導語：如何才能寫好一篇土地承包法條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：土地承包；經營權；入股

土地是人類賴以生存和發展的重要資源，是承包戶開展基本農業生產的必備要素。承包戶付出勞動，開展農業生產，收獲的農作物可以滿足人類基本的生活需要。在我國，土地承包經營權是農民最基本的土地財產權，土地流轉牽動著各方利益，在農村土地制度中有極為重要的地位。我國政府為了實現土地承包經營權的有效流轉，正努力尋求農村土地制度創新。土地承包經營權入股作為流轉的有效方式，在實現我國農業現代化目標中扮演著重要角色。在實踐中，土地承包經營權入股實現了農民仍然占有土地的主觀愿望，滿足了政府土地制度創新的需求，同時也面臨著許多挑戰[1]。

1土地承包經營權入股的含義

現階段，人們對農村土地承包經營權入股的含義還沒有達成統一的認識，在不同學者的研究中，主要有以下兩種觀點。農村承包經營方式有兩種，第1種是以家庭承包取得，第2種以其他方式取得，由此產生不同的入股形式。第1種入股形式是農戶之間的聯合，即承包方之間自愿合作，開展農業聯合經營活動；第2種入股形式是入股公司，公司的組織形式可以是股份制企業，也可以是農村合作社，土地來源不再是農戶手中的農地，而是以“四荒地”為主，此類土地經過招標、拍賣后，人們可以公開獲得其承包經營權。第1種經營方式是在《農村土地承包經營權流轉管理辦法》的基礎上形成的，即在家庭承包的基礎上，承包方為發展規模農業而開展土地承包經營權入股，基于這個概念，《農村土地承包經營權流轉管理辦法》中的有關規定逐漸形成。在家庭承包的基礎上，承包方之間為了實現發展規模農業的目標，以土地承包經營權作為股權，這樣模式下的承包人才有可能入股[2]。第2種觀點承認農村合作社和股份公司可以作為土地承包經營權的流轉對象。承包農戶依據家庭承包的方式，合法獲得承包經營權，對該權利評估后確定價格區間，以此價值作為入股股份。這個觀點明確了土地承包經營權的現實價值，把其量化為股權。農村生產合作社和股份公司作為一個中轉介質，使農村土地承包經營權在更大的范圍內流轉[3]。

2土地承包經營權入股難的原因

2.1立法滯后

現階段，人們開始重視土地承包經營權入股的重要性，但是對這一入股制度仍然存在分歧，尚未形成完善的法律法規架構，法律層面對土地承包經營權入股的規定模糊。雖然多部法律中都有對這方面的單獨規定，但是法條缺位較大。《農村土地承包法》中提出了入股這一流轉形式，但在《農村專業合作法》中并沒有相關法條，這樣的立法現狀使全國各地的入股方案種類較多，試點做法迥然不同。在現實中，合作社采取的分配方式主要是保底收入加浮動分紅，但是法律中規定把可分配的利潤按成員在合作社中的交易比例返還成員。《農村土地承包經營權流轉管理辦法》明確了土地承包經營權入股的定義，規定合作社解散后采用直接退回原承包農戶的方式處理入股土地，表明認可入股流轉方式，明確承包方可以自愿將享有土地承包經營權的土地入股農村合作社。但問題是，該規定不符合《農民專業合作社法》中合作社破產后的清算規則和財產清算制度。《農民專業合作社法》中的清算原則是變賣破產后的財產，而土地承包經營權被列入破產后的財產范圍，理應進行變賣。按照此原則，在實踐中容易發生農戶失去基本生活依托的情況。承包人用土地承包經營權入股，意味著合作社破產后，承包人要以其入股時的出資承擔責任。為解決農戶入股的后顧之憂，中國人民銀行等多部門聯合試點土地承包經營權抵押貸款工作。現階段，相關工作僅處于試點階段，沒有在全國大范圍實行[4]。農村合作社成立后，面對生產經營困境，農戶通常會選擇抵押的方式進行融資，但依據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》中的規定，土地承包經營權最后要退回農戶，顯然通過抵押尋求融資的方式行不通，此時合作社又將陷入融資困難的處境。因此現行法律在土地承包經營權入股方面的規定僅停留在形式上，對于土地承包經營權入股在實踐中遇到的問題未找到具體解決辦法。

2.2配套制度缺失

2.2.1登記制度農村土地承包經營權確權登記工作沒有步入正軌。國土資源部在《不動產登記暫行條例實施細則》中明確了土地承包經營權初始登記、變更登記等具體適用情形，但是取得土地承包經營權證的過程歷時久，對入股合同的審查、保管也缺少規范[5]。

2.2.2市場制度土地承包經營權入股有序進行，缺少配套的農村土地市場。土地入股不論是入合作社還是入股份公司，均需要作價。但目前土地承包經營權的評估制度并不完善，土地承包經營權作價入股合同不規范、作價不嚴謹等問題頻頻出現。比如入股后對方改變農業用地的用途，因為缺少具體限制，農戶維權的難度大，易引發各種糾紛。加上相關部門的約束力不強，導致土地承包經營權入股市場秩序相對混亂[6]。

3解決土地承包經營權入股難的對策

3.1修改和完善相關法律法規

當前我國的農村經濟發展模式偏向于傳統的粗放型模式，農民對土地的依附性很強。土地承包經營權入股改變了傳統模式中農戶和土地密不可分的關系，正是因為這種改變，農戶有了“走出去”的主觀愿望，希望脫離土地，謀求更大的發展。入股后，農地規模化生產，大片土地物盡其用，盤活資源，有利于實現更加長遠的發展。對此，要完善立法，化解現有立法中出現的矛盾，對土地承包經營權進行準確定義，使該項權利物權化，提高入股這種流轉方式的正當性。《農民專業合作社法》是與土地承包經營權入股最為密切的法律文件，要填補該文件中的空白，形成一套完整的入股操作流程規范，銜接不同的部門，在法條設計方面進行積極探索，完善土地承包經營權入股的出資制度、利益分配方案以及土地承包經營權入股的退出制度。

