導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政司法的主要形式，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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陳文堂

【摘要】WTO規(guī)則作為全球多邊貿(mào)易規(guī)則，為各成員國商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)范。其中規(guī)范、透明和程序法定的法律規(guī)則必然對我國政府行政行為產(chǎn)生巨大沖擊。WTO規(guī)則所要求的行政行為司法審查也對我國行政法制建設(shè)產(chǎn)生深刻影響，提出新的課題。為與WTO的規(guī)定相協(xié)調(diào)，在目前我國司法體制的條件下，可以通過在相關(guān)法律中以特別條款的形式予以規(guī)定以及完善行政行為司法審查相關(guān)制度等方式解決。從長遠看，制定統(tǒng)一的司法審查特別法，必將是立法者協(xié)調(diào)國內(nèi)立法與WTO規(guī)則與原則體系沖突的最為有效的手段。

【關(guān)鍵詞】WTO行政行為法律規(guī)則司法審查

WTOandtheJudicialReviewin

AdministrativeActivity

ChenWentang

【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.

【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview

WTO規(guī)則作為世界性的法律體系，其調(diào)整的對象主要是各成員方（國）政府的行政行為。正如世界貿(mào)易組織所宣布的：WTO規(guī)則“是世界上大多數(shù)貿(mào)易國通過談判簽署的，為國際商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)則，其本質(zhì)是契約，約束各國政府將其貿(mào)易政策限制在議定的范圍內(nèi)”。[1]其中，WTO法律框架中明確規(guī)定了司法審查保障制度，對各成員國政府的行政行為進行規(guī)范和制約。行政行為的司法審查制度作為現(xiàn)代民主政治的標志，是公共權(quán)力與公民權(quán)利、行政權(quán)與司法權(quán)相互制衡的制度設(shè)計。我國已于2001年加入世貿(mào)組織，按照加入議定書的要求和我國的承諾，我們必須嚴格遵守和執(zhí)行WTO協(xié)定及各附件中的法律規(guī)則和原則，修改我國法律中與WTO協(xié)議不相符合的內(nèi)容。其中關(guān)于司法審查，特別是行政行為司法審查的內(nèi)容與我國國內(nèi)法律的相關(guān)規(guī)定有很大的差別。因此，WTO協(xié)議中的司法審查規(guī)定，必將給我國的行政行為司法審查注入大量新內(nèi)容，司法審查也必然成為我國司法部門實施WTO規(guī)則的中心任務(wù)。

1行政行為司法審查制度的憲法依據(jù)和理論基礎(chǔ)

司法審查制度是源自于英美法的制度，最早由美國大法官馬歇爾創(chuàng)立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國會立法違憲無效之先例。時至現(xiàn)在，司法審查的內(nèi)涵有了很大擴展，除了違憲審查之外，還包括現(xiàn)代民主國家所確立的對行政權(quán)實施有效監(jiān)督的法律制度。本文研究的是行政法意義上的司法審查，它是指法院對行政行為的合憲性、合法性及公正性進行審查，糾正違法行為，并對其給公民、法人權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)補救的法律制度。國內(nèi)有學(xué)者將行政行為的司法審查等同于行政訴訟，筆者認為是不妥的。英美法中的司法審查外延要遠遠大于行政訴訟，它包括對立法的審查和對行政行為的審查，對行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。[2]我國的行政訴訟只相當(dāng)于他們的行政違法審查，而且僅是對具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國其司法審查為非訴訟審查和事前審查。總之，無論是英美國家還是法國，他們的司法審查都包括對立法機關(guān)特別是對行政立法的監(jiān)督。

以上英美司法審查制度的這些特點都不同于我國的行政訴訟，根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，一般認為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時，依法向人民法院提訟，由人民法院進行審理并做出裁判的活動；它主要是對國家行政主體的具體行政行為是否合法進行的審查，是我國行政審查的主要任務(wù)。

1.1行政行為司法審查的憲法依據(jù)

我國現(xiàn)行憲法從三個方面確立了法院對政府行政行為司法審查制度的框架，并由《行政訴訟法》具體予以落實，作出系統(tǒng)規(guī)定。

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【關(guān)鍵詞】入罪；行政行為；刑法機能

一、刑法對入罪的行政行為的規(guī)定

（一）犯罪成立基機能

行政行為作為犯罪的成立必須是以罪犯要有行政行為作為前提的，沒有行政行為，就沒有構(gòu)成犯罪的可能。主要的法規(guī)表現(xiàn)在：其一，必須經(jīng)過行政確認才能具有犯罪的可能；其二，必須經(jīng)過行政通知才能構(gòu)成犯罪；其三，必須經(jīng)過行政處罰才能構(gòu)成犯罪；其四，罪與罪的標準用行政行為區(qū)分的；其五，行政處罰等同與刑事處罰。

（二）刑罰機能

行政行為具有的刑罰機能主要體現(xiàn)在：其一，行政行為可以用來量刑，作為從重量刑的根據(jù)；其二，行政行為可以在一定條件下代替刑罰執(zhí)行。

（三）刑事司法證明機能

行政行為在案件審查的時候?qū)σ恍┦聦嵠鸬阶C明的作用。例如在行政處罰后又有犯罪行為，之前的行政處罰可以作為證據(jù)證明故意的心態(tài)。

二、審視行政行為的入罪機能

（一）關(guān)于行政確認中的悖論

行政確認是一種對犯罪成立具有一定影響力的行為，在行政確認中悖論的產(chǎn)生主要體現(xiàn)在交通事故犯罪的責(zé)任認定行為上。在2000年頒布的有關(guān)交通肇事案件問題的解釋中，行政認定是本罪成立的條件，但是交通事故行政責(zé)任對肇事罪進行認定使行政與刑事的界限混淆，對責(zé)任的認定并不能完全影響罪行的量刑。對交通事故中人的主觀心態(tài)的確定占很大一部分。同一種行為，在不同的心態(tài)下做出來，行政認定和司法認定所判定的刑罰是不同的，產(chǎn)生相悖的現(xiàn)象。

（二）嚴格的責(zé)任機制

我國在刑法中并不存在嚴格責(zé)任，但是不對行為人是否為主觀過錯進行分析的一點來看，我國還是對嚴格責(zé)任有所體現(xiàn)的。行為人在受到兩次或兩次以上的行政處罰時，即使不具備故意犯罪的條件，也構(gòu)成了故意犯罪的過錯，產(chǎn)生了一定嚴格責(zé)任的意蘊，嚴格責(zé)任是否應(yīng)該存在是一個爭議很久的話題。實質(zhì)上，我國行政處罰成為犯罪成立的前提，就是沒有必要確認行為人在產(chǎn)生行為時的心態(tài)的。我國的嚴格責(zé)任中除了法外行醫(yī)罪，都是一些與公共犯罪沒有聯(lián)系的罪行。所以說，我們應(yīng)該考慮在這種情況下，通過這種形式進行評價犯罪是否合理。

三、審視刑罰和司法技能

（一）行政處罰中從重處罰的不合理性

騙取出口退稅款和倒賣車船票這兩項都是作為行政處罰中從重處罰所依據(jù)的情節(jié)。在這種狀況下，行為人接受兩次行政處罰的條件下又進行一種犯罪行為，這時就會對其從重處罰。這種處理方式在司法的角度上講可以嚴厲打擊犯罪行為。在這種情況中，行為人兩次行政處罰和一次犯罪的行為并沒有直接的關(guān)聯(lián)，不應(yīng)該作為從重的依據(jù)。這種處罰手段也是把前兩次行政機關(guān)的處罰效果所否定。行為人在進行過行政處罰之后再進行犯罪行為雖然可能說明這個行為人對社會的危害性比較大，但是這并不符合法治社會人人平等的理念。

（二）行政行為中司法證明的常識性

例如銷售假冒商品被行政處罰后又再次進行假冒商品的銷售行為。這種情況下，行為人肯定了解銷售假冒商品的后果，這就是常識性的事件。沒有必要將其納入司法解釋中。從我國刑法的結(jié)構(gòu)模式上來說，注意規(guī)定是對相關(guān)規(guī)定的一種重申，在沒有設(shè)置注意規(guī)定的時候，也存在相應(yīng)的法律適用。

（三）行政處理中刑罰替代的違法性

替代刑罰是為了消除不負刑事責(zé)任特定人的危險一種，有保安處分的性質(zhì)。例如在走私案件中，確定主要責(zé)任人，若個人是主要責(zé)任人，就只對個人采取刑事責(zé)任，對單位進行行政處理；若單位起主要作用，那么都不追究刑事責(zé)任，只進行行政處理。這種代替也存在著問題，使得以罰代刑現(xiàn)象不再是隱性問題。

四、確立一般司法審查

行政確認在很多司法解釋中存在，作為犯罪成立的前提對有關(guān)刑法規(guī)定進行解釋。這種情況的出現(xiàn)，有關(guān)部門要針對其進行現(xiàn)實的妥善處理。尤其在對社會的各個方面都有所涉及的情況下，怎樣才能使行政確認對人權(quán)侵害減少，這是司法審查必須要進行的原因。

（一）行政確認

在司法及刑法解釋中，行政確認行為導(dǎo)致入罪主要是在交通事故的責(zé)任認定中和醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定上。其在法律中不直接影響另一方的權(quán)益，只是作為事件的行政處分的前提，并不用建立新的法律關(guān)系。所以說，行政確認并不具備可訴性。但是其作為刑事責(zé)任認定的前提，會對行為人產(chǎn)生較大的影響，如果將行政確認排除司法的審查范圍，會增加不當(dāng)入罪的機率。刑法必須有獨立判斷的能力，這是對量刑和保障人權(quán)最基本的要求。

（二）行政處罰

通過對行政行為的分析，行政處罰進行犯罪行為的確定，會加重行為人因為行政處罰而產(chǎn)生的負擔(dān)，所以對這種行政處罰進行司法審查是非常有必要的。對其進行司法審查就是對之前的行政處罰和刑罰的處罰依據(jù)進行審查。法律是高于政府的，在某種程度上說，是政府行政所依據(jù)的。在決定這種入罪和量刑的重要問題上，進行行政審查是必然的。審查是不僅是一種形式，還是一種實質(zhì)的工作，是用來判斷之前的處罰是否合法，調(diào)查處罰的依據(jù)和處罰的事實對于可以撤銷的是不可以作為處罰依據(jù)的。

五、結(jié)語

總的來說，行政處罰成為從重處罰的依據(jù)是對違法行為評價不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果；在常識方面，行政處罰對刑事司法的證明從司法解釋的角度上講也是沒有必要的；一些代替刑罰的行政處理方式根據(jù)司法解釋得到。總之，在進行行政行為確認的時候，一定要建立司法審查機制。

參考文獻：

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我國現(xiàn)行的非訴行政執(zhí)行司法審查標準，存在審查標準形態(tài)單一，審查標準界限模糊、 實踐運作混亂等缺陷，影響了司法審查功能的發(fā)揮。面對行政行為的多樣性和復(fù)雜性， 應(yīng)提高非訴行政執(zhí)行司法審查標準的確定性，建立以合法性審查為主，合理性審查為例 外的多元化的司法審查標準體系。

引 言

審查非訴行政執(zhí)行案件是人民法院的一項法定職責(zé)。人民法院作為法律實施的最終保障 者，通過對申請執(zhí)行的具體行政行為的審查，維護、監(jiān)督和促進行政機關(guān)依法行政， 阻止違法行政行為侵害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。據(jù)統(tǒng)計，全國各級人民法院 每年受理行政機關(guān)申請執(zhí)行具體行政行為案件約占全部行政案件的50%至70%.[1] 由此可見，審查非訴行政執(zhí)行案件不僅是人民法院的一項重要工作，也為社會和諧穩(wěn)定 地發(fā)展發(fā)揮了積極的作用。

司法審查標準作為人民法院審查行政行為是否合法與合理的標準或尺度，在司法審查中 占據(jù)著舉足輕重的地位。我國對行政行為進行司法審查的標準，是在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗 ，借鑒國外司法審查標準基礎(chǔ)上形成的，并以成文法的形式規(guī)定在《行政訴訟法》中。 [2]但非訴行政執(zhí)行司法審查作為行政行為司法審查制度的一部分，其審查標準《行政訴 訟法》并沒有明確的規(guī)定。《行政訴訟法》規(guī)定了公民、法人或者其他組織對具體行政 行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行。但人民 法院是否應(yīng)當(dāng)對申請執(zhí)行的具體行政行為進行審查，審查標準如何，沒有規(guī)定。現(xiàn)行非 訴行政執(zhí)行司法審查標準是由最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉 若干問題的解釋》（簡稱《若干解釋》）確立起來的。《若干解釋》第93條明確了人民 法院對申請執(zhí)行的具體行政行為應(yīng)當(dāng)進行合法性審查，第95條還規(guī)定了三種不準予執(zhí)行 的具體行政行為的情形，這三種情形通常被作為是人民法院對非訴行政執(zhí)行案件進行司 法審查的衡量標準。《若干解釋》確立的非訴行政執(zhí)行審查標準，對于司法實踐的運作 發(fā)揮了指導(dǎo)性的作用，但隨著行政法制化進程的加快，現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標準 已凸顯其不足，影響了司法審查功能的發(fā)揮，對其改革和完善也應(yīng)引起理論界和實務(wù)者 的關(guān)注。本文以合理構(gòu)建我國司法審查制度為契機，僅從現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標 準的缺陷入手，對審查標準的完善作些粗淺的探討。

一、現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標準之缺陷

（一）審查標準形態(tài)單一

司法審查標準從審查對象的不同，其審查形態(tài)可以劃分為合法性、合理性、合目的性三 種審查標準形態(tài)。從《行政訴訟法》和《若干解釋》第93條規(guī)定來看，人民法院對非訴 行政執(zhí)行案件的審查標準形態(tài)是單一的，即合法性審查標準。然而，在我國行政法學(xué)理 論中，依法律對行政主體的約束程度，行政行為有羈束行政行為與自由裁量行政行為之 分。行政主體實施羈束行政行為，必須嚴格按照法律的明文規(guī)定進行，行為只有合法與 違法兩種可能。自由裁量行政行為是指“行政主體對行政法規(guī)范的適用具有較大的選擇 、裁量余地的行政行為”。[3] 因此，自由裁量行政行為不僅存在合法與否問題，而且也存在合理與否、適當(dāng)與否問題 .[4]面對不斷膨脹的行政自由裁量權(quán)，單一的合法性審查標準形態(tài)對合法但不合理的自 由裁量行政行為的控制顯得蒼白無力，因而需要一種新的控制標準來防止行政自由裁量 權(quán)濫用給行政相對人造成不適當(dāng)?shù)膿p害。

（二）審查標準界限模糊

依據(jù)《若干解釋》第95條規(guī)定，人民法院對申請執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的 應(yīng)當(dāng)裁定不準予執(zhí)行：（1）明顯缺乏事實根據(jù)的；（2）明顯缺乏法律依據(jù)的；（3）其他明顯 違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。上述三種情形作為人民法院對申請執(zhí)行具體行政行為 合法性審查的衡量標準，《若干解釋》采取的是列舉與概括相結(jié)合的方式予以規(guī)定，審 查標準較為原則。《行政訴訟法》和《若干解釋》對“明顯缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)” 的情形也未作細化解釋，致使三種審查標準主觀認識上仍很模糊，存在操作性不強的通 病。

（三）審查標準運用混亂

由于審查標準概念模糊，不具可操作性，司法實踐中法官對其理解和運用顯然各不相同 ，因而實際運作過程中做法不一。有的法官仍套用行政訴訟審查具體行政行為的標準作 為非訴執(zhí)行案件的評判標準；有的對非訴執(zhí)行案件只作程序上的審查，審查流于形式； 有的則由法官自由裁量，審查標準可嚴可寬，隨意性大。這些做法導(dǎo)致司法實踐中法院 對非訴執(zhí)行案件的審查適用標準混亂，審查結(jié)果不統(tǒng)一。此外，法院在審查過程中，發(fā) 現(xiàn)具體行政行為雖合法卻顯失公正或超出合理限度，有可能損害相對人合法權(quán)益時，往 往無能為力只能裁定準予強制執(zhí)行。但在執(zhí)行過程中出現(xiàn)被執(zhí)行人以行政機關(guān)濫用職權(quán) 或顯失公正為由提出異議抗拒執(zhí)行時，行政機關(guān)大多采取妥協(xié)讓步的態(tài)度，以放棄部分 國家公權(quán)力為代價與被執(zhí)行人達成執(zhí)行和解。這種現(xiàn)象的存在，并不能遏制行政自由裁 量權(quán)的濫用，反而使行政相對人對國家權(quán)力的行使產(chǎn)生質(zhì)疑，給行政管理的實施帶來消 極影響。

二、現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標準之完善

由于現(xiàn)實中行政行為的多樣性和差別性，從提高行政執(zhí)行效率和保障相對人合法權(quán)益的 角度出發(fā)，人民法院對非訴執(zhí)行案件的審查可以采取多元化標準。根據(jù)審查對象的不同 ，運用相應(yīng)的審查標準，建立以合法性審查標準為主，合理性審查標準為例外的非訴執(zhí) 行審查標準體系，以彌補合法性審查對行政自由裁量權(quán)審查的不足。同時，提高合法性 和合理性審查標準的確定性，便于人民法院正確掌握和運用，避免對行政行為審查“過 ”與“不足”的雙重危險性，有利于減少司法與行政的沖突，從而從根本上建立起司法 和行政的諧調(diào)關(guān)系。[5]

（一）合法性審查形態(tài)下的審查標準

對于非訴執(zhí)行中的合法性審查標準，《行政訴訟法》和《若干解釋》已作出了較多原則 性的規(guī)定，筆者僅就合法性審查強度和標準的細化做進一步探討。

合法性審查強度的選擇

人民法院對申請執(zhí)行的具體行政行為合法性審查強度如何，在理論界和實踐中認識不一 ，存在幾種不同的觀點。一種觀點主張嚴格性審查，采用《行政訴訟法》第54條規(guī)定的 行政訴訟審查標準，既審查行政行為程序是否合法，又審查實體是否合法。另一種觀點 主張程序性審查，只對申請執(zhí)行的程序和條件是否合法進行審查，而無須對具體行政行 為是否合法進行審查；還有一種觀點主張適當(dāng)性審查，即以是否明顯或嚴重影響具體行 政行為合法性和被執(zhí)行人實體合法權(quán)益為標準進行審查，這也是當(dāng)今一種主流觀點。對 非訴執(zhí)行司法審查標準強度的確定，筆者贊同采取適當(dāng)性審查標準，理由有二：

第一，對非訴行政執(zhí)行案件進行審查，是人民法院的一項法定職責(zé)。法律賦予人民法院 對行政權(quán)的司法審查權(quán)，目的在于建立一種司法權(quán)與行政權(quán)的監(jiān)督制衡機制。如果法院 只審查申請執(zhí)行的程序和條件，對行政行為是否合法不進行審查就徑自予以執(zhí)行，事實 上就蛻變?yōu)樾姓C關(guān)的執(zhí)行工具，喪失了法律授權(quán)的意義，也無法實現(xiàn)監(jiān)督制衡的目的 .

