導(dǎo)語：如何才能寫好一篇關(guān)于農(nóng)村土地的法律，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：土地信托；土地流轉(zhuǎn)；法律分析

土地是人類賴以生存的物質(zhì)基礎(chǔ)，是十分寶貴的自然資源和資產(chǎn)，是人類一切社會活動和經(jīng)濟活動的載體，具有顯著的社會經(jīng)濟利用效益。隨著改革開放的不斷深入，我國對土地的需求也日益增加，但作為一種稀缺不可再生資源，它畢竟是有限的，為此我國政府提出了穩(wěn)住18億畝耕地紅線不能突破的保護政策。但這是遠遠不夠的，我們還應(yīng)當關(guān)注如何利用好手中的土地，促進土地合理的流轉(zhuǎn)，提高農(nóng)民收入和保護農(nóng)民利益，加強土地管理，提高土地利用效率，對我國經(jīng)濟和社會的可持續(xù)發(fā)展具有非常重要的意義，對農(nóng)村的穩(wěn)定和農(nóng)民的增收也有很強的現(xiàn)實意義，這就牽涉到了土地流轉(zhuǎn)問題。

一、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的必要性分析

土地流轉(zhuǎn)是指擁有土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶將土地經(jīng)營權(quán)或使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他農(nóng)戶或經(jīng)濟組織的一種措施。土地流轉(zhuǎn)的必要性十分突出，它通過擁有土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶和他人達成一致，實現(xiàn)了土地資源的優(yōu)化配置。改革開放之后，許多農(nóng)民因為經(jīng)濟原因都放棄了自己的農(nóng)田而轉(zhuǎn)向大城市打工掙錢，最終這些進城務(wù)工農(nóng)民形成了我們現(xiàn)在獨特的一個群體——農(nóng)民工。這一群體的出現(xiàn)很大程度上既幫助了大城市的基建基礎(chǔ)建設(shè)，也為農(nóng)民收入提高作出了貢獻，可以說是雙贏。但在農(nóng)村，因為大量農(nóng)民外出務(wù)工，使得大量土地閑置，浪費了土地資源。還有一個情況就是中國的城市化進程，大量的農(nóng)村改為城鎮(zhèn)，大城市的城鄉(xiāng)結(jié)合部因為大量農(nóng)民進入城市務(wù)工，成為了最需要土地流轉(zhuǎn)的區(qū)域。將閑置的土地利用起來，將優(yōu)質(zhì)的土地轉(zhuǎn)移到種糧大戶等農(nóng)業(yè)能手上，充分挖掘土地資源的潛力，利用平等的市場通過各種流轉(zhuǎn)方式最終達到土地資源的優(yōu)化配置是現(xiàn)在的當務(wù)之急。

近年來，我國緊緊圍繞農(nóng)業(yè)增效、農(nóng)民增收和農(nóng)村穩(wěn)定的目標，切實加快農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，大力推進農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化進程。各地在土地流轉(zhuǎn)方面進行了不斷的探索和實踐，促進農(nóng)村土地逐步向高效農(nóng)業(yè)、規(guī)模農(nóng)業(yè)的合理流轉(zhuǎn)。土地流轉(zhuǎn)的主要途徑是農(nóng)戶之間相互協(xié)商，自發(fā)流轉(zhuǎn)，即部分農(nóng)民通過相互協(xié)商，將少種或不種的糧田無償或以少量補償給其他農(nóng)民種植，實行土地的自發(fā)流轉(zhuǎn)。

目前我國農(nóng)村土地總體流轉(zhuǎn)程度偏低，方式比較單一，主要以轉(zhuǎn)包為主，但不同省份流轉(zhuǎn)有差異。廣東、江蘇、湖南、安徽四省的流轉(zhuǎn)比例均較低，四省平均流轉(zhuǎn)比例為9.1%；不同省份流轉(zhuǎn)規(guī)模的差異，主要表現(xiàn)為經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，土地流轉(zhuǎn)規(guī)模要高于經(jīng)濟落后地區(qū)，廣東省耕地流轉(zhuǎn)比例比安徽高出近10個百分點。主要是因為經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)城鎮(zhèn)化、工業(yè)化水平較高，第二、三產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平較高，農(nóng)民非農(nóng)就業(yè)渠道相對較高，對土地的依賴程度要低于經(jīng)濟落后地區(qū)，因此，其土地流轉(zhuǎn)的積極性和動力較高，土地流轉(zhuǎn)的規(guī)模也相對較高。還有我國土地流轉(zhuǎn)也主要是以轉(zhuǎn)包為主要方式，入股、信托等新形式比較少，且轉(zhuǎn)包主要是在同村農(nóng)戶之間，說明廣大農(nóng)民的思想還不夠解放。

但是近幾年的土地流轉(zhuǎn)工作還是取得了比較不錯的成績，比如土地流轉(zhuǎn)的典型紹興縣，在2002年土地流轉(zhuǎn)率就超過50％，比2001年增長65％。設(shè)施農(nóng)業(yè)也快速發(fā)展，新發(fā)展連標大棚37963平方米，并落實了優(yōu)高農(nóng)業(yè)示范方135方。更為重要的是土地琉轉(zhuǎn)后，農(nóng)戶得到了實惠。在不投入、不擔風險的情況下，畝均可得返租金225元，同時，促使了農(nóng)戶安心外出務(wù)工經(jīng)商，提高了個人收入。

湖南省的沅江市開展土地流轉(zhuǎn)后，農(nóng)民可以獲得三筆收入：一是獲得土地租金每年500-700元/畝；二是獲得國家補貼每年100元/畝；三是出讓地農(nóng)民中青壯年勞動力外出打工收入人平每年15000元左右，年齡較大的勞動力給當?shù)仄髽I(yè)打工收入人平均每年10000元左右。流轉(zhuǎn)后的土地年畝均效益由原來傳統(tǒng)耕種的2000元左右增長到15000元。在農(nóng)民得到實惠的同時，更釋放了當?shù)氐膭趧恿Γ龠M了農(nóng)村勞動力向城市的轉(zhuǎn)移，有效地提高了農(nóng)村單位勞動的生產(chǎn)效率。

二、建立土地信托制度的必要性分析

篇2

關(guān)鍵詞:兩權(quán)抵押;法律;修改

2015年8月，國務(wù)院了《關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導(dǎo)意見》(國發(fā)〔2015〕45號)，要求開展農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)(以下統(tǒng)稱“兩權(quán)”)抵押貸款試點工作，并提出試點工作要取得法律授權(quán)。本文從西安市高陵區(qū)的具體實踐入手，探析制約當前“兩權(quán)”抵押貸款工作的制度因素，期望能夠為進一步推進農(nóng)村金融改革創(chuàng)新提供借鑒與啟示。

一、農(nóng)村金融改革創(chuàng)新的高陵實踐

高陵①地處陜西省關(guān)中平原腹地，2011、2012年先后被農(nóng)業(yè)部確定為“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)登記試點區(qū)”、“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)范化管理和服務(wù)試點區(qū)”;2012年被國土資源部確定為“城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點區(qū)”和“完善土地權(quán)利制度、促進土地統(tǒng)一登記試點區(qū)”;2014年被農(nóng)業(yè)部等13部委確定為全國第二批農(nóng)村改革試點區(qū)，被國家發(fā)改委等11部門確定為國家新型城鎮(zhèn)化綜合試點區(qū);2015年被國土部確定為農(nóng)村宅基地制度改革試點區(qū)，被農(nóng)業(yè)部等3部門確定為農(nóng)村集體資產(chǎn)股份權(quán)能改革試點區(qū)。高陵率先實施金融支持農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)試點工作，初步形成了土地流轉(zhuǎn)抵押貸款的高陵模式。2010年以來，高陵地方政府出臺了《高陵縣土地流轉(zhuǎn)管理辦法》、《高陵縣土地流轉(zhuǎn)抵押登記辦法》、《高陵縣農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款政府貼息辦法》等文件，制定了土地流轉(zhuǎn)及土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的運作規(guī)則。隨后，高陵開展了“四權(quán)”即農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村集體土地所有權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)、集體建設(shè)用地上房屋所有權(quán)確權(quán)的登記頒證。成立了由農(nóng)村產(chǎn)權(quán)價值評估市場中心、農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押擔保中心、農(nóng)村產(chǎn)權(quán)收儲中心、農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易中心四個中心組成的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中心，其主要職能是對需要貸款的農(nóng)村產(chǎn)權(quán)進行價值評估，通過擔保基金給產(chǎn)權(quán)抵押貸款進行增信，對抵押物先收購、再拍賣，拍賣所得優(yōu)先償還金融機構(gòu)貸款，剩余部分返還給債務(wù)人，并為農(nóng)村產(chǎn)權(quán)管理、抵押、評估、擔保、收儲及掛牌交易提供綜合服務(wù)平臺。2014年末，高陵農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)確權(quán)登記、農(nóng)村房屋確權(quán)登記工作已基本結(jié)束，土地承包經(jīng)營權(quán)登記農(nóng)戶44853戶，登記面積19．56萬畝，確權(quán)率100%;農(nóng)村房屋確權(quán)登記農(nóng)戶47305戶，確權(quán)率達到95%。至2015年9月，全區(qū)共流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)10．8萬畝，占全區(qū)可流轉(zhuǎn)土地的60%;累計發(fā)放“兩權(quán)”抵押貸款8653萬元，其中土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款累放8522萬元。從具體的運行程序看，如全國其他地區(qū)一樣，高陵土地流轉(zhuǎn)貸款的制度安排主要特點是:土地承包經(jīng)營權(quán)作為合格抵押標的，以基層政府出臺政策性文件的形式予以認可，但在法律層面上面臨較大障礙。

二、農(nóng)村“兩權(quán)”抵押貸款中存在的制度問題

現(xiàn)行法律制度中，規(guī)范農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)及抵押融資的制度主要是《擔保法》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》、《物權(quán)法》等，上述制度中對農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押融資做出了諸多限制。

(一)三權(quán)分置的法律界定尚不清晰

《國務(wù)院關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導(dǎo)意見》指導(dǎo)思想中提出“所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置和經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)”。在承包土地經(jīng)營權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)中，作為抵押物的是承包土地的經(jīng)營權(quán)，而不是承包權(quán)。但我國《物權(quán)法》第十一章及《土地承包法》中的表述均為“土地承包經(jīng)營權(quán)”，并沒有將承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)加以明確區(qū)分，不利于承包權(quán)的保護和經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，在抵押登記及抵押物處置時也存在法律界定不明晰的問題，農(nóng)村土地集體所有權(quán)、農(nóng)戶承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置在法律上沒有明確界定。

(二)土地承包經(jīng)營權(quán)抵押存在制度制約

分別體現(xiàn)在:一是有條件允許。《物權(quán)法》、《擔保法》和《農(nóng)村土地承包法》中通過招標、協(xié)商、拍賣等形式來實現(xiàn)農(nóng)村土地的承包，經(jīng)法定程序鑒定后，可以授權(quán)經(jīng)營證，完成土地承包的全部手續(xù)，而抵押人則需依法承擔相應(yīng)的司法責任，而用于抵押的荒山、荒溝等，均屬于抵押物品。二是明令禁止。《物權(quán)法》第184條、《擔保法》第37條中的相關(guān)規(guī)定直接明令禁止，對農(nóng)用耕地、自留地、自留山等多種集體所有權(quán)限土地不得設(shè)定抵押。三是尚有不明確。如《農(nóng)村土地承包法》第32條對家庭承包所取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)，其他方式流轉(zhuǎn)是否包含抵押不得而知，在實際經(jīng)營中進行抵押就會越權(quán)，現(xiàn)有的司法解釋亦不認可該抵押合同的法律效力。

(三)農(nóng)村宅基地抵押存在法律制度限制

《國務(wù)院關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導(dǎo)意見》中提出:“農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)設(shè)立抵押的，需將宅基地使用權(quán)與住房所有權(quán)一并抵押。”在宅基地的使用權(quán)抵押方面，現(xiàn)行依據(jù)主要是《擔保法》第37條以及《物權(quán)法》第184條，其主要規(guī)定是在權(quán)限使用上宅基地不得進行抵押。在《土地管理法》中對農(nóng)民的宅基地限制上，主要在第62條中有明確規(guī)定，一戶一宅，其中第四款規(guī)定中，又明確指出，相關(guān)機構(gòu)不允許批準農(nóng)戶進行宅基地出租或轉(zhuǎn)讓，在已有宅基地的基礎(chǔ)上，不得進行二次申請宅基地。該規(guī)定的意圖在于限制農(nóng)民對宅基地的處置權(quán)能。按照房地一體原則，對現(xiàn)在農(nóng)民的房屋抵押形式進行控制，需要同時將所占有的宅基地抵押才符合法律規(guī)定，但按照《擔保法》、《物權(quán)法》等規(guī)定，宅基地不得抵押，這就導(dǎo)致了在宅基地抵押實踐中，無法完全履行現(xiàn)行法律法規(guī)，從而使得宅基地抵押融資行為的效力欠缺，得不到法律保護。

(四)農(nóng)村“兩權(quán)”權(quán)屬識別、抵押處置難

按照《物權(quán)法》規(guī)定，不動產(chǎn)在抵押時應(yīng)當辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時設(shè)立。但因條件限制或歷史原因，目前，在一些地區(qū)沒有辦理農(nóng)村土地抵押登記備案的部門，或是抵押登記部門不明確，抵押合同多存在要素不全、與事實不符等情況，農(nóng)村“兩權(quán)”抵押貸款業(yè)務(wù)面臨抵押權(quán)無效的法律風險。另外，土地流轉(zhuǎn)自發(fā)性強，私下協(xié)議轉(zhuǎn)讓比例高，轉(zhuǎn)讓后普遍存在戶名未更改現(xiàn)象，導(dǎo)致銀行無法準確、及時界定土地的權(quán)屬，信貸資金缺乏安全保證。此外，土地流轉(zhuǎn)市場缺乏專業(yè)的土地評估機構(gòu)，土地實際價值無法合理確定。受傳統(tǒng)觀念、習(xí)俗的影響，宅基地轉(zhuǎn)讓、拍賣很少有人接手，處置變現(xiàn)十分困難。金融機構(gòu)取得上述抵押權(quán)后，當出現(xiàn)借款人未按要求履行借款合同時，如何處置抵押物客觀上存在較大困難。