3.2做好土地確權登記

土地承包經營權的身份屬性極強，賦予了農戶基本的生活保障，相關部門需要逐步完善土地承包經營權的確權登記，重點推進確權。《農村土地承包法》規定，農戶作為發包方，從集體獲得土地承包經營權后，其權利依法受到保護。目前，相關的政策登記確權手段不完善，政府應該加快推進確權工作，將確權登記落實到各級登記機關。完善登記制度后，落實農戶土地的社會保障功能，使農戶能夠安心，逐漸規范市場。

3.3完善土地承包經營權入股的市場體制

土地承包經營權入股的本質屬于流轉，在流轉市場的秩序構建方面，需要搭建土地流轉服務體系。土地流轉服務體系需涵蓋到各個層級，把握好信息、指導、糾紛解決3個維度，讓流轉雙方都能體驗到更加便捷的服務，基于自愿、平等的原則完成入股。同時，建設流轉服務體系要注意引導農戶簽訂規范的入股合同。在尚未形成成熟的范本前，合同如何設計是值得探究的問題。合同中要涵蓋雙方的權利義務、期滿之后的退出方式等內容，明確的合同條款能避免出現不必要的糾紛。在構建服務體系的過程中，需要重點考慮糾紛的解決方式，根據糾紛的實際情況，雙方進行友好協商并解決矛盾。對于土地承包經營權的價值，雙方在入股前應考慮好價值問題，但是價值在入股后會因為貢獻比產生變化，為此應盡快成立估價機構，把土地的年收益作為定價基礎，在此基礎上進行定級定價，打破原有市場中沒有統一定價標準的局面。

篇2

關鍵字： 物權性質 土地承包經營權 新型用益物權 內容法定 應自由轉讓 可依

《農村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3條第2款規定：“農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包”。按該條款規定分析可知，農村土地承包方式主要有兩類：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根據《農村土地承包法》的法律規范之性質和內容分析，該法“對家庭承包的土地實行物權保護”，[1] (P.19)即通過家庭承包方式使農戶取得的是物權性質的土地承包經營權；對其他方式承包的土地主要實行債權保護（除該法第49條“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書”，確認承包方取得物權性質的土地承包經營權外）。《農村土地承包法》重點和核心是調整和規范物權性質的土地承包經營權，達到真正賦予農民長期而有保障的農村土地利用權。筆者認為，建立和完善物權性質土地承包經營權制度，事關確保農村土地承包關系的長期穩定，事關承包方的切身利益，事關農村經濟發展和農村社會穩定的大局。本文對物權性質土地承包經營權的特征和《農村土地承包法》關于農村土地承包經營權法律規范之存在不足作一法律思考，以便制定《民法典》和《物權法》時更好地規范物權性質土地承包經營權制度，達到真正實現維護承包方的合法權益。

一、物權性質土地承包經營權的概念和特征

根據《農村土地承包法》規定，并結合民法中物權法理論分析，農村土地承包中的物權性質土地承包經營權[2] (p.31)，是指承包方依照承包合同生效或者依法登記取得的，對農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地、園地、養殖水面、“四荒”等農村土地進行占有和以耕作、養殖、竹木或者畜牧為生產方式從事種植業、林業、畜牧業、漁業等農業目的生產經營而使用并獲得收益的權利以及該依法承包農村土地所形成權利的處分權。該“土地承包經營權其性質屬于物權，屬于物權中的他物權，屬于他物權中的用益物權，且是一種新型用益物權”[3] (p.26)。

該物權性質土地承包經營權的特征主要體現在[4] (pp.152~154)：

（1）它是在他人所有之農村土地上設定的物權。這里“他人所有之農村土地”，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的農村土地。

（2）它是以農村土地為標的物的他物權。這里“農村土地”依《農村土地承包法》第2條規定，是指耕地、林地、草地、園地、養殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒溝、荒丘、荒灘，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等依法用于農業的土地。

（3）它是享有和行使以對農村土地之占有為前提并以使用收益為目的的用益物權。即物權性質土地承包經營權其內容主要包括從農村土地所有權中分離出來的占有、使用、收益三大權能以及“依法承包該農村土地所形成權利”的處分權。

（4）它是依承包合同生效或依法登記而發生的權利。《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第22條規定：“承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”。該法第三章“其他方式的承包”第49條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的”，承包方取得物權性質土地承包經營權。

（5）它是一種有期限的權利。承包期限包括法定期限和約定期限兩種。法定期限，如《農村土地承包法》第20條規定：“耕地的承包期為30年。草地的承包期為30年至50年。林地的承包期為30年至70年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長”。約定期限，如該法第45條規定：“以其他方式承包農村土地的，……承包期限等，由雙方協商確定”。

（6）它是以耕作、養殖、竹木、畜牧為具體內容而使用他人農村土地的權利。

（7）它是以農村土地的使用目的為農業目的而使用他人農村土地的權利。

（8）物權性質土地承包經營權法律關系的特定義務主體（即發包方）的相同性。根據《農村土地承包法》第12條規定分析，兩類農村土地發包的承包方都是農村集體經濟組織（包括村集體經濟組織和組農村集體經濟組織）、村民委員會或者村民小組，其中發包方主要主體應為農村集體經濟組織，在沒有農村集體經濟組織的地方，村民委員會或者村民小組才是發包方。

（9）物權性質土地承包經營權人其權利和義務的主要法定性。《農村土地承包法》第16條規定了承包方的法定權利三方面和第17條規定了承包方的法定義務三方面。

（10）物權性質土地承包經營權其權利的可流轉性。《農村土地承包法》第32條規定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”。該法第49條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉”。

（11）物權性質土地承包經營權受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，則物權性質土地承包經營權消滅。

（12）物權性質土地承包經營權其法定權利的物權保護性。根據《農村土地承包法》第54條規定，任何組織和個人侵害承包方的物權性質土地承包經營權的，要承擔侵權責任，包括承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。

