導語：如何才能寫好一篇經濟詐騙的標準，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：刑法合同詐騙罪淺析

現行刑法第224條規定的合同詐騙罪，這一罪名的規范目的界定，司法實務中如何實現，以及與普通詐騙罪的的分野界定值得研究，從司法實踐、立法價值取向出發，該條規定似有修改的必要。

一、條文規定與立法上的意旨脫節

1997年修訂刑法之前，對于利用合同進行詐騙犯罪的行為是按照普通詐騙罪處理的，修訂刑法新增的合同詐騙罪，無疑是為了突出打擊利用合同這一特殊形式進行經濟領域的詐騙行為，以達到維護市場經濟秩序之目的。從刑法分則體系設置的各類罪名的排列順序來看，合同詐騙罪置于分則第三章破壞社會主義經濟秩序罪之章罪名下，普通詐騙罪位置居于分則第五章侵犯財產罪之中，這足以反映了立法者認為合同詐騙罪的危害程度是重于普通詐騙罪的，所以有特別設置該罪予以重點打擊的必要。問題是，合同已成為人們在經濟交往中不可或缺的一種媒介和載體，經濟活動中的糾紛、甚至欺詐行為大都通過合同形式表現出來，而對經濟活動的中產生的糾紛甚或欺詐行為的規制主要應通過民事、行政等手段予以處理，刑法一般最好不要輕易介入。即使出現了利用合同進行經濟詐騙涉嫌犯罪的情形，刑法第266條規定的普通詐騙罪也足以予以規制處理，并不存在所謂立法漏洞之問題。在普通詐騙罪在外，另外設立合同詐騙罪這一特別條款，似有畫蛇添足之嫌，造成不必要的競合和適用上的繁瑣。再有，合同詐騙罪的法定刑與普通詐騙罪的法定刑的設置沒有任何區別，沒有反映出立法對合同詐騙罪予以突出打擊的規范意旨。或許，有人會認為，合同詐騙罪規定了單位犯罪，而普通詐騙罪則沒有這一規定，這有利于遏制有組織形式的專門進行經濟合同詐騙犯罪活動，但不可否認的是，在我國，凡規定了單位犯罪的，其單位內部主管人員和其他直接責任人員所受到的刑事處罰，一般情況下只會比自然人犯罪主體相應要輕，合同詐騙罪同樣也不例外，因此還是有悖刑法之目的。

二、司法實踐與立法目的實現有差距

合同詐騙罪與普通詐騙罪均被規定為準數額犯，因此，犯罪數額對定罪量刑起著十分至關重要甚至是決定的作用。1996年12月16日《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》規定，個人詐騙公私財物“數額較大”的起點為2000元以上。而2001年4月18日《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》規定：以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：(1)個人詐騙公私財物，數額在5000元至2萬元以上的；(2)單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員以單位名義實施詐騙，詐騙所得歸單位所有的，數額在5萬至20萬元的。上述司法解釋使得合同詐騙罪，特別是單位犯罪的數額較大的起點遠遠高于普通詐騙罪的數額較大的起點，換言之，合同詐騙罪的成立條件與普通詐騙罪相比要嚴格得多，那么，在犯罪數額相同或接近的情況下，二罪侵害法益的程度應該是大體相當的，或者按照立法者的意思，合同詐騙罪對法益侵害的程度要比普通詐騙罪嚴重。如此的話，涉嫌合同詐騙犯罪的，原則上應該認定為較重的特別條款規定的合同詐騙罪，而排斥普通詐騙罪的適用。但實際上卻并非如此。例如，行為人詐騙4000元，如果沒有利用合同實施之，構成詐騙罪；問題是，如果利用合同實施之，因其數額未達司法解釋規定的追訴標準則不可能構成合同詐騙罪，這種情況下，應如何處理?一種觀點認為，按照法條競合原理，可以依普通詐騙罪條款予以處理，結局是只能按輕罪的普通詐騙罪處理。在涉嫌單位利用合同詐騙犯罪時，亦會出現上述不合理的情況。但是，若按另外一種觀點，即因其合同詐騙數額未達“追訴標準”規定的數額起點，不僅不能成立合同詐騙罪，而且也不能轉而認定為普通詐騙罪。如此的話，只能作無罪處理，這有輕縱犯罪之嫌。因此，不論采取上述那種觀點，在涉及到犯罪成立與否的問題上，利用合同詐騙的行為，在許多情況下，由于數額標準的問題，并不能按照合同詐騙罪定罪處罰，只能轉而成立普通詐騙罪，甚至作無罪處理，導致刑罰的失衡和立法目的落空。

三、條文具體適用難以掌握

市場經濟活動中，合同是市場主體從事生產經營活動不可或缺的手段與媒介，因此合同詐騙罪與普通詐騙罪在經濟領域存在著交叉，如何區分也是一個問題。有學者認為，合同詐騙罪中的合同內容應限定于經濟合同，且至少對方當事人應是從事經營活動的市場主體。筆者大體上贊成這一觀點，但認為該觀點表述得不夠明確。因為“對方當事人”究竟是站在行為人的角度而言的，或是從合同相對方一方而言的，存有歧異。如果是從前者的角度出發，對方當事人就是指被害人或被騙人一方，即只有合同一方的被害人是從事經營活動的市場主體，才可能成立合同詐騙罪，而行為人是否屬于市場主體身份對于構成合同詐騙罪沒有影響。如果從后者的立場來看，意味著只要合同中有一方當事人為從事經營活動的市場主體，就有可能成立合同詐騙罪。筆者認為，后者的理解是妥當的。因為當行為人成為經營活動市場主體，并利用合同形式進行這一經濟領域詐騙活動時，必然侵害了這一領域或行業經濟活動的秩序。而且從合同詐騙罪規定有單位犯罪的立法旨意也可以得出這一結論。理論上的認識尚非完全一致，實務中分歧就可想而知了。《刑事審判參考》(總第62集)登載的第[494]號案例中，裁判認為將租賃來的汽車典當不予退還的行為構成詐騙罪，其裁判理由為，被告人兩次都是通過口頭合同將車輛騙來后進行典當，進而非法占有典當后的錢款，受騙的真正被害人是汽車所有人而非典當公司，汽車所有人和被告人之間達成的口頭協議并非基于生產經營目的，而是基于駕駛使用，所以被告人的犯罪行為侵犯的并非汽車租賃這一市場秩序，而是汽車所有人的財產所有權。因此，本案不構成合同詐騙罪。本案例中，第一被騙人是不是從事汽車租賃經營，或將其汽車委托給租賃公司出租使用，語義不詳，無從考究出第一被騙人是否為從事經營活動的市場主體。假設第一個被騙人并非屬于市場經營活動主體，則基本可以肯定本案例的合同雙方當事人中沒有一個屬于從事經營活動的市場主體，按照筆者的觀點，本案不可能構成合同詐騙罪。因此，本案判決認定構成詐騙罪是正確的。只是判詞理由上的所謂“汽車所有人和被告人之間達成的口頭協議并非基于生產經營目的，而是基于駕駛使用，所以被告人的犯罪行為侵犯的并非汽車租賃這一市場秩序”這一說法，措辭含混不清，相當模糊。因為駕駛使用與生產經營并非非此即彼的關系，在汽車租賃市場，駕駛使用對于租賃人而言是租車之目的，對于出租人而言，出租車輛供他人使用，自己收取租金，就是生產經營目的。可見，從駕駛使用并不當然能夠推斷出不具有生產經營的目的。其實，問題的關鍵之處，就在于合同被騙一方的當事人是否具備市場主體之身份，具備的，就屬于生產經營之目的；反之，則是民間個人之間的租賃借用而已，當然不屬于經濟合同的范疇。因此，這一判詞理由缺乏說服力，也沒有能為正確區分合同詐騙罪與普通詐騙罪提供一個明確的標準。本案例中，被告人在第一輛被騙車主索要汽車，并聲稱不退車即報警的情況下，使用相同的詐騙手段，將租來的第二輛汽車予以典當后的典當款，用于贖回第一輛汽車，歸還第一被害人。這在刑法理論上，屬于連續實施數個獨立的詐騙行為，為同種數罪，作為處斷上的一罪處理。接下來的問題是，假設兩次詐騙行為中，一次行為符合普通詐騙罪的構成要件，另一次行為符合合同詐騙罪的構成要件，顯然這是屬于不同種數罪，是否應予以并罰?犯罪數額又如何認定?此種情形下，不僅可能導致處罰上的不均衡，而且也造成適用上的繁瑣。上述實務中的問題，不無與合同詐騙罪的不當立法有關聯。