第二，非訴執(zhí)行與行政訴訟制度的設(shè)置其功能都是通過對具體行政行為合法性審查，達 到維護和監(jiān)督依法行政，保護行政相對人合法權(quán)益的目的。但非訴執(zhí)行制度還有一個重 要功能是通過司法手段強化行政管理，維護社會利益，促使行政相對人履行義務(wù)。行政 相對人放棄或喪失訴權(quán)之后，具體行政行為已經(jīng)生效，行政機關(guān)就生效的具體行政行為 申請法院強制執(zhí)行，因此，非訴執(zhí)行與行政訴訟的審查標準雖然都涉及合法性問題，但 二者的審查標準應(yīng)該有所不同。非訴執(zhí)行審查標準在設(shè)計上既要防止監(jiān)督和控權(quán)的不足 ，又要尊重行政權(quán)的行使。審查標準應(yīng)當(dāng)?shù)陀谛姓V訟的審查標準，但也不能審查虛置 ，流于形式。為提高司法和行政效率，對非訴執(zhí)行案件的合法性審查只能采用適度審查 的標準，將判斷具體行政行為合法與否的標準定位為“明顯違法”。

合法性審查標準的細化

“明顯違法”主要指以下情形：1、明顯缺乏事實根據(jù)。所謂明顯缺乏事實根據(jù)是指行政 機關(guān)認定事實缺乏主要證據(jù)，或者行政機關(guān)對相應(yīng)事實認定存在重大錯誤，造成事實不 清，證據(jù)不足，致使作出的具體行政行為事實無法成立。主要表現(xiàn)為：（1）行政機關(guān)在 法定審查期限內(nèi)未能提供認定事實的主要證據(jù)的；（2）行政機關(guān)提供的證據(jù)不能證明具 體行政行為所認定的基本事實的；（3）相對人提交了足以推翻具體行政行為主要事實的 證據(jù)；（4）其他明顯缺乏事實根據(jù)的。2、明顯缺乏法律依據(jù)。所謂明顯缺乏法律依據(jù) 是指具體行政行為沒有法律依據(jù)或者適用法律有明顯的錯誤等情形。主要表現(xiàn)為：（1） 具體行政行為沒有適用任何法律規(guī)范的；（2）具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范明顯不適 用于具體行政行為所針對的情形的；（3） 具體行政行為適用了尚未生效或已經(jīng)失效的法律規(guī)范的；（4）具體行政行為適用法律規(guī) 范違反法律適用規(guī)則的；（5）其他明顯缺乏法律規(guī)范依據(jù)的。3、明顯違反法定程序。 所謂明顯違反法定程序是指行政機關(guān)作出具體行政行為時嚴重違反了法律規(guī)定的作出該 行為應(yīng)當(dāng)遵循的步驟、順序、方式和時限等要求。主要表現(xiàn)為：（1）行政機關(guān)作出的具 體行政行為缺少法定程序的；（2）行政機關(guān)作出的具體行政行為的程序違反法律禁止性 規(guī)定的；（3）行政機關(guān)以暴力、脅迫等不正當(dāng)手段作出具體行政行為的；（4）行政機 關(guān)提供的主要證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的；（5）復(fù)議機關(guān)在復(fù)議程序中收集和 補充證據(jù)的；（7）其他嚴重違反法定行政程序的。4、超越職權(quán)。所謂超越職權(quán)是指具 體行政行為超越了法律、法規(guī)授予的權(quán)力界限，行政機關(guān)實施了無權(quán)實施的行政行為。

主要表現(xiàn)為：（1）行政機關(guān)行使了憲法、法律沒有授予任何國家機關(guān)的權(quán)限或行使了法律授予其他國 家機關(guān)的權(quán)力；（2）具體行政行為超越了行政機關(guān)行使權(quán)力的地域范圍；（3）具體行 政行為超越了法律、法規(guī)規(guī)定的數(shù)額限度。5、其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的 .此條既是概括性規(guī)定，也是一個兜底條性條款，需要法院根據(jù)實際情況作出具體判斷 .

（二）合理性審查[6]形態(tài)下的審查標準

合理性審查原則的引入

行政自由裁量權(quán)的擴張，容易造成濫用，并給相對人的合法權(quán)益帶來侵害。在對行政自 由裁量權(quán)的司法審查中，西方法治國家司法機關(guān)對行政自由裁量權(quán)的控制經(jīng)歷了由“無 為”到“有為”的態(tài)度轉(zhuǎn)變，諸如合理性原則、比例原則等在很大程度上便是司法積極 回應(yīng)行政自由裁量權(quán)的產(chǎn)物。[7]合理性審查標準的運用早在18世紀的英國就已存在，到 20世紀初合理性審查標準已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)成熟的程度，各國都通過對濫用自由裁量權(quán)或 濫用職權(quán)的擴張性解釋，不斷擴大合理性標準的適用范圍，適應(yīng)了現(xiàn)代行政法治已從傳 統(tǒng)的形式主義法治發(fā)展為實質(zhì)主義法治的根本要求。[8]

在我國，行政法治發(fā)展至今日，行政自由裁量權(quán)仍游離于司法審查的邊緣。合理性審查 原則能否成為合法性審查原則并行的又一個司法審查原則，在行政訴訟理論界和司法實 踐中仍爭議不斷。在非訴執(zhí)行中，對行政機關(guān)申請法院強制執(zhí)行具體行政行為的種類， 法律法規(guī)并未作特別的限制。其中不乏大量自由裁量行政行為，尤其是行政處罰領(lǐng)域的 具體行政行為，享有處罰權(quán)的行政機關(guān)之多，處罰種類之繁，處罰數(shù)量之巨，使其成為 對我國公民權(quán)利義務(wù)影響最大、社會關(guān)注最多的行政法領(lǐng)域之一。而與此同時，我國大 多數(shù)法律對行政處罰的規(guī)定過于原則和粗疏，導(dǎo)致行政機關(guān)享有自由裁量過多，極易助 長行政處罰權(quán)的濫用。[9]在行政自由裁量權(quán)運用日益廣泛，濫用職權(quán)日益多元化的情形下，在非訴執(zhí)行司法審 查標準中引入合理性審查原則是十分必要的。

合理性審查強度的確立

合理性審查原則的引入并不意味著人民法院可以對自由裁量行政行為進行任意的、無限 度的司法審查。法院必須在尊重行政自由裁量權(quán)存在的基礎(chǔ)上，對自由裁量行政行為持慎 重審查態(tài)度，以嚴格標準要求和評價行政機關(guān)的自由裁量行為，不僅妨礙了行政管理效 能的發(fā)揮，也使政府所承載的一系列重大社會目標難以實現(xiàn)。因此，法院對自由裁量行 為的審查強度是有限審查而非全面審查，只能對違反合理性原則達到嚴重程度的行政行 為，才不準予執(zhí)行。對違反合理性原則較輕微的行政行為，出于對現(xiàn)實行政法制發(fā)展現(xiàn) 狀和維護行政效率的考慮，一般準予執(zhí)行。判斷自由裁量行政行為合理與否的標準可定 位為“明顯不合理”。

合理性審查標準的細化

“明顯不合理”指以下情形：1、明顯濫用職權(quán)。所謂濫用職權(quán)指表面上行政機關(guān)雖在授 權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)，但行使職權(quán)的目的違反法律、法規(guī)賦予其該項職權(quán)的目的。它的根 本特征在于行政機關(guān)違反法律宗旨，出于不正當(dāng)?shù)膭訖C和目的行使權(quán)力。[10]濫用職權(quán) 也應(yīng)達到明顯或嚴重的程度才構(gòu)成“明顯不合理”。 2、行政處罰顯失公正。所謂行政處罰顯失公正是指行政處罰雖然形式上不違法，但處罰 結(jié)果明顯不公正，損害了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。[11]行政處罰的種類和 幅度應(yīng)當(dāng)與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度相當(dāng)，本案或同類案件中各被 處罰人所受處罰也應(yīng)相當(dāng)，如果處罰明顯不相當(dāng)或畸輕畸重，則可認定為行政處罰顯失 公正。

合理性審查標準的運用

由于法律對行政自由裁量權(quán)的控制標準較為原則和籠統(tǒng)，需要法官靈活和理性地運用合 理性審查原則對行政機關(guān)在裁量過程中是否明顯或嚴重違反規(guī)則進行審查。第一，平等 對待原則。平等對待原則源自于憲法上的平等權(quán)原則，我國憲法規(guī)定了公民在法律面前 一律平等。這就要求行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)作出行政決定時應(yīng)做到平等對待每個行政 相對人，即同種情況同種對待，不同情況不同對待，不能因人而異。第二，比例原則。 比例是衡量公平正義的內(nèi)在標準，比例原則著眼于目的與手段之間的正當(dāng)關(guān)系，要求作 為實現(xiàn)某種目的（或結(jié)果）手段的措施，必須符合正當(dāng)性。[12]行政機關(guān)在選擇執(zhí)法的 方式、方法和范圍、幅度時，必須把握合理的分寸和尺度。借鑒德國學(xué)者的解釋，比例 原則包括三層含義：（1）合適性或適當(dāng)性原則。行政機關(guān)采取行為的方法必須適于實現(xiàn) 法律規(guī)定的目的，即行為方式具有適當(dāng)性。（2）必要性或侵犯性最小原則。行政機關(guān)在 若干適合實現(xiàn)法律目的的方式中，必須選擇使用對相關(guān)當(dāng)事人和公共利益造成損失最小 的方式，或稱之為行為方式具有必需性。（3）狹義比例或相當(dāng)性原則。必需的行為方式 對個人所造成的損害與對社會獲得的利益之間應(yīng)當(dāng)均衡、成比例，符合狹義的比例原則 .[13]違反比例原則只有達到嚴重的程度，才能被認定為濫用職權(quán)或顯失公正。

合理性審查標準的啟動

合理性審查標準適用的對象是自由裁量行政行為，人民法院在審查非訴執(zhí)行案件時，并 非對任何自由裁量行政行為都要進行合理性審查，只有被執(zhí)行人在人民法院審查期間內(nèi) ，對申請執(zhí)行的具體行政行為合理性提出異議，人民法院才審查。被執(zhí)行人在法院審查 期間內(nèi)未對合理性提出異議，人民法院一般不應(yīng)主動審查。

結(jié)語

不斷的前進，不停的反思，這是任何制度得以存在和發(fā)展所必不可少的兩個要素。[14] 隨著依法治國和行政法制建設(shè)進程的加快，確立多元化的非訴行政執(zhí)行司法審查標準， 構(gòu)建科學(xué)合理的司法審查制度，必將對行政訴訟法學(xué)理論和實踐以及行政管理秩序健康 發(fā)展產(chǎn)生積極而深遠的影響。

注釋：

1、奚曉明：《讓法官不再懼怕得罪政府》，新華網(wǎng)，2006年9月24日訪問。

2、羅豪才：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996版，第369頁。

3、姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，1999年版，第145頁。

4、楊衛(wèi)東著：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學(xué)出版社，2003年10月第1 版，第190頁。

5、楊偉東著：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年10月第1版 ，第8頁。

6、合理性審查是建立在合法性審查之上的，只有經(jīng)合法性審查確認行政行為合法后才進 行合理性審查，這里所講的合理性審查，是從狹義的角度來討論。

7、王振清主編：《行政訴訟前沿問題研究》，中國方正出版社，2004年9月第1次印刷， 第43頁。

8、王學(xué)棟：《完善我國行政執(zhí)行司法審查標準的思考》，paupc.bokee.com ，2006年10月9日訪問。

9、袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設(shè)實施和救濟》，中國法制出版社，修訂本，7－9頁。轉(zhuǎn)引 自楊衛(wèi)東：《行政行為司法審查強度研究》，第189頁。

10、馬懷德主編：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社，2000年6月第1版，第107頁。

11、馬懷德主編：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社，2000年6月第1版，第109頁。

12、楊偉東著：《行政行為司法審查強度研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第17 6頁。

篇4

一、司法變更權(quán)內(nèi)涵的界定

按學(xué)界通說,司法變更權(quán)是指在行政訴訟活動中,人民法院對被訴行政行為進行司法審查后,認為該行政行為明顯不合理或有失公正的,可以判決改變具體行政行為。司法變更的核心是改變被訴具體行政行為的內(nèi)容。我國行政處罰法規(guī)定,行政處罰顯失公正的,人民法院可以變更判決。這里對具體行政行為的變更判決就是法院對司法變更權(quán)運用的典型表現(xiàn)。它是法院用判決的形式,重新確定爭議中的當(dāng)事人之間的行政法律關(guān)系,從而使被訴行政機關(guān)的原行政處理決定或行政合同部分或全部失去法律效力或不發(fā)生任何法律效力。但是變更判決不同于司法變更權(quán),變更判決是法院具體行使司法變更權(quán)的外在表現(xiàn),但司法變更權(quán)更著眼于它作為法院本身所具有的權(quán)力機能,其本質(zhì)是法院運用司法權(quán)對行政權(quán)制約的一種手段。變更判決不僅存在于行政訴訟中,而且還存在于民事、刑事的第二審程序中。盡管也有學(xué)者把三種訴訟中的變更判決統(tǒng)稱為司法變更權(quán),但是我們認為不應(yīng)該把司法變更的含義擴大化,應(yīng)從法治角度去考慮,首先,這里的“司法”應(yīng)該是和“行政”、“立法”相對應(yīng),體現(xiàn)權(quán)力分立和制衡理論,任何權(quán)力如果不受到控制就會走向?qū)Ｖ坪透瘮?絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗,而控制權(quán)力的最好方法不外乎權(quán)力分立和以權(quán)制權(quán),行政訴訟中司法權(quán)對行政的合理干預(yù)體現(xiàn)了西方古典政治學(xué)的權(quán)力制衡理論;其次,“變更”也只是司法權(quán)對行政權(quán)的變更,而不是一種司法權(quán)對對另一種司法權(quán)的變更,這里體現(xiàn)了司法最終原則,“司法是社會正義的最后一道防線”,這是由司法的本身性質(zhì)所決定的。司法最終原則是法治原則的體現(xiàn),也是法治精神重要的支柱。司法變更權(quán)是司法救濟的有效手段,是司法最終裁判權(quán)的充分體現(xiàn)。要有效發(fā)揮司法變更權(quán)對行政權(quán)的制約效能,必須改變現(xiàn)有司法變更權(quán)的單一適用范圍,將其適用范圍擴大到更多的行政活動中,才能更有效制約行政權(quán)的濫用。

二、司法變更權(quán)適用范圍的擴大

對于司法變更權(quán)的適用,各國都規(guī)定了不同的模式,具體可概括為以下幾種:第一種,原則上規(guī)定法院可以變更行政機關(guān)的決定,如美國、意大利、韓國、我國臺灣地區(qū)等;第二種,規(guī)定某一類行政訴訟一般不采用變更方式進行裁判,某些訴訟則可以采用變更方式進行裁判,即對于完全管轄之訴可變更,對于越權(quán)之訴或撤消之訴通常不能,如法國等;第三種,在法律有明確授權(quán)時,可變更行政決定。[1](P596)在我國,法律明確規(guī)定人民法院享有司法變更權(quán),但卻把變更的范圍嚴格限定于“行政處罰顯失公正的”一種情況,對于其他違法的行政行為,法院只能依法做出確認違法、責(zé)令重作、撤消等判決。但在這些判決中,法院通過行使司法變更權(quán),直接對違法行政行為作出具有實質(zhì)內(nèi)容的變更判決在權(quán)利保護方面是最有效的。若僅簡單地確認違法以及撤銷原行為都只屬于保護程度極弱的救濟方式。它們只能使行政機關(guān)的行為恢復(fù)到初始的狀態(tài),以此來督促行政主體正確行使行政職權(quán),而這在給予當(dāng)事人進行實質(zhì)性救濟方面則無能為力。因此,學(xué)者普遍認為擴大司法變更權(quán)的適用范圍是勢在必行的,具體而言,應(yīng)包括以下幾種:

(一)行政合同案件

把行政合同納入司法變更權(quán)的調(diào)整范圍是由于行政合同目的的公益性、適用法律包括一定的民事性所決定的。行政合同雖作為一種公法上的契約,具有一定的強制性,但又帶有一定合同的任意性和合意性,合同雙方有一定“意思自由”,可以約定部分權(quán)利義務(wù),也可以對違約責(zé)任及責(zé)任形式予以約定,這完全體現(xiàn)了“私法自治”的精神原則,不宜僅由行政法規(guī)范來調(diào)整。因此,人民法院應(yīng)該享有一定范圍的司法變更權(quán),可以靈活地適用其他法律規(guī)范尤其是民商法規(guī)范,如可以組織進行調(diào)解,也可以允許其自行和解,可判決履行合同或解除合同,也可以判決當(dāng)事人履行一定義務(wù)或給予對方賠償或補償。[2]但是并不是行政合同每個方面都可由法院來變更的。對于枝術(shù)性很強的行政合同內(nèi)容,法院不可能對合同內(nèi)容的比行政機關(guān)熟悉,因此,法院對這些合同只能由法院判決重作或撤銷,而不能賦予其變更權(quán)。

(二)行政補償?shù)陌讣?/p>

行政補償是指國家對行政機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)過程中因合法行為損害公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益而采取的補救措施。這是一種帶有一定民事性質(zhì)的行政行為,法院在審理行政補償案件時,應(yīng)該首先審查行政補償決定的合法性,在對行政補償決定合法性作出裁判的基礎(chǔ)上,進而對補償?shù)膬?nèi)容和數(shù)額等情況進行全面審理,有法律規(guī)定的依其規(guī)定無法律規(guī)定的部分可參照有關(guān)民事法律的原則和規(guī)定,需要對有關(guān)內(nèi)容進行變更的,要采取變更判決。[3](三)行政裁決、行政調(diào)解和行政確認案件從行政訴訟的角度來說,這三類行政行為所處理的民事糾紛,原本就是司法權(quán)的主管領(lǐng)域,如果由于行政權(quán)的介入反而使法院對該類糾紛的審判權(quán)受到限制,顯然是不合情理、不合法理的。因此,人民法院對行政裁決行使變更權(quán),并不發(fā)生司法權(quán)侵犯行政權(quán)的問題。如果賦予法院對于行政裁決行為的變更權(quán),法院即可在查清有關(guān)事實的基礎(chǔ)上,直接作出判決,從而使行政爭議和民事爭議同時得到解決。這不僅方便了當(dāng)事人,又減少了訴訟成本。

(四)強制執(zhí)行案件

行政強制執(zhí)行作為國家運用其權(quán)力對不履行行政法義務(wù)的相對人,依法采取強制手段,迫使其履行義務(wù)或者達到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的行政行為。其與即時強制合稱為行政強制。行政強制執(zhí)行就比較緩和,而且本身的執(zhí)行方式較多(包括直接強制與間接強制,間接強制又分為代執(zhí)行和執(zhí)行罰),行政主體對當(dāng)事人采取行政強制執(zhí)行措施時,就會存在具體方式的選擇問題,這種選擇也許是合適的,也許是不合適的,甚至?xí)秋@失公正的。如在一個具體的案件中,對當(dāng)事人采取財產(chǎn)強制的方式即可達到行政目的,但行政機關(guān)出于對當(dāng)事人本人的成見,對當(dāng)事人采取了人身強制措施。在這種情況下,如果賦予法院一定的司法變更權(quán),法院就可以直接將人身強制措施改為較輕的財產(chǎn)強制措施,更有效地保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此,應(yīng)將顯失公正的行政強制執(zhí)行措施應(yīng)該納人行政訴訟司法變更權(quán)的范圍。