二、農村土地承包經營權法律規范之存在不足和完善建議

物權性質土地承包經營權是一項重要的財產權利，《農村土地承包法》對該類土地承包經營權采取物權保護，真正達到“賦予農民長期而有保障的土地使用權，維護農村土地承包當事人的合法權益”。但筆者認為，《農村土地承包法》關于農村土地承包經營權法律規范之存在不足表現在：

（1）家庭承包的當事人可以在承包合同中約定雙方的權利和義務，使物權性質土地承包經營權內容中含有法定內容和約定內容兩方面，這與物權內容法定相悖。物權內容法定，是指當事人不得創設與物權法定內容相異的內容，否則無效；同時，“也不得基于其合意自由決定物權的內容”。[5] (p.74)“作為用益物權，其共性在于，雖經由債權合同而創設，但隨即與之絕緣，具有強烈的物權長期性和穩定性的色彩，因此須于法律中明確其具體的權利義務，以在不動產的所有人與用益物權人之間維持利益的均衡，避免物權法律關系過于復雜，避免不必要的紛爭迭起。對這些規定，當事人不得以合同的約定加以變更”。[6] (p.4)按《農村土地承包法》規定分析，“侵害家庭承包經營權的不僅要承擔違約責任，而且要承擔侵權責任”，[7] (p.10)這種物權性質土地承包經營權中包含約定內容，顯然是違背物權法中物權內容法定原則的。

（2）其他方式承包取得的物權性質土地承包經營權其物權內容法定無法律可依。通過其他方式承包，并經依法登記取得的物權性質土地承包經營權，該類物權性質土地承包經營權內容法定在《農村土地承包法》中幾乎沒有任何條文體現，該物權性質土地承包經營權規定在該法第三章“其他承包的方式”中，從法律結構上分析，它與第二章“家庭承包”是相獨立的，無法律依據按家庭承包的土地承包經營權內容法定遵照。

（3）通過家庭承包方式取得的土地承包經營權轉讓，須經發包方同意，同時對受讓方作了一定的限制，且受讓方必須是“其他從事農業生產經營的農戶”，與物權本質上是一種支配權不相吻合。“所謂物權之直接支配性，指物權人得依自己的意思，無須他人意思或行為之介入，對標的物即得為管領處分，實現其權利內容之特性”。 [8](p.22)有的人認為：“如果不對農村土地的承包經營權的轉讓和抵押進行一定的限制，遇經濟困難或天災人禍之年，農民轉讓或抵押自己的土地，將使這些農民失去土地，也就意味著失去了生活的保障。因此有必要對從家庭方式承包的土地的流轉加以一定限制”。[9] (p.154)筆者認為，上述理由不可能成立或沒有說服力，土地承包經營權轉讓屬于物權性質土地承包經營權讓渡的流轉形式，其結果：轉讓方（原承包方）喪失物權性質土地承包經營權，受讓方取得物權性質土地承包經營權，按上述觀點，法律要禁止土地承包經營權轉讓，否則，轉讓必然導致原承包方失去農村承包地，失去長期依賴農村土地提供的生活保障。實際上，在農村二、三產業比較發達地區，特別是沿海發達地區和大中城市近郊區，一部分農民已離開農業，轉向從事第二、三產業，已不再依賴承包地作為最后的生存保障，這些農戶自愿將承包地上的土地承包經營權轉讓給其他人，可以全身心投入二、三產業經營活動。可見，法律禁止土地承包經營權轉讓，顯然是不科學，把農民捆綁在土地上，達到“農民永遠是農民”，顯然違背常理。目前，《農村土地承包法》規定，允許土地承包經營權轉讓，勢必引起部分農戶失去部分或甚至全部農村承包地，這是客觀事實。同時，該法規定轉讓須經發包方同意，難道發包方能夠審查或預見轉讓方有30年左右的穩定收入來源嗎？這肯定是不現實。轉讓方既然自愿將土地承包經營權轉讓給受讓方，對自己家庭成員的今后生存能力肯定作出比較合理的預測，否則該承包方可以采取其他流轉形式，關于這一點我們沒有必要懷疑和不相信該承包方。同時，把受讓方限制在“其他從事農業生產經營的農戶”也不合理和科學，一方面給轉讓方限制了土地承包經營權轉讓對象的范圍，甚至有的人認為，“轉讓的受讓方只能是本集體經濟組織的其他成員，不能是其他集體經濟組織的成員”。[10] (p.90)按此運行其結果，會出現土地承包經營權轉讓落實，甚至造成農村承包地拋荒棄耕之結果；另一方面，造成流轉封閉，不利于農村土地資源的優化配置；再一方面，無法真正按照市場價格轉讓，不利于轉讓方轉讓收益的真正實現；最后一方面，如受讓方限于農戶，其實受讓方也已經取得了家庭承包的土地承包經營權，享受到了土地承包經營權的社會保障和福利性，沒有必要一定把受讓方限于農戶。因此，對土地承包經營權轉讓的過多限制，必然會侵害轉讓方的合法權益，不利于農村土地資源的優化配置。

（4）《農村土地承包法》已規定土地承包經營權可以轉讓，為什么不能允許家庭承包中耕地和草地承包經營權繼承呢？如承包方家庭成員最后剩下的成員將耕地或草地承包經營權依法轉讓給特定受讓方（即承包方家庭成員最后一個成員的繼承人的農戶），其實際結果與允許耕地和草地承包經營權繼承有何區別。同時，表面上該繼承人的農戶雖然向轉讓方支付了轉讓費，但按《農村土地承包法》第31條“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承”之規定，繼承人在被繼承人（即承包人）死亡時，照樣取得承包收益（包括上述轉讓費）。又如，承包方家庭成員最后剩下的成員臨死前將耕地或草地承包經營權轉讓給非繼承人(從事農業生產經營的農戶)，會使該法第31條條文的立法目標其發包方依法收回承包地落空。同樣，也會給已經完成轉包、出租、入股等流轉形式，帶來法律問題，上述流轉形式也會使發包方收回承包地暫時落實。