三、完善農(nóng)村“兩權(quán)”抵押融資工作的立法建議

如高陵模式，“兩權(quán)”抵押融資的做法已在全國多地開展并取得了積極效果。事實在先、立法隨后，法律的制定應(yīng)順應(yīng)實踐的需要。建議按照依法自愿有償原則，在不改變土地集體所有性質(zhì)、不改變土地用途和不損害農(nóng)民土地承包權(quán)益的前提下，修改相關(guān)法律制度，或者按照《國務(wù)院關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導(dǎo)意見》，先允許試點地區(qū)在試點期間執(zhí)行部分修改的法律。

(一)修改《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定

一是建議刪除《物權(quán)法》第184條第二款。二是建議將《物權(quán)法》第180條修改為:“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押:1．建筑物和其他土地附著物;2．建設(shè)用地使用權(quán);3．依法取得的農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán);……。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。”

(二)修改《擔保法》的有關(guān)內(nèi)容

一是建議刪除《擔保法》第37條第二款。二是建議將《擔保法》第34條修改為:“下列財產(chǎn)可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;(二)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);……(五)抵押人依法取得的農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán);(六)依法可以抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。”三是建議將《擔保法》第42條修改為:“辦理抵押物登記的部門如下:(一)以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門;(二)以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門;(三)以承包土地經(jīng)營權(quán)抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門;……”

(三)修改《農(nóng)村土地承包法》的有關(guān)內(nèi)容

一是建議將《農(nóng)村土地承包法》第16條修改為:“承包方享有下列權(quán)利:(一)依法享有承包地使用、收益和承包土地的經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)、抵押的權(quán)利，有權(quán)自主組織生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品;(二)承包地被依法征用、占用的，有權(quán)依法獲得相應(yīng)的補償;(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。”二是建議將《農(nóng)村土地承包法》第二章第五節(jié)的標題修改為:“承包土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)、抵押”。三是建議將第32條修改為:“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、抵押、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。”

(四)建議就《土地管理法》的相關(guān)內(nèi)容作擴大解釋

《土地管理法》規(guī)定了村民可以出賣、出租住房，但出賣、出租后再申請宅基地的不予批準。雖然沒有明確列舉可以以抵押方式處置，但“出賣”的處置方式比“抵押”還徹底，建議就相關(guān)規(guī)定作擴大解釋，既然法律允許“出賣”，那么也應(yīng)當允許“抵押”。

(五)明確抵押合同的法律效力

如前文分析，法律對農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押融資采取禁止態(tài)度，雖然在改革的名義下得到了國家的默許，但糾紛一旦訴至法院，抵押合同的法律效力就會成為困擾各方的難題。雖然各地在改革中都加入了一些技術(shù)性的保障措施，但畢竟其法律效力層級太低，無法成為法院據(jù)以采信的判決依據(jù)。在當前《擔保法》、《物權(quán)法》等法律關(guān)于農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押問題短期內(nèi)不可能做出修訂的前提下，建議可通過出臺司法解釋的方法明確抵押合同的效力，保障“兩權(quán)”抵押各方的法律權(quán)益，特別是要充分尊重當?shù)剞r(nóng)民的意愿，在實踐中促進“兩權(quán)”抵押融資的發(fā)展。

(六)完善“兩權(quán)”抵押融資的配套制度

農(nóng)村社會保障體系是否健全，是農(nóng)村“兩權(quán)”從社會保障功能向經(jīng)濟功能轉(zhuǎn)化的重要保障，健全的農(nóng)村社會保障體系可以減少農(nóng)民對土地的生存依賴，打消農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地的疑慮，強化農(nóng)村“兩權(quán)”的財產(chǎn)權(quán)定位。同時，農(nóng)民、銀行等各方的利益關(guān)系都需要兼顧，對于因抵押物償債而失地失房的農(nóng)民，建議統(tǒng)籌考慮完善“兩權(quán)”抵押融資的配套制度，以救金融或其他社會保障方式給予扶持，而不是固守農(nóng)民不可失地失房從而限制農(nóng)地農(nóng)房的抵押融資。

作者:王婷 單位:中國人民銀行西安分行營業(yè)管理部

［參考文獻］

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篇3

農(nóng)民融資難是制約農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的因素之一，而土地承包經(jīng)營權(quán)作為農(nóng)民一項基本的財產(chǎn)權(quán)利，具有獨立交換

>> 論農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度的完善 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的可行性分析 對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)登記制度的思考及其完善的必要性 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押初探 淺談農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)以權(quán)抵押融資工作的意義 論農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的可繼承性 論農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn) 論農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)登記 推動農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)的思考 關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)的研究 淺析如何有效實現(xiàn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的研究綜述 對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的幾點思考 關(guān)于開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的思考和建議 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的供需調(diào)查 關(guān)于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押擔保制度問題的思考 對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款發(fā)展的幾點思考 推行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的可行性研究 土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的必要性和可行性分析 我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押規(guī)則初探 常見問題解答 當前所在位置：，2009-12-24/2013-08-04.

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關(guān)鍵詞：新公共管理；土地確權(quán)；公共服務(wù)；解決途徑

中圖分類號：F321.1 文獻標識碼：A 文章編號：0439-8114（2016）20-5416-03

DOI：10.14088/ki.issn0439-8114.2016.20.062

Abstract： Rural land right confirmation work were discussed， and deficiencies of land right confirmation were pointed out， and the reasons for deficiency presented were analyzed， and the corresponding solutions were proposed based on the new public management perspective in this study. Chinese government must take appropriate measures to ensure the smooth operations of rural land right confirmation work. These measures include changing the previous operation mode， improving administrative efficiency， improving laws and regulations， optimizing configuration of limited administration and social resources， using information technology source control， and resolving the difficulties and deficiencies encountered of rural land right confirmation by fully mobilizing multi-party forces to participate in this work.

Key words： new public management； land right confirmation； public services； solutions

農(nóng)村土地確權(quán)是厘清農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)關(guān)系的根本環(huán)節(jié)，也是農(nóng)村的基礎(chǔ)。近年來中國政府積極推進農(nóng)村土地確權(quán)，陸續(xù)開展了土地確權(quán)試點工作[1-2]。目前農(nóng)村土地確權(quán)的相關(guān)研究主要集中在農(nóng)村土地確權(quán)的意義、原則、方案，農(nóng)村土地權(quán)屬及其爭議處理，農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度改革等方面[3-5]。總體上農(nóng)村土地確權(quán)工作取得了一定的成效，但實際操作和政策儲備還存在明顯不足。

農(nóng)村土地確權(quán)首先是政府行為，與公共管理有密切關(guān)系。與傳統(tǒng)以威爾遜、古德諾的政治與行政二分論和以韋伯科層管理論為基礎(chǔ)的行政管理理論不同，新公共管理以現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)和私營企業(yè)的管理理論與方法作為理論基礎(chǔ)，不強調(diào)利用集權(quán)、監(jiān)督以及加責任制的方法來改善行政績效，而主張在政府管理中采納企業(yè)化管理方法來提高管理效率，在公共管理中引入競爭機制來提高服務(wù)質(zhì)量和水平，強調(diào)公共管理以市場或顧客為導(dǎo)向來改善行政績效[6-7]。農(nóng)村土地確權(quán)中存在的不足可以嘗試從新公共管理視角進行探討，找出解決方案，以期積極推進農(nóng)村土地確權(quán)的順利開展。

1 中國農(nóng)村土地確權(quán)存在不足

1.1 農(nóng)村土地沒有確權(quán)

由于特殊歷史原因，中國部分農(nóng)村土地管理混亂，存在土地承包合同與現(xiàn)實地塊不一致的情況。部分地區(qū)存在口頭協(xié)議而沒有簽訂土地承包合同，造成政府合同沒有掌握，容易導(dǎo)致土地糾紛。部分農(nóng)村土地沒有確權(quán)，或進行了確權(quán)但確權(quán)不徹底，一旦發(fā)生土地糾紛，由于缺乏有效合同和土地確權(quán)數(shù)據(jù)的支撐，會進一步加劇矛盾沖突。

1.2 農(nóng)村土地確權(quán)不規(guī)范

中國農(nóng)村在開展土地確權(quán)時，由于各個地區(qū)的差異、現(xiàn)實情況的不同、確權(quán)人員的素質(zhì)、確權(quán)地塊的零碎復(fù)雜程度等，使得部分農(nóng)村土地確權(quán)沒有按照原定標準規(guī)范執(zhí)行，造成土地確權(quán)不全面、不規(guī)范的情況發(fā)生，為以后可能出現(xiàn)的土地糾紛和矛盾沖突埋下了隱患。

1.3 農(nóng)村土地確權(quán)內(nèi)容設(shè)計有缺陷

現(xiàn)有農(nóng)村土地確權(quán)內(nèi)容設(shè)計有缺陷，不能適應(yīng)未來土地市場的發(fā)展需求。土地確權(quán)包含確權(quán)地塊的“四至”和土地承包面積，但沒有標注確權(quán)地塊的空間面積、形狀和空間位置等空間信息，有可能出現(xiàn)土地確權(quán)面積相同，但野外地塊現(xiàn)實情況差距較大的情況。現(xiàn)有確權(quán)模式表達土地地塊的零碎程度和差異性不足，未來需要添加確權(quán)地塊的空間信息，以滿足未來土地市場的需要。

2 造成中國農(nóng)村土地確權(quán)問題的原因

2.1 政府以前不重視、不作為

政府以前以計劃經(jīng)濟為主，不過多強調(diào)市場經(jīng)濟的作用，沒有提供土地確權(quán)這種公共服務(wù)。土地市場經(jīng)濟繁榮以后，由于土地產(chǎn)權(quán)不清出現(xiàn)了大量的土地糾紛案件，造成了嚴重的社會動蕩和矛盾沖突。土地確權(quán)首先是政府行為，政府以前明顯不重視、不作為，沒有提供土地確權(quán)公共服務(wù)，導(dǎo)致了如今的土地確權(quán)不明晰的危機。

2.2 開展農(nóng)村土地確權(quán)的人、財、物配套不足

土地確權(quán)對每宗土地都要清晰界定權(quán)屬、準確測定面積、厘定邊界“四至”和繪制宗地圖，需要投入大量的人力、物力、財力。土地確權(quán)要求工作人員不僅具有相應(yīng)的理論修養(yǎng)和政策水平，還需具有較強的專業(yè)性和技術(shù)性知識儲備。土地確權(quán)的過程極為繁復(fù)，工作量相當巨大，需要投入大量人力成本，更需要專項資金和專門儀器設(shè)備支持。目前中國農(nóng)村土地確權(quán)工作人、財、物的配套明顯不足，尤其欠缺既懂技術(shù)又懂政策的專業(yè)人員。

2.3 土地主管部門權(quán)責不清

土地資源由國土資源部和農(nóng)業(yè)部共同管理，基本業(yè)務(wù)互有交叉，部門權(quán)責劃分不清。國土資源部主導(dǎo)實施全國國土資源調(diào)查，農(nóng)業(yè)部積極推進土地確權(quán)試點工作，二者的土地測量調(diào)查有較大程度的重合，重復(fù)工作費時費力，造成人、財、物的浪費。各部門關(guān)于農(nóng)村土地問題沒有形成統(tǒng)一的協(xié)調(diào)機制，不能共同實施滿足雙方條件和目的的土地測量調(diào)查。此外，農(nóng)村土地管理也是實行分部門單獨垂直管理，容易造成土地管理交叉混亂，不利于農(nóng)村土地市場的培育和發(fā)展。

2.4 土地確權(quán)存在法律政策盲點，保障體系不健全

中國現(xiàn)行法律和政策對集體土地處分有諸多限制性條款，總體上沒有否認農(nóng)民集體土地所有權(quán)中處分權(quán)的存在，但對處分權(quán)又缺乏全面性闡述，在土地確權(quán)實踐操作中往往難以適用。關(guān)于是否對當前土地承包經(jīng)營關(guān)系進行調(diào)整，政策導(dǎo)向與農(nóng)民意向存有分歧。在政策儲備和保障體系構(gòu)建方面，明顯存有不足。例如，農(nóng)村土地確權(quán)過程中遇到的具體問題千差萬別，無法對每個具體問題給出相應(yīng)的處理辦法，顯示出政策儲備的不足和保障體系的滯后。

3 中國農(nóng)村土地確權(quán)問題的解決途徑

在中國農(nóng)村土地確權(quán)工作中，可借鑒新公共管理理論進行管理。各級政府需要改變以往的運行模式，提升行政效率，完善相應(yīng)法律法規(guī)，使有限的行政和社會資源得到最佳的配置，充分調(diào)動各方面的力量參與。利用信息技術(shù)源頭控制農(nóng)村土地確權(quán)工作，從而有效地解決土地確權(quán)工作中遇到的問題，保證農(nóng)村土地確權(quán)工作順利開展。新公共管理理論為土地確權(quán)工作的開展提供了有效的運作方式和理論參考，為破解土地確權(quán)工作中的難題提供了重要借鑒，同時土地確權(quán)工作的實踐又可以豐富新公共管理理論。新公共管理理論與土地確權(quán)實踐的結(jié)合可以為中國農(nóng)村土地確權(quán)工作提供一種嶄新的視角和思路。

3.1 轉(zhuǎn)變政府職能提供公共服務(wù)并建立部門協(xié)調(diào)機制

轉(zhuǎn)變政府職能，樹立有限、責任、法治、服務(wù)政府的觀念，提供政府公共服務(wù)。政府在公共事務(wù)治理中起主導(dǎo)地位和重要作用，應(yīng)該提供土地確權(quán)公共服務(wù)。政府部門之間應(yīng)該建立統(tǒng)籌協(xié)調(diào)和互動機制，分工合作，權(quán)責明晰。

3.2 引入市場機制并注重確權(quán)隊伍建設(shè)，加強宣傳培訓(xùn)