三、對人民法院司法變更權(quán)行使的制約

由于行政訴訟中司法變更權(quán)的行使,帶有明顯的積極形成行政法律關(guān)系的行政行為的性質(zhì),可能造成的司法權(quán)越權(quán)進入行政領(lǐng)域的后果,因此,必須對司法變更權(quán)在行政訴訟中的適用給予嚴格監(jiān)督和制約。我們可以依這種制約是否來自于其本身,把對司法變更權(quán)的制約分為司法變更權(quán)本身所具有的內(nèi)部機制上的監(jiān)督與制約和外部機制上的監(jiān)督與制約。對于前者,它是立法者在設(shè)計司法變更權(quán)這一具體制度時,強加于其上的一種內(nèi)在所具有的,可以說是“與生俱來”的限制;對于后者,它是非來自于其本身的一種制約,是作為法院所享有的眾多權(quán)力的一種,所受到的來自于立法、司法、行政等各種方面的監(jiān)督與制約。這種區(qū)分有助與我們把握事物的主要矛盾,同時兼顧處理好次要矛盾,從而有效地解決問題。

(一)內(nèi)部機制上的監(jiān)督與制約

這種制約的主要手段是從制度設(shè)計上僅賦予法院在審理行政案件時有限度的司法變更權(quán),學(xué)者們通常稱之為“司法變更權(quán)有限說”。這最初在行政處罰法上最先確立的時候,由于受到權(quán)力分立觀念的深刻影響,遭到不少學(xué)者的強烈反對,他們認為法院如果直接作出實質(zhì)上的變更具體行政行為的行政判決,就等于是對行政權(quán)的侵犯。實際上,這一觀念是保守和落后的。從理論層次而言,保障公民權(quán)益才是最終目的,權(quán)力分立的制度無非是實現(xiàn)目的的手段而已,怎么能因手段而妨害目的?維護行政相對人的合法權(quán)益也是我國行政訴訟法的根本目的,因此,我們認為在其內(nèi)部上的限制可仿照行政處罰法的規(guī)定,建立有限司法變更權(quán)制度。這種有限變更權(quán)應(yīng)包括廣度和深度上的限制。就其廣度而言,不應(yīng)超過行政合同案件、不服行政機關(guān)勞動教養(yǎng)的案件、行政補償?shù)陌讣⑿姓脹Q、行政調(diào)解和行政確認案件、行政強制執(zhí)行案件等幾類行政案件,這已得到學(xué)者們的普遍認同;就其深度而言,應(yīng)從四個層次去理解:首先,法院對涉及公共利益的案件可以行使司法變更權(quán),這也是為實現(xiàn)行政目的的需要;其次,對行政機關(guān)在實施具體行政行為時,存在明顯不公正、不適度,時,法院可以變更。從理論上講,制約行政自由裁量權(quán)的濫用是司法變更權(quán)產(chǎn)生的主要原因,也是賦予人民法院對顯失公正的行政處罰予以變更的理由所在。再次,法官行使司法變更權(quán)進行自由裁量時不得加重相對人的義務(wù),即使存在兩個利益相對的行政相對人也不例外。否則,將悖于司法變更權(quán)制度的目的。最后,對法院的司法變更權(quán)在以上案件中的行使是“可以”行使而不是“必須”行使,這就要求法官必須綜合其他各種因素來自由裁量。一般來說,如果行政主體有能力履行行政職責(zé),且會積極的糾正其行政違法或不當(dāng)行為的情況下,法院就不應(yīng)當(dāng)干預(yù),這也是司法權(quán)對行政權(quán)的必要尊重。而且,在某些非緊急情況,且行政機關(guān)并不存在明顯怠于履行行政職責(zé)故意時,我們認為,法院還應(yīng)以“用盡行政救濟”為原則,這一原則類似于WTO爭端解決機制中的“用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t”,即法院對于審理依法可以進行司法變更的具體行政案件時,可以針對被告重作的必要性和可能性,先要求被告行政機關(guān)限期重新做出具體行政行為,再根據(jù)其重作情況向其上級行政機關(guān)反映,要求其責(zé)令被告改正,只有在被告的行為還存在明顯不當(dāng)、有害于相對人利益時才予以變更。當(dāng)然,法院“用盡行政救濟”所持續(xù)的整個期限不能太長,不能超過法律規(guī)定的期限,不能以犧牲相對人的期限利益為代價,這是“用盡行政救濟”原則存在和運用的前提條件。

(二)外部機制上的監(jiān)督與制約

行政司法權(quán)的產(chǎn)生是為了對行政權(quán)的制約,但制約者公正地解決行政糾紛是行政司法審判權(quán)的生命,為了能使審判機關(guān)放心地、大膽地追求公正的裁判目標,法律賦予了它獨立的最終的權(quán)力,但是,人性的弱點是一樣的,法官也有濫用權(quán)力的傾向和可能,那么采用強有力的措施抑制這種傾向和可能,確保行政審判公正行使是完全必要的;而擔(dān)當(dāng)這種看守和監(jiān)督任務(wù)的正是審判程序。

1.引進雙方對抗的訴訟模式

我國的訴訟結(jié)構(gòu)大致為法官主導(dǎo)型的,這一訴訟模式給予法官很大的自限,如果法官濫用其權(quán)力將給當(dāng)事人帶來極為不利的影響。為平衡原告、被告、審判者三方在審判中的權(quán)力(權(quán)利),給予當(dāng)事人充分的訴訟權(quán)利就成為必要,因而需要在一定程度上引進普通法系訴訟模式中合理的成分以為我用。普通法系的訴訟模式的核心是審判程序自治,即法官是“沉默者”,是消極的裁判者,因此,審判程序自治在很大程度上取決于兩方對抗的訴訟結(jié)構(gòu),訴訟的公正(至少是形式上的公正)來源于訴訟原被告雙方力量的均衡,訴訟結(jié)構(gòu)的平衡以當(dāng)事人地位平等為前提。這就要求當(dāng)事人在訴訟過程中應(yīng)得到無差別待遇,從而在訴訟中同等地發(fā)揮作用,對法官的裁判形成制約。在兩方對抗的訴訟結(jié)構(gòu),當(dāng)事人可以通過自己的舉證、辯論等訴訟行為影響裁判者的裁判,從而參與決定自己的命運;而律師是專業(yè)的法律工作者,具有敏銳和中肯的洞察力,能運用自己的專業(yè)知識維護當(dāng)事人的權(quán)利不受公法性質(zhì)的權(quán)力的侵害,使法律公正得以實現(xiàn)。在行政訴訟中,審判者是國家的司法機關(guān),被告是國家的行政機關(guān),這樣難免會出現(xiàn)“官官相互”的局面,尤其是在我國的國家機關(guān)的設(shè)置、權(quán)力的劃分、財政的分配上,就更易出現(xiàn)司法機關(guān)受行政機關(guān)的干涉,不敢運用司法變更權(quán)糾正行政機關(guān)不公正的行政行為或不恰當(dāng)?shù)剡\用司法變更權(quán),加重對相對人的處罰,侵害相對人的利益。在這種狀況下,律師的參與是必不可少的。

2.構(gòu)建獨立的訴訟證據(jù)規(guī)則

證據(jù)不僅是當(dāng)事人證明自己主張的事實材料,也是法院認定爭議的案件事實,作出裁判的依據(jù)。證據(jù)的認定是司法審判核心,整個行政訴訟過程都是圍繞著證據(jù)展開。而且與民事和刑事訴訟不同,在行政訴訟中被法官用做認定案件事實依據(jù)的證據(jù)必須是行政機關(guān)在對相對人作出具體行政行為時已經(jīng)依法收集到的證據(jù),這就要求法官具有更高的證據(jù)識別能力。法官不僅要認定各證據(jù)的證明力的大小,更要重視證據(jù)收集程序的合法性,防止行政主體在行政訴訟過程中收集證據(jù)。對于前者,構(gòu)建獨立的證據(jù)規(guī)則就是采取法定證據(jù)原則和自由心證原則想結(jié)合。一方面要求法官認定證據(jù)證明力有無和大小時必須遵守法律的預(yù)先規(guī)定,不允許法官在訴訟中根據(jù)自己的判斷加以改變;另一方面由于法律直接規(guī)定證據(jù)證明力有無和大小的情況并不多,多數(shù)情況仍然需要靠審判人員的判斷,即要求審判人員按照良知、理性、經(jīng)驗規(guī)則對證據(jù)證明力的有無和大小進行判斷,這就是自由心證原則。自由心證原則賦予了法官在認定案件事實證據(jù)時以很大的自由裁量權(quán),但證據(jù)制度就其獨立性和客觀存在而言,仍然是對法官裁判的制約。證據(jù)在司法過程中的中心地位,司法的“證據(jù)中心主義”的特點決定了司法確定事實的過程是一個當(dāng)事人用證據(jù)來加以證明、法院對各種證據(jù)進行認識和判斷的過程。[4]

3.建立正當(dāng)?shù)脑V訟程序

美國著名的法學(xué)家龐德曾指出:“司法判斷最完全地按照法律來實現(xiàn)正義,它比任何其他裁判形式更好地把確定性和靈活性兩者所具有的各種可能性結(jié)合起來”。也正如貝勒斯所說“倘若人們求助于法律程序來解決爭議,那么爭議須在某一階段上最終解決,否則求助法律程序就毫無意義”。正當(dāng)?shù)脑V訟程序應(yīng)體現(xiàn)在各個階段上。從內(nèi)涵上說,正當(dāng)?shù)某绦蛑辽賾?yīng)包括:程序的法定性(也稱程序預(yù)設(shè))和程序的公開性。程序的法定性或稱程序預(yù)設(shè)是指司法程序的各個階段及先后次序由法律或司法慣例預(yù)先設(shè)定,法官不能自由取舍。程序的法定性對程序的正當(dāng)性至為重要,可以說是正當(dāng)程序的核心要素,是公正程序存在的前提。法官只能按照既定的程序?qū)徟?從而影響法官的判決。程序的公開性則要求權(quán)力的運行程序應(yīng)向利害關(guān)系人、社會公眾和新聞媒體等公開,允許旁聽,允許報導(dǎo),接受社會公眾等的監(jiān)督。程序公開原則蘊含著對國家權(quán)力的程序性控制和實體性控制兩個方面,公開原則內(nèi)含兩層意思:一是權(quán)力的運行應(yīng)公開進行,讓社會公眾知曉;二是社會公眾(包括當(dāng)事人)能夠?qū)?quán)力的運行進行監(jiān)督,有效制止不合法、不合理的國家權(quán)力運行。司法程序的公開包括訴訟行為(主要指庭審行為)的公開和訴訟結(jié)果的公開。前者是指訴訟應(yīng)在一定場合中公開進行;后者指作為裁判基礎(chǔ)的事實以及裁判的法律依據(jù)向當(dāng)事人及社會公開。審判公開是審判公正的生命,輿論是表面上的軟約束,而其實質(zhì)則是一切約束機制的基礎(chǔ)和約束機制之王——公開,此所謂,“太陽是最好的防腐劑,路燈是最亮的警察”。[5]

4.通過司法權(quán)制約司法權(quán)

篇5

[關(guān)鍵詞J行政訴訟目的;權(quán)利救濟說;行政法治維持說;劉紛解決說

一、從我國行政訴訟法的規(guī)定說起

行政訴訟的目的是設(shè)計和構(gòu)建行政訴訟制度的基點。我國行政訴訟法第1條規(guī)定:“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法c”

這一規(guī)定及由此衍生出的理解，近年來日益遭到學(xué)術(shù)界的批評。批評之一，就是此一觀點混淆了行政訴訟的目的與行政訴訟法的目的。行政訴訟法的目的雖然要在根本上服從行政訴訟的目的，但二者并不完全相同。行政訴訟法的目的是指“行政訴訟法立法者確定的，制定和實施行政訴訟法所要達到的目標和所要實現(xiàn)的任務(wù)。”〔’〕保障行政人民法院正確、及時審理行政案件，應(yīng)為行政訴訟法的目的，而不是行政訴訟的目的。川另一種更為嚴厲的批評是，將維護行政機關(guān)行使職權(quán)作為行政訴訟的目的不能令人接受，認為其完全背離了行政訴訟的本質(zhì)。[3]來自我國地區(qū)的學(xué)者亦指出，我國行政訴訟法維護行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)的規(guī)定，實“為他國行政訴訟法所未見”閉。

追溯，維護行政機關(guān)行使職權(quán)之所以能寫人行政訴訟法作為行政訴訟的目的，與保護公民、法人或者其他組織合法權(quán)益相并列，根本上源于行政權(quán)的強大和配套制度的不完善。客觀來看，行政訴訟法制定之時，我國一些行政法制度不健全曾導(dǎo)致行政權(quán)運作不力，其突出表現(xiàn)是法律對行政行為的強制執(zhí)行缺乏統(tǒng)一規(guī)定，致使某些行政機關(guān)的行政行為無法強制執(zhí)行。基于此，行政機關(guān)在同意行政行為接受司法審查的同時，要求完善行政強制執(zhí)行制度順理成章。受客觀因素制約，行政訴訟法以第66條這一簡約規(guī)定解決這一，雖迫不得已，但不失為一種現(xiàn)實選擇，第砧條的規(guī)定一定程度上彌補了行政訴訟配套制度不健全的缺憾。不過，以法制不健全，及不少行政部門普遍存在調(diào)查難、處理難、執(zhí)行難等問題為由，川提出行政訴訟或人民法院的判決應(yīng)維護行政權(quán)之行使，并藉此將維護行政機關(guān)行使職權(quán)納人行政訴訟目的，在折射出彼時行政權(quán)的強大和優(yōu)越地位的同時，亦深刻反映了對行政訴訟目的誤解。

其時及行政訴訟法頒布后相當(dāng)一段時期內(nèi)，認為行政訴訟具有維護和保障行政權(quán)的目的的一個主要理由是，人民法院在審理行政案件時，對行政機關(guān)的合法決定應(yīng)予維持，維持判決即是行政訴訟維護行政權(quán)目的的典型體現(xiàn);同時，在公民、法人或者其他組織在法定期限內(nèi)對行政機關(guān)所作出的具體行政行為，既不執(zhí)行又不的，行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。[6]然而，后者本身屬于行政強制執(zhí)行范疇，并非行政訴訟制度的構(gòu)成部分，其與行政訴訟具有維護行政職權(quán)并無內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以此作為行政訴訟有保護行政權(quán)的目的根本是錯誤的。本質(zhì)上混淆了行政訴訟目的與行政訴訟作用的差異。

行政訴訟的目的與作用二者雖然關(guān)聯(lián)，但行政訴訟目的是指以觀念形式表達的國家進行行政訴訟所期望達到的目標，是國家基于對行政訴訟固有屬性的認識預(yù)先設(shè)計的關(guān)于行政訴訟結(jié)果的理想模式。這種目的的設(shè)定源于國家自覺的、有意識的對行政訴訟結(jié)果的價值評判和選擇，其構(gòu)成具體訴訟活動的起點。而行政訴訟的作用指作為客觀存在的行政訴訟其具體的實踐活動對相關(guān)事項所產(chǎn)生的實際影響。二者區(qū)別主要是:第一，行政訴訟目的是國家設(shè)置行政訴訟制度的前提，帶有預(yù)先性，是國家對行政訴訟所導(dǎo)致的預(yù)期結(jié)果;而行政訴訟的作用是行政訴訟實際運作結(jié)果的表現(xiàn)。第二，行政訴訟目的的確定雖然帶有對行政訴訟固有屬性的考慮，但其確定本質(zhì)仍是國家意志的反映，是國家對行政訴訟價值選擇的結(jié)果，帶有一定的主觀性和價值取向性;而行政訴訟作用屬客觀后果并不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移，具有客觀性和中立性。第三，行政訴訟目的主要對國家而言，而行政訴訟作用的對象則具有多元性，包括行政機關(guān)、公民等對象。

二、行政訴訟目的諸說

，權(quán)利救濟說、行政法治維持說和糾紛解決說，構(gòu)成了我國學(xué)者探討行政訴訟目的焦點。

在民事領(lǐng)域中，禁止自力救濟是民事糾紛解決的一項基本要求。行政管理不同于民事活動，它所具有的公共性和公益性，使得行政機關(guān)在法律上具有了自力救濟的權(quán)力。“在行政管理中，行政機關(guān)享有實現(xiàn)自己意志的全部特權(quán)，這既可以通過命令權(quán)的行使，將自己的單方面意志加之于相對人一方，為其設(shè)定義務(wù)，還可以通過處罰權(quán)的運用，對不服從命令、不執(zhí)行行政機關(guān)意志的相對人給予懲戒制裁，更可以對負有法定義務(wù)而不履行的相對人依法采取強制執(zhí)行手段，將自己的意志變?yōu)楝F(xiàn)實。”而公民、組織一般處于弱者的地位，不具有強迫管理者接受己方意見的能力。因此，消除此種不對等性，為相對方提供一個權(quán)利救濟的途徑和場所，是行政訴訟產(chǎn)生和存在的根本原因，也由此決定了行政訴訟目的的特殊性。“行政救濟主要是在行政作用給國民權(quán)益造成侵害或負擔(dān)的情況下，根據(jù)該國民的請求，通過一定機關(guān)防止和排除其侵害或負擔(dān)，以保護、救濟國民的權(quán)益。”

當(dāng)然，法院并非是解決行政爭端的唯一場所。現(xiàn)實中，相當(dāng)多的行政爭端事實上是由行政機關(guān)通過職權(quán)(非以協(xié)商或和解方式)加以解決的。由于行政為執(zhí)法部門，法律所具有的公平分配現(xiàn)有資源以及調(diào)整各種利益沖突的功能，使行政也具有了以國家名義單方解決社會紛爭的功能。通過行政訴訟方式由法院解決行政爭端，除可以用運用正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦蚪鉀Q糾紛(包括行政爭端在內(nèi))保障公民的權(quán)利，“眾多形式的司法程序就是用于解決沖突糾紛的人類文明的答案‑r9,這一人們長期以來形成的共識予以解釋外，行政訴訟的存在還需要從民主，從為公民提供更充分、更公正的權(quán)利保護方面加以理解。雖然行政機關(guān)亦代表國家，但行政本身的積極主動性，尤其從更深層看其本身即為廣義上的行政爭端利害關(guān)系方，由行政機關(guān)解決行政爭端的公正性存在著一定的內(nèi)在矛盾性。法官不直接分配人們之間的權(quán)利、義務(wù)，也不直接行使、等管理權(quán)，因而在社會中屬于一種中立的力量，法官遵從法律而不屈從政治因素作出裁判的可能性更大，“能夠‘冷靜地重新考慮’，從而可以表達出我們最基本的價值觀念”。因此，與民事訴訟相比，由法院通過行政訴訟方式解決行政爭端具有更豐富、更深層的意蘊。從民事訴訟制度的運作來看，由國家介人私人間的糾紛實現(xiàn)社會有序，與通過國家裁判保護公民權(quán)益之間存在著差異，會因關(guān)于訴訟受益者側(cè)重于國家或公民的區(qū)別，而產(chǎn)生民事訴訟糾紛解決說與權(quán)利救濟說的爭論。!”]但就行政訴訟產(chǎn)生而言，其首先在于為普通民眾提供一條對抗行政權(quán)力的司法途徑，由中立的司法機關(guān)解決公民與行政機關(guān)之間行政紛爭，給予公民以權(quán)利保護，而不單純是為了解決糾紛或爭端。或許說在行政訴訟中，糾紛解決與權(quán)利保護并行不悖，不存在單以糾紛解決為目的的行政訴訟制度。①[①在我國，少有將糾紛解決作為行政訴訟單一目的的觀點。但近年來受民辜訴訟目的中糾紛解決說觀點的影響，我國行政法學(xué)界亦有主張行政訴訟的目的是糾紛解決的明確觀點問世。請參見宋爐安(行}k訴訟程序目的論》，載劉攀等主編:(行政法學(xué)新理念》，中國方正出版社1999年版，第358一371頁。濟模式有可能走向形式主義。]