（5）《農村土地承包法》規定了承包地可以依法收回和可以依法調整的特殊情形，與物權法中物權屬絕對權和物權保護之絕對性相沖突。物權的絕對性，是指物權的權利主體是特定的，其他任何人都負有不得非法干涉和侵害權利人所享有的物權的義務。物權人于其標的物之支配領域內，非經其同意，任何人均不得侵入或干涉，否則即構成違法。法律賦予物權人絕對保護之特性。此即所謂保護之絕對性。[5] (p.9)1993年中央提倡在承包期內實行“增人不增地、減人不減地”的辦法，這一政策是成功的，充分體現了物權性質土地承包經營權保護之絕對性。因此，《農村土地承包法》第27條第1款規定：“承包期內，發包方不得調整承包地”。但該法第27條第2款規定：“承包期內，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形對個別農戶之間的耕地和草地需要適當調整的”，可依該條款依法進行調整（除該款規定“承包合同中約定不得調整的，按照其約定”外）。按法理分析，承包地依法調整其結果，使部分承包地上的物權性質土地承包經營權消滅，，一方面不符合國外用益權消滅其理由（如德國民法中規定用益權消滅情形是：①用益權人死亡，包括自然人的死亡和法人消滅；②用益權設定期限屆滿；③用益權和所有權競合；④用益權人對物不當使用、無權使用，并且不顧所有權的告誡而繼續使用時，所有權人通過訴訟停止其使用，并消滅其用益權），也不符合國外永佃權消滅其理由（如日本民法典規定永佃權消滅情形是：①永佃權存續期限屆滿；②永佃權的拋棄，即永佃權人，因不可抗力連續三年以上全無收益，或于五年以上期間內，只獲少于佃租的收益，可以拋棄其權利；③佃租的滯納、破產宣告，即永細權人，連續二年以上怠付佃租或受破產宣告時，土地所有人可以請求消滅永佃權；④永佃權人對土地施加永久的損害，并違反土地的利用方法時，土地所有人可依法請求消滅永佃權），也不符合我國理論上物權性質土地承包經營權消滅理由（主要理由：①承包期限屆滿；②承包地被依法征用；③承包地被依法占用；④承包方依法退包；⑤承包地滅失；⑥物權性質土地承包經營權撤銷；⑦承包人死亡無繼承人或繼承人放棄繼承物權性質土地承包經營權的）；另一方面“賦予農民長期而有保證的土地使用權”的法律保證難以真正落實，影響農民對農村土地承包經營制度的信心，造成農民不敢或者不愿對農村土地進行長期投資，甚至進行掠奪式經營，破壞地力；再一方面被調整而調出承包地的農戶其合法權益如何得到法律保障，往往會受到不同程度的侵害；最后一方面如果調整承包地之前，超過農戶人均承包地數量的部分或全部承包戶都已依法進行了土地承包經營權轉讓，而受讓方都是本集體經濟組織以外的農戶，在這種情況下進行承包地調整是否公平、合理、科學。可見，該法第27條第2款立法設計存在許多問題，其結果在實踐中不具有普遍可操作性。同時，該條款規定：“承包合同中約定不得調整的，按照其約定”，雖然屬授權性或任意性法律規范，但如果承包方提出“約定不得調整”，發包方有何理由拒絕或者能拒絕，如果同一個村集體經濟組織中，一些“承包合同中約定不得調整”，而另一些承包合同中沒有約定不得調整內容或者約定可以調整，其結果承包地如按該法第27條第2款進行調整，村內承包方的地位是否平等，被調整承包地的部分農戶其合法權益是否被侵害。因此，筆者建議，承包期內，因自然災害嚴重毀損承包地、承包地被依法征用或者占用，新增人口（人口出生或轉入）等，應適用該法第28條未承包土地、交回和收回承包地的土地作為調整客體的規定或者引導通過土地承包經營權流轉形式取得承包地，其結果會更合情、合理、合法，農民更能接受，便于物權性質土地承包經營權真正屬于絕對權和受到物權保護之絕對性充分體現。另外，該法第26條第3款規定：“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地”。按該條款規定，發包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家遷入設區的市和轉為非農業戶口前依法實施了土地承包經營權轉讓，實現作為“合理經濟人”（承包方）的土地承包經營權交換價值，從而會使該法第26條第3款規定無法實施而使發包方依法收回落空。同時，如已依法出租或者轉包（無須發包方同意，操作無任何難度），在流轉期限內能否收回，顯然，法律無理由支持收回，照樣使收回落空。

（6）宜采取家庭承包方式的“其他農村土地” 上 取得物權性質的土地承包經營權缺乏法律規范。根據《農村土地承包法》第3條第2款規定，家庭承包方式的農村土地，除耕地、林地、草地外，還包括宜采取家庭承包方式的“其他農村土地”，如漁區的養殖水面、某些地方的園地等。這些農村土地采取家庭承包取得物權性質的土地承包經營權會存在以下幾方面問題：一方面養殖水面的承包期較短，一般只有3~5年，最長也不會超過10年，該類土地承包經營權法律如賦予物權性質，顯然與民法理論上物權存續期較長，一般需超過20年相矛盾；另一方面該法第二章“家庭承包”只針對耕地、林地、草地三類農村土地進行立法設計和形成法律規范的，“其他農村土地”上采取家庭承包產生的物權性質土地承包經營權如何依照該章內容執行，其結果實際運作中難以操作，會造成該土地承包經營權受不到一體法律規范調整和保護。

（7）《農村土地承包法》沒有規定物權性質土地承包經營權撤銷。物權性質土地承包經營權撤銷，是指在發生法定事由時，發包方可依法撤銷物權性質土地承包經營權的行為。如上述《土地管理法》第37條第3款規定就屬于撤銷情形，根據國外永佃權撤銷制度，在法律上可規定：“有下列情形之一的，發包方有權撤銷物權性質土地承包經營權：（一）農村土地承包經營權人擅自變更農村土地農業用途，并致使不能恢復原狀的；（二）閑置耕地達二年以上或者其他農村土地達四年以上的”。“撤銷土地承包經營權應符合上述事由，當事人在承包合同中約定撤銷土地承包經營權事由的，不生撤銷土地承包經營權之效力”。