目的是全部法律的制造者，每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機。因此，刑法設立的合同詐騙罪，不僅在立法價值上似無必要，而且在司法實務中亦不具實益，為此，建議刑法在修改時，取消合同詐騙罪的規定。

參考文獻：

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最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)第五十六條對于保險詐騙案的立案標準進行了規定，即進行保險詐騙活動，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

(一)個人進行保險詐騙，數額在一萬元以上的;

(二)單位進行保險詐騙，數額在五萬元以上的。

根據最高人民法院關于在經濟犯罪審判中參照適用《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》的通知的精神，最高人民法院對相關經濟犯罪的定罪量刑標準沒有規定的，人民法院在審理經濟犯罪案件時，可以參照適用有關的規定。

（來源：文章屋網 ）

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[論文關鍵詞]非法吸收公眾存款 集資詐騙 經濟犯罪

一、概念和特點

根據《中國人民銀行關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）（銀發[1999]41號）規定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。”該《通知》規定非法集資具有如下特點：

（一）未經有關部門依法批準，包括沒有批準權限的部門批準的集資以及有審批權限的部門超越權限批準的集資；

（二）承諾在一定期限內給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；

（三）向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；

（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質。

二、非法集資犯罪案件疑難問題及探析

（一）“向社會公眾募集資金”的理解與認定

實踐中沒有統一的標準，各地掌握不一。很多地方僅僅以集資對象的數量的多少作為社會公眾的判斷標準，認為涉及的人數多就是社會公眾，人數少就當作特定對象來認定。這種認定方式忽視了對行為人主觀意圖的考察，沒有考慮行為人的主觀意圖是向特定的對象募集資金，還是向社會公眾公開募集，往往把對特定的眾多人募集當做公開募集，而把具有公開性募集的故意，卻因為募集的人數較少而當做是特定對象募集。有些地方又過分強調主觀故意的標準，而且容易產生行為人有過向社會公眾集資的供述，就可認定的機械化標準。總之，對社會公眾的認定，沒有從主觀的意圖、行為的對象、行為方式上全面去考慮，因而導致對問題的定性不準確。對于是否屬于“向社會不特定對象吸收資金”，司法實踐中主要從三個方面來認定：

1.從募集資金的主觀態度來認定，如果行為人募集資金沒有特定的指向，只要能募集資金，無論從誰那里募集都符合其主觀意愿的，可以認定為“向社會公眾募集資金”。

2.從募集資金的對象來認定，如果募集資金的對象多數為親友以外的人員，則可以認定其募集資金的對象已經從熟人圈子擴張到社會， 可以認定為“向社會公眾募集資金”。

3.從募集資金的方式來認定，只要行為人是通過向社會散布信息的方式來募集資金，就可以認定行為人在主觀上具有向不特定對象募集資金的故意。就是只要行為人是通過向社會散布信息或通過熟人的介紹等方式來吸收資金，并且導致其吸納資金的信息在社會層面傳遞，就可以認定行為人在主觀上具有向不特定對象吸收資金的故意。因為在這種情況下，無論吸納什么人的資金都符合行為人的主觀意愿，其行為已不是與特定主體簽訂民事借貸合同，而是向社會不特定對象吸納資金。

幾種特殊情況下是否屬于“向社會公眾募集資金”的界定：

（1）通過親戚、朋友等熟人的介紹進行集資。對此我們認為，可以引進民法上有關要約和要約邀請的判斷方法，如果行為人發出的是籌集資金要約邀請，任何人根據這一要約邀請向行為人提出提供資金的要約，行為人均會不加區別地予以承諾、接受資金，則可以認定屬于“向社會公眾募集資金”。當如果行為人沒有要約邀請，而只是向不同的個人單獨提出要約，單獨進行協商，即使單獨的個人與行為人原本不熟識，即使不同的個人具有多數性，但由于行為人實施的是針對個人的要約、承諾行為，不屬于“向社會公眾募集資金”。

（2）集資對象大多是親戚、朋友的情況，能否認定屬于社會公眾。對此我們認為，應當以行為人與這些所謂的親戚朋友聯系的紐帶是血緣、親情、友情，還是經濟利益為判斷標準。這些所謂的親戚若不是經濟利益的維系，平時逢年過節并沒有什么往來，那只是名義上是親戚朋友，實質上是利益共同體。

（3）通過職業資金介紹人介紹的非法集資。對于行為人明知對方是職業資金介紹人，從事的就是針對不特定對象的資金募集行為，筆者認為，行為人主觀上對于募集不特定對象的資金就具有主觀上的故意，即無論從何處籌集到資金都符合行為人的意愿，屬于“向社會公眾募集資金”。如吳英案就是典型。雖然吳英直接吸存的人只有十幾人，但吳英是通過這十幾人向上百千的下線人員間接吸收存款，況且吳英對下線人員是誰，下線人員有多少，她根本不關心，故其集資行為具有不特定性。