由于行政訴訟的審理對象多以行政機關(guān)己作出的行政行為為中心，法院對公民的權(quán)利保護是通過對行政行為合法性進行審查判斷，并撤銷違法行政行為得以實現(xiàn)的。在這一過程中，行政訴訟客觀上又具有糾正違法行政，保證行政機關(guān)適法正確性的功能和作用。因此，行政訴訟可被設(shè)定具有保證行政機關(guān)依法行政和監(jiān)督行政權(quán)的目的。上述兩個目的雖然相伴相生，但二者在理念上的確存有差異，并由此對法官的權(quán)力、訴訟程序的運作造成重大影響。

權(quán)利救濟目的說在理念上以保護個人權(quán)利為重心，屬主觀訴訟的范疇。在此理念下，行政訴訟的程序設(shè)計和運作機制主要圍繞著當(dāng)事人的權(quán)利損害與救濟展開。其具體表現(xiàn)為，行政行為被訴的前提必須是它對個人的權(quán)利已造成損害，決不會僅僅因其違法即具有可訴性。在此目的要求中，對當(dāng)事人的資格常常有嚴格的限定，而決定資格的關(guān)鍵是當(dāng)事人是否享有法定權(quán)利。與此同時，法院審理的焦點主要集中在下列問題之上:(1)當(dāng)事人是否享有法定權(quán)利;(2)當(dāng)事人的權(quán)利是否遭到侵害;(3)此侵害是否為行政行為所造成;(4)現(xiàn)行法律上給予此種侵害以何種救濟等。嚴格來說，在這一審理過程中，行政行為合法性問題并非審理的核心問題，而只是給予當(dāng)事人救濟的輔助手段。極端的權(quán)利救濟模式有可能走向形式主義。

本質(zhì)而言，監(jiān)督行政和行政法治維護說的主要目的不在于保護當(dāng)事人的權(quán)利，而在于促進良好行政和正當(dāng)行政。此種訴訟目的當(dāng)歸人客觀訴訟之理念。在此理念卜，訴訟要查明的關(guān)鍵問題不是當(dāng)事人的權(quán)利或利益是否受到侵犯，而是行政行為是否存在違法。不過，與權(quán)利救濟日的模式相比，在此目的下，對當(dāng)事人資格的要求要寬松許多。而法院的審理側(cè)重圍繞著行政行為合法與否進行。不可否認，維護行政法治，撤銷違法行政行為，最終可以實現(xiàn)保護公民權(quán)利之目的，但當(dāng)事人是否享有法定權(quán)利、法定權(quán)利與行政行為之間的關(guān)聯(lián)性等問題不是審理的核心。

因此，權(quán)利救濟說與行政法治維護說之間雖有相當(dāng)大的關(guān)聯(lián)性，但客觀來看，兩種目的模式所隱含的理念及其所進行的制度設(shè)i{可能有重大的差異。在不同目的要求下，不僅行政訴訟運作的出發(fā)點不同，而且司法權(quán)的運作空間也有差異。

三、多元目的的選擇

從立法和實務(wù)角度看，當(dāng)今各國電很少以單一目的作為行政訴訟的最終目的，然而，不可否認，各國在對行政訴訟目的選擇上的側(cè)重點和傾向性并不完全相同。

從英美國家的傳統(tǒng)行政法模式來看，英美學(xué)者傾向于認定行政法的目的主要是控制行政權(quán)力:行政機關(guān)擁有作為所有者所享有的各種權(quán)力、威望和財力，行政機關(guān)與被管理者基本上是不平等的，行政法的目標就是要矯正這種不平等。〔”〕然而，值得注意的是，“控權(quán)論”在英美司法審查中并不表現(xiàn)為行政法治維持論，而恰恰是權(quán)利保護論。之所以如此，尚需從英美國家傳統(tǒng)行政法模式的基礎(chǔ)說起。英美國家的傳統(tǒng)行政法模式一直力圖協(xié)調(diào)政府權(quán)力與私人自之間的沖突，但其采用的方式是禁止政府對私人自由或財產(chǎn)的侵犯‘川。這種使政府服從法律的理念的基礎(chǔ)是個人主義和自由主義，其“出發(fā)點是假定個人優(yōu)先于社會，特別是主張個人權(quán)利的首要性”，“把社會看作是個人為了實現(xiàn)本質(zhì)上屬于個人的目的而建構(gòu)起來的工具”[t5]。在此理念及注重司法與行政分立的憲法理論指引下，司法審查的目的只能被定位為“救濟法”而不是“監(jiān)督法”。自20世紀中后期以來，隨著行政積極職能的擴張，英美國家傳統(tǒng)以消極防止公民個人權(quán)利不受行政侵犯的觀念已有重大轉(zhuǎn)變，行政法和司法審查的主要功能也已以側(cè)重保護私人權(quán)利，轉(zhuǎn)向促進行政良好運作、在法治之下為公民和社會謀求更大的福扯。

“德國的民主傳統(tǒng)相當(dāng)薄弱，除在納粹時期外，法院一直發(fā)揮著重要的作用。此種作用在第二次世界大戰(zhàn)后的設(shè)立而更為強大。一個強大的司法機關(guān)被視為對抗不可靠政治之必需。”[’6〕鑒于德國行政優(yōu)位的傳統(tǒng)背景及實踐，德國基本法的法治國家原則認為“在國家采取干涉公民權(quán)利的措施時保證提供法院司法保護”是公民的一項基本權(quán)利，“對個人提供法律保護是(德國)行政訴訟的最重要任務(wù)”[17，為公民提供無漏洞、有效的司法保護是德國行政訴訟的主要目的。由此，有效的法律保護原則成為德國構(gòu)建整個行政訴訟領(lǐng)域的基礎(chǔ)。在德國人看來，“有效的法律保護要求對于受到指責(zé)的行政決定具有足夠的監(jiān)督審查權(quán)”，并針對公民的不同訴訟請求，采用與行政行為形式相適應(yīng)的訴訟方式。“要實現(xiàn)有效的法律保護必須使用不同的訴訟形式，通過這些形式公民的主體權(quán)利才能得到有效保護。”〔’‘]因此，德國的行政訴訟在給予公民有效的司法保護目的之下，事實上具有監(jiān)督行政權(quán)的重要功能。

與英、美、德等國家不同，法國行政訴訟的主要目的在于監(jiān)督行政機關(guān)的活動，保證行政機關(guān)的活動符合法律。[’們在法國，行政訴訟是制裁違法行政行為最主要的手段，行政訴訟是行政法治原則最主要的保障。[20]在法國的行政訴訟類型中，越權(quán)之訴是最重要、最主要的訴訟類別，而此種訴訟著眼于公共利益，主要目的在于保證行政行為的合法性，屬對事不對人的客觀訴訟，對資格要求寬松，費用低廉，法院的判決效力不以當(dāng)事人為限，而發(fā)生對事的效果。但這不意味著法國行政訴訟不注重對公民權(quán)利的保護，越權(quán)之訴必須在當(dāng)事人的利益受到侵害時才能提起，事實上具有保護當(dāng)事人的權(quán)益的作用。與此同時，法國行政訴訟中同越權(quán)之訴并行的另一重要訴訟形式—完全管轄權(quán)之訴，即以保護當(dāng)事人的主觀權(quán)利為核心。

四、我國行政訴訟目的之簡單評判

從我國行政訴訟法第1條的規(guī)定來看，監(jiān)督行政權(quán)和保護公民權(quán)利均屬我國行政訴訟目的，二者并存。不過，從這一規(guī)定本身中似乎很難判斷出二者孰輕孰重。在筆者看來，雖然在立法中確定雙重目的并無問題，但以中國現(xiàn)階段行政法治和行政訴訟狀況，在制度設(shè)計上不區(qū)分兩種日的主次先后，將難以克服監(jiān)督行政權(quán)和保護公民權(quán)利之間的內(nèi)在緊張關(guān)系。

通過行政訴訟達到保障行政法治的目的，最終實現(xiàn)行政既不任意侵犯公民合法權(quán)益.又能積極、能動服務(wù)于社會的宗旨，是一項要求極高的法治理想，它需要具備諸多的條件，

特別是要求司法機關(guān)能在對行政有充分了解的基礎(chǔ)上，保持對行政有效的控制作用。這一有效控制不僅表現(xiàn)在控制領(lǐng)域和控制范圍要盡可能寬泛，而且表現(xiàn)在要求法院具備足夠的控制手段和控制能力;同時，它要求法院的監(jiān)督能有持續(xù)性，因此在維持訴訟必要的結(jié)構(gòu)恃性前提下，使資格具有足夠的開放性十分重要。從我國行政訴訟的制度設(shè)計來看，我國行政訴訟確有監(jiān)督行政權(quán)的目的導(dǎo)向，從受案范圍的確定到審理對象及裁判形式，基本都是以行政行為的合法性而不是以當(dāng)事人的權(quán)利為核心展開的。根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件以審查行政行為的合法性為中心，原則上不審理因該行政行為所產(chǎn)生的法律關(guān)系，審理的核心問題不是公民、組織權(quán)利主張是否成立，而是行政行為是合法。而我國行政訴訟法設(shè)定的維持判決、撤銷判決、變更判決和履行判決形式，明顯是我國行政訴訟以行政行為為中心確定判決形式的產(chǎn)物。但我國行政訴訟法所規(guī)定的狹窄的受案范圍和嚴格以權(quán)利侵害為基準的資格，以及對履行判決等判決形式嚴格適用和狹隘解釋卻恰恰又偏向的是權(quán)利救濟目標取向。權(quán)利救濟和監(jiān)督行政權(quán)兩種目的沒能在制度設(shè)計上實現(xiàn)完好的結(jié)合，反而暴露出二者之間內(nèi)在的緊張，造成了我國行政訴訟制度在現(xiàn)實運行中的不暢。

鑒于此情況及西方發(fā)達國家行政訴訟的成功經(jīng)驗，我國行政訴訟在制度設(shè)計上應(yīng)突出權(quán)利救濟目的，并適當(dāng)吸收監(jiān)督行政權(quán)的目的模式的優(yōu)點，是較為現(xiàn)實的選擇。在此理念下，必須根據(jù)公民、法人或者其他的權(quán)利保護要求設(shè)計出不同的訴訟機制，對行政訴訟進行必要的類型化，擴大履行之訴和變更之訴的適用范圍和法院對當(dāng)事人的救濟力度，凸顯行政訴訟的救濟目的;并適當(dāng)拓寬行政訴訟受案范圍，擴大撤銷之訴中訴的利益范圍，放寬原告資格，以此增強行政訴訟推進行政法治功能。

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篇6

論文關(guān)鍵詞：反傾銷司法審查制度訴訟主體管轄受案范圍

我國反傾銷法律制度始創(chuàng)于1997年的《中華人民共和國反傾銷與反補貼條例》，基于法理上行政權(quán)力應(yīng)受司法制度約束的原則和加入WTO后履行國際義務(wù)、兌現(xiàn)承諾的現(xiàn)實要求，亦作為對我國反傾銷法律制度的完善，2002年施行的《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱反傾銷條例)，增加了司法審查(第五十三條)。但是在反傾銷司法審查的訴訟主體、管轄及其權(quán)限、受案范圍等規(guī)則上需明確和細化，使之具有科學(xué)性和可預(yù)見性。筆者根據(jù)WTO反傾銷協(xié)議和其他國家的反傾銷司法審查的規(guī)定和實踐，對我國反傾銷司法審查制度的體系架構(gòu)做一探討。

一、訴訟主體

行政訴訟主體亦稱行政訴訟當(dāng)事人，包括原告和被告，且具有恒定性、始終性和不可互變性等特征。反傾銷司法審查的被告應(yīng)是作出反傾銷具體行政行為的行政機關(guān)，根據(jù)我國反傾銷條例的規(guī)定應(yīng)包括外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委、海關(guān)總署、關(guān)稅稅則委員會等行政機關(guān)；反傾銷司法審查的原告為有利害關(guān)系的當(dāng)事方，我國反傾銷條例中有“利害關(guān)系方”這一概念(第十九條)。

在確定反傾銷司法審查的被告方面，我國反傾銷條例應(yīng)進一步理清行政機關(guān)的責(zé)任，以使司法審查制度中的被告具有可預(yù)見性。WTO反傾銷協(xié)議要求明確發(fā)起、進行反傾銷調(diào)查的國內(nèi)主管機關(guān)，但未規(guī)定各國反傾銷機構(gòu)所采取的類型。從各國反傾銷法的規(guī)定和實踐看，反傾銷調(diào)查的主管機關(guān)主要有垂直型(如歐盟)和平行型(如美國)兩類。我國反傾銷調(diào)查的主管機構(gòu)形式則為混合型，這一類型可以體現(xiàn)分工協(xié)作的原則，但同時會導(dǎo)致管理多頭、責(zé)任不明。反傾銷條例中許多具體行政行為是類似單一機關(guān)而實際涉及兩個或兩個以上機關(guān)共同作出的，如外經(jīng)貿(mào)部經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委后決定立案調(diào)查或不立案調(diào)查(第十六條)，外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委共同認為不適宜繼續(xù)進行反傾銷調(diào)查的應(yīng)終止(第二十七條)等。這種行政行為作出機關(guān)的模糊使得司法審查中的被告應(yīng)為共同被告、還是單一被告難以明確。

在確定反傾銷司法審查原告方面，首先應(yīng)堅持拓寬利害關(guān)系方范圍的原則，以利于尊重、維護各方利益、充分發(fā)揮司法對行政的有效監(jiān)督。我國加入WTO議定書中明確規(guī)定享有訴權(quán)的是“受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個人或企業(yè)”。作為反傾銷司法審查中原告的利害關(guān)系方的確定應(yīng)擺脫民事訴訟中有關(guān)“法律上利害關(guān)系”的訴權(quán)標準，不能限于反傾銷行政行為所針對的行政相對人，還應(yīng)包括因此類行政行為受到影響的特定范圍的或不特定范圍的個人或者企業(yè)。反傾銷條例較之原來的規(guī)定(1997年反傾銷與反補貼條例第十六條)在利害關(guān)系方的范圍上作出擴大，增加“其他利害關(guān)系的組織、個人”從而與WTO反傾銷協(xié)議中“有利害關(guān)系當(dāng)事方”的規(guī)定(反傾銷協(xié)議第六條)在范圍上相一致。同時，又不能對反傾銷行政行為的利害關(guān)系人做寬泛無邊的解釋，以防止濫訴如妨礙依法行政。針對反傾銷影響不特定的利害關(guān)系人如進口商、傾銷產(chǎn)品的購買者(包括最終消費者、下游市場的經(jīng)營者)范圍廣泛的特性，在借鑒國外確定原告資格的具體標準的基礎(chǔ)上，逐步建立操作性較強的原告資格標準，美國、歐盟在進口商的訴權(quán)上就有不同的規(guī)定。模糊區(qū)域不能排除的情形，由法院根據(jù)個案自由裁量。

參照美國、歐盟等發(fā)達國家或地區(qū)的反傾銷立法規(guī)定，我國反傾銷利害關(guān)系人應(yīng)包括國外利害關(guān)系人和國內(nèi)利害關(guān)系人兩類。國外利害關(guān)系人是指與反傾銷案件有關(guān)的受調(diào)查的出口商和外國生產(chǎn)商、出口成員方政府等，國內(nèi)利害關(guān)系人主要包括國內(nèi)同類產(chǎn)品的所有生產(chǎn)商或代表某一地區(qū)利益的地區(qū)生產(chǎn)商、有關(guān)行業(yè)協(xié)會、進口商等。

二、管轄及其權(quán)限

WTO反傾銷協(xié)議司法審查條款規(guī)定了司法、仲裁、行政機構(gòu)三個司法審查管轄主體。有兩個理由可以解釋這種規(guī)定，一是在有些WTO成員方的體制中，法院對行政行為不具有司法審查權(quán)；二是基于WTO規(guī)范的行政行為涉及很強的行政專業(yè)性，規(guī)定獨立的行政機構(gòu)的審查程序，以體現(xiàn)其原則。

反傾銷司法審查的法院管轄有兩種做法：一是由專門法院管轄，如美國的國際貿(mào)易法院、墨西哥的稅收法院；另一種是由普通法院管轄，如歐盟、加拿大、澳大利亞等分別由歐洲法院、聯(lián)邦法院管轄。我國反傾銷條例鑒于立法層次的權(quán)限限制，對反傾銷司法審查的管轄法院未能作出規(guī)定。我國目前尚無國際貿(mào)易問題的專屬管轄法院。按照我國《行政訴訟法》第十四條、第十七條的規(guī)定，對國務(wù)院各部門所做具體行政行為提訟的案件，應(yīng)由最初作出具體行政行為的行政機關(guān)所在地的中級人民法院管轄。這樣，目前我國反傾銷司法審查應(yīng)由北京市中級人民法院管轄。參照各國經(jīng)驗，我國應(yīng)在最高人民法院下設(shè)專門的國際貿(mào)易法院由該院受理反傾銷司法審查的初審；最高人民法院(設(shè)立國際貿(mào)易庭)負責(zé)終審。理由之一是地方中院與中央部委地位上、權(quán)威上的實際反差影響反傾銷司法審查的獨立性、公正性及準確性；理由之二是反傾銷行政行為的技術(shù)性、專業(yè)化、程序的復(fù)雜性使普通法院難以承擔(dān)。在目前條件尚未成熟的情況下，以《行政訴訟法》第十五條、第十六條為依據(jù)，以在全國范圍內(nèi)“重大、復(fù)雜”行政案件為由，由最高人民法院直接受理反傾銷的行政訴訟作為一種過渡。:

在法院的司法審查權(quán)限上，首先應(yīng)遵循行政訴訟不告不理的一般原則，即作為一種對行政行為的司法救濟措施，反傾銷司法審查只能由原告提起而不是法院依職權(quán)主動作出；其次，反傾銷司法審查應(yīng)是全面審查，內(nèi)容包括法律的適用、程序問題以及事實問題，但主要是審查認定事實的程序是否合法、是否遵循證據(jù)原則等；再次，在法院的裁定上我國《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的行政訴訟判決種類與歐美做法一致，我國反傾銷司法審查的裁決包括維持原判、撤銷判決和履行判決三種情形。

三、受案范圍

篇7

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議決定；法律效力；行政決定

行政復(fù)議決定的法律效力是指能夠促成行政復(fù)議決定依其內(nèi)容和形式發(fā)生一定法律效果的特殊作用力，其本質(zhì)是對行政復(fù)議決定的一種法律保護。行政復(fù)議制度的生命力就在于行政復(fù)議決定具有法律效力。本文試圖從一個嶄新的視角來研究復(fù)議決定應(yīng)該具有的法律效力，即從行政復(fù)議決定的分類入手，基于一般行政決定的效力理論來構(gòu)建行政復(fù)議決定的效力理論[i].