（8）《農村土地承包法》沒有規定物權性質土地承包經營權拋棄。物權性質土地承包經營權拋棄，是指在發生法定原因時，依土地承包經營權人的意思表示，使物權性質土地承包經營權歸于消滅的單方行為。《日本民法典》第275條（永佃權的放棄）規定：“永佃權人，因不可抗力連續三年以上全無收益，或于五年以上期間內，只獲少于佃租的收益時，可以拋棄其權利”。我國法律既然已賦予物權性質的土地承包經營權是一項重要財產權，應規定物權性質土地承包經營權拋棄制度。該土地承包經營權拋棄，畢竟是一項民事權利，如果因某些特殊原因，土地承包經營權人繼續使用收益農村土地與己不利，而又在不損害發包方和社會利益的情況下，應允許其拋棄該土地承包經營權，但法律應對此規定嚴格的限制條件。在法律上可規定：“土地承包經營權人，因不可抗力連續二年以上全無收益，或于四年以上期間內，只獲少于承包費的收益時，可以拋棄物權性質土地承包經營權。但林地上土地承包經營權和通過拍賣、招標方式取得物權性質土地承包經營權除外”。

（9）《農村土地承包法》規定家庭承包的土地承包經營權不允許抵押。筆者認為限制家庭承包土地承包經營權抵押的理由不成立。首先，設立抵押權時并不發生家庭承包土地承包經營權轉移，抵押權因為債務得不到償還而實現有或然性。其次，物權性質土地承包經營權是一項財產權，目前農民可以作為抵押的其他財產有限，因此農民貸款、融資很困難，不利于加大農村承包地上的投資，限制農業發展。第三，農民在緊急時需要資金，如果不允許家庭承包土地承包經營權抵押進行貸款，會造成只能將土地承包經營權轉讓，這個時候的農戶才會真正失去家庭承包的土地承包經營權[11]。因此，應允許家庭承包土地承包經營權抵押。

(10)家庭承包“土地承包經營權流轉”規定在《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節中造成法律結構不科學。家庭承包是指農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式時，以該農村集體經濟組織內部家庭為經營單位的，人人有份的土地承包。家庭承包的主要特征：一是發包方只能是農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組；二是承包方只限于本農村集體經濟組織內部的農戶；三是本農村集體經濟組織的農民享有平等承包權；四是以農戶家庭為單位、不是以農民個人為單位進行家庭承包。根據家庭承包的土地承包經營權流轉法律規定分析，只有土地承包經營權互換流轉形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包經營權流轉其結果都可能產生與“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除本農村集體經濟組織的農戶成為流進方，即新承包方包括轉讓中的受讓方、轉包中的受轉包方、林地承包經營權中的繼承人屬部分符合外，但上述流轉形式實質上已不符合家庭承包之主體特征，同時更不符合家庭承包體現人人有份、公平優先的原則）。顯然，家庭承包土地承包經營權流轉其性質明顯區別于“家庭承包”其本身性質。家庭承包“土地承包經營權的流轉”規定在《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節中顯然不科學，同時從深層次研究，雖然土地承包經營權流轉以農村土地承包為前提，但土地承包經營權流轉中許多流轉形式其流轉結果產生與農村土地承包經營性質完全不同的農村土地其他經營形式，如租賃經營、股份合作經營等，現行的《農村土地承包法》已經無法全部涵蓋農村土地經營制度。但按現行《農村土地承包法》的法律規范內容來看，其法律名稱最好改稱《農村土地承包與流轉法》。筆者認為，《農村土地承包與流轉法》其結構最好調整為：第一章“總則”，第二章“農村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物權性質土地承包經營權流轉”，第六章“爭議的解決和法律責任”，第七章“附則”。待時機成熟，今后應制定統一的《農村土地經營法》。其內容除農村土地承包經營外，還應包括農村土地租賃經營、農村土地股份制經營、農村土地集體經營（目前，全國還存在沒有采取農村土地承包的村，這些村集體經濟實力很強，仍采取集體統一經營，其效果也較理想）、農村土地其他形式經營、農村土地承包經營權流轉等內容。

(11)通過其他方式承包，并經依法登記取得的物權性質土地承包經營權，其流轉缺乏全面法律規范。《農村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49條只規定了該類土地承包經營權流轉形式和第50條也只對土地承包經營權繼承作了原則規定，從法律結構看，它與該法第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”是相獨立的，無法律依據按該法第二章第五節法律規范適用。其他方式承包物權性質土地承包經營權流轉有自身運行機制，應有適合自身運行機制的法律規范。筆者認為，今后修改《農村土地承包法》時，最理想應單設“物權性質土地承包經營權流轉”一章，包括三節，即第一節“物權性質土地承包經營權流轉一般規則”，第二節“家庭承包的土地承包經營權流轉”，第三節“其他方式承包的物權性質土地承包經營權流轉”，特別應對“其他方式承包的物權性質土地承包經營權流轉”作出具體的法律規定，真正做到有法可依。

(12)家庭承包土地承包經營權繼承應屬家庭承包土地承包經營權流轉之形式之一。一方面《農村土地承包法》第31條第2款規定：“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包”，這實際上，屬于土地承包經營權繼承。土地承包經營權繼承應屬土地承包經營權流轉范疇，從科學、合理角度講，應規定在土地承包經營權流轉的法律規范范圍內，但如該繼承人放棄繼承土地承包經營權或無繼承人的，則屬于土地承包經營權消滅，這種情形可規定在該法第二章“家庭承包”中。另一方面，該法第31條第1款規定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承”。按此規定，承包期內家庭的某個或部分成員死亡的，土地承包經營權不發生繼承問題，因家庭承包是以戶為單位，上述情況戶仍然客觀存在，其立法規定是成功和科學的；家庭成員全部死亡的，最后一個死亡的成員應當獲得的承包收益，按照繼承法的規定繼承，但繼承人不能繼承土地承包經營權，承包地由發包方收回，土地承包經營權消滅。實踐中仍存在問題，因家庭承包的土地承包經營權可以依法轉讓，按前面內容分析會使該條文操作落實，無法體現法律的權威性；另外，如承包戶的最后一個死亡的成員在臨時前，依法將土地承包經營權轉包或出租以及入股，該成員死亡時，發包方能否立即收回承包地值得懷疑，能否以消滅其他法律關系或犧牲其他合法當事人利益，顯然，法律沒有理由也不應該支持。可見，法律上限制或禁止耕地或草地承包經營權繼承是不合理或不科學。筆者認為，家庭承包取得的土地承包經營權都可以依法繼承，避免法律條文之間的沖突或矛盾，更有利于提高承包方在農村承包地上投入的積極性和信心。