（二）集資詐騙罪中“非法占有目的”的認定

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區別就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指將已經有權利歸屬的他人之物據為己有。刑法上的“非法占有”不僅指行為人侵犯他人的占有權， 而是指行為人通過侵犯他人的占有權實現侵犯他人的所有權。“非法占有目的”應包括兩層含義： 一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖； 二是行為人主觀上根本沒有回報投資者的意圖。對此，筆者認為應從以下幾個方面認定行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”：

1.不能因為集資款不能返還就一律認定行為人具有非法占有的目的。如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經營活動，即使最終因經營不善而導致集資款不能返還，也不能認定行為人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2010年12月13日）第4條第2款在“致使集資款不能返還”之前特別加上“集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例”和“肆意揮霍集資款”的限制。在司法實踐中，由于非法集資案件往往涉案金額大、涉案人員多、涉案地域廣，一旦案發，很容易引發集體上訪，甚至群體性事件，司法人員不能因此就在集資款不能返還時一律認定行為人具有非法占有的目的。

2.正確理解“使用詐騙方法非法集資”與“非法占有目的”之間的關系。行為人以非法占有目的進行非法集資必然使用詐騙方法，但是，使用詐騙方法并不必然說明行為人具有“非法占有目的”。例如，行為人認為自己實際投資的項目不會吸引投資者的目光，于是編造虛假的項目，承諾保本付息，欺騙公共投資的，如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經營活動，即使最終因為經營不善而導致集資款不能返還，也不能認定行為人具有非法占有的目的。

3.重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據。正如前文所言，通過行為人對集資款的使用、處置來推定行為人是否具有非法占有的目的，可能因為行為人的抗辯而無效，因此，司法機關工作人員在處理非法集資案件時，應該重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據，以證明行為人的非法占有目的。辦案人員要重點搜集證明存在以下情形的證據：沒有實際投資或者沒有實體經營項目、計劃而進行集資的；在資金鏈已經斷裂的情況下仍然吸收公眾資金的；雖然公司或企業合法成立，但并未實際經營，沒有相關業務，公司或企業的成立僅為非法集資尋找合法名義的；在資不抵債的情況下仍然集資、且集資款專用于還債的，等等。

（三）非法集資類犯罪案件數額的認定

犯罪數額，是指能夠表明犯罪的社會危害程度，以貨幣或其他計量單位為表現形式的某種物品的數量或者經濟價值量。我國刑法分則中有大量的以數額大小或數額的多少作為定罪量刑標準的罪名，據統計約有70 項罪名有明確規定，約有20 項罪名與數額或數量問題有關。因此數額的認定問題非常重要，尤其是在包括集資詐騙罪在內的經濟犯罪中，它直接決定著定罪與量刑，是衡量經濟犯罪社會危害性嚴重程度的主要根據。因為，犯罪數額體現了一定的物質財產價值，而侵犯的財物價值是對行為人懲罰的基本尺度。故必須嚴格把關，準確認定。

不同的犯罪形態采用不同的犯罪數額認定標準，是理論界和司法界的共識。完全采取“一刀切”的某一特定認定標準，應該為司法實踐所摒棄。概括分析，主要是以下幾種形態下的數額認定問題：

1.基本犯罪形態下的數額認定這種形態下， 我們贊同用犯罪所得數額來作為集資詐騙罪的定罪數額。

（1）采用犯罪所得數額說符合集資詐騙罪非法占有目的內涵。刑法意義的非法占有即為非法所有，因此，對于行為人“返還本息”的數額，表明行為人對該部分款項不具有所有的事實和占有的目的。

（2）1996 年最高人民法院的司法解釋也規定：利用經濟合同實施詐騙的，詐騙數額應按行為人實際騙取的數額認定，合同標的的數額可以作為量刑情節予以考慮。集資詐騙罪應當參照。

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【關鍵詞】保險詐騙；法律適用；現狀；完善

保險詐騙犯罪是伴隨著保險業的發展而產生的一種嚴重的新型詐騙犯罪，隨著全球經濟一體化的發展，有著愈演愈烈之勢。面對保險詐騙，世界各國紛紛出臺保險法、修改刑法等一系列立法措施，通過設立保險詐騙罪來遏制保險詐騙的危害。我國保險立法也經歷了從無到有，由粗到細的過程，但是經過多年的司法實踐，對于日益猖獗的保險詐騙犯罪來說，如今的法律規定已經不能適應發展變化迅速的保險詐騙犯罪類型，尤其在犯罪構成要件、犯罪形態以及處罰等方面，還存在諸多看法和爭議。因此，筆者認為，科學理解保險詐騙罪使其正確得以適用，對于司法實踐中準確定罪量刑，確保無罪的人不受追究，有罪的人不被放縱等方面都具有非常重要的現實意義。

1.我國保險詐騙罪法律適用的現狀

目前，縱觀我國保險詐騙罪的法律主要分布在刑法典、保險法、司法解釋以及相關指導性意見中。其中，保險詐騙罪規定在1997年《刑法》分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序第六節金融詐騙罪第198條中，該法條是我國懲治保險詐騙犯罪，追究刑事責任的最主要法律依據。該條對保險詐騙罪的罪名、犯罪主體、敘明罪狀、刑罰處罰、數罪并罰條款、單位犯罪的處罰、共犯都進行了具體的規定。2009年《保險法》又對保險詐騙犯罪進行了概括性的規定。另外，相關司法解釋2001年4月18日《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第48條和1996年12月24日《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第8條都對個人和單位構成保險詐騙罪規定了追訴的數額標準以及量刑檔的數額上下限。上述法律規定為我國司法機關對保險詐騙犯罪的定罪量刑提供法律依據，并構成了目前我國懲治保險詐騙犯罪的法律體系。但是，由于新型保險詐騙犯罪的不斷增多，而此類犯罪尚存部分法律空白或爭議，缺乏統一的法律適用標準，導致了司法實踐中無法可依、有法不依，執法不夠嚴，違法不能究的情況時有發生。