一、行政復(fù)議決定的公定力

行政復(fù)議決定的公定力是指行政復(fù)議決定一經(jīng)做出，除自始無效外，對任何國家機關(guān)、社會組織或公民個人都有被推定為合法有效而予以尊重和服從的效力。復(fù)議決定的公定力作為復(fù)議決定效力體系的核心力，是其他法律效力得以發(fā)生的前提和基礎(chǔ)，因此，為了保證行政復(fù)議制度最終能夠發(fā)揮定紛止爭的功能，需要正確地認識復(fù)議決定的公定力，進而為復(fù)議決定產(chǎn)生預(yù)期法律效果打下堅實的基礎(chǔ)。行政復(fù)議決定的本質(zhì)是一種補救性的行政決定，故復(fù)議決定的公定力必然具有一般行政決定所具有的公定力的內(nèi)涵，但復(fù)議制度還是一種通過解決行政糾紛最終為行政相對人提供行政救濟的現(xiàn)代社會的糾紛解決機制，這就決定了復(fù)議決定的公定力必然也具有特殊性，表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.復(fù)議決定的公定力是一種有限公定力，原因在于復(fù)議決定的本質(zhì)仍是行政決定。但行政復(fù)議機關(guān)通過行政行為的合法性與適當(dāng)性的審查作出的行政復(fù)議決定發(fā)揮的是定紛止爭的功能，程序上更加科學(xué)、嚴密和公正，因此比一般行政決定的公定力更具正當(dāng)性和說服力。行政復(fù)議決定是一種行政救濟，這種類司法行為的特點決定了行政復(fù)議決定的權(quán)威性和穩(wěn)定性。行政復(fù)議決定的效力應(yīng)是一般行政決定的效力和司法判決效力的有機結(jié)合。行政復(fù)議決定原則上有效，但有明顯重大瑕疵時應(yīng)給于相對人直接抵抗的權(quán)利，但這種抵抗權(quán)必須有嚴格的限定，以實現(xiàn)維護公共利益和維護行政法治的平衡。而行政復(fù)議決定是以復(fù)議決定書為載體，行政復(fù)議決定書作為整個復(fù)議活動的最終體現(xiàn)和結(jié)果，如果行政復(fù)議決定書的內(nèi)容和形式存在明顯的重大瑕疵以至于按照常人的智識很容易就能判斷出來，此時應(yīng)認定行政復(fù)議決定書無效，申請人可直接拒絕履行。

2.行政復(fù)議決定的種類[ii]決定公定力的特殊性。以是否經(jīng)過行政訴訟為標準，可以分為未經(jīng)司法審查的行政復(fù)議決定和司法審查期間的行政復(fù)議決定[iii].未經(jīng)司法審查的行政復(fù)議決定的法律效力一定程度上更接近于一般行政決定的法律效力，但是行政復(fù)議決定的種類劃分又加大了復(fù)議決定的法律效力的復(fù)雜程度，由公定力轉(zhuǎn)化的拘束力和執(zhí)行力的研究正是以復(fù)議決定的不同種類為研究視角的。而司法審查期間的行政復(fù)議決定是由行政相對人對復(fù)議決定不服引發(fā)的，出于穩(wěn)定行政法律關(guān)系而維護行政秩序的需要，必須對此期間的行政復(fù)議決定的法律效力做出明確的規(guī)定。

3.行政復(fù)議決定公定力的適用對象。既然行政決定的公定力為一種“對世”的效力，復(fù)議決定的公定力也不例外。針對適用對象的不同，公定力有不同的要求，具體包括：程序內(nèi)的公定力的適用對象，即對行政復(fù)議機關(guān)、申請人和被申請人的公定力；程序外的公定力的適用對象，即對其他行政機關(guān)、社會組織和公民個人以及法院的效力。由于行政復(fù)議決定在不同的階段有不同的表現(xiàn)形式，因此，復(fù)議決定針對程序內(nèi)的不同對象的法律效力由起核心作用的公定力逐一轉(zhuǎn)換為確定力、拘束力和執(zhí)行力，將在介紹每一種效力時詳細論之。而對于程序外的適用對象的法律效力則主要通過公定力的作用[iv].審查法院應(yīng)如何對待司法審查期間的行政復(fù)議決定，是能夠直接體現(xiàn)行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系的新視角。行政復(fù)議和行政訴訟均為現(xiàn)代社會重要的行政糾紛解決手段，前者以效率為第一要素，而后者以公正為根本出發(fā)點，故申請人如對復(fù)議決定不服可訴諸司法，畢竟司法是維護社會公正的最后屏障。但法院對復(fù)議決定的審查應(yīng)不同于一般的行政決定，對復(fù)議決定應(yīng)給于適度尊重，以實現(xiàn)國家權(quán)力分立與制衡。爭議的最終解決，依托于對爭議事實的認定和法律的適用，而行政復(fù)議機關(guān)作為被申請人的上級機關(guān)，具有能夠認清行政爭議事實的天然優(yōu)勢，而法院的職能應(yīng)在解決適用法律的爭議上，因此，行政復(fù)議和行政訴訟解決行政爭議的合理的分工應(yīng)為：

前者主要解決事實爭議，而后者主要解決法律爭議，相應(yīng)就要求當(dāng)法院對行政復(fù)議決定進行審查時，對復(fù)議決定所認定的事實應(yīng)給予充分的尊重。但現(xiàn)代社會中行政立法的大量出現(xiàn)則加大了司法對復(fù)議審查的難度。按照司法最終原則，如果復(fù)議機關(guān)和法院對適用的法規(guī)認定不一致時，應(yīng)該以法院的認定為準，但是常常復(fù)議機關(guān)可能是被申請機關(guān)適用的法規(guī)的制定機關(guān)，其對該法規(guī)的理念應(yīng)是最清楚不過的了，法院是否應(yīng)尊重復(fù)議機關(guān)的認定，有進一步探討的必要。可以借鑒目前地方性法規(guī)和部門規(guī)章沖突時適用的規(guī)則。審查法院在決定適用法規(guī)是否適當(dāng)時應(yīng)充分聽取復(fù)議機關(guān)（行政立法機關(guān)）的意見，如果雙方對法規(guī)的適用仍有爭議（畢竟行政立法是授權(quán)立法，有侵犯行政相對人權(quán)益的可能），審查法院可以逐級上報到最高法院，由最高法院提請國務(wù)院裁決，對于行政立法之間如何適用，國務(wù)院有權(quán)做出最終裁決，對于行政立法與地方性法規(guī)以及法律的沖突裁決的程序可以遵照《中華人民共和國立法法》第86條的規(guī)定。

二、行政復(fù)議決定的確定力

行政復(fù)議決定的確定力是指行政復(fù)議決定一經(jīng)做出，原則上就具有不可變更的效力。

行政爭議使行政法律關(guān)系處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，而行政復(fù)議決定正是通過對行政爭議的及時處理，從而使不穩(wěn)定的行政法律關(guān)系趨向穩(wěn)定，這是行政復(fù)議決定確定力的直接體現(xiàn)。[v]“不可改變力的強度大體上是與行政相對人的權(quán)益影響程度以及其所依據(jù)程序的嚴格程度成正比的”，[vi]毋庸置疑，行政復(fù)議決定的確定力應(yīng)當(dāng)強于一般的行政決定。

復(fù)議決定的確定力包括形式確定力和實質(zhì)確定力。前者是復(fù)議決定對復(fù)議申請人的一種法律效力，對于終局的行政復(fù)議決定以及經(jīng)過起訴期限的復(fù)議決定，申請人不能再要求改變，即是一種不可爭力；[vii]后者則是復(fù)議決定對復(fù)議機關(guān)而言的不可改變力，即行政復(fù)議機關(guān)不得任意變更、撤銷或廢止所作的行政復(fù)議決定，這是一種自縛力。但基于行政機關(guān)的上下級的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系和監(jiān)督關(guān)系，復(fù)議決定實質(zhì)確定力的適用對象還應(yīng)包括行政復(fù)議的被申請人和行政復(fù)議機關(guān)的上級機關(guān)。

未經(jīng)司法審查的復(fù)議決定對行政復(fù)議的申請人產(chǎn)生形式確定力，但發(fā)生時間不同，前者始于行政復(fù)議決定送達申請人之時，而后者需行政復(fù)議決定送達申請人之后且經(jīng)過訴訟期限之日起。復(fù)議決定對復(fù)議申請人的形式確定力并不限制其在法定起訴期內(nèi)對法定的非終局的行政復(fù)議決定提起訴訟的權(quán)利。對于司法審查期間的行政復(fù)議決定對申請人的確定力被暫時“凍結(jié)”，“一個事物或案件在被置之程序的那一刻開始，就與社會發(fā)展的因果鏈隔離了。”[viii]如果法院對復(fù)議決定的審查做出維持判決時，復(fù)議決定的形式確定力“復(fù)蘇”，并達到最高點。復(fù)議決定的形式確定力通過逐步轉(zhuǎn)化為拘束力和執(zhí)行力，最終發(fā)生預(yù)期的法律效果。出于穩(wěn)定行政法律關(guān)系和維護信賴利益的需要，行政復(fù)議原則上適用“一事不再理”

原則。對于終局的復(fù)議決定和已過起訴期限的復(fù)議決定，原則上復(fù)議申請人并不具有就同一糾紛事后再度提起行政復(fù)議的權(quán)利，但是如果復(fù)議決定在合理期限內(nèi)所依之事實發(fā)生有利于原復(fù)議申請人之變更或者發(fā)生新事實、發(fā)現(xiàn)新證據(jù)而可能會給申請人帶來更為有利的決定時，復(fù)議申請人應(yīng)有向復(fù)議機關(guān)申請再審的權(quán)利，但是否啟動再審程序，應(yīng)由行政復(fù)議機關(guān)決定。

對于行政復(fù)議機關(guān)來說，為了維護行政秩序并保護公眾的信賴利益，行政復(fù)議決定一經(jīng)作出并不得隨意改變，即具有實質(zhì)確定力。無論是否需要司法審查，復(fù)議機關(guān)及其上級機關(guān)都不得任意改變已做出的行政復(fù)議決定。行政復(fù)議法律關(guān)系中包括三方主體：行政復(fù)議機關(guān)、被申請行政機關(guān)和申請人，而被申請機關(guān)往往又是復(fù)議機關(guān)的上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)，基于國家行政權(quán)的縱向分配格局，下級對上級的服從和上級對下級的監(jiān)管，復(fù)議被申請人即使對非終局的行政復(fù)議決定不服，也必須無條件執(zhí)行，因此，復(fù)議決定一經(jīng)送達給被申請機關(guān)，就發(fā)生確定力、拘束力和執(zhí)行力。為了穩(wěn)定行政法律關(guān)系，比一般行政決定程序更具科學(xué)性和公正性的復(fù)議決定必須具有較強的確定性，但為了實現(xiàn)實質(zhì)公正，并能切實維護相對人的合法權(quán)益，確定力應(yīng)為有限確定力，表現(xiàn)為：（1）未經(jīng)司法審查的行政復(fù)議決定生效后，行政復(fù)議機關(guān)如認為符合法定事由，可根據(jù)自行監(jiān)督權(quán)進行糾正，因而給當(dāng)事人造成損害的，復(fù)議機關(guān)應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（2）司法審查期間，復(fù)議機關(guān)可以依法改變已經(jīng)做出的行政復(fù)議決定，但不能以變相促使復(fù)議申請人撤訴為目的。（3）復(fù)議機關(guān)做出的維持決定生效后，被申請人如發(fā)現(xiàn)原行政決定確有錯誤，在不損害申請人利益的前提下，可賦予其監(jiān)督權(quán)自行修正，若是因新事實而撤銷或變更原行政行為，應(yīng)屬做出新的行政行為，不受行政復(fù)議決定的限制。[ix]（4）當(dāng)行政復(fù)議決定中存在明顯重大瑕疵，如誤寫、誤算等技術(shù)或文字的顯然錯誤，并不影響行政復(fù)議決定的實體內(nèi)容時，復(fù)議機關(guān)自得隨時或依申請而為更正，[x]不必重作，可繼續(xù)維持其效力，但給申請人帶來損害的，復(fù)議機關(guān)要承擔(dān)補償責(zé)任。

三、行政復(fù)議決定的拘束力

行政復(fù)議決定的拘束力是指行政復(fù)議決定生效后，依其具體內(nèi)容所具有的拘束行政復(fù)議法律關(guān)系參加者各方的法律效力。正如拘束力在行政決定的效力體系中具有重要地位一樣，復(fù)議決定具有的拘束力是促使行政復(fù)議決定對復(fù)議當(dāng)事人產(chǎn)生預(yù)期法律效果的關(guān)鍵作用力，與作為保障力的執(zhí)行力共同決定行政復(fù)議決定最終能否發(fā)揮定紛止爭的功能。

行政復(fù)議決定拘束力的對象包括三方主體：復(fù)議機關(guān)、被申請行政機關(guān)和申請人（行政相對人和第三人）。復(fù)議決定對復(fù)議機關(guān)的拘束力由上述實質(zhì)確定力所轉(zhuǎn)化，復(fù)議機關(guān)嚴格依照復(fù)議決定的內(nèi)容參與復(fù)議決定的執(zhí)行。復(fù)議決定的執(zhí)行對象只是被申請人和申請人，縱然經(jīng)過行政訴訟非終局的行政復(fù)議決定可能會被法院撤銷或變更，若涉及到對復(fù)議機關(guān)的執(zhí)行，其實質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)閷π姓袥Q的執(zhí)行而非復(fù)議決定了。針對行政復(fù)議的行政裁判特性，復(fù)議決定的拘束力主要表現(xiàn)為對復(fù)議當(dāng)事人的法律效力。既然復(fù)議決定本質(zhì)上是一種補救性的行政決定，對申請人的拘束力就可參照適用一般行政決定的拘束力理論，只不過行政復(fù)議決定的不同種類會影響到拘束力的具體內(nèi)容。而經(jīng)過司法審查抑或司法審查期間的復(fù)議決定都不會影響其對復(fù)議申請人的拘束力，相對人對非終局的行政復(fù)議決定不服而提起行政訴訟，只是復(fù)議決定對申請人執(zhí)行力的暫時“凍結(jié)”。同時，由于國家行政權(quán)的縱向分配格局，復(fù)議決定一經(jīng)送達給被申請人，就必須立即開始執(zhí)行，復(fù)議決定對被申請人的拘束力隨即轉(zhuǎn)化為執(zhí)行力，因此，復(fù)議決定對申請人和被申請人的拘束力遠需通過復(fù)議決定的執(zhí)行力來研究。

形成性行政行為和確認性行政行為由于其宣布本身就已經(jīng)實現(xiàn)其具體內(nèi)容，完全沒有研究執(zhí)行力的必要，對此類行政行為要著重研究其拘束力。因此，如果復(fù)議決定為形成性決定或確定性決定，對其執(zhí)行力的研究就要通過拘束力體現(xiàn)。復(fù)議機關(guān)作出的確認原具體行政行為違法的決定，一經(jīng)形成就能實現(xiàn)其具體內(nèi)容，而確認決定一般又是賠償決定的前提和基礎(chǔ)，故前者對后者有約束作用。撤銷決定也具有特殊性，對于申請人來說等于被申請的具體行政行為從來沒有作過，這是撤銷決定所具有的類似于法院撤銷判決的形成力。撤銷決定由于沒有可執(zhí)行內(nèi)容，不會產(chǎn)生執(zhí)行力，但僅僅撤銷被申請的具體行政行為，有時對解決糾紛不起實際作用。因此，為了確保申請人的合法權(quán)益得以實現(xiàn)，必須對重新作出具體行政行為的機關(guān)課處一定的作為或者不作為義務(wù)，以保證撤銷決定的實際效果。對于復(fù)議機關(guān)做出撤銷決定同時又要求被申請人重新做出具體行政行為的，《行政復(fù)議法》第28條明確規(guī)定了被申請人不得以同一事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為，這被稱為撤銷決定對行政機關(guān)的禁止反復(fù)行為效力，屬于拘束力的消極內(nèi)容；而當(dāng)具體行政行為已經(jīng)導(dǎo)致其后的法律關(guān)系和事實關(guān)系變動的情況下，由于該行為被復(fù)議機關(guān)撤銷，現(xiàn)狀就成為違法狀態(tài)，恢復(fù)原狀就成為行政機關(guān)的義務(wù)，此為撤銷決定對被申請人的拘束力的積極要求[xi].