(13)法律上規定“將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三人”條文設計不科學。《農村土地承包法》第39條規定：“承包方可以在一定期限內將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三方，承包方與發包方的承包關系不變”。按法理分析，土地承包經營權轉包是指轉包方（即原承包方）在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中依法分離出來的部分權能轉移給受轉包方的行為。受轉包方（即新承包方）只能取得債權性質的土地承包經營權。土地承包經營權出租也是指出租方（即原承包方）在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中依法分離出來的部分權能轉移給承租方的行為。承租方只能取得債權性質的農村承包地租賃權。但這兩類土地承包經營權的流轉，可以是部分農村承包地發生占有改定，也可以是全部農村承包地發生占有改定，無法“將部分或者全部土地承包經營權轉包或者出租給第三人”。因此，該法第39條條文正確的表述應改為：“承包方可以在一定期限內將部分或者全部承包地通過土地承包經營權轉包或者出租移轉給第三人，承包方與發包方的承包關系不變”。

(14)法律上規定承包方“可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶”條文設計同樣不科學。《農村土地承包法》第41條規定：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方該土地上的承包關系即行終止”。按法理分析，土地承包經營權轉讓是整個物權性質土地承包經營權發生徹底讓渡，不存在部分物權性質土地承包經營權的讓渡，但可以是部分承包地上的整個物權性質土地承包經營權讓渡，其轉讓方仍存在部分承包地上的物權性質土地承包經營權；也可以是全部承包地上的物權性質土地承包經營權讓渡，則轉讓方喪失物權性質土地承包經營權。因此，該法第41條條文正確的表述應改為：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分承包地通過土地承包經營權轉讓移轉給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方該土地上的承包關系即行終止”。

筆者建議國務院應制定與《農村土地承包法》相配套的一系列行政法規，，主要包括《農村土地承包經營權登記條例》、《土地承包經營權證發放條例》《農村土地承包經營權流轉條例》和《農村土地承包合同管理條例》等。

[參 考 文 獻]

[1] 何寶玉.《中華人民共和國農村土地承包法》釋義及實用指南[M]. 北京：中國民主法制出版社,2002.

[2] 丁關良,田華.論農用地物權制度的選擇——關于“土地承包經營權”名稱的存廢[ J ].中國農村經濟,2002,(2)：25-32.

[3] 丁關良.農村土地承包經營權性質的探討[ J ]. 中國農村經濟,1999,(7) ：23-30.

[4] 丁關良.農村土地承包經營權初論[M]. 北京：中國農業出版社,2002.

[5] 王利明.物權法研究[M]. 北京：中國人民大學出版社,2002.

[6] 傅穹,彭誠信.物權法專題初論[M]. 長春：吉林大學出版社,2001.

[7] 王宗非.農村土地承包法釋義與適用[M]. 北京：人民法院出版社,2002.

[8] 梁慧星.中國物權法[M]. 北京：法律出版社,1998.

[9] 趙向陽.中華人民共和國農村土地承包法問答及實施指南[M]. 北京：中國農業出版社,2002.

[10] 劉堅.《農村土地承包法》培訓講義[M]. 北京：中國農業出版社,2002.

篇3

[關鍵詞]物權登記　物權公示　物權變動模式

前言

物權作為對世權，要求一切社會公眾承擔容忍與消極不作為的義務。那么為了避免人們動輒得咎，為了交易的安全與秩序，就要求這種強大的權利以特定的表現形式昭然于外而使他人可知，這就是對物權的公示要求。物權通過公示得以明確權利的界限，又通過這種明確進一步強化了物權的效力。而對不動產和特殊動產物權的登記，則是借助公權力機關權威而表彰的，最為典型的物權公示方式。

本文下面將以物權法為主，參照其他法律、法規，對我國現行物權登記實體規則，即終局登記的各要素：登記機關、登記內容、申請主體、登記效力逐一進行歸納分析：

一、登記機關：

首先，依照物權法第十條，國家對不動產實行統一登記制度，因此對不動產物權的登記，應由某經法律、行政法規規定的機關統一負責辦理。依各國立法例，由司法機構統一負責不動產物權登記的居多1。但是，且不論我國現行法律對不動產物權登記問題各有規定，物權法本身對此問題的立場就有不同，物權法第一百二十七、第一百二十九條規定，有關土地承包經營權的登記主體，是當地縣級以上地方人民政府。那么在將來對不動產統一登記機關的設計中，是無視該規定另行設定登記機關，還是順水推舟統一在當地地方政府？物權法專門規定土地承包經營權的登記機關，不知有何深意？

其次，依照物權法第二十四條，海商法第九、第十三條，民用航空法第十一條，機動車登記規定第七條，船舶、航空器、機動車物權的登記，分別由船舶登記機關、國務院民用航空器主管部門、機動車登記機關負責。這里的物權，應當指包括所有權、用益物權和擔保物權在內的各種物權登記。

再次，而對于其他一般動產，依照物權法第一百八十七條，以生產設備、原材料、半成品、產品設立抵押權的，登記具有對抗效力，但卻并未明確規定登記機關。而第一百八十八條規定，以上述動產進行浮動抵押的，登記主體則是工商行政管理部門。這就產生了一個問題，對上述一般動產的一般抵押登記，若由其他機關登記，則將重演“多頭登記、政出多門”的弊端；若統一由工商部門登記，則遠遠超出了僅負責企業設立、變更登記的工商部門的能力范圍，事實上，由于一般動產以交付為物權變動的公示方法，實際上沒有任何一個機關能夠有效的承擔一般動產抵押登記這一職責。