2.我國保險詐騙罪法律適用中存在的問題

2.1新型犯罪主體性質難以認定

一人公司實施保險詐騙犯罪是構成單位犯罪還是自然人犯罪，明確法律尚無明確規定。根據《公司法》第58條規定，“一人有限責任公司是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。”一人公司是指股東僅有一人，由該股東持有公司的全部出資或者股份，并承擔有限責任的公司。[2]我國法律在民事領域對一人公司的設立、責任承擔等有明確規定。但是，在刑事領域中，一人公司實施保險詐騙犯罪觸犯刑律是以單位犯罪還是自然人犯罪進行處罰尚無法律規定，而正確認定一人公司的主體性質對區分罪與非罪、罪重或者罪輕具有極其重要的意義。例如，2007年3月，王某成立一人公司稱“甲公司”，并以公司名義購買了一輛汽車并投保一年期。2008年2月，王某為騙取保險金，將車開走遺棄至郊外后向公安報案，后王某獲保險金34690元。2008年9月，王某因其他犯罪行為到案，如實交代了保險詐騙的犯罪事實。本案中的甲公司是否構成單位犯罪有兩種爭議：觀點一：甲公司構成保險詐騙罪的單位犯罪。理由是：甲公司雖然是一人公司，但其符合《公司法》的相關規定，故應當按照單位犯罪進行處罰，并對主要負責人或直接負責人追究刑事責任，否則有否認《公司法》對一人公司合法性之嫌。觀點二：甲公司不構成單位犯罪。理由是：公司法雖然規定了一人公司的合法性，但是由于其特殊性質，公司法對其又規定了很多限定，如果一概認定一人公司是單位犯罪，那么就會誘導個人為規避違法犯罪的巨大風險而設立一人公司，容易擾亂正常的社會經濟秩序。因此，由于刑事法律沒有對一人公司的行為性質進行明確規定，導致一人公司違反保險詐騙罪在法律適用上存在一定困難。

2.2現行刑法難以適用新類型保險詐騙犯罪

現行刑法對于保險詐騙罪的規定采用的是敘明罪狀方式，這顯然有助于司法機關理解保險詐騙罪的犯罪構成要件，區分罪與非罪以更好地定罪量刑。但是，也正是因為敘明罪狀的明確性，使司法實踐中出現的新型保險詐騙犯罪行為無法可依。這是因為敘明罪狀只著眼于法條所羅列的犯罪形態外延，而無法在犯罪手段多變的現實中根據犯罪的內涵來準確把握，同時，這也加大了罪犯鉆法律空子的可能性，使這些法條的功能大打折扣。[3]例如，保險詐騙犯罪中的事后投保、惡意重復（超額）保險、故意蔓延損失、盜竊自有車輛騙賠等一系列問題都因保險詐騙罪法無明文規定，給司法機關的、審判帶來一定困難。

2.3附加刑較單一，缺乏資格刑

我國《刑法》對保險詐騙罪的附加刑只規定了罰金刑與沒收財產刑，沒有規定資格刑。資格刑是剝奪犯罪人享有或行使一定權利或資格的刑罰。刑法理論將保險詐騙罪定性為“身份犯”，就是基于實踐中實施保險詐騙犯罪的行為人一般要具有一定的身份，可見，增加資格刑是剝奪或者限制某些利用職業身份進行保險詐騙活動的行為人的保險從業資格，不僅可以防止犯罪分子再犯其罪，而且對具有準入資格的保險從業者起到警示作用，真正實現特殊預防與一般預防的目的。另外，2009年《保險法》第179條規定了保險市場禁入措施的規定，即規定期限內直至終身不得進入保險市場從事保險業務、保險中介業務。但是我國《刑法》對保險詐騙罪規定的附加刑中卻沒有任何禁止從業的規定，筆者認為，既然我國《保險法》對一般的保險詐騙違法活動都能適用禁止從業的規定，而構成犯罪的保險詐騙犯罪行為卻沒有相關禁業規定，顯然不太合理。

3.我國保險詐騙罪法律適用的建議

3.1一人公司屬于限定性的單位犯罪主體

我國《公司法》承認一人公司是法人單位的合法地位，但是對于一人公司騙取保險金屬于單位犯罪還是自然人犯罪的爭議，筆者認為，一人公司屬于限定性的單位犯罪主體，而且應當具體問題具體分析，如果一人公司滿足了下列條件，應當認為是單位犯罪，反之則應當認定是自然人犯罪，具體包括：一是一人公司是否符合《公司法》規定的成立要件，包括注冊資金、地址、章程等事項是否齊全具備；二是一人公司是否真實實際運營公司；三是是否存在單位犯罪主體資格否定的三種情形之一：個人為進行違法活動而設立的公司、企業、事業單位犯罪的；公司、企業、事業單位設立后，以實施犯罪為主要活動的；盜用單位名義實施犯罪，違法所得由犯罪的個人私分的。[5]因此，筆者認為，本案中王某成立的甲公司是否構成單位犯罪就要看是否符合上述條件。如果符合這些條件，應當屬于單位犯罪，那么就應按照保險詐騙罪對單位判處罰金，對單位中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法追究刑事責任；如果不符合，王某就應當根據保險詐騙罪的自然人犯罪進行處罰。

3.2在保險詐騙罪的客觀方面增加兜底條款

對于層出不窮的新類型的保險詐騙犯罪而言，敘明罪狀的明確性只能被動地去懲治保險詐騙犯罪，而不能主動地去預防此類犯罪。當然，這由刑法的穩定性和滯后性所決定，其不可能朝令夕改和具有無限度的前瞻性，所以，諸如美國、日本等國家的刑法典都只是簡單地規定保險詐騙犯罪的刑罰規制，而將具體的犯罪行為規定在經濟刑法中。因此，如果要更好地解決我國保險詐騙犯罪法律適用中關于敘明罪狀涵蓋面狹窄的局限性難題，筆者認為，在保持現行刑法穩定的情況下，可以通過司法解釋或刑法修正案的形式對我國《刑法》第198條第一款中增加一項兜底條款，即“其他方法騙取保險金的行為”，這樣不僅保持了刑法的穩定性，解決了立法滯后性帶來的懲治新型保險詐騙犯罪的法律適用難題，而且更加有利于維護我國保險市場秩序的可持續發展。

3.3保險詐騙罪中增加資格刑

2009年《保險法》第179條規定了，“違反法律、行政法規的規定，情節嚴重的，國務院保險監督管理機構可以禁止有關責任人員一定期限直至終身進入保險業。”該條是對保險市場禁入措施的規定，也稱為“禁止從業”。針對保險市場禁入也就是指在一定期限直至終身不得進入保險從事保險業務、保險中介業務。我國《刑法》第198條對于保險詐騙罪的刑事處罰分為三個量刑檔次，即數額較大、數額巨大或者有其他嚴重情節的、數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的。從三個量刑檔次來看，基本都是側重于處以實刑兼具罰金或沒收財產的刑事處罰，卻沒有將資格刑列入刑事處罰種類之中，對于設定“門檻”才能進入的保險領域來說，刑法理論明確將保險詐騙罪界定為身份犯，因此，從業資格的有無決定了其犯罪的可能與否，因此資格刑的設定對于預防和懲治保險詐騙犯罪具有十分重要意義。在西方國家保險市場禁入作為一種刑罰處罰方法被采用，但是我國《刑法》對保險詐騙罪規定的主刑種類包括有期徒刑、拘役，附加刑包括罰金、沒收財產。可見我國刑法沒有任何禁止從業的規定，從邏輯關系上分析，連一般的保險詐騙違法活動保險法都規定可以適用禁止從業的規定，而規定保險詐騙犯罪行為的刑法卻沒有相關禁業條款，確實屬于立法的疏漏。鑒于資格刑對于確保保險詐騙罪的正確適用，規范保險市場秩序具有不可估量的作用，筆者認為，可以通過刑法修正案或司法解釋在刑法條文中增加資格刑，即“保險市場從業禁止”規定，通過限制和剝奪有關責任人員從事保險業務、保險中介業務資格的方式，對保險詐騙犯罪行為予以制裁和懲戒，通過剝奪其從事保險行業的資格從源頭消除保險詐騙犯罪分子再犯罪的可能，因此，將剝奪保險詐騙犯罪分子的保險從業資格，作為保險詐騙犯罪刑事處罰中的資格刑予以規定，對完善反保險詐騙法律體系具有重要意義。

【參考文獻】

[1]汪金勝.法律適用概念再商榷[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2000，1.