四、行政復(fù)議決定的執(zhí)行力

行政復(fù)議決定的執(zhí)行力是指生效的行政復(fù)議決定具有使其內(nèi)容得以完全實現(xiàn)的法律效力，包括行政復(fù)議當(dāng)事人自行履行行政復(fù)議決定所負義務(wù)的法律效力（自行執(zhí)行力）和強制復(fù)議當(dāng)事人履行復(fù)議決定所負義務(wù)的法律效力（強制實現(xiàn)力）兩種形式。行政復(fù)議決定的執(zhí)行力是行政復(fù)議決定能夠最終發(fā)揮定紛止爭功能的有力保障。

生效的行政復(fù)議決定的執(zhí)行力針對不同的主體要求不同。對于行政復(fù)議機關(guān)來說，若復(fù)議決定的義務(wù)主體在法定期限內(nèi)沒有履行未經(jīng)司法審查的復(fù)議決定所負的義務(wù)，行政復(fù)議機關(guān)將依法直接強制或申請法院強制執(zhí)行該復(fù)議決定，除非復(fù)議機關(guān)作出維持原具體行政行為的決定而應(yīng)由被申請人依法直接強制執(zhí)行或申請人民法院強制執(zhí)行。既然行政決定執(zhí)行力的適用對象主要是行政相對人，那么種類不同的復(fù)議決定的義務(wù)主體就應(yīng)是復(fù)議申請人或被申請人。在未經(jīng)司法審查的復(fù)議決定的法定履行期限內(nèi)，復(fù)議決定的義務(wù)主體可以自行履行該復(fù)議決定，但超過法定履行期限義務(wù)主體仍未按照復(fù)議決定履行義務(wù)時，強制實現(xiàn)力即開始發(fā)生作用。盡管復(fù)議決定一經(jīng)作出即為有效，隨即具有執(zhí)行力，但并不排除復(fù)議申請人對非終局的復(fù)議決定不服提起行政訴訟的權(quán)利。為了維持行政秩序和法安定性，《行政訴訟法》明確規(guī)定了行政訴訟不停止執(zhí)行具體行政行為原則，而復(fù)議決定作為補救性行政決定的一種，且基于解紛的需要，具有比一般行政決定更具科學(xué)和嚴密的程序，因此即使法律中并沒有明確規(guī)定訴訟不停止執(zhí)行復(fù)議決定的原則，根據(jù)“舉輕以明重”的規(guī)則，我們也能推導(dǎo)出訴訟期間并不停止執(zhí)行復(fù)議決定。但實踐中法院往往并不會在訴訟程序還沒有結(jié)束之前就直接執(zhí)行該復(fù)議決定，故申請人提起行政訴訟實為延緩了復(fù)議決定的執(zhí)行力。而復(fù)議決定的義務(wù)主體主要還是被申請機關(guān)，基于國家行政權(quán)的縱向分配格局，下級對上級的服從和上級對下級的監(jiān)管，復(fù)議被申請人即使對被非終局的行政復(fù)議決定不服，也必須無條件執(zhí)行，即使認為上級復(fù)議決定有錯誤，可以向上反映，但同時必須執(zhí)行上級的決定。因此行政復(fù)議決定一經(jīng)送達，被申請人必須立即開始執(zhí)行，并不存在所謂起訴期滿后方開始執(zhí)行的說法，且執(zhí)行過程并不會被行政訴訟程序所阻斷，除非不及時執(zhí)行可能會給國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益造成不可彌補的損失而被法院裁定停止執(zhí)行的。

篇8

關(guān)鍵詞：爭議順序沖突處理

自1990年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》施行后，法院須依不同的訴訟法，分別適用行政訴訟程序和民事訴訟程序?qū)﹃P(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議進行審理。如何處理關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議的審理順序，即優(yōu)先審理何者，是理論和實踐均必須予以規(guī)范與明確的問題。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和進一步完善，為了更有效調(diào)整紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系和合理配置資源，行政權(quán)的進一步擴大，已是不爭的事實，行政權(quán)時刻影響著大量的民事法律關(guān)系，行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系相互滲透、交叉；同時，公民、法人和其他組織的法律意識尤其是行政訴訟意識的增強，唯權(quán)、唯上思想的擯棄，一旦行政行為侵犯其民事權(quán)益時，已不再聽之任之，而是充分行使提起行政訴訟的權(quán)利，關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議的案件將有增無減。因此，從理論上，對關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議的審理順序進行探討，為以后立法提供更加科學(xué)的理論依據(jù)，規(guī)范、統(tǒng)一目前司法操作方式，均具有積極意義。

一、關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議的概念、特征與表現(xiàn)形式

關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議是指在案件的審理過程中，同時存在均需解決的行政爭議與民事爭議，二爭議內(nèi)容上具有關(guān)聯(lián)性，處理結(jié)果互為因果或互為前提條件的一種爭議形式。

關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議具有如下特征：1、法院已立案受理至少一爭議，但未審理終結(jié)。當(dāng)二爭議均被訴至法院，法院就必須解決二訴訟的審理順序；法院在審理一訴訟的過程中，出現(xiàn)另一須適用其它的訴訟程序?qū)徖淼臓幾h時，不能置之不理，也要處理優(yōu)先解決何者。爭議均未被訴至法院和一爭議或二爭議均已被審理終結(jié)，不存在審理順序的沖突。2、關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議必須是緊密型的，具有關(guān)聯(lián)性。關(guān)聯(lián)性是關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議的本質(zhì)特征。本文所指的關(guān)聯(lián)性不是哲學(xué)意義上的普遍聯(lián)系性，其條件有二方面：一是內(nèi)容上具有關(guān)聯(lián)性，行政爭議因民事爭議產(chǎn)生或民事爭議因行政爭議產(chǎn)生；二是處理結(jié)果上具有因果性或前提條件性，一爭議判決本身依賴于另一爭議的解決，后一爭議雖不構(gòu)成前一爭議的主要標的，但決定前一爭議的判決結(jié)果。3、關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議的當(dāng)事人基本具有吻合性，民事爭議的原、被告是行政爭議的原告、第三人，反之亦然。雖然行政爭議必然有行政主體的參與，行政主體在行政訴訟中充當(dāng)被告的角色，但行政爭議的其他當(dāng)事人基本是民事爭議的原、被告。任一爭議的當(dāng)事人不是另一爭議的當(dāng)事人，該二爭議就不具有關(guān)聯(lián)性。4、關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議的當(dāng)事人均已向法院提出主張。法院在審理案件過程中，發(fā)現(xiàn)存在當(dāng)事人未向法院主張的關(guān)聯(lián)的另一爭議，依照“不訴不理”的民事、行政訴訟基本原則，法院無職權(quán)審理未被當(dāng)事人主張的另一爭議，故無需解決優(yōu)先審理何爭議的問題。

關(guān)聯(lián)的行政爭議與民事爭議的表現(xiàn)形式有二種：一是關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟，即理論上的本訴與他訴。依法院立案受理的時間的先后可分為行政訴訟受理在先和民事訴訟受理在先，但法院立案受理的時間的先后，不能決定何者應(yīng)優(yōu)先審理。二是關(guān)聯(lián)的訴訟與爭議。在訴訟的過程中，出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的、當(dāng)事人已向法院主張的另一須依其它訴訟程序?qū)徖淼闯稍V的爭議。若后爭議已被訴至法院且法院已立案受理，即轉(zhuǎn)化為第一種形式，本文所指的第二種形式是未將爭議轉(zhuǎn)化為訴訟的情形。

二、本訴與他訴的優(yōu)先關(guān)系的處理原則

本訴與他訴的優(yōu)先問題，學(xué)者傾向性的觀點是行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟。其理由是：1、從行政法理論上講，是行政權(quán)優(yōu)先原則在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)①。行政優(yōu)先權(quán)原則要求行政權(quán)與社會組織或公民個人的權(quán)利在同一范圍內(nèi)相遇時，行政權(quán)具有優(yōu)先行使與實現(xiàn)的效力。2、從二訴訟保護的社會利益價值大小看，行政訴訟保護的權(quán)益既有行政利益，又有公民、法人或其他組織的合法權(quán)益；民事訴訟保護的主要是公民和組織的人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益②。3、從二訴訟的審理結(jié)果看，行政訴訟的審理結(jié)果可能是行政機關(guān)履行法定職責(zé)或行政賠償，民事訴訟的審理結(jié)果是民事權(quán)益得以實現(xiàn)，民事義務(wù)得到履行，主要體現(xiàn)了各方在財產(chǎn)利益上的增加或減少，一般不涉及生命權(quán)和人身自由權(quán)等基本人權(quán)③。

在司法實踐中，處理關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的優(yōu)先關(guān)系的方式主要有以下三種：1、各自獨立式。法院不同的審判庭對關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟獨自審理，他訴的是否存在和審理結(jié)果，不理不睬，僅對本訴的所有證據(jù)材料效力予以審核認定并直接據(jù)此作出裁判。2、行政訴訟優(yōu)先式。行政訴訟具有優(yōu)先性，民事訴訟讓位于行政訴訟；中止民事訴訟的審理，待行政訴訟審理終結(jié)后，并以行政訴訟的處理結(jié)果為依據(jù)繼續(xù)審理民事訴訟。該式是行政訴訟先于民事訴訟觀點的典型的司法操作模式。3、行政附帶民事訴訟式。當(dāng)關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟并存時，在立案審查階段，把民事訴訟作為行政附帶民事訴訟的形式予以立案，移交行政審判庭審理；在審理階段，由民事審判庭把民事訴訟移送到行政審判庭作為行政訴訟附帶民事訴訟形式一并予以審理。

上述三種方式，固然有其合理的方面，如第一種方式能及時、快捷審結(jié)案件，第二種方式簡單明確、易于操作，第三種方式體現(xiàn)訴訟的效益原則。但是，如果繼續(xù)探究上述三種方式的利弊，似有形而上學(xué)和機械論的嫌疑，其缺點或不足之處顯而易見。

根據(jù)行政法的理論，行政行為一經(jīng)行政主體作出和被行政相對人知曉，即具有公定力。否定行政行為的合法性或使行政行為失效的機關(guān)只能是行為機關(guān)、行為機關(guān)的上級機關(guān)或人民法院。行政訴訟法第3條第2款規(guī)定，人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件；行政審判庭是對行政行為進行合法性審查并作出評價的唯一合法主體；民事審判庭無權(quán)對作為民事訴訟中的證據(jù)的行政行為的合法性進行審查，更無權(quán)對行政行為進行評價。獨自審理民事訴訟，違背行政行為的效力原則。因此在民事訴訟中，法院依民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定以查證屬實的行政主體超越職權(quán)作出的行政行為、行政相對人已喪失提起行政訴訟的時效的權(quán)利等為由對行政行為作出評價并據(jù)此作出裁判的行為，是錯誤的。但法院在審理民事訴訟的過程中，可對作為證據(jù)的行政行為的客觀性和關(guān)聯(lián)性進行審核認定并據(jù)此對訴訟直接作出裁判，如法院對作為民事訴訟的證據(jù)的“行政”行為系偽造，不是行政主體作出的“行政”行為，不能直接或間接導(dǎo)致行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅的“行政”行為，因上述“行政”行為不屬于行政法意義上的行政行為，不受行政行為的公定力效力原則的約束；也因上述“行政行為”不屬于行政訴訟受案范圍，不可能以行政訴訟方式進行司法審查，因此法院可直接予以審核認定。在民事訴訟中，法院無權(quán)否定行政行為的合法性，同樣因為被爭議的行政行為可能屬于可撤銷的行為，也無權(quán)肯定行政行為的合法性并據(jù)此作出裁判結(jié)果，否則，在行政訴訟中，法院作出撤銷行政行為、確認行政行為違法的裁判時，將由于法院的過錯出現(xiàn)相互矛盾的裁判。各自獨立式無視關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的關(guān)聯(lián)性的客觀存在，違背了客觀決定主觀的認識規(guī)律，其裁判結(jié)果的錯誤就在所難免了。因此，各自獨立式的處理方式不僅違背法學(xué)和哲學(xué)的基本理論，實踐證明極易破壞司法統(tǒng)一原則，損害國家司法權(quán)威，降

低司法公信度。

從訴訟法律關(guān)系角度而言，民事訴訟與行政訴訟是相互獨立的，不存在效力大小、誰先誰后的問題。優(yōu)先審理行政訴訟不屬于行政優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，優(yōu)先審理行政訴訟不符合主體是行政主體、是為了實現(xiàn)行政目的所必需的、必須有法律依據(jù)等行政優(yōu)先權(quán)的成立條件。行政優(yōu)先權(quán)與優(yōu)先審理行政訴訟無必然的聯(lián)系，行政優(yōu)先權(quán)的理論并不能推理出優(yōu)先審理行政訴訟的理論。行政訴訟法的立法目的是通過對行政行為合法性的司法審查，最終保護受違法行政行為侵害的公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，民事訴訟也保護全民所有制主體的合法權(quán)益；同時，很難說行政權(quán)益大于經(jīng)濟利益，實際上，保護行政權(quán)益的目的是為了實現(xiàn)更大的經(jīng)濟利益，不能也算不清行政訴訟與民事訴訟各所保護的社會利益的大小。雖然行政訴訟審理的對象有公民的人身自由權(quán)，但民事訴訟的審理對象中包括人格權(quán)、身體健康權(quán)、名譽權(quán)等公民的基本權(quán)利，從行政訴訟與民事訴訟的審理結(jié)果而言，孰輕孰重，實難辨清。在司法實踐中，多數(shù)的關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的案件的審理順序，確應(yīng)是行政訴訟優(yōu)先于民事訴訟。但是，在審理行政機關(guān)以申請與事實、主體不符或法律規(guī)定為由的行政不作為的行政案件時，就不應(yīng)優(yōu)先審理行政訴訟④。

為了方便當(dāng)事人，節(jié)約訴訟成本，避免“官了民不了”⑤的現(xiàn)象，徹底解決糾紛，提高行政審判效果，理順關(guān)聯(lián)的行政訴訟與民事訴訟的審理順序，合理利用司法資源，行政附帶民事訴訟式是極其科學(xué)的方式。民事訴訟法第6條第1款規(guī)定，“民事案件的審理權(quán)由人民法院行使”，行政審判庭審理行政附帶民事訴訟，如同刑事審判庭審理刑事附帶民事訴訟一樣，是符合法律規(guī)定的。在理論上，法院在不違反法律規(guī)定的前提下，可決定適用何種程序?qū)徖戆讣?dāng)事人無權(quán)選擇案件的審理程序與審判庭。遺憾的是，行政訴訟法對此未作任何規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的規(guī)定》第63條規(guī)定了行政附帶民事訴訟，可惜的是該條款規(guī)定的行政附帶民事訴訟范圍過于狹窄，且規(guī)定了必須由當(dāng)事人要求一并解決的前提條件與法院可以（并不是必須）一并審理；同時，內(nèi)容簡單、缺乏操作性，所以該規(guī)定形似建立了行政附帶民事訴訟的制度，實質(zhì)上是基本采納了行政不能附帶民事訴訟的觀點的產(chǎn)物⑥。目前，在司法實踐中，能以行政附帶民事訴訟的方式解決糾紛的案件是極為少數(shù)的。筆者認為，建立行政附帶民事訴訟制度已是迫在眉睫的立法任務(wù)，如刑事訴訟法中的刑事附帶民事訴訟編一樣，修改現(xiàn)行行政訴訟法，設(shè)立行政附帶民事訴訟專章或編，規(guī)定建立行政附帶民事訴訟制度及其原則性問題；最高人民法院在此基礎(chǔ)上對行政附帶民事訴訟受理范圍、立案、證據(jù)規(guī)則、審理程序等作出司法解釋。如在短期內(nèi)不能修改行政訴訟法，最高人民法院應(yīng)立即修改與完善關(guān)于行政附帶民事訴訟的司法解釋，尤其是立案范圍，制定如最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟的范圍問題的規(guī)定》，其必要性是不言而喻的。關(guān)于行政附帶民事訴訟的受理范圍，進一步擴大是必要的、迫切的。建議將行政主體頒發(fā)權(quán)證的行政行為引起的民事訴訟納入必要的行政附帶民事訴訟的受理范圍，將行政處罰引起的民事訴訟納入普通（可以）的行政附帶民事訴訟的受理范圍，這樣才能真正發(fā)揮行政附帶民事訴訟的應(yīng)有作用。

筆者認為，目前，除可以依最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共與國行政訴訟法>若干問題的解釋》第63條規(guī)定，適用行政附帶民事訴訟的方式審理的案件外，正確處理關(guān)聯(lián)的本訴與他訴的審理順序的原則，應(yīng)是優(yōu)先審理決定另一訴訟裁判結(jié)果（內(nèi)容）的訴訟，即優(yōu)先審理屬于原因、前提條件的訴訟。該方式既不違反現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定，又是對上述三種方式揚長避短的結(jié)晶。民事訴訟法第136條第1款第（5）項規(guī)定，本案須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，中止訴訟，和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共與國行政訴訟法>若干問題的解釋》第51條第1款第（6）項規(guī)定，案件的審判必須以相關(guān)民事、刑事或其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)的，中止訴訟，是筆者主張的方式的法律依據(jù)。雖然有人認為民事訴訟法第136條第1款第（5）項規(guī)定中的“另一案”僅指另一民事案件，但筆者認為應(yīng)包括行政案件和刑事案件，否則，該法律應(yīng)明文規(guī)定是另一民事案件。

三、審理關(guān)聯(lián)的訴訟與爭議的處理原則

業(yè)已進行的訴訟與在訴訟中出現(xiàn)的須適用不同的訴訟程序解決的關(guān)聯(lián)的爭議，雖不存在訴訟優(yōu)先的問題，但如何處理該爭議和如何中止訴訟，是司法實踐中不可回避的問題。在司法實踐中，主要做法有以下幾種：1、直接認定和裁判式。法院在訴訟中對關(guān)聯(lián)的爭議直接予以審核認定并據(jù)此對訴訟直接作出裁判。2、建議式。法院在民事訴訟中出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的行政爭議時，建議行政機關(guān)復(fù)查糾正并提供復(fù)查結(jié)果或建議當(dāng)事人另行起訴行政機關(guān)，同時，中止民事訴訟的審理。3、內(nèi)部移送式。法院在訴訟中出現(xiàn)關(guān)聯(lián)的爭議時，將關(guān)聯(lián)的爭議以內(nèi)部移送方式移送至相關(guān)審判庭進行審理，同時，中止訴訟的審理。

直接認定與裁判式，雖然可以減少繁瑣的訴訟程序，但其不合理的原因與上述的各自獨立式基本相同，不再贅述，因此是不可取的。

建議式，是建立在理想化的法制環(huán)境上，不僅沒有法律依據(jù)，且極可能損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，破壞程序公正。現(xiàn)行法律、司法解釋均未規(guī)定法院向行政機關(guān)或當(dāng)事人提出建議時，可中止訴訟的審理。行政機關(guān)對于法院要求復(fù)查行政行為的建議，因無法定復(fù)查和答復(fù)的義務(wù)，而不作任何回應(yīng)，已是司空見慣的事。當(dāng)事人有權(quán)處分其實體權(quán)利和訴訟權(quán)利，有權(quán)決定是否將關(guān)聯(lián)的爭議提交法院依不同的訴訟程序予以解決。因此法院的建議可能無任何積極的意義，相反極易延長甚至超過法定審理期限和結(jié)案不能。

行政訴訟法第56條規(guī)定，只有法院認為行政機關(guān)的主管人員、直接責(zé)任人員違反政紀的和有犯罪行為的，才能將有關(guān)材料移送有關(guān)部門處理，但未規(guī)定將關(guān)聯(lián)的爭議移送相關(guān)審判庭進行審理；民事訴訟法亦未規(guī)定有關(guān)內(nèi)部移送的內(nèi)容，可見，內(nèi)部移送式缺乏法律依據(jù)；同時，內(nèi)部移送式違反了行政訴訟和民事訴訟中的不訴不理的基本原則，屬于公權(quán)不當(dāng)干涉私權(quán)。法院在審理被移送的其他爭議時，若原告不提出訴訟請求、不出庭、不舉證等，將使該爭議的審理無法進行與終結(jié)。

筆者認為，正確處理關(guān)聯(lián)的訴訟與爭議的辦法是已審理訴訟的審判庭代表法院履行告知義務(wù)，告知提出爭議方應(yīng)對關(guān)聯(lián)的爭議另行提起訴訟；提出爭議方收到告知書后，將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。行政訴訟法第34條第1款和民事訴訟法第64條第1款均規(guī)定，當(dāng)事人有責(zé)任向法院提供證據(jù)，包括主張和反駁證據(jù)；同時，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第3條和最高人民法院《關(guān)于行政訴訟若干問題的規(guī)定》第8條均規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知舉證范圍、舉證時限和逾期提供證據(jù)的法律后果，關(guān)聯(lián)的爭議實質(zhì)是決定訴訟結(jié)果的證據(jù)的效力認定問題，屬于當(dāng)事人提供主張或反駁證據(jù)的范疇，據(jù)此法院應(yīng)履行告知提出爭議方以另行起訴方式完成舉證責(zé)任的義務(wù)。告知書向提出爭議方送達后，即可產(chǎn)生法律效力。當(dāng)事人在告知的期限內(nèi)未行使訴權(quán)，法院可以對作為訴訟的證據(jù)的爭議的證明力予以認定，并對訴訟作出裁判。該方式克服了拖延訴訟時間、無法律依據(jù)等弊端。該方式在司法實際操作中，還須解決以下問題：1、告知應(yīng)以書面形式作出，并向當(dāng)事人送達，告知書的內(nèi)容為當(dāng)事人應(yīng)在法院指定的期限內(nèi)就關(guān)聯(lián)的爭議另行提起訴訟，否則，將承擔(dān)對其不利的法律后果。2、告知另行提起訴訟的時間，參照最高人民