農(nóng)村土地確權(quán)應(yīng)該引入市場機制，將地籍調(diào)查、農(nóng)村地籍圖和宗地圖的繪制、發(fā)證登記等技術(shù)性工作進行合同外包，政府從農(nóng)村土地確權(quán)具體事務(wù)中分離出來，主要起組織和監(jiān)督作用。這種模式很大程度解決了農(nóng)村土地確權(quán)工作人力資源不足的困境，明顯提高了工作效率。借鑒新公共管理理論加強確權(quán)隊伍建設(shè)，提升確權(quán)隊伍工作水平，加大相關(guān)法律政策的宣傳力度。首先，政府應(yīng)高度重視確權(quán)隊伍的法律、政策培訓(xùn)，提高隊伍的法律素養(yǎng)和政策水平。其次，針對性培訓(xùn)土地確權(quán)工作人員，定期舉辦培訓(xùn)班，講解土地確權(quán)工作流程和典型實踐案例，提高從業(yè)人員的業(yè)務(wù)水平。最后，改進工作方式和培訓(xùn)工作方法，確權(quán)工作中應(yīng)注重農(nóng)民的感受，及時答復(fù)農(nóng)民關(guān)心的問題，靈活處理遇到的各種矛盾，并提高協(xié)調(diào)能力，增強團隊意識。

3.3 基于信息技術(shù)源頭控制農(nóng)村土地確權(quán)隱患

農(nóng)村土地確權(quán)缺乏地塊空間信息，為以后的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)和市場培育埋下了隱患，可以嘗試通過信息技術(shù)手段彌補這種缺陷[8]。基于信息技術(shù)將確權(quán)地塊形狀、空間位置和地塊面積納入現(xiàn)有土地承包經(jīng)營體系，可以補充和修正土地承包合同，豐富和完善土地承包經(jīng)營體系和制度，使得確權(quán)合同地塊和野外地塊現(xiàn)實情況完全一致，空間表達直觀性強，土地確權(quán)表述清楚準確，從源頭上控制土地確權(quán)可能出現(xiàn)的隱患。

3.4 完善農(nóng)村土地確權(quán)法律法規(guī)與政策

新公共管理理論倡導(dǎo)政府對管理者給予充分的信任而不是過多的行為約束。農(nóng)村土地確權(quán)法律法規(guī)與政策出現(xiàn)盲點的前提下，要給予工作人員處理具體問題的一定自和靈活性。在農(nóng)村土地確權(quán)工作中，對于一些法律法規(guī)、政策依據(jù)不太明晰的問題，工作人員可以根據(jù)當?shù)氐膶嶋H情況進行自主處理，既做到不違反現(xiàn)有法律法規(guī)和政策，又能使土地經(jīng)營者接受。政府應(yīng)盡快制訂并完善相關(guān)的法律、法規(guī)和政策，補存在的不足和盲點，同時必須解決不同法律法規(guī)之間、法律法規(guī)與政策之間的不一致問題，從而保證中國農(nóng)村土地確權(quán)工作順利進行。

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關(guān)鍵詞：農(nóng)村 土地流轉(zhuǎn) 土地債券

中圖分類號：F321.1文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）24-0037-02

城鄉(xiāng)統(tǒng)籌和工業(yè)化是中國的兩大經(jīng)濟熱點，這兩個熱點都和農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)相聯(lián)系。如何推進農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)必然成為焦點。已有的探討大多集中于金融機構(gòu)如何以信貸形式支持農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)。本文試圖另辟蹊徑，集中探討農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中風險分攤的證券化途徑。

一、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的風險分攤

（一）農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的內(nèi)涵

根據(jù)政策，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)包含兩點：一是農(nóng)村土地的所有權(quán)歸農(nóng)民集體所有，流轉(zhuǎn)時所有權(quán)屬性不變，流轉(zhuǎn)的內(nèi)容是農(nóng)村土地的使用權(quán)；二是流轉(zhuǎn)土地不得更改土地的使用規(guī)劃。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是土地這一稀缺資源其所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離，通過專業(yè)機制，實現(xiàn)農(nóng)村土地的集約化、規(guī)模化的高效經(jīng)營。同時將分散的所有者即農(nóng)民從低效率的農(nóng)業(yè)活動中分離出來，鼓勵這部分勞動力向城市轉(zhuǎn)移。

（二）農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中的主要風險及分攤必要性

1.主要風險。（1）農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的季節(jié)性風險。農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的自然因素突出，一般農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)周期都在一年左右，部分農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)周期需要五年左右，如苗木、果木。在漫長的生產(chǎn)周期中各種自然災(zāi)害和市場需求變動都有可能發(fā)生，并且這種波動還沒有明確的分布形態(tài)特點。（2）農(nóng)產(chǎn)品價格的波動風險。2008年以來，中國農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)歷了大蒜價格暴漲、綠豆價格暴漲、豬肉價格暴漲等農(nóng)產(chǎn)品價格劇烈波動事件。這從一個側(cè)面反應(yīng)了中國還沒有建立起完善的農(nóng)產(chǎn)品期貨市場，沒有農(nóng)產(chǎn)品交易價格穩(wěn)定機制。短期內(nèi)，農(nóng)產(chǎn)品價格在題材炒作和游資的攻擊下容易出現(xiàn)大起大落。（3）農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的違約風險。當前中國并沒有明確統(tǒng)一簽訂農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的主體資格，也由于流轉(zhuǎn)中抵押物的缺失，合同簽訂后容易出現(xiàn)違約現(xiàn)象。如流轉(zhuǎn)中多次轉(zhuǎn)包，造成主體不明；多方簽訂流轉(zhuǎn)合同，造成經(jīng)營權(quán)不明等。

2.風險分攤的必要性。從以上關(guān)于農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的風險描述可以看出，僅僅依靠土地流轉(zhuǎn)的合同約束無法在現(xiàn)行農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)價格下成交。以興化市竹泓鎮(zhèn)為例，曾經(jīng)引入果蔬合作社項目。該項目一期工程在該鎮(zhèn)北張村流轉(zhuǎn)土地200畝，為擴大生產(chǎn)規(guī)模，出資人2009年打算再流轉(zhuǎn)土地400畝，流轉(zhuǎn)價格是每年每畝600元。由于和直接種植收益比較，這一價格明顯偏低，所以當?shù)剞r(nóng)民普遍不愿簽訂流轉(zhuǎn)合同。如果要滿足農(nóng)民的價格要求，投資方就有可能發(fā)生逆向選擇，即改變農(nóng)業(yè)用地規(guī)劃，向著土地投機或是農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營投機方向發(fā)展，這和中國開展農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)改革的目標相違背。因此，進行風險分攤是有必要的。

二、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)證券化的可行性

1.土地流轉(zhuǎn)證券化的含義。如前所述，農(nóng)村土地歸集體所有，流轉(zhuǎn)的不是所有權(quán)而是承包到戶的經(jīng)營權(quán)。因此土地流轉(zhuǎn)證券化是農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)或使用權(quán)帶來收益的證券化。證券化的本質(zhì)是對土地這一資產(chǎn)未來收益所形成的現(xiàn)金流進行交易，把缺乏流動性的土地變?yōu)榱鲃有詮姷慕鹑谫Y產(chǎn)。這一名詞的全稱應(yīng)該是農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)（使用權(quán)）收益流轉(zhuǎn)的證券化。

2.農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)證券化的可行性資產(chǎn)證券化的發(fā)源地和發(fā)展地都在美國，這一金融技術(shù)的核心是提高標的資產(chǎn)的流動性，通過證券形式將投資風險轉(zhuǎn)移到眾多投資者，從而提高資產(chǎn)的安全性，活躍資產(chǎn)交易，促進相關(guān)行業(yè)的發(fā)展。技術(shù)本身是中性的，關(guān)鍵在于交易制度的合理性和投資者理性，防范和控制金融杠桿的風險。證券化成功的要點可以描述為兩點：標的資產(chǎn)或融資項目收益的穩(wěn)定性；證券的良好信用評級。我們將從這兩點來探討中國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)證券化的可行性。

3.農(nóng)村土地價值及其投資收益的穩(wěn)定性。中國將農(nóng)村土地分為耕地、宅基地、林地、山地、四荒地和其他，不同類型的農(nóng)村土地類型其收益區(qū)別較大。中國已經(jīng)取消了農(nóng)業(yè)稅，并且實行農(nóng)業(yè)補貼政策，農(nóng)村土地收益有一定的基數(shù)。符合市場要求的農(nóng)產(chǎn)品單位價格上升快，如水果等。

4.農(nóng)村土地債券信用評級的基礎(chǔ)較好。中國的國債市場和公司債市場發(fā)展了一段時間，培育了一定的信譽評級的市場環(huán)境和中介機構(gòu)。投資主體日益多元化，包括政府、金融機構(gòu)和其他企業(yè)法人等。多元化的投資主體加大了債券評級的外部要求和動力。另外，鄰近的經(jīng)濟區(qū)域臺灣早已出臺關(guān)于土地債券交易和評級的相關(guān)法規(guī)，可以作為我們進行這方面專門立法和操作的有益借鑒。

三、農(nóng)村土地證券化下風險分攤的方案建議

1.農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)進一步分離的法律化，降低違約風險。證券的標的資產(chǎn)內(nèi)容是證券市場競爭力和吸引力的來源。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)證券的標的內(nèi)容應(yīng)明確為有一定土地用途范圍的土地使用權(quán)及其收益。農(nóng)村土地的這些權(quán)利需要以法律形式予以確認和規(guī)定，保證證券內(nèi)容的穩(wěn)定性及合法性。目前中國農(nóng)村土地是集體所有，承包到戶。需要通過法律形式來實現(xiàn)土地的經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)進一步分離。即農(nóng)民沒有具體地塊的經(jīng)營權(quán)，而是獲得一定數(shù)量和質(zhì)量等級的地塊經(jīng)營權(quán)憑據(jù)。當市場交易價格有利于農(nóng)民直接經(jīng)營時，農(nóng)民選擇賣出憑據(jù)收回地塊經(jīng)營權(quán)。反之，農(nóng)民則持有憑證，獲取相應(yīng)的分紅收益。較之于現(xiàn)狀，農(nóng)民沒有了具體資產(chǎn)的直接占有，農(nóng)民的利益也更需要法律的保護。中國已有的法律依據(jù)是《土地管理法》的有關(guān)規(guī)定。

2.采取債券形式實現(xiàn)信用增級，降低系統(tǒng)風險。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)內(nèi)容僅限于土地經(jīng)營權(quán)，因此，債券形式是較好選擇。在債券形式下，投資者對標的資產(chǎn)形成收益的索取權(quán)，而沒有對資產(chǎn)的所有權(quán)，不會影響中國土地國有的基本制度安排。同時，債券的保本性質(zhì)能提升證券的信用等級，增強市場投資者信心。

3.多元化投資主體參與分攤風險。當前投資農(nóng)村土地的主體主要是農(nóng)民和政府。農(nóng)民直接經(jīng)營土地，國家給予一定的農(nóng)業(yè)補貼。證券化后的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中，目標是吸引大量的規(guī)模經(jīng)營的農(nóng)業(yè)企業(yè)和項目投資者、銀行、保險公司和其他投資者。規(guī)模經(jīng)營的農(nóng)業(yè)企業(yè)和項目投資者是現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的組織者。這類型投資者將打破中國農(nóng)業(yè)的家庭經(jīng)營模式，把零碎的地塊統(tǒng)籌經(jīng)營，根據(jù)市場需求組織農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。在現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)模式下，這些專業(yè)化經(jīng)營者促使土地產(chǎn)出明顯提高。村鎮(zhèn)銀行等農(nóng)村金融機構(gòu)是資金的供給者，為現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展和城鎮(zhèn)化提供合理利率水平的資金支持，改變農(nóng)業(yè)發(fā)展依靠農(nóng)戶自身資金積累的模式，突破農(nóng)業(yè)發(fā)展的資金瓶頸。保險公司等金融機構(gòu)設(shè)計出適合農(nóng)業(yè)發(fā)展和城鎮(zhèn)化項目的保險產(chǎn)品，進一步市場化轉(zhuǎn)移風險，提高投資的安全性。

4.土地流轉(zhuǎn)證券化框架描述。圖示涵蓋了前文所述的三個要點，即農(nóng)民的土地經(jīng)營權(quán)和集體土地所有權(quán)法律形式下的分離和確認；SPV主導(dǎo)建立以土地經(jīng)營權(quán)和收益權(quán)為內(nèi)容的資產(chǎn)池，由保險公司或擔保公司作為交易履約的擔保機構(gòu)；證券公司作為承銷機構(gòu)向投資者出售證券化的流轉(zhuǎn)權(quán)。

四、農(nóng)村土地資產(chǎn)證券化的可能障礙與對策建議

1.證券化的法律體系不完善，權(quán)利和義務(wù)難以規(guī)范。關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的法律主要是《土地管理法》，其中沒有關(guān)于土地經(jīng)營權(quán)的市場化原則安排。這使得在土地流轉(zhuǎn)中經(jīng)營權(quán)的價值規(guī)范空白，交易雙方的權(quán)利義務(wù)不清。

2.農(nóng)民土地流轉(zhuǎn)證券化的概念接受困難。中國城鄉(xiāng)差異大，農(nóng)民的保障少，因此，農(nóng)民占有土地成為傳統(tǒng)思維。根據(jù)媒體報道，各地都出現(xiàn)了農(nóng)民抵觸土地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)象。如果要土地流轉(zhuǎn)證券化，農(nóng)民還不能一次性的獲得土地流轉(zhuǎn)收益，這對于缺乏投資認識和投資信心的農(nóng)民而言更難接受。在這一問題上，加強宣傳是必要的。更重要的是，從根本上緩解農(nóng)民的投資焦慮，樹立投資信心，即提高農(nóng)民的社會保障程度，實現(xiàn)保障制度上的城鄉(xiāng)統(tǒng)籌。

3.農(nóng)村土地證券化的評估和風險估計專業(yè)化程度質(zhì)疑。農(nóng)村的土地地質(zhì)、地貌、區(qū)位區(qū)別巨大。要進行估值，一方面，中介機構(gòu)要有專業(yè)化的評估人員，另一方面，中介機構(gòu)和當?shù)氐慕鹑跈C構(gòu)應(yīng)有密切關(guān)系，能準確的知曉地塊的歷年收益情況與債務(wù)負擔情況等。