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[4]萬里虹.人身保險欺詐及其防范[M].北京：中國金融出版社，1997：16.

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關鍵詞：惡意透支；信用卡詐騙；犯罪特點；預防對策

2012年5月8日于北京的《中國信用卡產業發展藍皮書（2011）》顯示2011年我國信用卡產業繼續保持快速發展的良好勢頭，截至2011年末，我國信用卡新增發卡量5500萬張，累計發卡量達2.85億張，同比增長24.3%；交易筆數28.5億筆，交易額達到7.75萬億元，較上一年分別增長18.75%和47.95%。而同期從全國各地檢察機關的統計數據均反映出惡意透支型信用卡詐騙犯罪案件也呈現上升趨勢，這既反映出社會誠信體系建設問題，也反映出當前經濟形勢下加強信用卡管理應引起重視。

一、惡意透支型信用卡詐騙犯罪特點

第一、從案發的數量來看，惡意透支型信用卡犯罪數量逐年上升，占信用卡詐騙犯罪的比例逐年上升。

第二、從作案手段來看，涉案人員在申辦信用卡過程中大多提供虛假資信證明。有些信用卡詐騙涉案人員為申辦信用卡，利用政府部門和事業單位公章使用管理中存在的漏洞，向金融部門提供虛假的資信證明，還牽連涉嫌偽造資信證明違法等犯罪行為。如在一起信用卡詐騙案，涉案人員明明為無業人員，但在向銀行提供辦卡申請材料中卻有國企為其出具的身份和工資關系證明。

第三、從案發數額來看，部分涉案人員同時持有多家銀行信用卡、或一家銀行多張信用卡，涉案金額逐年遞增。從2007年我區受理的信用卡詐騙犯罪只有10000元左右，到現今最大一筆已套現本金10萬左右，本息累計20余萬元。有些涉案人員同時辦理幾家銀行的信用卡，在相當一部分信用卡詐騙案中，筆者均發現涉案人員均同時持有多家商業銀行的信用卡，涉案人員多采取以卡養卡的手段透支信用卡資金，在資金鏈斷裂后，所涉及的全部信用卡欠款也全部未能償還。

第四、信用卡詐騙案件的涉案人員多為高中以下文化程度，年齡主要集中在35歲至40歲之間，且以無業人員居多。這部分人員由于文化水平的限制，大多法律意識淡薄，不知道透支信用卡上資金不還構成犯罪，片面認為拖欠銀行資金屬于民事糾紛，客觀上造成了其拖欠銀行資金長時間未還。此外，涉案人員多為無正當職業人員，這些人由于難以或不愿意參與正常的社會競爭，不想通過誠實勞動來獲取相應的報酬以維持生活，從而心存僥幸或投機心理，意圖通過透支套信用卡資金用以擺脫經濟上的窘迫處境。

第五、在“惡意透支型”信用卡詐騙犯罪中，為意圖惡意透支的涉案人員辦卡的中間人呈現出越來越明顯的職業化特征。涉案人員通過找到某個中間人，通過支付中間人辦卡費的形式，僅提供基本的辦卡資料就可以辦出個人信用卡，與此還能幫助涉案人員找到某些擁有信用卡套現功能“POS”機的商家，通過支付一定的套現費的形式，可以一次性將卡中信用額度全部套現。

第六、發卡銀行在信用卡監管中存在疏漏。發卡銀行多為了爭奪客源，擅自降低資信調查標準，審查僅流于形式，其中部分發卡銀行甚至對申請辦卡人員職業信息真實性未進行調查核實工作，對授信額度不加區別地給予最大透支金額。如在一起案件中，發卡行在涉案人員先行辦理的信用卡已無法歸還欠款的情況下，仍在其無法歸還欠款已2個月時又發給其另一張透支額度更為高的信用卡。

二、惡意透支型信用卡詐騙犯罪預防對策

第一、強化宣傳教育，從思想上預防信用卡詐騙犯罪。一方面，銀行應多措并舉，加大教育整改。在發卡時，向申請人詳細解讀信用卡犯罪相關法條及司法解釋，提示其確保信息的真實性。同時，發揮催收中的風險提示作用，在向持卡人發送催收通知時，結合實際提示有關“惡意透支”定罪量刑的規定，提醒和督促持卡人按約及時足額清償透支債務。另一方面，司法機關應當主動聯合金融機構參與普法教育，特別是加大對新出臺司法解釋和正確安全使用身份證明的宣傳，增強民眾的守法意識和防范意識。

第二，加強和完善金融系統內部各部門之間的合作和控制機制。各發卡行之間應加強合作和信息共享，定期交換資料，溝通不良持卡人的情況、交易活動和不法分子利用信用卡欺詐的信息，以便對信用卡犯罪作出迅速及時的應對。各發卡行內部可通過建立重要崗位定期輪換制度、離任審計制度和教育、學習、交流制度，來強化防范信用卡犯罪的意識，減少犯罪隱患。

第三，嚴把準入審查，從源頭上制止信用卡詐騙犯罪。一方面要把好信用卡申請資料審查關，實行受理與審核相分離，認真比對復印件與原件，必要時可進行實地核查。另一方面銀行對他人出具的信用卡申請人資信證明材料應到出具者處確認核實，并告知其相應的法律后果和法律責任。

第四，發卡行和特約商戶之間可以通過網絡建立迅速及時的聯系，溝通反饋信息，由發卡行最終審查是否授權交易，實時清算，這樣將能大幅度減少信用卡欺詐的發生。還應規范POS機布放程序，嚴格特約商戶準入條件，銀行在為特約商戶辦理、開通POS機業務前，應在嚴密審核的基礎上謹慎辦理，并對POS機商戶進行定期回訪和日常監控，對可疑交易信息要及時發現、識別、預警，必要時采用先行拒付等應急手段。

總之，信用卡作為一種新型金融支付工具，在創造商業銀行的利潤增長點方面的貢獻度已越來越大，對方便和改進我國居民支付方式、發展消費信貸、推動經濟增長也有著重要的現實意義。隨著我國經濟的不斷發展，信用卡發卡規模必將不斷擴展，發展也將日益成熟，消費也會日趨活躍，只有解決好在使用信用卡過程中暴露出來的問題，正視信用卡發展中存在的問題，預防使用信用卡過程中可能出現的犯罪，才能促進其健康穩定發展并更好的服務于社會經濟發展。

[參考文獻]

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[5]郭學平.論惡意透支型信用卡詐騙罪[D]. 安徽大學 2012.