法院《關(guān)于嚴格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第9條第5項規(guī)定，以一個月為宜。因為參照上述規(guī)定，該期限不計入審理期限。3、法院履行告知后，因無法律依據(jù)，不能立即中止訴訟的審理，當(dāng)事人另行起訴并被法院立案受理后，才能中止訴訟。4、若當(dāng)事人未在告知的期限內(nèi)另行起訴，但在法院對訴訟作出裁判后，在法定的期限內(nèi)對關(guān)聯(lián)的爭議另行起訴的，法院對關(guān)聯(lián)的爭議的起訴，仍應(yīng)予以立案受理并依法作出裁判。因關(guān)聯(lián)的爭議的裁判結(jié)果致使前一訴訟被改判或再審的，應(yīng)依照或參照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第46條規(guī)定，前一訴訟的裁判不屬于錯誤裁判，且由被告知方承擔(dān)因此增加的有關(guān)訴訟的合理費用以及因此而擴大的一當(dāng)事人的直接損失，以懲罰被告知方怠于行使權(quán)利。

注釋：

①黃江：《行政法理論與審判實務(wù)研究-全國法院系統(tǒng)第十二屆學(xué)術(shù)討論會論文選》中的《行政、民事關(guān)聯(lián)訴訟的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420頁。

②張步洪、王萬華：《行政訴訟法律解釋判例述評》，中國法制出版社2000年9月北京第1版，第555頁。

③同②。

④同①，第422頁。

⑤江必新：《中國行政訴訟制度之發(fā)展-行政行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版，第96頁。

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篇9

關(guān)鍵詞:信賴利益保護;合理信賴;正當(dāng)性

一、信賴利益保護原則的內(nèi)涵

信賴利益保護原則最早源自于德國的行政法院的判例，是德國行政法院基于法律的安定性以及保障公民權(quán)利的目的而確立起來的一項行政法原則。關(guān)于信賴利益保護原則的內(nèi)涵，我國學(xué)術(shù)界具有不同的理解與定義，至今也尚未能對該原則的界定形成統(tǒng)一的闡述。我國學(xué)者大都從其中一個側(cè)重點出發(fā)，比如從行政機關(guān)的職能要求、信賴利益的主體、行政管理的目的性等為切入點予以界定其內(nèi)涵。筆者認為，信賴利益保護原則指行政相對方因合理信賴行政主體所作出的生效行政行為而產(chǎn)生信賴利益，且這種信賴利益具備正當(dāng)性且應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo，行政機關(guān)不得擅自改變、撤銷該生效行政行為，即使行政機關(guān)符合法定條件需要改變或者撤銷該行政行為，也必須對行政相對人進行補償。

二、信賴利益保護原則在司法實踐中出現(xiàn)的問題

(一)信賴利益保護原則的適用范圍狹小

行政活動構(gòu)成了整個社會的重要組成部分，社會成員的絕大多數(shù)的社會活動都受到行政法的調(diào)整。但是我國目前只在《行政許可法》中確立該原則，并未在其他行政法律法規(guī)中予以確定，即是說，我國的信賴利益保護原則僅局限于行政許可這一授益性行政行為，并未對其他行政行為納入信賴利益保護的范圍之中，而在實際生活中，大量存在非行政許可行政行為損害公民信賴利益的案件發(fā)生，盡管法院在司法實踐中發(fā)揮積極能動性而在非行政許可案件中有意識地采用信賴利益保護原則的精神，但由于無法可依，法院也只能是作為闡釋理由，并不能作為判決的直接依據(jù)。例如，2011年3月，江蘇省南通市中級人民法院在“海安綠洲房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴海安縣國土資源局土地行政確認案”。在本案中，盡管法院在判決理由中并未出現(xiàn)“信賴利益”的字眼，但實際上體現(xiàn)了信賴利益保護原則的精神，形成了“企業(yè)因信賴利益取得國有土地競買人資格夠國土部門物權(quán)取消”的審判規(guī)則，這同時也說明了信賴利益保護原則并不僅僅發(fā)生在行政許可案件中，在行政確認、行政登記中也存在對信賴利益的損害，信賴利益保護原則的適用范圍過窄，不利于保護行政相對方的信賴利益的保護。

(二)對公共利益的司法判斷基準不明確

《行政許可法》第八條的規(guī)定，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已生效的行政許可。此處使用的“公共利益”是一個不確定的法律概念，這種不確定概念往往賦予行政機關(guān)更大的自由裁量權(quán)，同時也要求行政主體應(yīng)在法律框架內(nèi)進行價值判斷以便決定是否將該概念適用于個案之中。在司法實踐中，法官往往在公共利益與個人利益之間搖擺不定，因為法官面對“公共利益”這個價值性描述的概念，只能依據(jù)法官的良知、自我良知來判斷個案中的“公共利益”的概念、范疇，并判斷是否適用了于個案。但一方面，在現(xiàn)實生活中，公共利益、集體利益、社會利益本就混淆不清，缺乏一個明確的標準，在判斷不明或者判斷標準不明確的情況下，極容易出現(xiàn)公共利益的錯誤判斷。另一方，我國長期采取“公共利益優(yōu)先”的文化傳統(tǒng)以及價值取向，社會本位主義在社會主流價值中一直占主導(dǎo)地位，個人利益往往需要讓位于集體、社會、國家利益。于是，我國在立法層次方面也是以公共利益優(yōu)先原則為主導(dǎo)的，例如，民法領(lǐng)域中規(guī)定的違反公共利益的合同屬于無效合同。因此，從我國的社會發(fā)展歷程以及司法實踐的經(jīng)驗來看，個人利益“一直被置于利益保護次序的末端，一段時間甚至被完全否定”，法官在審判中缺乏明確的司法判斷基準，且法官素質(zhì)良莠不齊，缺乏對價值進行實證分析的法學(xué)思維，在司法實踐中易形成“公最優(yōu)，私最后”的慣性思維，陷入“凡是侵犯絕大多數(shù)人的利益的個人利益即是違反公共利益”的思維，對公共利益的司法判斷具有恣意性，過度偏向和重視公共利益，造成“公益優(yōu)先變成了公益必須優(yōu)先”，導(dǎo)致法院在擁有絕對的自由裁量權(quán)的同時又忽視對信賴利益的保護，片面注重公共利益，這是對信賴利益予以保護尤其是存續(xù)保護所遇到的最大阻礙。

(三)行政補償制度的缺位

我國《行政許可法》雖規(guī)定了侵犯信賴利益的補償保護方法，但對補償?shù)臉藴省⒀a償方法、補償程序并無明文規(guī)定，造成行政補償制度的缺失。主要是行政補償標準的不明確，《行政許可法》第八條并未明確應(yīng)采取何種標準，盡管規(guī)定的不明確給行政機關(guān)擁有絕對的自由裁量權(quán)，但“適當(dāng)”的認定權(quán)由行政主體擁有，作為補償主體的行政機關(guān)往往會選擇對自己損害最小的適當(dāng)補償標準，將會損害行政相對方的信賴利益，也不利于化解、協(xié)調(diào)行政補償主體與行政相對方之間的分歧。

三、信賴利益保護原則在司法適用中的完善

鑒于信賴利益保護原則對當(dāng)前我國構(gòu)建誠信政府、維護社會安定的重要意義以及我國目前對信賴利益保護制度的立法空白，應(yīng)有針對性的加以完善。

(一)明確公共利益的界定標準

目前，我國《行政許可法》并沒有明確界定公共利益的范疇，在法律上，公共利益屬于不確定的法律概念，學(xué)者們對該概念的認識與理解各有不同，有人從公共利益與個人利益的關(guān)系考慮，也有人將公共利益區(qū)分為不同種類，認為公共利益是這些利益之和。但是上述抽象的界定始終不能嚴格控制行政機關(guān)對“公共利益”判斷的自由裁量權(quán)，司法適用的過程便是要控制自由裁量權(quán)的恣意性，必須擺脫單純的主觀判斷而探究客觀標準。筆者認為可以采取以下標準、方法予以界定，既要進行價值性判斷，又要注意司法適用的可操作性，下面進行簡要闡釋:首先，通過法律列舉方式，目前，各國基本采用此方式界定公共利益，例如日本的《土地征用法》列舉了17種“公益事業(yè)”的情形。我國可以采取列舉形式將顯而易見的公共利益通過法律條文體現(xiàn)出來，例如國防建設(shè)、公共設(shè)施建設(shè)、國民教育等范圍。其次，價值判斷形式。法官需要對個案中涉及的權(quán)利主體的人數(shù)、范圍、權(quán)利性質(zhì)、公眾對其需要的迫切程度等因素予以考慮，并要注重對公共目的的調(diào)查，即要求在對“公共利益”進行價值判斷的同時還要量化公共利益。一般而言，如某一利益在廣泛的地域內(nèi)符合該地域所有人的利益即公共性、內(nèi)容上具有共需性即滿足公共需要或具備公益性性質(zhì)即對多數(shù)人的共同利益的實現(xiàn)，如上則可認定其公共利益。再次，行政程序形式。由于公共利益的狀態(tài)并非一成不變的，往往隨著社會發(fā)展變化而變化，法律條文也不能囊括所有的公共利益情形，所以有必要制定行政程序予以界定、判斷，主要包括聽證程序以及調(diào)查程序。聽證程序通過征求公眾或者相關(guān)利害關(guān)系人的意見予以判斷;調(diào)查程序通過行政機關(guān)或者其他專業(yè)性、獨立性的機構(gòu)的深入調(diào)查意見予以判斷。如前文所述，行政程序的功能在于限制權(quán)力、保障權(quán)力，其過程就是一個通過事實、證據(jù)的支撐下保證參與人之間平等、理性地進行對話協(xié)商的過程，而不是由行政主體恣意、專斷地作出決定，因此，行政程序能有效地控制行政主體在“公共利益”自由裁量界定權(quán)的恣意性。因此，筆者建議修改《行政許可法》，根據(jù)正當(dāng)程序的要求，確定行政許可、撤銷的程序規(guī)則，例如行政主體資格、申請、審查、通知、說明理由、聽證、調(diào)查、期限、責(zé)任等程序的細化規(guī)定，這也是程序公正和程序理性的要求。

(二)利益權(quán)衡司法規(guī)則的確定

主要是公共利益與信賴利益的衡量規(guī)則，這也是筆者從事民事審判以及行政審判實務(wù)中遇到的難題。司法機關(guān)對案件的處理要經(jīng)得住社會效果與法律效果的雙重評價，而公共利益以及信賴利益的權(quán)衡在一定程度上也是兩個效果的體現(xiàn)。要權(quán)衡兩者，必須要理清兩者各自的價值，運用價值位階原理予以判斷，首先是量化信賴原則和公共利益，把握信賴利益和公共利益的性質(zhì)和位階方面的衡量，對公共利益涉及的群體人數(shù)、群體性利益性質(zhì)、群體性需求及其對社會需求的可期待性方面予以考量，此階段，如有必要可采取聽證方式聽取利害關(guān)系人或者相關(guān)民眾的意見，實質(zhì)上是確定信賴利益構(gòu)成。其次，確定個案中的信賴強度，我們可以借鑒德國的標準予以判斷，比如行政機關(guān)的級別越高，信賴度約高;書面形式要比口頭形式的信賴度要高。信賴度越高，信賴利益就越高。再次，通過比例原則予以確定衡量規(guī)則，此階段，我們要側(cè)重考察行政行為的正當(dāng)性(即正當(dāng)目的)、必要性與最小性(及是否符合公共需要、損害最小)、均衡性(是否合理考慮了相關(guān)要素)，確定孰輕孰重，如果個案中，公共利益要重于信賴利益，則可改變或者撤銷生效的行政行為。

(三)構(gòu)建完善行政補償制度，量化行政補償?shù)臉藴?/p>

有權(quán)利就有救濟，但救濟的功能得以全部實現(xiàn)，需要完善的救濟制度的構(gòu)建。首先，應(yīng)當(dāng)確立行政補償標準。我國《行政許可法》并未明確規(guī)定具體的標準，僅是規(guī)定“行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償”，在法院對具體的案例中，也出現(xiàn)了行政相對方所獲之補償遠遠低于所受之損失，甚至?xí)霈F(xiàn)相同條件的、相同情況的案件，在不同的法院處理后出現(xiàn)相差較大的判決。筆者認為，根據(jù)我國的具體國情，我國應(yīng)當(dāng)確定公平補償標準，既符合我國的經(jīng)濟水平的國情，也合理彌補了行政相對方的信賴利益損失。其次，擴大行政補償范圍，目前，我國的形成補償范圍僅限于財產(chǎn)損失，但是信賴利益的損失并不僅僅包括財產(chǎn)損失，并不僅產(chǎn)生在財產(chǎn)權(quán)中，例如信賴利益也存在于非財產(chǎn)權(quán)利中，如受教育權(quán)、選舉權(quán)、婚姻權(quán)等人身權(quán)利中。筆者認為應(yīng)將補償范圍擴大到人身權(quán)，畢竟信賴利益包括既得利益與期待利益，如果僅僅補償既得利益而忽視或者舍棄對期待利益的補償，既違背了信賴利益保護的目的，也不利于維護受損方的合法權(quán)益、社會穩(wěn)定。第三，完善行政補償程序。公平、公開、科學(xué)的程序可以減少暗箱操作的發(fā)生，有效地限制行政權(quán)力的恣意性。結(jié)合我國目前行政補償制度的缺失，筆者建議制定可行的行政程序，以規(guī)制與保障權(quán)力為目的，借鑒行政賠償程序的經(jīng)驗，從行政程序的啟動主體、義務(wù)主體、申請、聽證、決定、告知以及救濟途徑告知上均應(yīng)明確規(guī)定。

作者:李振樞 單位:廣西興業(yè)縣人民法院

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篇10

《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)自2004年7月1日實施至今已經(jīng)5年，該法施行之初，在譽之為我國行政法治建設(shè)的重要里程碑的同時，很多有識之士對該法實施可能遇到的問題進行了預(yù)測，憂心于現(xiàn)行行政訴訟制度不能為行政許可法的實施提供一個良好平臺，不能為完全實現(xiàn)行政許可法的立法原旨提供司法保障。5年來的司法實踐表明，這種疑慮并非多余。那么司法實踐中應(yīng)當(dāng)如何處理既存的兩法銜接缺失問題?本文擬從法院審查行政許可訴訟案件的角度出發(fā)，討論《行政許可法》實施過程中所遇到的與行政訴訟法的銜接障礙，并據(jù)此就司法對策作一粗淺分析。

一、訴訟類型：補償訴訟的缺失及司法對策

《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)規(guī)定了行政訴訟和行政賠償訴訟兩種訴訟類型，《行政許可法》第7條規(guī)定的有權(quán)依法提起行政訴訟和有權(quán)依法要求賠償,就是與《行政訴訟法》規(guī)定相對應(yīng)的兩大訴訟類型。《行政許可法》第8條第2款規(guī)定，行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償。該條的規(guī)定，標志著信賴保護原則在我國的確立，具有重大的現(xiàn)實意義，更有許多學(xué)者認為此條就是規(guī)定了第三種訴訟類型-行政補償訴訟。

但是，《行政許可法》的規(guī)定過于原則和籠統(tǒng)，缺乏可操作性，雖然第8條規(guī)定行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償,但在該法的責(zé)任條款部分卻無具體內(nèi)容。同時，我國《國家賠償法》及行政訴訟配套制度對此的規(guī)定也處于缺位狀態(tài)，因此如何依法補償、補償?shù)臄?shù)額及訴訟時效如何確定等訴訟中的實際操作問題很難把握。從實踐看，各地法院對行政補償訴訟也一直持保守態(tài)度。在對行政機關(guān)撤回、變更行政許可行為的審查方式上，實踐中的慣常做法是，通過法院組織案外協(xié)調(diào)或者由當(dāng)事人自行協(xié)商達成案外和解，原告撤訴，而被告給受到財產(chǎn)損失的原告以一定程度的補償。另外，有一個客觀存在的情況是，原告往往以撤銷被訴具體行政行為或者確認被訴具體行政行為違法為第一訴訟請求，并附帶提出要求行政賠償?shù)脑V訟請求，這樣，如果被訴行政行為經(jīng)審查不存在違法性問題，法院往往判決駁回原告的訴訟請求，導(dǎo)致的結(jié)果是既不會引發(fā)賠償，也不會涉及補償問題，從而使原被許可人的信賴權(quán)益得不到應(yīng)有的救濟，違背了行政許可法的立法原旨。

針對這些現(xiàn)實情況，筆者認為，《行政訴訟法》對行政補償訴訟類型作出明確具體的增補規(guī)定是十分必要的，當(dāng)然，因為《行政許可法》是一部法律，其位階并不低于《行政訴訟法》，所以在法律完善之前，法院根據(jù)《行政許可法》受理行政許可補償訴訟并不存在法律上的障礙，但是在司法實踐中，法院可能需要發(fā)揮更大的司法能動性，具體操作層面上可以與行政賠償訴訟的某些規(guī)定有所呼應(yīng)。

首先，對于行政機關(guān)依法變更或者撤回行政許可，應(yīng)當(dāng)確定給予行政補償?shù)那疤釛l件：一是對公民、法人或者其他組織的財產(chǎn)造成了損失，這種損失是既存的并且確定的，而不是可預(yù)見的、不確定的，只包括財產(chǎn)損失，而不應(yīng)包括精神損失。二是財產(chǎn)損失與變更或撤回行政許可必須有直接的、必然的聯(lián)系，即必須存在著因果關(guān)系。

其次，關(guān)于補償?shù)脑瓌t，一般有合理補償、適當(dāng)補償、充分補償以及相應(yīng)補償?shù)刃问剑P者贊同采用相應(yīng)補償方式。鑒于行政許可本身是一種授益行為，這種補償是損益性、而非懲罰性的補償，故不應(yīng)包含相對人的可得利益損失，因此筆者認為，法院對于補償?shù)念~度作出裁量，一般應(yīng)當(dāng)在實際損失范圍內(nèi)，予以相應(yīng)補償。法院通過審查，若認為改變或撤回行為合法，可以判決確認改變行為合法但應(yīng)予相應(yīng)補償;若認為改變或撤回行為沒有法定原因，而屬于行政機關(guān)的恣意專斷、出爾反爾，則可以濫用職權(quán)為由判決撤銷。

二、受案范圍：抽象行政行為可訴性的障礙及司法對策

《行政許可法》規(guī)定，行政機關(guān)實施行政許可和對行政許可事項進行監(jiān)督檢查，不得收取任何費用，但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。這就意味著行政收費本身受到了法律的嚴格限定，法律法規(guī)另有規(guī)定的收費只是作為例外。司法實踐證明，無法律依據(jù)的收費一般都會有內(nèi)部的收費文件。耳熟能詳?shù)囊粋€例子是上海市拍賣汽車牌照，這實際上就是一種許可收費的形式，而它依據(jù)的是直轄市地方政府制定的規(guī)章。如果當(dāng)事人對該許可收費行為提起訴訟，司法審查是否可以針對設(shè)定收費的規(guī)范性文件展開?