4.參與者動力不足。土地流轉(zhuǎn)的參與者主要有農(nóng)戶、金融機構(gòu)、農(nóng)業(yè)企業(yè)和地方政府等。其中，政府有推動工業(yè)化的征集要求，動力充分。但農(nóng)戶、金融機構(gòu)和農(nóng)業(yè)企業(yè)行為動力缺乏。農(nóng)戶參與土地流轉(zhuǎn)的行為動力是收益增加并獲得與土地占有類似的保障。如果土地流轉(zhuǎn)只實現(xiàn)了農(nóng)戶和土地的分離，農(nóng)戶就沒有行為動力。金融機構(gòu)的金融支持來源于資本的逐利性，即土地流轉(zhuǎn)過程中提供可靠的抵押物并取得經(jīng)營效益，否則，金融機構(gòu)沒有行為動力。農(nóng)業(yè)企業(yè)的參與動力與之類似。要提高參與者的熱情，核心還是穩(wěn)定土地的經(jīng)營權(quán)。其次是建立中國土地金融制度，以國家財政為支撐，保證土地證券的價值。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)有了權(quán)利和收益的雙重穩(wěn)定，參與者的動力必然具備。

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篇6

關(guān)鍵詞：農(nóng)民;土地權(quán)益;集體土地;非法買賣

引言

非法買賣農(nóng)村集體土地是指以牟利為目的，違反土地管理相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定，將集體土地的權(quán)利完全或部分、永久或在一定期限內(nèi)轉(zhuǎn)移給他人的行為，主要包括以出租等合法形式掩蓋非法出售、轉(zhuǎn)讓集體土地使用權(quán)的行為。近年來，隨著各地經(jīng)濟的快速發(fā)展，城市用地數(shù)量增加土地價值快速攀升，農(nóng)村集體土地以非法手段向城市流轉(zhuǎn)的行為在一些地方時有發(fā)生并屢禁不止。目前，非法買賣農(nóng)村集體土地的形式多樣、過程簡易，農(nóng)民的合法權(quán)益屢受侵害。研究表明，目前農(nóng)村集體土地非法買賣過程中對農(nóng)民權(quán)益的保護極為薄弱，有學(xué)者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，41.7%的農(nóng)民認為自己的土地權(quán)益在土地非法買賣的過程中受到侵害并急需法律救濟。農(nóng)民最關(guān)注但又最容易被侵犯的是土地權(quán)益，而現(xiàn)如今，諸多的非法買賣農(nóng)村集體土地的行為嚴重侵害了農(nóng)民的合法土地權(quán)益，而現(xiàn)行法在保護農(nóng)民土地權(quán)益方面卻存在著不足，故而，著眼于土地非法流轉(zhuǎn)中的現(xiàn)實問題，致力于法律保障農(nóng)民權(quán)益非常有必要而且迫在眉睫。

一、 我國對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)保護現(xiàn)狀

在我國現(xiàn)行法律規(guī)范中，有關(guān)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的法律法規(guī)散見于不同位階不同名稱的法律典籍之中，主要包括《憲法》、《民法通則》、《物權(quán)法》、《農(nóng)村土地承包法》等。《憲法》作為我國的母法和根本大法首先對農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)做出了原則性規(guī)定，憲法第十條指出“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外屬于集體所有，……，任何組織和個人不得侵占、買賣或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，土地的使用者有權(quán)依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。”雖然明確了農(nóng)村土地不得非法轉(zhuǎn)讓的基本原則，但也明確指出農(nóng)村土地還是可以以合法形式流轉(zhuǎn)的，在一定情況下為農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)提供了法律上的契機。此后，2002年我國出臺的《農(nóng)村土地承包法》第32條采用列舉方式詳細規(guī)定了農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)要遵循的原則以及合法的流轉(zhuǎn)形式和程序、流轉(zhuǎn)合同的主要條款、救濟途徑等，為農(nóng)村土地的合法流轉(zhuǎn)提供法律基礎(chǔ)，但在該法條所列舉的流轉(zhuǎn)方式中并未將“買賣”二字包含其中，充分證明以農(nóng)村土地作為標的物進行買賣是為法律所禁止的行為。2006年《物權(quán)法》頒布實施，對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)相關(guān)的法律問題做了專章規(guī)定，確立了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，并且該法第128條在與土地流轉(zhuǎn)方式相關(guān)的內(nèi)容中做了和《農(nóng)村土地承包法》第32條相類似的規(guī)定，并且二者都采用列舉的方式羅列法律所允許的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)方式，當然，同樣把“買賣”二字排除在外，更加充分的表明農(nóng)村土不允許買賣的原則。除上述幾部法律之外，許多行政法規(guī)、部門規(guī)章以及地方性條例也對農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)做出過相關(guān)規(guī)定，例如《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》等。

諸如此類的法律法規(guī)構(gòu)成了我國現(xiàn)行的與農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)相關(guān)的法律制度體系。

二、農(nóng)村土地非法買賣過程中農(nóng)民權(quán)益受損的原因

（一）所有權(quán)主體虛置，村委會角色越位

首先，所有權(quán)主體虛置是農(nóng)民無從維權(quán)的根本原因。我國土地管理相關(guān)法律法規(guī)都明確規(guī)定“農(nóng)民集體”是享有農(nóng)村集體土地所有權(quán)的主體，從理論上講“農(nóng)村集體”擁有法定所有權(quán)。但，這所謂的“農(nóng)村集體”到底是誰，立法和實踐中都不甚明確。有的學(xué)者認為所謂的“集體所有”即是所有村民共有，集體土地的所有權(quán)及于所有村民，所有權(quán)人也應(yīng)當是每一個村民。但現(xiàn)實情況中顯然不是學(xué)者觀點中的那么簡單，這種集體所有并非民法中規(guī)定的共同共有，也不可能是按份共有，法律無論是對“農(nóng)民集體”還是村民關(guān)于集體所有土地的權(quán)利、義務(wù)都沒有明確的規(guī)定。表面上似乎是人人都有，實際上集體成員并不清楚自己所擁有的份額，農(nóng)民集體與成員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系呈模糊狀態(tài)，那么農(nóng)民在集體土地中享有的合法權(quán)益就難以保障，或者說，所有權(quán)主體不明確也就意味著利益歸屬主體缺位，即沒有真正關(guān)心土地權(quán)利的人，權(quán)利保護更是無從談起。

其次，村委會越俎代庖侵害農(nóng)民權(quán)益。《物權(quán)法》第60條規(guī)定“對于集體所有的土地和山林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，屬于農(nóng)民集體所有的由村集體經(jīng)濟組織或村民委員會代表集體行使所有權(quán)。”實際操作中，村民委員會常常據(jù)此“村民集體”的角色實際主導(dǎo)農(nóng)村集體土地的非法買賣活動，農(nóng)民并不能實際參與只是作為集體土地非法買賣結(jié)果的末端接受者。換言之，集體土地非法買賣合同中載明的賣方是村民委員會，是村民委員會越過真正的權(quán)利人――農(nóng)民直接處分土地，這種片面強調(diào)村委會代表權(quán)的現(xiàn)象實際上是在忽略農(nóng)民的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，對農(nóng)民的土地權(quán)益造成了嚴重的侵害，使得農(nóng)民無法行駛法律賦予的土地權(quán)利。

故而，農(nóng)村集體土地權(quán)利主體虛置以及村民委員會的越位行為是造成農(nóng)民權(quán)益受損的重要原因。

（二）合同內(nèi)容不合理、內(nèi)容不規(guī)范

有買賣的地方就必然有合同，無論買賣中涉及的標的是否合法合同都是必然存在的，合同雙方通過擬定合同條款來規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)、規(guī)范雙方當事人的行為，只不過是雙方當事人在簽訂土地買賣合同時會有意避開“買賣”二字而在書面合同中采取其他合法的流轉(zhuǎn)形式在事實上達到非法買賣的目的。在此先不論及該買賣合同的效力問題，只結(jié)合實際分析在農(nóng)村土地非法買賣的過程中農(nóng)民究竟喪失了哪些合法權(quán)益。

合同形式不規(guī)范，農(nóng)民缺乏維權(quán)的書面依據(jù)。實踐中，雙方簽訂的土地轉(zhuǎn)讓合同通常沒有統(tǒng)一的操作規(guī)范，合同形式也比較簡單，或口頭協(xié)議或簡單簽條，即便具備正式合同的外形合同內(nèi)容也是相當不完備，一般只是包含標的的數(shù)量、價款，合同內(nèi)容一般不會涉及費用的支付方式、違約責任、定價機制、法律救濟等問題。因此，一旦涉及合同侵權(quán)或其他非人為因素導(dǎo)致的雙方意見分歧，由于合同沒有規(guī)定或者合同規(guī)定太籠統(tǒng)缺乏可操作性實施起來比較困難，相對處于弱勢地位的農(nóng)民無法依據(jù)合同條款來維護自身的權(quán)益，造成無從求訴。

（三）農(nóng)民求訴無門

首先，缺乏適當?shù)脑V訟機構(gòu)使得農(nóng)民無處求訴。目前許多地方，當農(nóng)民發(fā)覺自身利益被侵害時由于不知道去哪里表達利益訴求而盲目告狀，有的農(nóng)民干脆選擇上訪的方式向有關(guān)政府部門反映情況以求獲得救濟，但政府機關(guān)并非專業(yè)解決土地糾紛的部門，解決結(jié)果往往差強人意。基層法院雖然作為專門受理訴訟糾紛的機構(gòu)但缺少專門解決土地糾紛的配套機制只能將土地糾紛作為一般的民事糾紛處理，缺乏針對性，農(nóng)民被侵害的利益往往得不到具體而全面的保護。糾紛得不到及時有效地解決不僅無法消除矛盾協(xié)調(diào)各方關(guān)系反而進一步加深已有矛盾，使得農(nóng)民土地權(quán)益受損現(xiàn)象愈演愈烈。

其次，農(nóng)民缺乏表達自己訴求的機會和能力也是維權(quán)之路受阻的一大原因。農(nóng)村集體土地非法買賣過程中以及轉(zhuǎn)讓合同簽訂以后，無論是相對于村民委員會還是相對于作為買受方的大型企業(yè)，農(nóng)民都是處于絕對弱勢的地位的，合同的解釋權(quán)當然的掌握在買受人手里，農(nóng)民幾乎完全處于被動接受地位無力為自己的權(quán)益發(fā)聲。造成這種局面的原因有兩種：其一是農(nóng)民階層自身的局限性。農(nóng)村人多地少的現(xiàn)狀決定利益主體的分散性，加之農(nóng)民文化水平低，對相關(guān)的法律法規(guī)、法令、政策都不熟悉，又難以形成統(tǒng)一的意思表示、談判能力差，無法有效的表達自己的利益訴求更難以有效的維護自己的正當權(quán)益。其二，農(nóng)民沒有自己的利益表達機構(gòu)。從理論上講，村民委員會應(yīng)該是天然的農(nóng)民利益代言人，但在農(nóng)村集體土地非法買賣過程中村民委員會通常是和買受方站在同一角度的，他們站在買受人一方向農(nóng)民施加壓力，發(fā)生糾紛后又從自己的“政績”出發(fā)壓制農(nóng)民的維權(quán)活動，甚至侵吞農(nóng)民的應(yīng)得利益，村民委員會的行為目的往往與農(nóng)民利益背道而馳。因此，村民委員會不僅難以擔當農(nóng)民利益表達機構(gòu)的大任，甚至還在一定程度上加深了農(nóng)民土地權(quán)益的受損程度。農(nóng)民自身的能力、水平無法形成集中的意見，只能作為個體去表達利益訴求，相對于實力強大的買受人自然顯得勢單力薄。所以，缺乏利益表達機構(gòu)無疑是其受損權(quán)益得不到有效維護的原因之一。

（四）農(nóng)民的土地價值觀念缺失

農(nóng)村土地按照政府征地價格轉(zhuǎn)讓的慣例以及農(nóng)民自身認識不到土地的真正價值等原因，造成農(nóng)民難以享受到土地的真正價值。我國《土地管理法》第10條規(guī)定“農(nóng)村和城市郊區(qū)土地，除法律規(guī)定屬于國家所有的之外屬于集體所有，任何組織好個人不侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。”由此可知，由于農(nóng)村集體所有的土地是法律禁止買賣的，不可能有土地進入市場流通的官方指導(dǎo)價格，大多數(shù)土地非法買賣事件中買賣雙方參照的價格都是政府征地補償?shù)慕痤~。眾所周知，農(nóng)民所獲得的征地補償?shù)慕痤~是根據(jù)土地農(nóng)業(yè)收益進行計算的，而在農(nóng)村集體土地的非法買賣中土地是作為商品出讓的，應(yīng)該以它所能創(chuàng)造的價值或者農(nóng)民喪失的既得利益和期待利益的總和作為土地的實際價格而不是政府的征地補償最低標準。按照現(xiàn)如今實踐中的做法，農(nóng)民所得的土地價款與土地的真正價值之間存在巨大的差距，農(nóng)民無法享有受讓土地的真正價值。另一個角度說，農(nóng)民有關(guān)土地價值的常識了解較少，買方利用農(nóng)民自身的弱勢之處對其進行蒙騙極為容易①。更有甚者，土地的受方將建成的商品以市場價反賣給農(nóng)民，則開發(fā)商和村委會兩方受益而農(nóng)民則兩面受損，苦不堪言。所以，立法保護農(nóng)村集體土地中農(nóng)民權(quán)利的必要性顯而易見。

三、防范農(nóng)村土地非法買賣中農(nóng)民權(quán)利受損的幾點建議

（一）明確所有權(quán)主體，強化農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)

首先，《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》等相關(guān)法律法規(guī)對農(nóng)村集體土地所有權(quán)的歸屬問題皆有類似規(guī)定，即“集體所有”。這里所謂的集體是鄉(xiāng)、村集體或者村民小組等虛置主體卻未明確具體的、人格化的權(quán)利享有者。集體土地非法買賣現(xiàn)象中農(nóng)民的合法權(quán)益之所以得不到有效的保護，農(nóng)民的土地權(quán)益之所以存在被侵害甚至喪失的現(xiàn)象，所有權(quán)主體缺位是重要原因之一。分散經(jīng)營的農(nóng)民因為缺乏一個明確的人格化的利益代表而在與買受方的利益紛爭中永遠的處于弱勢地位。具體言之，集體土地非法買賣中的農(nóng)民利益之所以得不到有效保護的癥結(jié)在于：其一，法律明確規(guī)定的所有權(quán)享有者――農(nóng)民集體沒有明確的人格化主體因而無法充分表達農(nóng)民的土地權(quán)利，也就是說，真正的集體土地所有權(quán)主體缺位。其二，農(nóng)民集體土地的最密切利害關(guān)系人――農(nóng)民沒有充分的維權(quán)資格。所以，確定“誰”真正擁有土地，將虛擬主體具體人格化并確定土地所有權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)是當務(wù)之急。