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詐騙罪是侵犯財產罪中的一種，根據最高人民法院1996年12月16日頒發實施的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》規定：詐騙未遂，情節嚴重的，也應當定罪并依法處罰。對于“情節嚴重”目前尚無明確的司法解釋，有必要對“情節嚴重”作明確的認定。筆者結合工作實踐，就詐騙（未遂）行為何為“情節嚴重”，提出以下觀點，以供商榷。

一、詐騙的數額達到巨大

參照最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條（二）項規定，對盜竊未遂情節嚴重應定罪處罰，同時將情節嚴重解釋為“如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的”，即將欲盜竊的財物數額大小作為認定情節嚴重的標準。筆者認為應將欲詐騙的財物數額達到巨大作為認定情節嚴重的標準。

根據最高人民法院《解釋》規定：個人詐騙公私財物3萬元以上的，屬于“數額巨大”。

二、社會危害性較大

如以販賣的手段進行詐騙，實踐中的類似犯罪往往因詐騙不成而引發其他殺人、搶劫等嚴重刑事犯罪，所以這類詐騙未遂的情節是嚴重的；又如慣犯或流竄作案等危害嚴重、社會危害性較大的情形。

三、曾因詐騙受過刑罰處罰的

根據最高人民法院《解釋》規定：曾因詐騙受過刑罰處罰的，屬于“特別嚴重情節”之一，因此將此項列為詐騙未遂應追究的情形，是完全必要的，因為這種情形的犯罪嫌疑人主觀惡性大，如不及時打擊，將會導致下一個詐騙案的發生。

四、導致被害人死亡、精神失常或者造成其他嚴重后果的

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    【關鍵詞】刑法第149條;注意規定;特殊規定;罪刑相適應;從一重處罰

    一、問題的提出

    刑法第149條第1款規定:“生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品,不構成各該條規定的犯罪,但是銷售金額在五萬元以上的,依照本節第一百四十條的規定定罪處罰。”第2款規定:“生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品,構成各該條規定的犯罪,同時又構成本節第一百四十條規定之罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。”刑法理論通說認為,第141條至第148條針對特殊偽劣產品犯罪的規定,相對于第140條普通偽劣產品犯罪[1]而言,可謂特別法,根據特別法優于普通法的法條競合適用原則,“通常應以特別法即依規定生產、銷售特別種類的偽劣產品的犯罪的法條論處,但刑法典第149條第2款規定:‘依照處罰較重的規定定罪處罰’,即依重法優于輕法的原則處理類似問題”[2]。很顯然,理論通說將第149條看作一種特殊規定,由此得出兩點結論:第一、在特別法與普通法競合的情況下(即特別關系的法條競合),除存在刑法第149條之類的特殊規定外,應當適用“特別法優于普通法原則”,而絕對排斥適用“重法優于輕法原則”。例如,不管盜伐林木的價值多大,都不能以盜竊罪定罪(最高可判處無期徒刑),而僅能以盜伐林木罪最高判處十五年有期徒刑;第二、在行為不符合特別法條規定的構成要件,但達到了普通法條規定的構成要件時,應杜絕以普通法條之罪定罪處罰,結果只能宣告無罪。例如,行為人金融詐騙數額沒有達到金融詐騙罪的起刑點,但已經達到普通詐騙罪的起刑點,只能宣告無罪,而不能以詐騙罪定罪處罰。[3]此外,對于刑法分則第233、234、235、266及397條中“本法另有規定的,依照規定”的理解與適用問題,也與上述問題相關聯,本文也一并予以討論。

    筆者認為,問題的實質在于:第一、對于不存在第149條以及“本法另有規定的,依照規定”這種“特殊”或者“例外”規定時,在承認特別關系的法條競合的場合,是應捍衛“特別法優于普通法原則”的法條競合適用原則,還是在適用特別法不能做到罪刑適應時,以“重法優于輕法原則”進行補充?第二、在行為不符合特別法構成要件但符合普通法構成要件時,是應宣告無罪,還是以普通法定罪處罰?或許,問題的根本解決還取決于如何合理劃定特別關系的法條競合的范圍,甚至于應否嚴格區分法條競合與想象競合。限于篇幅,本文不再全面展開。[4]

    二、第149條規定的性質

    刑法第141條至第148條針對的是特殊的偽劣產品:假藥、劣藥、不符合安全標準的食品、有毒、有害食品、不符合標準的醫用器材、不符合安全標準的產品、偽劣農藥、獸藥、化肥、種子以及不符合衛生標準的化妝品。這些特殊偽劣產品關系到社會公眾的生命與健康或者國家糧食安全,而生產、銷售這些特殊偽劣商品所造成的法益侵害程度,主要體現在對人體健康的危害程度或者使農業生產遭受的損失上。[5]因此,這些特殊偽劣商品犯罪的構成要件,不是通過銷售金額,而是以對消費者人體健康的危害程度來描述。而普通偽劣商品犯罪往往無法通過對人體健康的危害程度這類要素來描述行為的法益侵害程度,只能通過銷售金額這類可以量化的要素進行描述。事實上,刑法第141條至第148條規定之罪主要保護的法益是消費者的生命與健康(第147條除外),故用人體健康這一要素進行描述可謂恰如其分,而生產、銷售普通偽劣商品犯罪的法益侵害性,主要體現在對于市場經濟秩序以及消費者財產權益的侵害上,因此,用“銷售金額”這一要素進行描述比較準確。

    由于特殊偽劣商品犯罪與普通偽劣商品犯罪成立犯罪的條件明顯不同,不可避免地會導致不符合特殊偽劣商品犯罪構成要件,卻符合普通偽劣商品犯罪構成要件的情形。例如,雖然行為人生產、銷售了大量劣藥,銷售金額達到五萬元以上,卻并未對人體健康造成嚴重危害,或者是否對人體健康造成嚴重危害難以查明,因而不符合第142條規定的生產、銷售劣藥罪的構成要件。但是,由于生產、銷售劣藥的行為完全符合“在產品中摻雜、摻假,以假充真,以次充好或者以不合格產品冒充合格產品”,即第140條規定的生產、銷售偽劣產品罪的構成要件,即便沒有第149條第1款的規定,也沒有理由否認生產、銷售偽劣產品罪的成立。從這個意義上說,第149條第1款不過是注意規定,旨在提醒司法人員注意:行為雖不符合特殊偽劣商品犯罪的成立條件,但由于特殊偽劣商品也屬于偽劣商品,銷售金額達到五萬元以上,完全符合生產、銷售偽劣產品罪構成要件時,為有效保護法益,應當以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。

