法理學(xué)[M].高等教育出版社，2003（2）.

篇10

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)爭議

法官裁判的邏輯思維過程遵循嚴(yán)格的三段論公式，即：大前提──小前提──結(jié)論。大前提即是法律規(guī)定，由于立法的局限性及社會(huì)生活的快速變化，法官在適用法律判案時(shí)必須對(duì)法律的適用范圍、構(gòu)成要件、法律后果的準(zhǔn)確含義進(jìn)行解釋。可以說，法律適用的過程就是法律解釋過程，不進(jìn)行解釋就不能進(jìn)行法律適用，不能進(jìn)行裁判，而勞動(dòng)爭議案件因?qū)嶋H適用法律不僅包括法律法規(guī)，還參照企業(yè)的相關(guān)規(guī)章制度，發(fā)生爭議后一些民次在勞動(dòng)法相關(guān)解釋找不到相應(yīng)的規(guī)定，這就要求法官結(jié)合案件事實(shí)對(duì)其進(jìn)行解釋，歸類到法律的相關(guān)規(guī)定上。下面筆者對(duì)審理勞動(dòng)爭議案件時(shí)常出現(xiàn)的幾種名詞進(jìn)行一下粗淺的解釋。

一、辭退

在審理勞動(dòng)爭議案件是常出現(xiàn)辭退的字樣，對(duì)此我們就要結(jié)合具體案情分析該情形是否屬于三十九條、四十條、四十一條規(guī)定的情形，即屬于用人單位單方解除勞動(dòng)合同中的那一種，然后按照確定的具體情形進(jìn)行分析適用來確定效力、確定是否給付補(bǔ)償金以及補(bǔ)償金數(shù)額等。

二、辭職

在審理勞動(dòng)爭議案件是常出現(xiàn)辭退的字樣，對(duì)此我們就要結(jié)合具體案情分析該情形是否屬于勞動(dòng)合同法三十七條規(guī)定的情形，即屬于勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同中的那一種，然后按照確定的具體情形進(jìn)行分析適用來確定效力、確定是否給付補(bǔ)償金以及補(bǔ)償金數(shù)額等。

三、病退

在審理勞動(dòng)爭議案件是常出現(xiàn)辭退的字樣，對(duì)此我們就要結(jié)合具體案情分析該情形是否屬于三十六條規(guī)定的情形，即屬于雙方協(xié)商一致。從而確定效力，依據(jù)該條作為法律適用的效力。