另外，立法角度強化農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)很重要。目前，我國規(guī)范農(nóng)村土地關(guān)系的法律很多也比較分散，農(nóng)村土地承包法外，土地管理法、農(nóng)業(yè)法等法律都有相關(guān)的條款規(guī)定，但關(guān)于農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)方面大多一帶而過，缺乏具體明確的法律條款固化農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)利。并且，由于各種土地相關(guān)法缺乏內(nèi)在的一致性，實踐中很難據(jù)此救濟農(nóng)民被侵害的土地權(quán)益。故而，從立法上強化農(nóng)民的土地財產(chǎn)權(quán)，明確農(nóng)民的主人翁地位對保護集體土地非法買賣過程中農(nóng)民的土地權(quán)益意義尤為重大。

（二）規(guī)范村委會行為，還權(quán)于農(nóng)民

如前文所述，農(nóng)民集體土地非法買賣過程中買受方并非直接與農(nóng)民商談，而是由村民委員會介入其中直接決定土地買賣的相關(guān)事宜，農(nóng)民根本不掌握主動權(quán)。故而，還權(quán)于農(nóng)民，保障集體土地非法買賣過程中農(nóng)民合法權(quán)益的關(guān)鍵在于重新定位村民委員會的角色，規(guī)范村委會的執(zhí)行權(quán)，細化村務(wù)公開程序和內(nèi)容，確保農(nóng)民對土地的知情權(quán)、參與權(quán)、決策權(quán)②。在立法上縮小村民委員會關(guān)于集體土地的權(quán)利范圍，側(cè)重管理者和服務(wù)職能。換言之，村委會可以是農(nóng)民土地利益的代言人卻不能是集體土地的處分人，集體土地的處分權(quán)要適當?shù)亟贿€到農(nóng)民的手中。土地是農(nóng)民安身立命之本也只有農(nóng)民最關(guān)注土地，故而，立法上限制村民委員會有關(guān)于集體土地相關(guān)的權(quán)利規(guī)范村委會行為，對減少村委會的越位行徑，解決農(nóng)民有關(guān)土地的權(quán)利不能充分行使等問題，保護集體土地交易中的農(nóng)民權(quán)利有重要意義。

（三）設(shè)立專門法律機構(gòu)為農(nóng)民服務(wù)

當前形勢下，改善土地糾紛調(diào)解機制，為農(nóng)民維權(quán)提供法律途徑已然是保護農(nóng)民權(quán)益的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，為此，有幾下幾種方式值得考慮：

其一，應(yīng)該設(shè)立專門的法律援助機構(gòu)，為農(nóng)民維權(quán)提供法律咨詢和訴訟服務(wù)。由于現(xiàn)行土地相關(guān)法律條文散落于不同的法律典籍中而農(nóng)民又對相關(guān)知識了解甚少，導(dǎo)致農(nóng)民對其自身到底擁有哪些土地權(quán)益都不知道，權(quán)利受到侵害都不知曉更不可能很好的替自己維權(quán)。故而，設(shè)立專門的法律服務(wù)機構(gòu)，方便農(nóng)民了解與自身相關(guān)的土地權(quán)利，為農(nóng)民維權(quán)提供加油站無疑是保護農(nóng)民權(quán)利的不二選擇。

其二，基層法院設(shè)立專門處理有關(guān)土地糾紛的派出法庭。除卻農(nóng)民缺乏相關(guān)的法律知識以外，致使集體土地非法買賣中農(nóng)民權(quán)益得不到有效保護的又一重要原因是農(nóng)民缺少表達利益訴求的機構(gòu)。目前的派出法庭只能解決簡單糾紛，缺乏解決涉及土地權(quán)益的糾紛所需要的專業(yè)于土地法律法規(guī)的配套人員和機制，使得農(nóng)民有關(guān)土地利益的訴求得不到就近解決，進城訴訟所欲要的大量的人力、物力成本讓農(nóng)民望而卻步。所以，基層法院增派專門解決農(nóng)民土地糾紛的派出法庭，提高涉及農(nóng)民土地權(quán)益案件的解決效率，有利于維護農(nóng)民的合法權(quán)利。

（四）增強農(nóng)民維權(quán)意識，提高農(nóng)民自我保護能力

立法保護農(nóng)民權(quán)利固然重要，在法律保障體系尚不健全但侵害農(nóng)民土地權(quán)益的現(xiàn)象又時有發(fā)生的現(xiàn)狀中，提高農(nóng)民自我保護的能力也相當關(guān)鍵。所以，在農(nóng)村集體土地非法買賣現(xiàn)象屢禁不止的今天，增強農(nóng)民的維權(quán)意識以提高其自我保護的能力是保護農(nóng)民權(quán)益的關(guān)一步。

首先，增進農(nóng)民土地權(quán)利意識，關(guān)注土地相關(guān)的政策法令，讓農(nóng)民知道集體土地屬于集體內(nèi)部成員共有，農(nóng)民的土地權(quán)益受法律保護，一旦權(quán)益受損完全可以拿起法律的武器維護自身利益。法律作為為人民服務(wù)的工具，為農(nóng)民土地權(quán)益的保護提供強有力的保障亦是法律的重要任務(wù)。因此，讓農(nóng)民知道自己的權(quán)利內(nèi)容，引導(dǎo)農(nóng)民關(guān)注土地相關(guān)法律是提高農(nóng)民維權(quán)意識的根本。

其次，用合法方式積極維權(quán)才能有效的自我保護。不可否認，我國目前狀況下，農(nóng)民的土地權(quán)利意識不高，要么維權(quán)意識不強，要么維權(quán)意識很強但表達方式不合理更有甚者采取違法的方式維權(quán)，這種情況也是造成農(nóng)民權(quán)利被侵害后得不到有效保護的重要原因之一。所以，讓農(nóng)民知道自身權(quán)利的內(nèi)容之外還要普及合法的維權(quán)方法和手段，讓農(nóng)民知道哪些是合法有效的維權(quán)途徑。在著力于農(nóng)民土地權(quán)益立法保護的同時增強農(nóng)民維權(quán)意識，提高其自我保護的能力，有利于更好的緩解集體土地非法買賣現(xiàn)象引發(fā)的農(nóng)民權(quán)利受損的現(xiàn)狀。

四、結(jié)語

土地歷來是農(nóng)民最重要的生產(chǎn)、生活要素，是農(nóng)民安身立命之本。既然農(nóng)村土地向城市流轉(zhuǎn)是大勢所趨農(nóng)村集體土地賣現(xiàn)象亦是屢見不鮮的現(xiàn)實狀況下，保護土地交易中農(nóng)民被侵害的合法權(quán)益顯得尤為重要。立法保障、司法維權(quán)，確保農(nóng)民的合法土地權(quán)益不被集體土地的非法買賣行為所侵害、提高農(nóng)民的自我保護能力，有利于法治社會建設(shè)，有利于社會和諧發(fā)展。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）

本文為河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)2015年度研究生創(chuàng)新計劃項目一般項目

注解：

① 張勤耘，淺析農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中農(nóng)民權(quán)益的保護。

② 劉俊杰，《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中農(nóng)民權(quán)益的保護》，農(nóng)業(yè)問題研究。

參考文獻：

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[6] 劉俊杰，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中對農(nóng)民權(quán)益的保護，北京農(nóng)業(yè)，2013年10月下旬刊。

篇7

一、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)立法的歷史考察

相對于我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的實踐，其立法起步較晚。上世紀80年代末以前，我國在立法上對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是禁止的。1982年憲法第10條第4款規(guī)定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。”1986年《民法通則》第80條第3款也規(guī)定：“土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。”

我國在立法上第一次明確農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)合法地位的是1988年《憲法修正案》第2條，該條對i982年《憲法》第10條第4款進行了修改，取消了土地不得出租的規(guī)定，同時增加了“土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，為土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)提供了依據(jù)。此后，我國陸續(xù)出臺或修改法律，逐步將土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)納入法制化軌道。1988年《土地管理法》第2條第4款規(guī)定，國有土地和集體所有土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。1993年《農(nóng)業(yè)法》第13條規(guī)定，在承包期內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方同意，承包方可以轉(zhuǎn)包承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農(nóng)業(yè)承包合同的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三者。承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包。1994年農(nóng)業(yè)部印發(fā)《關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系的意見》，提出“建立土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)機制”，并規(guī)定了轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、互換、入股4種流轉(zhuǎn)方式。1995年《擔保法》第34條規(guī)定，抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用可以抵押。同年，國家土地管理局了《農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押登記的若干規(guī)定》，對“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押問題作了具體規(guī)定。進入21世紀以后，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)再度升溫，依靠零散的法律規(guī)定已遠遠不能滿足土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的需要，亟需一部統(tǒng)一的專門的法律予以規(guī)范。

2002年《農(nóng)村土地承包法》頒布，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的原則、主體、程序、方式以及流轉(zhuǎn)合同的條款、爭議的解決等作了系統(tǒng)規(guī)定，結(jié)束了土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)立法的分散狀態(tài)。此后，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)進入新一輪立法。2003年農(nóng)業(yè)部《土地承包經(jīng)營權(quán)證管理辦法》，2004年國務(wù)院《關(guān)于妥善解決當前農(nóng)村土地承包糾紛的緊急通知》，2005年農(nóng)業(yè)部《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，2007年《物權(quán)法》頒布，基本沿襲了《農(nóng)村土地承包法》的相關(guān)規(guī)定，并將土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)加以規(guī)定。

二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)立法的不足

(一)流轉(zhuǎn)當事人范圍狹窄

我國現(xiàn)行立法將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)劃分為兩種：一種是家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)，適用于農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地等；另一種是其他方式的土地承包經(jīng)營權(quán)，適用于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村“四荒”土地，可依法采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。對于這兩種承包方式的流轉(zhuǎn)當事人，法律作了不同的限制。

對承包人的限制。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第15條、47條、48條的規(guī)定，家庭承包的承包方必須是木集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，以其他方式承包的承包方不限于本集體經(jīng)濟組織成員，但在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先承包權(quán)，而且本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包的，應(yīng)當事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準。

對受讓人的限制。根據(jù)《土地承包法》第33條的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力，同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權(quán)。《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第9條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的受讓方可以是承包農(nóng)戶，也可以是其他按有關(guān)法律及有關(guān)規(guī)定允許從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的組織和個人。在同等條件下。本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權(quán)。受讓方應(yīng)當具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力。”

可見，家庭承包的承包方被限定為本集體經(jīng)濟組織的成員，受讓方必須是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的組織和個人，具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力。流轉(zhuǎn)當事人的這種身份限制，造成了土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的封閉性，一些富有管理經(jīng)驗、擁有先進技術(shù)設(shè)備的經(jīng)濟組織和個人難以通過流轉(zhuǎn)市場從事生產(chǎn)經(jīng)營，阻礙了農(nóng)村土地資源的合理配置。

(二)流轉(zhuǎn)方式受到限制

我國現(xiàn)行法律根據(jù)承包的土地不同，規(guī)定的流轉(zhuǎn)方式也不盡相同。通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，流轉(zhuǎn)方式有轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、人股以及“其他方式”。其中，林地的承包經(jīng)營權(quán)可以繼承。通過其他方式取得的“四荒”土地承包經(jīng)營權(quán)，可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、人股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)，在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包。應(yīng)該說，立法對其他方式的土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式規(guī)定得比較明確充分，而家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式的規(guī)定則比較模糊。“其他方式”中是否包括抵押，除林地外，耕地、草地的承包經(jīng)營權(quán)允許不允許繼承，答案并不明確。雖然《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》進一步解釋為“其他符合有關(guān)法律和國家政策規(guī)定的方式”，但仍沒有從根本上解決問題。從我國現(xiàn)行立法的規(guī)定來看，抵押和繼承在家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中仍然受到限制。

(三)流轉(zhuǎn)行為須得他人同意

《農(nóng)村土地承包法》第37條規(guī)定：“……采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當經(jīng)發(fā)包方同意：采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當報發(fā)包方備案。”第41條規(guī)定：“承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可以將全部或者部分土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由該農(nóng)戶同發(fā)包方確立新的承包關(guān)系，原承包方與發(fā)包方在該土地上的承包關(guān)系即行終止。”這就意味著土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)發(fā)包方同意，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。這種規(guī)定實際上剝奪了農(nóng)民所享有的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的最終決定權(quán)，在需要轉(zhuǎn)讓土地而又無法取得發(fā)包方同意的情況下造成土地拋荒、撂荒。現(xiàn)實生活中，發(fā)包方也常常以此為借口，干擾土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，擾亂流轉(zhuǎn)秩序。

(四)流轉(zhuǎn)登記制度不夠科學(xué)

《農(nóng)村土地承包法》第22條規(guī)定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)。”第38條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)，當事人要求登記的，應(yīng)當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”《物權(quán)法》在第127條、第129條中作了與此相同的規(guī)定。可見，我國立法對土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)采取的是債權(quán)意思主義變動模式，登記僅具有對抗效力。法律的這種規(guī)定主要是考慮目前土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)主要是在本集體經(jīng)濟組織成員之

間進行的，登記公示的必要性不大。然而。隨著土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)當事人身份限制的取消，流轉(zhuǎn)主體將日益多元化，不僅有本集體經(jīng)濟組織成員，還有本集體經(jīng)濟組織以外的成員、城鎮(zhèn)居民等，而在債權(quán)意思主義模式下，是否登記完全取決于當事人的自愿，無形中增加了交易風險，不利于對權(quán)利人的保護。