二、登記的內容：

權利歸屬與權利變動互為因果，實為一體兩面。進一步而言，“登記”一詞本身即具有名詞和動詞雙重詞性，名詞意義的登記指不動產物權登記薄上有關某人對某不動產享有某種物權之記載；動詞意義的登記則指將當事人變動物權之意思標志登錄到國家不動產物權登記薄上。2因而登記的內容無法將權利歸屬與變動截然分開。但是，從對物權登記的目的出發，物權登記的本體及實質應當是物權之變動，因為正因為物權歸屬因經常性的物權變動而模糊難辨，為保護交易安全與秩序，才有了公示的必要。3而作為公示方式之一的物權登記，根據物權法第三十一條，基于公法行為、繼承及事實行為發生之物權變動，無需登記。而引起權利變動的法律事實，依據是否基于當事人意思表示而發生法律后果，又可以分為法律行為，與公法行為、事實行為等其他行為，以及事件。而法律行為基于當事人意思而發生其所追求的結果，是民事主體追求意思自治的工具，也是物權法作為私法所規范的核心。因此，本文討論的物權登記的內容，事實上即當事人使得物權設立變更轉讓消滅的法律行為。對物權之登記，就是對當事人法律行為的公示，進而使得法律行為生效或得以對抗第三人。

三、申請登記的主體：

有觀點認為，有權申請的主體應該是物權權利人。但又由于在物權法中，不同的物權登記效力不同，或為生效要件、或為對抗要件。作者認為，有權申請的主體，應當是引發物權變動法律行為的當事人。事實上，德國、瑞士等大陸法系也是如此規定的。

若引發物權變動法律行為是贈與等單方法律行為，申請主體自不難確認。但在雙方法律行為的情況下，則應當是雙方共同申請，抑或其中某一方申請？傳統民法國家在法條中高度強調“當事人合意”，故普遍采取了“共同申請制”。我國物權法雖無此種表述，但在實踐中也是如此操作的。5作者認為“共同申請制”并不可行，人為增加了申請登記的難度，不利于保護當事人的權利。而應當改為允許雙方當事人任意一方即可申請。

四、登記的效力：

物權登記的效力是物權登記規則中最核心的問題。登記是法律在當事人對物權變動合意之外，所人為設計的表彰物權變動的法律程序，通過讓物權的存在和變動伴隨某種表象，使得物之交易秩序得以維護。而對登記賦予法律效果的不同，也將直接影響登記規則的制度設計，以及相關當事人的權利義務關系。

然而，我國現行法律對物權登記不盡一致，不僅依動產不動產有所不同，還在體系內部充斥著例外性規定。我國對于物權的登記效力十分混亂，經過梳理，可發現以下問題：

第一，縱觀世界各國立法例，物權的變動模式可分為意思主義與形式主義，我國物權法第九條和第二十三條規定則清楚表明，我國原則上采取的是形式主義的物權變動模式以及公示要件主義。但是，原則之上又有例外，尤其是對于不動產物權而言，首先，由于我國的生產資料公有制，使得土地所有權只可能發生一種變動，即從集體所有轉為國有，因而使得土地及自然資源所有權既不需要設計變動模式，也不需要采取登記作為公示方法。其次，在用益物權實質上發揮了所有權作用的我國，用益物權的變動模式卻是各行其是，一方面城市的建設用地使用權依傳統采形式主義變動模式，另一方面，農村土地承包經營權和地役權的變動則采取了意思主義，在當事人達成合意之時便發生物權變動效果。至于宅基地使用權，由于這種權利的創設來自于政府審批、集體分配，由極強的公法色彩，又采用了無視登記公示即生效的模式。四種用益物權采用了三種立法模式，而又由于我國“房隨地走、地隨房走”的規則，連帶使得不同性質土地之上的房屋所有權也采用了不同的登記規則，不可謂之不混亂。

第二，如果說物權法中同時規定了登記的對抗效力與生效效力還只是由于我國特殊的國情，那么對于登記的公示公信力上則又出現的新的不一致。物權法第一百零六條規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”這一條規定不但統一了動產與不動產的善意取得制度，而且也規定了物權登記，不論是作為對抗要件還是生效要件，都具有了公信力。

綜上，我國物權法在對登記的效力問題上出現了相當多的混亂，其實質是理論上對不同物權變動理論的反復與立法的實用主義傾向，導致登記規則出現了大量游離于基本原則之外的例外規定，損害了整個法律體系的嚴謹性。

注解：

①江平主編：《中華人民共和國物權法精解》，中國政法大學出版社2007年版，第26頁。

②李開國：《中國民法學》，法律出版社2002年版，第325頁。

③孫鵬：《物權公示論——以物權變動為中心》，法律出版社2004年版，第6頁。

④德國民法典第873條，德國《土地登記薄法》13條，轉引自李昊、常鵬翔等：《不動產登記程序的制度構建》，北京大學出版社2005年版。

⑤參見《城市私有房屋管理條例》，第九條。

⑥李昊、常鵬翔等：《不動產登記程序的制度構建》，北京大學出版社2005年版，第143頁。

⑦我妻榮：《日本物權法》，有泉亨修訂，五南圖書出版公司1999年版，139頁。

篇4

【關鍵詞】“城中村”改造 國家治理 利益協調 【中圖分類號】D035 【文獻標識碼】A

“城中村”之所以成為“治理難題”，是城市化發展中各種“制度性問題的糾結”，不是簡單的“推倒重建”所能“一推了之”的。“城中村”改造作為治理“城中村”問題的應對之策，在全國范圍內，從小城鎮到一線城市全面鋪開，展現了中國特有的國家治理方式。從“城中村”改造的艱難推進中，深刻反映和體現了國家治理現代化的各種制度性改革問題，從而具有了國家治理現代化的普遍治理意義。