按照我國現(xiàn)行行政訴訟制度的規(guī)定，相對人對行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定的具有普遍約束力的決定、命令不得提起訴訟，[1]只能通過其他監(jiān)督途徑解決違法實施抽象行政行為的問題，這些途徑包括人大和上級行政機關(guān)的監(jiān)督[2]、備案審查、法規(guī)清理監(jiān)督[3]、行政復(fù)議中對抽象行政行為的審查[4]等。但是，實踐中規(guī)范性文件數(shù)量眾多、行政機關(guān)上下級領(lǐng)導(dǎo)隸屬關(guān)系牽制等因素，導(dǎo)致上述監(jiān)督機制很難有效地發(fā)揮作用，不可避免地存在行政機關(guān)之間為爭奪收費權(quán)、許可權(quán)，推卸職責(zé)和義務(wù)，不顧法律權(quán)限和分工，隨意通過抽象行政行為擴張本地區(qū)、本部門的權(quán)限，導(dǎo)致不同層級的規(guī)范性文件之間存在沖突、重復(fù)等不良狀況;在體制因素下，作為具體實施者的下級行政機關(guān)，在實踐中對這些紅頭文件的遵行力度遠遠高于對法律法規(guī)的執(zhí)行力度，表現(xiàn)在訴訟過程中，經(jīng)常出現(xiàn)上級機關(guān)制定的規(guī)范性文件，我們作為下級機關(guān)無權(quán)審查其合法性、只能遵循的答辯內(nèi)容。在司法審查過程中，《行政訴訟法》對抽象行政行為可訴性規(guī)定的缺失，嚴重削弱了司法權(quán)對行政權(quán)的制約程度，也不符合貫徹依法行政原則和實現(xiàn)行政法治的需要。而且，由于抽象行政行為針對普遍對象作出，具有反復(fù)適用性，司法對抽象行政行為的無權(quán)審查，極可能導(dǎo)致不當(dāng)抽象行政行為的侵害在一定范圍內(nèi)連續(xù)發(fā)生，使更多的相對人蒙受損失，其不利后果要比具體行政行為嚴重得多。因此，有必要將部分抽象行政行為盡快納入行政訴訟的受案范圍。考慮到《立法法》對規(guī)章與上位法的沖突適用已經(jīng)有所規(guī)定，筆者認為將規(guī)章以下規(guī)范性文件納入行政訴訟范圍是比較合適的。

那么在目前訴訟法規(guī)定缺失的情形下，法院是否對此無可作為?答案是否定的。筆者認為，法院應(yīng)當(dāng)通過積極行使自己的法律適用權(quán)，最大限度地保護行政相對人的合法權(quán)益。法院審理行政許可案件時，可以按照法律適用規(guī)則行使選擇適用權(quán)，不適用違反《行政許可法》和其他上位法的規(guī)定。

首先，違反《行政許可法》關(guān)于行政許可設(shè)定權(quán)規(guī)定的法律規(guī)范，不能作為認定行政許可行為合法的依據(jù)。如無行政許可設(shè)定權(quán)的規(guī)范性文件[5]設(shè)定行政許可的、有設(shè)定權(quán)的規(guī)范性文件設(shè)定的行政許可違反行政許可法規(guī)定[6]的情形。

其次，法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設(shè)定的行政許可作出具體規(guī)定時，如果增設(shè)行政許可，或者增設(shè)違反上位法的其他條件，就應(yīng)認定為與上位法相抵觸，法院就不應(yīng)當(dāng)適用。

再次，未經(jīng)公布的規(guī)范性文件不能作為審查行政許可行為合法性的依據(jù)，如果被訴行政許可行為根據(jù)這類規(guī)范性文件作出，法院就不能支持行政許可行為的合法性。

但是應(yīng)當(dāng)注意，受現(xiàn)行行政訴訟制度的羈束，法院在行政許可訴訟裁判中不宜直接對抽象行政行為作出合法與否的評價，而應(yīng)通過法律適用規(guī)則的運用、針對被訴具體行政行為的合法性作出判斷和評價，否則將有超越司法審查權(quán)之嫌。

三、原告資格：法律上利害關(guān)系界定的缺失及司法對策

在行政許可案件的司法審查中，原告訴訟主體資格是一個十分重要的問題，它意味著起訴人能否邁人行政訴訟這道門檻，是保護起訴人實體權(quán)益的前提條件。由于社會現(xiàn)象的復(fù)雜性和個案情況的相異性，關(guān)于原告訴訟主體資格的認定，也是理論界和實務(wù)界經(jīng)常挑起的爭論話題之一。

《行政許可法》第7條規(guī)定：公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)實施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟;其合法權(quán)益因行政機關(guān)違法實施行政許可受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。根據(jù)行政許可爭議的性質(zhì)，可以將行政許可訴訟原告的資格概括為以下四類：(一)具體行政許可行為直接針對的人，即行政許可申請人或權(quán)利人，就其許可申請或其已得到的許可權(quán)被否認、被拖延或被撤銷而引發(fā)爭議并依法提起行政訴訟的人;(二)具體行政許可行為影響了其在該行政管理領(lǐng)域內(nèi)的公平競爭權(quán)而引發(fā)爭議并依法提起行政訴訟的人;(三)具體行政許可行為影響了其在其他行政管理領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)益(如相鄰權(quán)、環(huán)境權(quán))而引發(fā)爭議并依法提起行政訴訟的人;(四)具體行政許可行為影響了其他人基于對該具體行政許可行為的信任而權(quán)益受到侵害的人。但我國現(xiàn)行行政訴訟制度只對前三類作出明文規(guī)定，對第四類行政爭議的提起人是否具有原告資格并無明文規(guī)定。[7]

參照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》(以下簡稱《行政訴訟法解釋》)第12條的規(guī)定，與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟.由此可以認為，行政訴訟原告的范圍限定為與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，但該概念并未被《行政許可法》和《行政訴訟法》明確表述。

法律上利害關(guān)系的界定缺失帶來了司法審查的難題：何謂具有法律上利害關(guān)系的人?哪一種關(guān)系才算法律上的利害關(guān)系?另外，實踐中還常出現(xiàn)這種情況：即使法官根據(jù)自己的認知判斷原告與被訴行政行為具有法律上利害關(guān)系，行政訴訟的時效也制約著被侵害人通過司法救濟來保護其合法權(quán)益。因為原告不是被訴具體行政行為的直接相對人，損害結(jié)果可能發(fā)生在最長法定起訴期限以外，法院很可能依照有關(guān)訴訟時效的規(guī)定，以超出訴訟時效為由不予受理，這樣，被侵害人的合法權(quán)益就被隨意剝奪，得不到救濟和監(jiān)督。這顯然不符合行政許可法的立法目的和立法宗旨。

筆者認為，考慮到被告在行政行為過程中客觀上的強勢地位，以及起訴方在信息獲得方面的絕對不對稱性，司法機關(guān)的態(tài)度應(yīng)當(dāng)適當(dāng)向起訴方傾斜。

首先，只要當(dāng)事人認為自己的合法權(quán)益因相關(guān)行政許可行為造成損失或影響，無論是基于民法的、基于行政法的還是基于其他部門法的利益，無論是直接損失還是基于信賴利益的損失，法院均應(yīng)從最利于保護相對人的權(quán)益的角度出發(fā)作出判斷，給予其以充分的訴權(quán)保護，避免造成救濟真空。另外，《行政許可法》第36條規(guī)定，行政機關(guān)對行政許可申請進行審查時，發(fā)現(xiàn)行政許可事項直接關(guān)系他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知該利害關(guān)系人。申請人、利害關(guān)系人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取申請人、利害關(guān)系人的意見。此處的直接關(guān)系他人重大利益,包括行政許可是否直接關(guān)系他人利益、他人利益是否重大，法律均未作明確規(guī)定，因而實際操作中有賴于行政機關(guān)的判斷。但應(yīng)當(dāng)認為，訴訟法中的法律上利害關(guān)系人外延比此處的直接關(guān)系重大利益利害關(guān)系人更大，因此法院在處理相關(guān)案件(如認為行政機關(guān)未聽取自己意見導(dǎo)致程序違法的行政許可案件)時，審查原告主體資格的標準與實體審查原告是否屬于應(yīng)當(dāng)被聽取意見主體的標準應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

其次，在訴訟時效的起算點上應(yīng)盡量從寬。根據(jù)《行政訴訟法解釋》第41條的規(guī)定，行政機關(guān)作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。復(fù)議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者法定起訴期限的，適用前款規(guī)定。第42條規(guī)定，公民、法人或者其他組織不知道行政機關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其起訴期限從知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算。對涉及不動產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。筆者認為，除非明確知道,否則法院在認定知道或應(yīng)當(dāng)知道的基本事實上，只要存在不確定因素，就應(yīng)作出否定判斷。

四、審查范圍：全面審查規(guī)定的缺位及司法對策

在行政許可案件的訴訟過程中，許可實施機關(guān)在實施許可中應(yīng)該履行形式審查還是實質(zhì)審查職責(zé)，常成為個案的爭議焦點。所謂形式審查，是指行政機關(guān)僅對申請材料的形式要件是否具備進行審查，即審查申請材料是否齊全、是否符合法定形式，但不對申請材料的真實性、合法性進行審查。所謂實質(zhì)審查，則是指行政機關(guān)不僅要對申請材料的形式要件是否具備進行審查，還要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容是否符合條件進行審查。

《行政許可法》第31條規(guī)定：申請人申請行政許可，應(yīng)當(dāng)如實向行政機關(guān)提交有關(guān)材料和反映真實情況，并對其申請材料實質(zhì)內(nèi)容的真實性負責(zé)。行政機關(guān)不得要求申請人提交與其申請的行政許可事項無關(guān)的技術(shù)資料和其他材料。同時，該法第34條規(guī)定：行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對申請人提交的材料進行審查。申請人提交的材料齊全、符合法定形式，行政機關(guān)能夠當(dāng)場作出決定的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場作出書面的行政許可決定。根據(jù)法定條件和程序，需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進行核查。由此可見，行政機關(guān)對申請材料的審查應(yīng)秉持法定審查原則，其中既包括形式審查方式，也包括實質(zhì)審查方式，而前述第31條的規(guī)定說明立法已經(jīng)充分考慮并承認了形式審查原則。從理論上講，鑒于行政許可的授益性以及行政行為的效率側(cè)重性，一般也不應(yīng)當(dāng)對于許可行政主體科以嚴格程度的職責(zé)，因此在作出許可時行政機關(guān)的職責(zé)以形式審查為原則是比較合理的。但是另一方面，行政許可行為在權(quán)利人的個人利益和社會公共利益之間應(yīng)當(dāng)作出均衡選擇，對于權(quán)利人的個人利益不能過分地剝奪，正因如此，也應(yīng)當(dāng)有實質(zhì)審查的例外。

然而司法實踐中的常見情形是：法律文件中明確規(guī)定必須進行實質(zhì)審查的法定條件和程序十分少見，行政機關(guān)經(jīng)常以僅擔(dān)負形式審查職責(zé)、當(dāng)時已履行形式審查職責(zé)、程序合法為由請求維持自己的行政行為，即使事后發(fā)現(xiàn)在事實認定上確有錯誤，也不愿意作出撤回或變更。這就涉及到一個問題：法院的審查范圍是全面審查還是僅僅限于法律審?如果是全面審查，那么即使行政機關(guān)的職責(zé)是形式審查，只要法院查明事實有誤，即可撤銷被訴行政許可行為;如果限于法律審，則將作出相反的裁判。由于現(xiàn)行行政訴訟制度對審查范圍并未作明確規(guī)定，這就成了司法癥結(jié)。

筆者認為，由于司法權(quán)和行政權(quán)的分工不同，司法權(quán)對行政權(quán)無疑要表現(xiàn)出一定程度的尊重，尤其《行政訴訟法》規(guī)定了合法性審查原則，法院就應(yīng)當(dāng)嚴格據(jù)此司法，在行政訴訟中應(yīng)當(dāng)以法律審為主，其中包括對具體行政行為所依賴的事實基礎(chǔ)的審查、對法律的解釋及適用的審查以及對處理結(jié)果的審查等。但是，即便如此，法院對事實問題并不是不予審查，只是在審查對象上，主要是對具體行政行為作出所依賴的事實證據(jù)是否充分進行審查，而非進行重構(gòu)事實式的審查，在審查方式上，主要圍繞行政訴訟證據(jù)規(guī)則中的舉證、質(zhì)證、認證進行，通過審查行政機關(guān)獲得事實結(jié)論的手段來進行。因此，法院在對行政行為審查職責(zé)的評價尺度上可以有所作為。就行政許可而言，對于申請事項，如果相關(guān)法定條件及程序明示了行政機關(guān)僅需進行形式審查而非實質(zhì)審查，那么只要行政機關(guān)已經(jīng)進行了形式審查，法院就應(yīng)當(dāng)認定其履行了法定的審查職責(zé);但如果法定條件及程序所明示的內(nèi)容不能排除實質(zhì)審查的潛在含義，則應(yīng)當(dāng)認為行政機關(guān)具有實質(zhì)審查的義務(wù)，那么法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)該行政機關(guān)僅進行形式審查、未進行實質(zhì)審查的，就可以認定該行政機關(guān)沒有依法履行法定的審查職責(zé)。當(dāng)然，判斷是否能夠完全排除實質(zhì)審查潛在意義，有時亦非易事。筆者的觀點是，在難于判斷的情況下，如果許可事項可能涉及到相關(guān)人的重大權(quán)益，如人身健康、生命財產(chǎn)安全等，則行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)擔(dān)負起實質(zhì)審查的職責(zé)。例如國土局對集資建房申請的許可，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，申請人申請時必須提供相關(guān)土地的權(quán)屬證明材料，土地權(quán)益作為權(quán)利人的一項重大財產(chǎn)權(quán)益，理應(yīng)得到最大限度的保護，因而只有對權(quán)屬證明材料進行實質(zhì)審查才能實現(xiàn)這一目標。對于申請材料的實質(zhì)審查，有的可以采取書面審查的方式，即通過申請材料的陳述了解有關(guān)情況，進行審查，但有的還需要進行實地核查，才能確認真實情況，需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進行核查。

五、判決方式：連環(huán)訴訟裁判方式的缺失及司法對策

由于行政活動本身的社會性和復(fù)雜性，行政許可的種類不同，行政許可的環(huán)節(jié)多寡亦有不同。有的行政許可程序簡單、環(huán)節(jié)較少;但有的行政許可卻需要經(jīng)過數(shù)個行政機關(guān)依序、連環(huán)審查才能作出許可決定。對于單一環(huán)節(jié)的許可訴訟，法院在裁判方式的選擇上一般不存在難度，根據(jù)案情的不同，判決方式不外乎維持、撤銷或部分撤銷、履行、駁回訴訟請求、確認違法、確認合法等種類。此處要討論的是針對多個審批環(huán)節(jié)的行政許可訴訟，即行政許可連環(huán)訴訟的裁判方式。現(xiàn)行行政訴訟法制度對此沒有具體規(guī)定，在司法實踐中各地操作方法不一，甚至在同一地區(qū)上下級法院之間法官的認識亦不相一致，從而給司法審查帶來了極大的障礙。

以房屋拆遷行政許可行為為例。房屋拆遷行政許可行政行為是一種復(fù)合行政行為，即一個具體行政行為包含著另一個或多個具體行政行為，且后一個具體行政行為是以前一個具體行政行為為前提。拆遷人申請辦理房屋拆遷許可之前，必須具有所在地計劃委員會建設(shè)項目立項批準行政行為、土地管理行政機關(guān)領(lǐng)取國有土地使用權(quán)批準行政行為(或辦理土地使用權(quán)證)及城市建設(shè)行政管理機關(guān)(如規(guī)劃局)的城市建設(shè)用地規(guī)劃許可行政行為，我們統(tǒng)稱其為前置行政行為，只有三個前置行政行為具備，方可申請辦理房屋拆遷許可證。作為房屋拆遷行政管理機關(guān)，在辦理拆遷許可證時要認真審查申請人是否具備了三個前置行政程序，如果行政程序具備，并且符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的其他辦理房屋拆遷的條件，方可發(fā)放房屋拆遷許可證。

假設(shè)某當(dāng)事人對房屋拆遷行政許可行為不服，向人民法院提起行政訴訟。法院在審查過程中，發(fā)現(xiàn)其他行政主管機關(guān)的批準或許可行為可能違法，導(dǎo)致拆遷許可行為可能違法，該如何定奪?在審判實踐中主要有兩種不同觀點。一種觀點認為，根據(jù)《行政訴訟法解釋》第56條第6項的規(guī)定，案件的審判須以相關(guān)民事、刑事或者其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)的,人民法院可以中止該拆遷許可行為案件的審理，由當(dāng)事人訴請法院對其他行政主管部門的批準行為作出裁判后，再恢復(fù)拆遷許可案件的審理。另一種觀點認為，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求，經(jīng)審查認為雖然前置行政行為可能違法，但是拆遷許可證本身沒有違法，應(yīng)判決駁回當(dāng)事人訴訟請求、或確認被訴具體行政行為合法、或維持被訴具體行政行為;然后由當(dāng)事人對拆遷許可證的前置行政許可行為進行訴訟，人民法院經(jīng)審查，認為前置行為違法，則判決撤銷該批準行為或者確認該批準行為違法;最后再由當(dāng)事人訴請法院撤銷該拆遷許可證或者確認該拆遷許可證違法，并可責(zé)令采取相應(yīng)的補救措施。

筆者的觀點如下。第一，審理時就發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人已經(jīng)對前置行政行為另案提起行政訴訟且尚未審結(jié)的，法院應(yīng)當(dāng)中止審理。這完全符合《行政訴訟法解釋》第56條第6項的規(guī)定，實踐中也有類似做法。第二，審理時未發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人對前置行政行為另案提起行政訴訟的，不應(yīng)中止審理，而應(yīng)審查后作出裁判。理由如下。首先，這種情形與《行政訴訟法解釋》第56條第6項尚未審結(jié)的規(guī)定并不吻合。其次，如果僅因前置行政行為可能違法中止審理，就意味著法院在本案中對前置行政行為的合法性作出了一定程度的判斷，這顯然違背不告不理的原則。因此原則上只應(yīng)針對訴訟標的進行審查，對前置行為僅可作為本案證據(jù)進行相應(yīng)審查，也就是說，從證據(jù)的合法性、真實性和關(guān)聯(lián)性角度進行審查。經(jīng)審查認為前置行政行為符合證據(jù)三性原則，則應(yīng)當(dāng)認定拆遷許可證本身沒有違法。但是在判決方式上，不應(yīng)選擇維持被訴行政行為或確認合法，而應(yīng)選擇駁回原告訴訟請求，以便為相關(guān)行政訴訟的裁判留下空間，達成邏輯上的一致性。第三，以前述第二種情形的裁判方式為基礎(chǔ)，當(dāng)事人仍可就前置行政行為提起獨立的行政訴訟，且不受拆遷許可行政訴訟判決效力的羈束。