三、完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)立法的建議

(一)擴大流轉(zhuǎn)當事人范圍

土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的條件不在于當事人是否具有農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格，而應(yīng)看是否更有利于農(nóng)村土地資源的優(yōu)化配置，真正實現(xiàn)農(nóng)民收益的最大化。另外，隨著我國戶籍制度改革的深入，農(nóng)民也不再是身份的象征，而是一種職業(yè)，任何具有從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營意愿、具有一定勞動能力和經(jīng)營能力的人都可以從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。因此，應(yīng)該打破流轉(zhuǎn)當事人身份的限制，允許本集體經(jīng)濟組織以外的成員進行家庭承包，允許城鎮(zhèn)居民參與土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)主體的多元化，建立開放型的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場。

應(yīng)該強調(diào)的是，實現(xiàn)流轉(zhuǎn)主體多元化，必須堅持兩點：一是依法自愿有償原則，承包方對是否流轉(zhuǎn)具有自主決定權(quán)，任何組織和個人尤其是政府不得非法干擾或強迫土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)的具體價格由雙方當事人根據(jù)市場行情平等協(xié)商；二是嚴格遵守三個“不得”：不得改變土地集體所有性質(zhì)，不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權(quán)益。

(二)進一步明確流轉(zhuǎn)方式

明確規(guī)定家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押。有人擔心在農(nóng)村土地具有社會保障功能的情況下，允許家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，農(nóng)民會失去土地而喪失基本的生活保障，影響社會穩(wěn)定。筆者認為此種擔心有一定道理。但不能成為限制抵押的理由。其一，在我國城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)條件下，長期以來，農(nóng)民被排除在國家的社會保障體系之外，土地之于農(nóng)民確實承擔著一定的社會保障作用。但這種保障作用不能夸大化，更不應(yīng)該予以正當化和長期化。社會保障是國家和政府的責任，不應(yīng)讓公民個人來承擔，農(nóng)民的社會保障問題最終應(yīng)該通過建立健全農(nóng)村社會保障制度來實現(xiàn)，而不能簡單地依靠禁止抵押來解決。其二，隨著農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，農(nóng)民對土地的依賴性減弱，尤其是東部一些地區(qū)，農(nóng)民的就業(yè)渠道多元化，土地已不是農(nóng)民唯一的收入來源和就業(yè)生存保障，這就大大降低了農(nóng)民對土地的依附性，弱化了土地的社會保障功能。其三，我國農(nóng)民從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營普遍缺乏資金，允許土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，不僅可以為農(nóng)民進行土地投入獲取資金，也可為土地規(guī)模經(jīng)營提供條件。其四，我國現(xiàn)行法律已明確規(guī)定家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而轉(zhuǎn)讓與抵押的后果是相同的，因此，禁止抵押已沒有太多的實際意義。

明確規(guī)定家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承。我國《物權(quán)法》明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)為用益物權(quán)，允許土地承包經(jīng)營權(quán)繼承在法律上已不存在障礙。關(guān)于繼承人的問題。筆者認為，在允許多種主體參與流轉(zhuǎn)的情況下，繼承人不應(yīng)有身份的限制，不論繼承人是否為本集體經(jīng)濟組織成員，是農(nóng)業(yè)戶口還是非農(nóng)業(yè)戶口，均可繼承土地承包經(jīng)營權(quán)。同時，為防止土地細碎化，確保土地規(guī)模效益，可以規(guī)定遺產(chǎn)分割采取折價補償?shù)霓k法，禁止對土地再行分割。

(三)允許土地承包經(jīng)營權(quán)依法自由轉(zhuǎn)讓

物權(quán)本質(zhì)上是一種支配權(quán)，權(quán)利人只要不違反法律強制性規(guī)定和損害社會公共利益及公序良俗，就可以按照自己的意志對物獨立進行直接支配，無須得到他人的同意。土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)，其支配權(quán)表現(xiàn)為承包人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，有權(quán)自主決定其承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)、以何種方式流轉(zhuǎn)，其他任何單位和個人不得干涉。事實上，我國現(xiàn)行立法的相關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了土地承包經(jīng)營權(quán)的支配權(quán)性質(zhì)。如《農(nóng)村土地承包法》第33條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當遵循平等協(xié)商、自愿、有償?shù)脑瓌t，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。第34條規(guī)定，承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的方式。顯然，土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)“發(fā)包方同意”的規(guī)定不僅違反了物權(quán)的支配權(quán)屬性，也與立法本身的規(guī)定相矛盾。對此。筆者建議，取消土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中須經(jīng)“發(fā)包方同意”的規(guī)定，只要承包方不違反法律關(guān)于不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途等強行性規(guī)定，就應(yīng)該允許承包方按照自己的意志流轉(zhuǎn)，

篇8

（河北師范大學(xué)法政學(xué)院，河北石家莊050024）

摘要：隨著我國城鎮(zhèn)化的加快，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)成為需要解決的迫切問題，源于英美的信托成為一項很好的制度選擇。因兩大法系不同的法律結(jié)構(gòu)及中國特有的國情，在構(gòu)建農(nóng)村土地信托時需要新的理論支撐和獨特的運行模式。國外土地信托在理論和實踐方面積累了眾多經(jīng)驗，借鑒國外經(jīng)驗，不斷完善我國的法規(guī)和競爭機制、建立土地投資信托基金、完善登記制度是我國農(nóng)村土地信托制度得以順利運行的基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞 ：土地承包經(jīng)營權(quán)；土地流轉(zhuǎn)；租賃；信托；合同

中圖分類號：DF45 文獻標識碼：A 文章編號：1002-3933(2015)08-0087-07

自20世紀80年代我國實行以來，農(nóng)村生產(chǎn)力得到了極大解放，農(nóng)村經(jīng)濟迅猛發(fā)展。但隨著社會的進步和科技的發(fā)展，的優(yōu)勢逐漸消失，特別是伴隨大量農(nóng)村青壯年進城務(wù)工，農(nóng)村的土地經(jīng)營狀況明顯受到影響。這帶來了兩方面的問題，一是很多農(nóng)民工因為缺乏在城市的保障和收入較少，不愿意放棄農(nóng)村的土地，但同時又缺乏時間來經(jīng)營或經(jīng)營不好，二是一些種地能手想擴大規(guī)模經(jīng)營但卻缺少途徑，從而造成部分轉(zhuǎn)包經(jīng)營不僅規(guī)模小，且難以集中，承包期也不穩(wěn)定。因此，提高土地的利用效率，最大限度增加農(nóng)民的土地收入，解決好農(nóng)村的集約化經(jīng)營，成為當前農(nóng)村土地經(jīng)營中面臨的首要問題，因此，創(chuàng)新農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)模式成為當前農(nóng)地改革的現(xiàn)實需求。

正是在這一背景下，黨的十七屆三中全會提出了“加快土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理和服務(wù)，建立健全土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場”的改革方向，十八屆三中全會進一步明確了這一宗旨。在此之前，國內(nèi)已有許多地方借鑒國外的土地信托模式，將金融領(lǐng)域長期使用的信托制度引入農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場，形成了中國農(nóng)村特有的土地信托制度。承包經(jīng)營土地通過信托與金融相結(jié)合，當然是一種進步，但相關(guān)政策轉(zhuǎn)化為法律尚需要一定的時間，因此，在現(xiàn)行法律政策體系下，如何使農(nóng)村土地的信托流轉(zhuǎn)順利進行，值得深入思考和研究。

一、農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)的理論與現(xiàn)實基礎(chǔ)

（一）農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)的理論基礎(chǔ)

農(nóng)村土地信托是指土地承包經(jīng)營權(quán)人（委托人）以信任關(guān)系為基礎(chǔ)，將土地的承包經(jīng)營權(quán)在一定期限內(nèi)委托給某信托公司（受托人），由該信托公司以自己的名義，為受益人利益進行管理的行為。該制度在美國和日本興盛于20世紀60年代后，當時，隨著土地價格的企穩(wěn)，土地承包權(quán)人開始從重視土地所有向重視土地有效利用轉(zhuǎn)變，因此，該制度作為土地有效利用的重要方式深受矚目。

信托的發(fā)展需要以明晰的產(chǎn)權(quán)界定以及權(quán)利的可轉(zhuǎn)讓性為基礎(chǔ)，土地信托自不例外。以此為基礎(chǔ)，國外形成了不同的土地信托組織形式和運作模式。

1．土地產(chǎn)權(quán)界定

根據(jù)早期的西方經(jīng)濟學(xué)理論，只有完整的私有產(chǎn)權(quán)才可以使生產(chǎn)要素在市場機制下合理進行流轉(zhuǎn)，只有私有土地才能實現(xiàn)土地信托。因為在土地私有制下，土地市場的建立要受多種因素和商品市場的影響，從而促使農(nóng)業(yè)人力資本要素處在邊際生產(chǎn)狀態(tài)的農(nóng)民逐漸放棄土地。同時，在金融市場認可土地的擔保功能時，采用土地信托成為農(nóng)業(yè)融資的主要來源。第二次世界大戰(zhàn)后，西方的土地產(chǎn)權(quán)理論開始從重“所有”到重“利用”的轉(zhuǎn)變。其具體表現(xiàn)為：土地所有權(quán)在經(jīng)濟關(guān)系中表現(xiàn)為單純土地所有權(quán)，而立法上也改變了此前重視土地歸屬的做法，轉(zhuǎn)向重視資源的有效利用和土地開發(fā)，從而導(dǎo)致土地所有權(quán)的證券化。與此相對應(yīng)，一些學(xué)者開始積極倡導(dǎo)社團主義的土地所有權(quán)理論，用以取代土地所有權(quán)絕對性的理論，如德國著名法學(xué)家耶林在其名著《法律目的論》中就指出：所有權(quán)行使的目的不應(yīng)該僅為個人利益，同時要考慮社會利益。法國著名學(xué)者狄驥從“社會連帶關(guān)系”理論出發(fā)認為：土地的所有權(quán)并非為土地所有權(quán)人的利益存在，相反，它是為了增進人類共同需要賦予保有土地者的社會機能。當然，西方關(guān)于土地信托的理論是建立在土地私有前提之下的，這與中國的土地所有權(quán)歸國家所有、農(nóng)民只有土地使用權(quán)的情況完全不同，但西方的理論對中國而言存在一定的借鑒意義。因為，土地使用權(quán)首先是土地產(chǎn)權(quán)的一部分，只有明確農(nóng)民對土地的使用權(quán)才可以建立“有保障的產(chǎn)權(quán)制度”‘¨，從而為土地流轉(zhuǎn)奠定基礎(chǔ)。

2．土地的可流轉(zhuǎn)性

關(guān)于土地的可流轉(zhuǎn)性，美國的普羅斯曼通過對中國農(nóng)村土地使用制度的調(diào)研分析，認為中國的土地使用權(quán)存在權(quán)屬不充分、權(quán)能不明確的情況，從而嚴重影響中國土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的推廣。但土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移可以增加資源配置的有效性，還能刺激增加土地資源開發(fā)利用的投資，減少農(nóng)民的規(guī)避風險行為。世界銀行通過對發(fā)展中國家農(nóng)村土地管理改革的研究和指導(dǎo)，提出市場導(dǎo)向的耕地改革計劃以及自愿的土地流轉(zhuǎn)機制，并要求進行土地登記，以明確土地所有權(quán)。但也有研究表明，上述措施雖然能起到一定作用，但并不能保證農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的順利進行。可見，土地所有權(quán)并非獲得使用權(quán)保障的唯一途徑，參照不同情況建立更靈活的體系是更好的選擇。

總之，要實現(xiàn)真正的農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)，必須實現(xiàn)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，具體到目前中國的特殊情況，轉(zhuǎn)讓形式可以進一步探索。

3．國外土地信托的組織和運作

目前國外土地信托的組織和運作模式大體可以分為以下幾種：

(1)根據(jù)土地信托組織設(shè)置的目的可以分為兩種類型：一是以保護生態(tài)資源為目的的土地信托組織，在該類型中，土地是其焦點；二是社區(qū)信托組織，使用土地的人是核心。

(2)根據(jù)安全程度和信托權(quán)利可分為三種形式：一是社區(qū)土地信托；二是給予被分配人在閑置公共土地上臨時開發(fā)權(quán)的執(zhí)照；三是土地買賣公司。其中第一種安全程度較高，因此，有學(xué)者認為它是最經(jīng)濟且最有價值的模型。但該模型雖然適合于英國等發(fā)達國家，但對發(fā)展中國家不一定合適，以采用該模式的肯尼亞為例，該國通過六年的實踐檢驗，發(fā)現(xiàn)表現(xiàn)不佳，其原因在于：法律繁雜，政府的支持缺乏持續(xù)性，解決剩余土地分配的觀點不一。

再次，關(guān)于土地信托的具體執(zhí)行機構(gòu)主要存在兩種類型：一是利用現(xiàn)存的實體組織設(shè)立永久性基金支持社區(qū)發(fā)展，如遺產(chǎn)信托機構(gòu)、發(fā)展信托機構(gòu)等，該種類型主要存在于英美法系國家；二是成立土地開發(fā)公司或者允許銀行參與土地信托業(yè)務(wù)，采用這一類型的主要是以日本為代表的東亞國家。對后一類型，有觀點認為，應(yīng)該通過建立土地開發(fā)公司的附屬公司參與廣泛的信托業(yè)務(wù)，該附屬公司的活動范圍主要是土地信托、貸款信托等，但不含基金信托的情況。

總之，土地信托的組織與運作模式在各個國家和地區(qū)存在不同，由于各地不同的經(jīng)濟環(huán)境，沒有公認的固定模式。

（二）農(nóng)地信托流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實基礎(chǔ)

從目前我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)現(xiàn)狀來看，總體規(guī)模偏小，且多以傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)包、租賃、互換、反租倒包等形式，而其中又以租賃為主。這些土地流轉(zhuǎn)形式在實踐中都存在一定的缺陷。轉(zhuǎn)包、互換和租賃主要是農(nóng)戶自發(fā)進行的低層次流轉(zhuǎn)，面臨較大的信息搜尋成本，限制了土地流轉(zhuǎn)的區(qū)域范圍，制約了農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展。調(diào)查顯示，87. 6%的土地流轉(zhuǎn)發(fā)生在同村親戚間，86%是隨意的口頭流轉(zhuǎn)，且半數(shù)以上的交易沒有顯化的市場價格。反租倒包一定程度上排擠了農(nóng)民的勞動權(quán)利，發(fā)展非農(nóng)產(chǎn)業(yè)排斥傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)，影響了土地流轉(zhuǎn)質(zhì)量。此外，由于這些土地流轉(zhuǎn)形式大部分是農(nóng)戶間的自發(fā)性流轉(zhuǎn)行為，土地的社會保障功能難以保證。而農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)是在不改變農(nóng)村土地農(nóng)業(yè)用途以及堅持集體所有權(quán)和土地承包權(quán)不變的前提下，按照自愿、依法、有償?shù)脑瓌t，由受托人接受土地承包者的委托，通過必要的程序，將土地承包者擁有的土地使用權(quán)在一定期限內(nèi)信托給受托人，由受托人經(jīng)營管理或使用且收益歸委托人所有的一種土地流轉(zhuǎn)方式。