    如前所述,生產、銷售特殊偽劣商品犯罪所保護的主要法益是消費者的生命與健康(本質上屬于危害公共安全的犯罪),用行為對于人體健康的危害程度來描述行為的法益侵害性;而生產、銷售偽劣產品罪所保護的主要法益不是消費者的人身權,而是市場經濟秩序與消費者的財產權,無法用其他要素來描述形形的偽劣商品犯罪的法益侵害程度,只能用“銷售金額”這一可以量化的、具有可操作性的要素來描述行為的法益侵害程度。即便如此,也不可否認特殊偽劣商品屬于偽劣商品,生產、銷售特殊偽劣商品的行為在侵害消費者人身權的同時,還侵害了市場經濟秩序與消費者的財產權,生產、銷售特殊偽劣商品的行為通常也同時符合生產、銷售偽劣產品罪的構成要件。由此可能出現這樣的情形:行為對于消費者人身權的侵害還不夠嚴重,但由于銷售金額巨大而對市場經濟秩序以及消費者財產權造成了嚴重侵害,為實現罪刑相適應,沒有理由不以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。事實上還有另外一種情形:行為雖符合特殊偽劣商品犯罪的構成要件,且可能屬于情節嚴重甚至特別嚴重,但難以證明,而銷售金額巨大甚至特別巨大這一點能夠查明時,為了實現罪刑相適應,有必要以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。例如,在著名的“三鹿奶粉案”中,雖有證據表明田文華等主要領導后來系“明知”所生產的奶粉含有三聚氰胺還指使下屬繼續銷售,銷售金額達到四千多萬元,但沒有證據表明“明知”后的銷售行為“致人死亡或者有其他特別嚴重情節”,也就是說,雖然其行為符合第144條的生產、銷售有毒、有害食品罪的構成要件,但按該罪論處不能做到罪刑相適應(頂多判處十年有期徒刑);與此相對照,由于銷售金額遠遠超過二百萬元,按照生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰,完全可能判處田文華等人無期徒刑。法院最終以生產、銷售偽劣產品罪判處田文華無期徒刑。[6]可以說,這樣做并非河北兩級法院為保住田文華的命而避重就輕,實在是不得已而為之。[7]從這個意義上,由于特殊偽劣商品犯罪與普通偽劣商品犯罪評價犯罪的角度不同、證明要素有異,為了實現罪刑相適應,從一重處罰也可謂理所當然。因此,第149條第2款的規定也不過是一種注意規定,旨在提醒司法人員注意:特殊偽劣商品犯罪與普通偽劣商品犯罪評價犯罪的角度以及證明要素存在差異,為實現罪刑相適應,應以重罪定罪處罰。

    綜上,刑法第149條是注意規定,原本就該如此處理,而并非特殊或例外規定。雖然理論通說將特殊偽劣商品犯罪與普通偽劣商品犯罪的條文看成是一種特別關系的法條競合,但不可否認,刑法第140條規定的生產、銷售偽劣產品罪與第141條至第148條規定的生產、銷售特殊偽劣商品的犯罪之間,事實上存在某種補充關系,即行為不符合特殊偽劣商品犯罪構成要件但銷售金額五萬元以上的,由于完全符合生產、銷售偽劣產品罪構成要件,理應以后者定罪處罰。正如持有型犯罪對于非法制造、買賣、運輸等行為的犯罪具有補充性質一樣。而第140條之外,還對藥品、食品等特殊偽劣商品犯罪加以規定,是為了突出對消費者人身權的保護,絕非為了從輕處罰生產、銷售特殊偽劣商品犯罪的行為,根據刑法第5條所明文規定的罪刑相適應原則,從一重處罰實屬應當。

    三、破解“本法另有規定的,依照規定”

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對共同詐騙犯罪，應當以行為人參與共同詐騙的數額認定其犯罪數額，并結合行為人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得數額等情節依法處罰。

【法律依據】

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，詐騙公私財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”。

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【關鍵詞】集資詐騙 非法占有 目的認定

隨著我國社會經濟的不斷發展，集資詐騙類犯案率也逐年上升。此類案件大多涉案金額較高，涉案人員繁多，社會影響極為惡劣且情況復雜。對于集資詐騙犯罪的認定和處理往往牽一發而動全身，因此準確認定罪名可以夯實我們處理涉眾案件的基礎，為化解社會矛盾、維護社會穩定和保持經濟發展提供借鑒。

在司法實踐中，對于集資詐騙罪的非法占有目的的認定問題上一直面臨著概念外延不清晰的問題，嚴厲打擊犯罪的同時保證犯罪嫌疑人的相關權益一直都是本罪認定的重點與難點。“政寬則民慢，慢則糾之以猛。猛則民殘，殘則施之以寬。寬以濟猛，猛以濟寬，政是以和。”在當前集資詐騙案件高發的情況下，重刑主義在實際中確實能夠抑制此類犯罪發生，許多可通過司法救濟的經濟糾紛，最終啟動了刑事訴訟的程序并被認定為犯罪，為了維護教義學范疇內所規定的“法律正義”，而將一直自主進化著的社會正義棄置一旁，這樣的做法很難說是得償所失。

非法占有的概念

刑法意義上的非法占有，是指犯罪行為人非法獲取他人財物的控制權，包括對所有權人的占有、使用、收益、處分權的全面侵犯，而非僅僅指犯罪行為人對財物在事實上的非法管領狀態，由此而使得所有權人的權利無法實現。①集資詐騙罪的非法占有的目的指的是犯罪行為人使得自己、第三人（包括單位）完全控制通過非法集資行為所取得的款項，使得所有權人的權利無法實現。

非法占有目的的認定

綜合《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》（法發[1996]32號）第三條，以及《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（法[2001]8號），對集資詐騙罪的“非法占有目的”的認定做了如下幾點列舉：一，明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；二，非法獲取資金后逃跑的；三，肆意揮霍騙取資金的；四，使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；五，抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；六，隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；七，其他非法占有資金、拒不返還的行為。