農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)順應(yīng)了我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場的現(xiàn)實需要，且有國內(nèi)少數(shù)農(nóng)村地區(qū)的實踐為基礎(chǔ)，以信托方式實現(xiàn)土地流轉(zhuǎn)在我國農(nóng)村地區(qū)的條件已初步具備。如果說早期在浙江紹興、湖南瀏陽和貴州安龍等地的信托流轉(zhuǎn)，很難見到大型信托公司的身影，近期安徽宿縣、寧夏銀川等地則出現(xiàn)了大的信托公司積極參加的情況。實踐表明，土地信托流轉(zhuǎn)制度是一種有效的農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式，在實踐中受到了農(nóng)民的歡迎。雖然現(xiàn)存于我國實踐的農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)僅處于初級探索階段，時間短、經(jīng)驗少，還很不規(guī)范，還不能稱其為嚴格意義上的土地信托流轉(zhuǎn)方式。但是，信托觀念的漸人民心以及各地土地信托服務(wù)中心的成立、信托公司的介入，為我國開展農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。

二、土地信托的優(yōu)勢及委托人之間權(quán)利關(guān)系的調(diào)整

（一）土地信托的優(yōu)勢

我國目前的土地流轉(zhuǎn)一般是租賃方式，該方式是在我國現(xiàn)今民法架構(gòu)將土地所有權(quán)歸屬于國家和集體這一背景下的獨特制度產(chǎn)物。但是，在現(xiàn)今經(jīng)濟迅速成長時期，土地承包權(quán)人單憑承包土地很難獲得較大的收益，因此，必須努力尋找其他方式以獲得更大的土地收益，土地租賃顯然不符合該種需要。因此，尋找其他土地利用方式成為一種方向，土地信托正是在這一狀況下代替土地租賃出現(xiàn)的一種新的土地利用方式。在這里，土地信托與土地租賃存在制度上的關(guān)聯(lián)。當然，從原則上說，土地信托“只要其目的不違法或可能，都是允許的”。在這一含義上，土地信托與土地租賃方式或其他等價交換方式的土地利用制度不是并列關(guān)系，這一點可以通過假設(shè)土地租賃權(quán)信托方式進一步理解。那么，土地信托能否成為代替土地租賃方式的一種新的土地利用方式并擁有其獨特的含義和功能，抑或基本上沒有多大優(yōu)勢，卻是值得研究的。需要注意的是，土地信托雖然是私法體系中存在的土地利用制度之一，但因為在我國引入的時間較短，其作為有益于土地利用的制度還不構(gòu)成主流，本質(zhì)上與現(xiàn)存的信托制度利用沒有連續(xù)性，因此，在論述土地信托及相關(guān)制度之時，不需要太拘泥傳統(tǒng)的信托理論，根據(jù)制度本意把握其功能即可。

基于以上考慮，農(nóng)地信托方式與租賃方式相比，其優(yōu)點在于：(1)農(nóng)地信托流轉(zhuǎn)是由委托人、受托人在效率原則的基礎(chǔ)上依法進行的市場選擇行為，可以實現(xiàn)大規(guī)模的土地流轉(zhuǎn)，有利于區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展和農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，提高了招商引資和農(nóng)業(yè)規(guī)模化、產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的可能性；(2)專業(yè)化的土地信托機構(gòu)和中介服務(wù)組織增強了組織管理形式，從而使科學(xué)的土地經(jīng)營管理成為可能，增強了土地流轉(zhuǎn)的效率和安全性；(3)通過信托契約的設(shè)立，可以明確信托當事人的權(quán)利義務(wù)，保護土地承包人的土地經(jīng)營權(quán)及其相應(yīng)的經(jīng)濟利益，從而使農(nóng)村土地的社會保障功能始終存在。

（二）多數(shù)土地承包權(quán)人信托關(guān)系的處理

隨著我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)速度的加快，土地信托今后作為一種主要的流轉(zhuǎn)方式，一定會在農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮不同于土地租賃制度的獨特而積極的作用。在現(xiàn)實中，目前所進行的土地信托幾乎全部是單獨的委托形式。但是，土地信托如果要在土地開發(fā)中發(fā)揮重大作用，某種程度上大量土地的存在不可或缺，多數(shù)土地承包權(quán)人的土地利用非常重要。在土地信托的情況下，一旦通過土地開發(fā)公司作為受托人的中介，就有可能使關(guān)于土地的權(quán)利一體化。這樣，既沒有引起權(quán)利關(guān)系的復(fù)雜化，又使多數(shù)土地承包權(quán)人擁有的土地得到了高度再利用。因而在今后的土地開發(fā)中起到重要作用。特別是從土地的地形、面積等來看不能很好利用的土地以及從所有人的年齡、收入等來看很難籌措開發(fā)資金的小塊土地，這些土地可能會被放置、荒蕪，只有共同利用才是真正的解決方式。零碎土地只有共同經(jīng)營才能發(fā)揮其本來的價值。但是，為此，必須在理論上闡明各土地承包權(quán)人之間的權(quán)利關(guān)系。土地信托今后能否在土地開發(fā)中作為土地有效利用的手段發(fā)揮其實際的作用，與理論問題的明確與否有很大的關(guān)聯(lián)。因此，以下就多數(shù)土地承包權(quán)人權(quán)利關(guān)系的法律結(jié)構(gòu)作一探討。

多數(shù)土地承包權(quán)人權(quán)利關(guān)系的基本結(jié)構(gòu)是：多數(shù)的土地承包權(quán)人將各自擁有的土地以共同增加收益為目的信托給作為受托人的開發(fā)公司，開發(fā)公司在對各土地承包權(quán)人的受益權(quán)比例進行評價的基礎(chǔ)上，將土地承包權(quán)人的財產(chǎn)作為整體進行管理、使用，其收益以信托分紅的形式，根據(jù)各土地承包權(quán)人的受益權(quán)比例進行分配。在信托合同終止時，根據(jù)各自的受益權(quán)比例將土地及其上的種植物、養(yǎng)植物等以共有或分有的形式予以返還。因此，關(guān)于土地承包權(quán)人的權(quán)利形態(tài)有必要沿著訂立信托合同時、信托進行期間、信托終止時三個事業(yè)流程予以考察。以下就A、B、C三人所有土地進行信托的情況予以分析。

1．訂立信托合同時

在此假設(shè)只有土地承包權(quán)人A、B、C三人作為共同委托人的最簡單情況。關(guān)于土地：(1)在信托前土地承包權(quán)人之間采取土地公有的方式；(2)土地處于分有狀態(tài)，土地承包權(quán)人之間組成一個聯(lián)合體，由聯(lián)合體與土地開發(fā)公司之間簽訂信托合同，以聯(lián)合體為受益人，土地承包權(quán)人A、B，C三人對聯(lián)合體財產(chǎn)的受益權(quán)形成準共有的關(guān)系。在(1)的情況下，一般不會有什么問題。實務(wù)上主要是利用(2)的形式。最后，多數(shù)土地承包權(quán)人A、B、C雖然在簽訂土地信托合同時各自分別持有受益權(quán)，但該受益權(quán)價值在A、B、C內(nèi)部根據(jù)持有比例計算，此時，該受益權(quán)一般認為是由A、B、C采取準共有的方式。

2．信托進行期間

在多數(shù)的土地承包權(quán)人——不管是共有還是分有——共同信托時，其法律性質(zhì)可以當做民法上的合伙。此時，土地承包權(quán)人聯(lián)合體Z成為受益人，土地承包權(quán)人A、B、C作為合伙成員對作為合伙財產(chǎn)的受益權(quán)可以看作共有關(guān)系。在此，就產(chǎn)生了受益人欲從信托關(guān)系脫離時的處理措施。具體來說，在信托期間，關(guān)于受益人的權(quán)利行使、義務(wù)負擔，如解除信托合同的同意等，原則上會在信托合同中予以規(guī)定，對信托合同沒有規(guī)定的情況，應(yīng)該參照民法的合伙規(guī)定進行處理。據(jù)此，(1)首先，關(guān)于信托合同的解除，因為要考慮到盡量維持信托關(guān)系，應(yīng)理解為需要受益者全體同意。其次，對受托人的監(jiān)督，在土地信托的情況下，因為受托人要對信托財產(chǎn)進行連續(xù)的管理和運營，關(guān)于請求法院解任受托人、請求變更管理方式、請求填補損失和復(fù)原財產(chǎn)等，需要合伙成員過半數(shù)同意，最后，對強制執(zhí)行信托財產(chǎn)的異議，對違反信托本意處分的取消，關(guān)于資料閱覽、請求說明等，合伙成員可以單獨行使。(2)關(guān)于合伙成員地位的轉(zhuǎn)讓及脫離，雖然不能請求分割信托財產(chǎn)，但單個人的受益權(quán)轉(zhuǎn)讓如果得到受托人的承諾是可能的。

3．信托終止時

在信托終止時，作為信托財產(chǎn)的土地原則上應(yīng)該根據(jù)當初的合同形式返還。關(guān)于與承租者的租賃合同、押金等，雖然原則上各土地承包權(quán)人得以繼承，但實際上也可以考慮由土地開發(fā)公司繼續(xù)管理。

三、農(nóng)村土地信托流轉(zhuǎn)制度的完善

（一）明確農(nóng)村土地信托的法律關(guān)系

農(nóng)村土地信托是一種新型的信托模式，它以設(shè)立在農(nóng)村土地上的土地承包經(jīng)營權(quán)為中心，對土地承包經(jīng)營權(quán)及其相關(guān)權(quán)益進行合理的制度安排，實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)人依法流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)、達到間接管理財產(chǎn)的目的。

目前我國的信托主要應(yīng)用于商業(yè)領(lǐng)域，農(nóng)村土地信托剛剛開始，因此，理清該制度的法律關(guān)系顯得尤為重要。

1．農(nóng)村土地信托的要素

根據(jù)信托原理，信托主要包括委托人、受托人、受益人和信托財產(chǎn)。對農(nóng)村土地信托來說，其委托人是土地承包經(jīng)營權(quán)人，他可以根據(jù)自己的意志，在保留承包權(quán)的前提下，將承包經(jīng)營權(quán)分離出來委托給受托人，由受托人對其進行管理和經(jīng)營。受托人是指擁有經(jīng)營權(quán)的受讓者，他可以以自己的名義對信托土地進行經(jīng)營管理或處分，各種法人、工商企業(yè)以及自然人均可成為土地受托人。受益人是由委托人指定的、有資格享有信托收益權(quán)的第三人，他只享有信托收益權(quán)，無權(quán)對信托財產(chǎn)進行管理、處分，受益人可以是委托人本人或其指定的其他人，在特定情況下也可以是受托人。在我國目前的農(nóng)村土地信托中，受益人主要是委托人本人即農(nóng)村土地承包權(quán)人。與此相對，農(nóng)村土地信托法律關(guān)系的客體即信托財產(chǎn)指的是土地承包經(jīng)營權(quán)，包括土地承包經(jīng)營權(quán)人享有的對其所承包的農(nóng)業(yè)用地進行占有、使用和收益的權(quán)利。對此，雖然我國的相關(guān)法律未明文規(guī)定，但根據(jù)民法通說，土地承包經(jīng)營權(quán)是一種用益物權(quán)，具有用益物權(quán)的一般特性。土地承包經(jīng)營在本質(zhì)上是對農(nóng)村土地的一種使用方式，這種方式中，“經(jīng)營”才是其最終目的，“承包”僅僅是實現(xiàn)目的的途徑，人們通過“承包”取得“經(jīng)營權(quán)”后，對承包地進行管理，從而獲取經(jīng)營效益。

2．農(nóng)村土地信托中的法律關(guān)系

農(nóng)村土地信托制度中三方當事人存在如下三種法律關(guān)系：(1)委托人與受托人之間存在委托關(guān)系，根據(jù)信托協(xié)議，委托人將其土地經(jīng)營權(quán)委托給受托人經(jīng)營、管理，受托人應(yīng)盡到忠實管理義務(wù)，像經(jīng)營自己的土地一樣對信托土地進行經(jīng)營管理，確保土地收益最大化。同時，受托人應(yīng)當接受委托人的監(jiān)督，但除非受托人犯了比較明顯的原則性錯誤，委托人應(yīng)盡量不干涉信托事務(wù)，確保受托人能以自己的意愿對土地進行獨立經(jīng)營。(2)受托人必須為了受益人的利益最大化而行事，且有義務(wù)將信托收益交付受益人，而受益人則有權(quán)享有信托收益，在其收益權(quán)受到侵害時有權(quán)行使收益請求權(quán)和排除妨害權(quán)。同時，受益人有義務(wù)協(xié)助受托人完成信托收益的交付行為。(3)委托人有權(quán)獨立指定或更換受益人，而不必經(jīng)受益人同意。委托人與受益人之間的法律關(guān)系具有無因性，不因信托設(shè)立前雙方之間法律關(guān)系的變更而變更。

（二）完善我國農(nóng)村土地信托的制度模式

1．整合現(xiàn)行相關(guān)立法

我國目前土地流轉(zhuǎn)的主要法規(guī)依據(jù)是《信托法》(2001)、《農(nóng)村土地承包法》(2002)和《物權(quán)法》(2007)的相關(guān)法條，但這些法規(guī)并沒有直接涉及農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)問題。除基本法之外，農(nóng)業(yè)部在2005年3月實施的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》也是農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的重要法律依據(jù)，但該“辦法”層級較低5。。在國外，由于土地的私有性，土地信托是信托業(yè)務(wù)的重要組成部分。因為我國實行土地國有和集體所有，使我國的土地信托具有特殊性，因此，要真正促進土地信托經(jīng)營業(yè)務(wù)的發(fā)展，必須制定有關(guān)規(guī)范各種土地信托經(jīng)營業(yè)務(wù)的政策法規(guī)及實施細則，如關(guān)于土地投資信托基金如何具體運作、土地信托紅利確定的依據(jù)、土地信托經(jīng)營業(yè)務(wù)的稅費制度、土地信托產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)補償與變更登記問題等。