“在社會歷史領域內進行活動的，全是有意識的、經過思慮或憑激情行動的、追求某種目的人，任何事情的發生都不是沒有自覺的意圖，沒有預期的目的的。”② 由是觀之，犯罪行為的本質也是一種社會實踐活動，是一種由主觀能動性支配下產生的一系列的活動。主客觀相統一的原則是我國刑法的一項基礎性原則，摒棄主觀惡性或者客觀危害任何一個方面，都不可能認定一個人的行為屬于犯罪。但是客觀事實是可以觀察的，主觀心理卻無法直接知曉。古人云：“居心叵測，甚于知天，腹之所藏，何從而顯”，指的便是人內在的主觀心理的難以揣測。所以我們只能根據所確認的一些存在的事實來推定構成犯罪要件的存在，“事實的推定往往是證明被告人心理狀態的唯一手段，因而在刑事司法中起著非常重要的作用”，③只能通過案件審理人員的經驗法則、邏輯規則和自己的理性良心來判斷證據和認定事實，最終做出一個內心確信的結論。“思想等等是主觀的東西，行動是主觀見之于客觀的東西，都是人類特殊的能動性。”④由于是從行為人的客觀行為來反推其主觀心理狀態，只可能是一種概然性的結論，不可能做到絕對的精確。

如何從被告人的一系列客觀行為來反推其存在主觀惡性是認定犯罪行為的一個關鍵所在。具體到集資詐騙罪，如何根據收集到客觀的證據，從被告人的辯解、辯護人的辯護詞中反推出被告人的主觀意志，這就是認定被告人是否構成集資詐騙罪的關鍵。在司法實踐中，對于行為人是否具有非法占有目的的認定時常會產生爭議：推理的邏輯因人而異、法定的認定方法界限模糊使得集資詐騙罪的定罪時常招致洶涌民意。如果判決書缺少妥當的邏輯推演層次，更多的人將其視為公權對私權的強制，是為了判決而理屈詞窮地堆砌證據和法律。擺脫罪名的認定只是以結果倒推主觀態度，以數額反證詐騙行為的嫌疑，只有給予認定方式以更精細的劃分和標準，才能以理服眾、以法服眾。非法占有目的可分為以下幾個方面：

直接侵占他人資金。包含且不限于上述中的第二條與第三條，是指可以通過行為人直接的表象行為來判斷其非法占有目的，簡單地說，無非是“逃跑”和“亂花”。“逃跑”針對的是上述第二條內容，指的是行為人獲取內心確定的數額后就逃走，無意再履行自己的清償義務，即使其在一定期限內適當地清償債務和支付利息，但最終目的是騙取更多的資金；“亂花”針對的是上述第三條內容，即肆意揮霍騙取資金，指的是行為人毫無顧忌地使用受害人的資金，放任無法全額償還受害人資金的可能性。但是究竟何為“肆意”，在現有文件中無跡可尋，如何把握這個概念并區分“肆意揮霍”和正常使用的界限是我們需要審慎把握的內容。

間接侵占他人資金。包含且不限于上述中的第五條和第六條，是指通過行為人的其他行為來推定其非法占有目的。簡單而言，就是“藏錢”和“消債”。“藏錢”針對的是上述第五條內容，即抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金，指的是行為人有能力向被集資人償還集資款項卻通過各種行為來隱藏自身的償還能力來拒絕償還的情況；“消債”針對的是上述第六條內容，即隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金，指的是通過一系列手段否認集資行為或者說特定借貸行為的存在，或者妄圖用破產程序來“合法”地免除債務，以此來拒絕承擔償還債務的義務，達成非法占有集資款項的目的。

法律擬定的非法占有目的。包含上述中的第一條和第四條內容，是指通過行為人的主動行為即可認定其有非法占有目的。針對上述第一條內容，我們認為此處應當是狹義地指向其高風險投資行為而不包含純粹的個人使用，因為在“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”這個定義之下，我們可以把它理解為最終無法歸還集資款項。正常的日常使用因為額度基本不高且一般不會導致特定社會群眾受害，故而不為本罪所評價。而揮霍的可能性為上述第二條內容所評價，同時正常的理性的投資并不為本罪所評價，是故此定義應當僅僅作為評價行為人利用集資款項進行高風險投資并且失敗，或者從一般的角度來看此種融資行為不可能持續的行為。我們之所以將其定義為法律認定的擁有非法占有的目的，原因在于前者高風險投資中，其“明知沒有歸還能力”的證明極其困難，而本罪的入罪與量刑皆以無法返還的集資款項數額為標準，換言之，若全額返還了集資款項則不構成本罪。因此，對于“明知沒有歸還能力”的認定就變成了對于其高風險投資是否獲得足以償還集資款項的本金和利潤的認定，本質上是一種客觀歸罪。即便沒有非法占有的目的，一旦你最終無法歸還，仍夠成本罪。

其他非法占有資金、拒不返還的行為。即上述中的第七條內容，屬兜底條款。在司法實踐中，我們對于行為人是否擁有非法占有目的應當進行綜合判斷，一般有如下幾個方面可以用以判斷行為人的主觀動機。

首先，籌措資金的用途。非法吸收公眾存款罪中，行為人籌措的資金一般應用于低風險的經營活動，且要求吸存的資金應當全部或絕大部分用于此種低風險的經營活動。若吸存的資金全部或相當一部分用于高風險投資，如股票、對沖基金等等，或者用于上文闡述過的2001年1月21日下發《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中所規定的事項，應傾向于判定其有非法占有的目的。

其次，行為人籌措資金時的經濟與經營的狀況。若行為人向社會不特定群體籌措資金時，有不錯的經濟和經營能力，相對于籌措的資本，有實際的可預期的償還可能性，則不宜認定其有非法占有目的。若彼時行為人經濟和經營方面都完全已經只剩下一個空皮囊，或者根本就沒什么良好的經濟基礎和穩定的經營狀況，那么應當傾向于認定其有非法占有的目的。

最后，行為人對于債務的償付情況。在無法明確判定行為人籌措資金有無非法占有目的時，若行為人對于全部或部分資金都已經歸還或從“一般人”的角度視其實際的經營狀況有高概率的全部歸還的可能性且積極償付的，應傾向于認定其沒有非法占有的目的。此處應當避免行為人資產實際上足以償還借貸款項而僅僅因為經營問題一時間流動資金不足導致償還困難的情況，對其適用過重或不應有的刑罰；若行為人全部或者相當一部分債務無法償還，且其償付能力出現了實質的問題，則應考慮出現此問題的原因。

（作者單位：浙江省溫州市中級人民法院）

【注釋】

①李冠煜：“試論中國的非刑罰化改革”，《湖北大學學報》，2003年第4期，第24頁。

②《馬克思恩格斯選集》（第4卷），北京：人民出版社，1955年，第243頁。

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貸款詐騙罪的量刑標準，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

《刑法》第一百九十三條規定，貸款詐騙罪，是指以非法占有為目的，編造引進資金、項目等虛假理由、使用虛假的經濟合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產權證明作擔保、超出抵押物價值重復擔保或者以其他方法，詐騙銀行或者其他金融機構的貸款、數額較大的行為。

（來源：文章屋網 ）