2.完善土地信托登記制度

目前我國的《信托法》和《農(nóng)村土地承包法》均專條規(guī)定了登記制度，但前者（法規(guī)第10條）僅規(guī)定了信托登記制度本身的必要性，對具體的登記機關(guān)、登記范圍等問題的規(guī)定非常含糊，缺少對實際操作的指導(dǎo)；后者（法規(guī)第38條）雖明確J了登記機關(guān)等，但屬于任意性法律規(guī)范，缺乏強制性，是否進行登記由相關(guān)土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)雙方?jīng)Q定。因此，進一步完善相關(guān)法律，將登記作為土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)成立的法定要件，進一步明確、統(tǒng)一土地流轉(zhuǎn)登記機關(guān)和登記范圍等，可以更好地保護農(nóng)地信托流轉(zhuǎn)當事人的合法權(quán)益，保證土地承包經(jīng)營權(quán)信托流轉(zhuǎn)的順利進行。

3.建立土地投資信托基金

土地開發(fā)需要大量資金，通過財政撥款、個人自有資金等途徑不能滿足資金需求，建立土地投資信托基金可有效解決這一問題。土地信托基金是土地信托部門為開發(fā)經(jīng)營土地而設(shè)置的營運資金。在土地信托中，土地開發(fā)經(jīng)營過程中所需的資金可通過土地信托機構(gòu)向金融機構(gòu)貸款（農(nóng)業(yè)貸款，政府扶持、利率優(yōu)惠）來籌集，金融機構(gòu)可通過出售貸款債權(quán)的方式向廣大投資者再融通資金，既增加投資渠道，又分散金融風險。

4．完善農(nóng)村土地信托市場競爭機制

篇9

[關(guān)鍵詞]農(nóng)村家庭土地承包經(jīng)營權(quán);流轉(zhuǎn);公證注意事項

一、農(nóng)村家庭土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定

（一）土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)概念

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是指承包人因從事農(nóng)村種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)或其他生產(chǎn)經(jīng)營項目而承包使用，收益集體所有或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權(quán)利。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，指的是在農(nóng)村土地承包中的物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)有效存在前提條件下，在不改變農(nóng)村土地所有權(quán)屬性和主體種類與農(nóng)村土地農(nóng)業(yè)用途的基礎(chǔ)上，原承包方依法將該的物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)或者從該物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)中分離出來的部分權(quán)有等具體民事權(quán)利轉(zhuǎn)移經(jīng)他人的行為。

（二）家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式

1.轉(zhuǎn)讓，是指轉(zhuǎn)包（原承包方）在通過農(nóng)村土地承包方式取得物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)有效存在前提下，在承包期限內(nèi)依法將部分或全部承包地上物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓方，由受讓方同原承包方確立新的承包關(guān)系，原承包人與發(fā)包人在該土地的承包關(guān)系即行終止。

2.轉(zhuǎn)包，是指轉(zhuǎn)包方（原承包方）在通過家庭承包方式取得物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)有效存在前提下，在承包期內(nèi)并保留物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)權(quán)，依法將部分或者全部承包地上債權(quán)性質(zhì)農(nóng)村承包地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給受轉(zhuǎn)包方的行為。

3.出租，是指出租方（原承包方）在通過農(nóng)村土地承包方式取得物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)有效存在前提下，在承包期內(nèi)并保留物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)下依法將部分或者全部承包地上債權(quán)性質(zhì)農(nóng)村承包地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給承租方并收取租金的行為。

4.互換，是指在存在兩個通過承包方式取得有效的物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)前提下，并限于同一發(fā)包方的農(nóng)村土地的兩個物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)基礎(chǔ)上，承包方之間依法互相調(diào)換物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)的行為。

5.入股，是指實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包方式的承包之間，為發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟，將土地承包經(jīng)營權(quán)作為股權(quán)，自愿聯(lián)合從事家庭合作經(jīng)營。

二、辦理通過家庭方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)合同公證需要提交的材料

1.土地承包經(jīng)營權(quán)人的權(quán)屬憑證，包括農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證、林權(quán)證、農(nóng)村土地承包合同。

2.土地承包經(jīng)營權(quán)人家庭所有成員的身份證、戶口簿。

3.受讓人身份證、戶口簿。

4.受讓方是本集體經(jīng)濟組織成員或者從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶的書面證明材料。

5.采用轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的，土地承包經(jīng)營權(quán)人需要提交發(fā)包方的書面同意證明。

6.一式四份農(nóng)村土地承包方經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同。

三、辦理通過家庭承包方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)合同公證應(yīng)注意問題

1.辦理家庭土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)合同公證的法律依據(jù)，主要有兩種：

（1）法律規(guī)定。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律依據(jù)在《農(nóng)村土地承包法》、《物權(quán)法》中得以體現(xiàn)。《物權(quán)法》第一百二十八條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)人依法照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包的剩余期限。未經(jīng)依法批準，不得將承包地用于非家建設(shè)。”（2）政策依據(jù)。我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的政策依據(jù)非常豐富，“土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)”最早是1995年提出的，《國發(fā)〔1995〕7號國務(wù)院批轉(zhuǎn)〈農(nóng)業(yè)部關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系意見的通知〉的意見》明確提出“建立土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)機制”。

2.流轉(zhuǎn)雙方平等協(xié)商、自愿和有償，任何組織和個人強迫或者阻礙承包方進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是通過合同或契約的方式進行，而合同的最大特征即在于法律地位平等的當事人，通過自由協(xié)商，共同確定雙方在合同中的權(quán)利義務(wù)。土地承包經(jīng)營權(quán)不僅僅是一種經(jīng)營行為，而且?guī)в懈＠蜕鐣Ｕ闲再|(zhì)，因此，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當獲得報酬，不是無償?shù)摹?/p>

3.不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)、主體種類和土地的農(nóng)業(yè)用途。農(nóng)村土地所有權(quán)有兩種權(quán)屬性質(zhì)，一種是國有土地所有權(quán)，另一種是農(nóng)民集體土地所有權(quán)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)不管以何類性質(zhì)和何種形式流轉(zhuǎn)，都不會改變土地所有權(quán)的權(quán)屬性質(zhì)。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的對象是承包方依法享有的土地承包經(jīng)營權(quán)，不是土地的所有權(quán)。土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)不得改變承包地的所有權(quán)權(quán)屬關(guān)系，不得損害土地所有者的權(quán)益。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)后，不得擅自改變土地的農(nóng)業(yè)用途，將土地用于非農(nóng)建設(shè)。

4.流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包剩余期限。家庭承包經(jīng)營方式的承包期限根據(jù)土地類別的不同，耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年;林地的承包期為三十年至七十年;特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準可以延長，轉(zhuǎn)包合同簽訂的轉(zhuǎn)包年限長于土地承包經(jīng)營權(quán)的剩余年限的，超過部分無效。

5.流轉(zhuǎn)合同的流轉(zhuǎn)手續(xù)是否完備。采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當經(jīng)發(fā)包方同意;采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當報發(fā)包方備案。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)登記的范圍，只限于土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)并且當事人要求登記的情形，此種情形應(yīng)當向縣級以上地方人民政府申請登記，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

篇10

關(guān)鍵詞：土地經(jīng)營權(quán)；繼承

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：16723198（2013）18016201

1 問題的提出

土地承包經(jīng)營權(quán)能否繼承，筆者試著梳理了相關(guān)的法律條文，發(fā)現(xiàn)我國目前的法律法規(guī)至今尚未有一個相對比較明確的答案。例如1985年施行的《繼承法》第4條規(guī)定，“個人承包應(yīng)得的個人收益，依照本法規(guī)定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理。”該規(guī)定肯定了“承包收益”的繼承權(quán)，但《繼承法》并未將其厘清土地承包經(jīng)營權(quán)究竟是物權(quán)還是債權(quán)。隨后1993年頒布的《農(nóng)業(yè)法》（2002年修訂），涉及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營體制、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)產(chǎn)品流通與加工、糧食安全、農(nóng)業(yè)投入與支持保護、農(nóng)業(yè)科技與農(nóng)業(yè)教育、農(nóng)業(yè)資源與農(nóng)業(yè)環(huán)境保護、農(nóng)民權(quán)益保護、農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展、執(zhí)法監(jiān)督與法律責任等方面，但仍然未能尋覓到關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)是否可以繼承。2003年實施的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》中第31條、第32條、第55條規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，但未涉及繼承。而2007年施行的《物權(quán)法》有關(guān)于“土地承包經(jīng)營權(quán)”的專章規(guī)定，但其中同樣也并未涉及土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題，此為我國立法的一大遺憾。

立法的缺失給司法實踐中出現(xiàn)的問題提出了難題，學(xué)者的觀點不一，導(dǎo)致法院判決無法有一個相對確定的標準。以筆者在中國法院網(wǎng)查到的案例來看就存在這樣的問題。被告程唯科與原告程曉飛系姐弟關(guān)系。由于農(nóng)村實行家庭承包經(jīng)營時，原、被告及其父母共同生活。當時，父母家庭取得了5畝土地的承包經(jīng)營權(quán)。此后程唯科、程曉飛相繼結(jié)婚并各自組建家庭。在原、被告所在農(nóng)村第二輪家庭承包經(jīng)營時，當?shù)剞r(nóng)村集體經(jīng)濟組織要求將原、被告父母原先的5畝土地的承包經(jīng)營權(quán)進行了重新劃分，程曉飛家庭取得了1.8畝土地的承包經(jīng)營權(quán)，程唯科家庭取得了1.5畝土地的承包經(jīng)營權(quán)，而原、被告父母則取得了1.7畝土地的承包經(jīng)營權(quán)，三個家庭均取得了相應(yīng)的承包經(jīng)營權(quán)證書。而后原、被告父母將其承包的1.7畝土地流轉(zhuǎn)給本村村民。在2012年原、被告的父母相繼去世之后。該流轉(zhuǎn)收益被程唯科占有。現(xiàn)在原告認為其對父母留下的土地享有繼承權(quán)，要求被告將其所占有的收益交還給原告。因雙方多次協(xié)商無法達成一致，原告遂提訟。針對該案件，發(fā)生了針鋒相對的沖突，一種觀點認為土地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承，原告可以按照比例分配自己父母留下的土地收益份額；另一種觀點則認為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)不屬于個人財產(chǎn)，故不發(fā)生繼承問題，法律亦未授予繼承人可以繼續(xù)承包的權(quán)利。而隨著我國越來越重視土地承包經(jīng)營權(quán)價值，可以預(yù)見，將來的土地承包經(jīng)營權(quán)繼承糾紛將逐漸成為一個不可忽視的法律難題。筆者試圖探尋其中的解決之路。

2 土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的合理性分析

2.1 土地承包經(jīng)營權(quán)是物權(quán)，是財產(chǎn)性的權(quán)利

我國《物權(quán)法》將土地承包經(jīng)營權(quán)定位為用益物權(quán)，即承包人對于其所承包地享有直接的占有、管理、使用、收益的權(quán)利，具有直接的支配權(quán)，所以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)具有物權(quán)的特征，屬于物權(quán)的范疇，土地承包經(jīng)營權(quán)由此成為了具有排他性的財產(chǎn)權(quán)，成為一種獨立的物權(quán)，任何人都不得任意干涉承包人對其所承包土地的占有、使用和收益，是一種財產(chǎn)權(quán)利。所以，土地承包經(jīng)營權(quán)當然可以成為繼承的標的，換言之，土地承包經(jīng)營權(quán)的獨立財產(chǎn)權(quán)屬性是允許其繼承的根本原因。

2.2 我國立法并未禁止土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承

如果翻閱下我國關(guān)于農(nóng)村問題的諸多法律規(guī)定，必然能夠找尋到相關(guān)的立法精神。例如《農(nóng)村土地承包法》立法目的在于，“賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)，維護農(nóng)村土地承包當事人的合法權(quán)益，促進農(nóng)業(yè)、農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和農(nóng)村社會穩(wěn)定”。《土地管理法》第1條規(guī)定，“為了加強土地管理，維護土地的社會主義公有制，保護、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保護耕地，促進社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。”雖然我國法律中并未明確土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題，但是允許土地承包經(jīng)營權(quán)繼承似乎并未與我國的立法精神相悖。究其原因在于，土地承包經(jīng)營權(quán)是有期限的權(quán)益，一旦期限屆滿，土地承包經(jīng)營權(quán)將消滅而土地仍歸原集體經(jīng)濟組織所有，其實很難演變?yōu)樽兿嗟耐恋厮袡?quán)。允許土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承也有利于農(nóng)村土地制度穩(wěn)定。允許土地承包權(quán)的繼承有助于承包人明確承包收益預(yù)期，加大土地投入力度，穩(wěn)定并提升土地生產(chǎn)能力。

2.3 允許土地承包經(jīng)營權(quán)繼承符合《繼承法》的規(guī)定

隨著我國土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)化，土地承包經(jīng)營權(quán)已經(jīng)成為農(nóng)民可以實際支配的一項財產(chǎn)性權(quán)利。為保護公民的合法私有財產(chǎn)的繼承權(quán)，《繼承法》第3條規(guī)定：“遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、儲蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、圖書資料；（五）法律允許公民所有的生產(chǎn)資料；（六）公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利；（七）公民的其他合法財產(chǎn)。”第（七）項為兜底條款，筆者以為，土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種獨立的財產(chǎn)權(quán)，理應(yīng)歸屬到第七類財產(chǎn)之中。既然土地承包經(jīng)營權(quán)是公民個人合法的財產(chǎn)權(quán)，當然也就可以被繼承人依法繼承。

綜上，筆者以為，我國應(yīng)該在司法解釋乃至將來的立法中明確土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的繼承問題，實踐中土地承包經(jīng)營權(quán)繼承的方式可采取共同繼承、分別繼承、個別繼承、變價繼承等，具體操作規(guī)則有待進一步研究。

參考文獻

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