“似城非城、似村非村”的“二元混雜”狀態，成為中國“城中村”的鮮明地域標志

中國城市化進程，伴隨著中國現代化進程相演相生，其“歷史性加速”有目共睹。據城市常駐人口統計，1952年城市化率是11%，1978年是17.9%，1992年是27.5%，2002年是39.1%，2012年是52.57%，2014年是54.77%，2016年達到57.35%，城鎮常駐人口已_到79298萬人。

伴隨著急劇擴張的“攤大餅式”的城市膨脹，在“城市包圍農村”的態勢下，受到“城鄉二元結構”的體制性約束，各種大小不一，樣態各異的“城中村”被逐漸地、一個一個地“遺留”在城市中。由于城鄉二元的土地所有制制度，農田集體所有制土地征用成本低，交易過程簡單，因此村莊農用耕地被快速征作城市國有建設用地，而農民宅基地和少量村中集體留用地由于征地程序繁瑣、交易成本高，加之宅基地之上的農民住房拆遷補償成本更高，所以留存下來。此種“要地不要人”的城市化擴張，就逐漸形成了城市周邊村莊被城市化進程“遺留”下來，“城中村”積累性產生，“城中村”問題浮出水面。

正如“城中村”在城市格局中“星羅棋布”有目共睹，“城中村”問題同樣有目共睹。村民為了獲取最大的“租房租金”，宅基地上的“民房”愈建愈高，一般都在5-8層，最高甚至高達20層；“私搭亂建”違章建筑不斷蔓延，“握手樓”、“接吻樓”鱗次櫛比，房距樓距狹小擁擠；“城中村”街道狹窄、各種電線管線密如織網，一旦發生火災等事故災害，消防車根本無法進入；“城中村”成為大量流動外來人員暫住的“常住地”，外地人與本地人之間、外地人與外地人之間的矛盾糾紛時常發生，“城中村”管理面臨極大挑戰。“似城非城、似村非村”的“二元混雜”狀態，成為中國“城中村”的鮮明地域標志。

這種各級城市政府“管不了、拆不起”的“城中村”，自然成為了“復雜難解”的“城中村”問題。城市化進程越是簡單粗暴擴張，“城中村”問題亦是越積越多，而“城中村”問題越積越多，“城中村”改造的規模和成本就越大。加之“城中村”周邊不斷攀高的城市地價和房價，更是刺激了“城中村”村民擴建樓房和加高樓層的“尋租”欲望。“城中村”問題隨之呈現出一個越積越多，越多越難改造的“治理困境”。

但“城中村”改造，是城市化進程中提升城市文明的必然趨勢，也是提升“城中村”民眾生活品質的民生要求。“勢在必行”的“城中村”改造，面對長期累積的“城中村”問題，也必定是一個階段性發展問題。這便關涉“城中村”改造中的各種深層次制度性改革問題。

“城中村”改造關涉各種“制度性問題糾結”的深層改革邏輯

“城中村”問題既然是各種“制度性問題糾結”的歷史性積累結果，就必須針對各種“制度性問題糾結”而推行深層改革。“城鄉二元結構”的制度性體系，是“城中村”及其“城中村”問題存在的總的制度根源。

城鄉二元的戶籍制度，造成了城鄉二元分治的總體性格局。城鄉戶口的天生身份差異，連鎖地界定了城鄉不同的土地所有權結構、不同的土地征用補償標準、不同的社會保障體系、不同的住房和拆遷補償標準、不同的城鄉社區管理機制等。“城中村”改造中遇到的各種難題也由此產生。

例如，城市的國有土地所有制與農村的集體土地所有制，便有不同的土地征用程序和補償標準。“城中村”改造中，有關土地征用和民房拆遷的法規依據，是依據《土地管理法》《農村土地承包法》《物權法》？還是依據《城市房地產管理法》《城市房屋拆遷管理條例》《城鄉規劃法》？況且不同的法律法規中還有不太明確的“模糊之處”，甚至法條規定之間還有矛盾和沖突。這也是各地城市政府不斷制定適用本地的“城中村”改造管理條例的原因所在，但各地城市政府在制定本地適用的條例時，所根據的上位法和具體的實施細節則各有不同，同樣存在矛盾和不一致之處。

又如，政治制度層面，“城中村”改造后，農村村民一體登記為“城市居民”，平等一體的公民政治權利如何保障？“村民”變“居民”后的知情權、選舉權、管理權、監督權如何落實？原有“城中村”中龐大的“集體資產、資金、資源”如何有效管理？“三資”的盈利和收入如何分配到每位居民手中？“村委會”變“居委會”后如何繼續推進基層民主自治？

再如，社會制度層面，“村民”變“居民”后，有關醫療、教育、失業、養老等社會保障體系如何與城市管理體系對接？原有“村民”各自繳納、時間先后不一和金額多少不一的各種保險如何接續管理？各種社會保障所需的龐大補交和支出資金如何籌集？城市社會保障資金如何能夠接納如此突然“進入”的龐大“城中村”居民？

還有，文化融入方面，“城中村”中還有不少歷史文化“村落”，如何在快速推進的“城中村”改造中保護傳統的“鄉村文化遺存”？宗族祠堂和名人故居如何保護性開發？原有的鄉村道德禮治、風俗習慣如何在城市文明中發揮作用？

只有在“城中村”改造中，一體聯動地推進各種深層次制度性改革，才能真正持久地解決“城中村”問題，保證不發生大規模的上訪和，同時保證后續的城市化擴張中不再出現新的“城中村”問題。

“城中村”改造的關鍵制度機制是利益協調和利益平衡

“城中村”改造，從長期來看，是一個制度缺失和制度平衡問題，關鍵是推進各種保證公民一體平等的制度建設。從短期來看，則是一個各種利益相關方之間的利益協調和利益平衡問題。

在全國各地的“城中村”改造中，各地政府也在“政府引導、企業運作、社會協同、村民參與”的總體原則下，創造了各種不同的改造模式：如政府主導的“包拆包建”模式、開發商主導的“市場化運作”模式、村委會和村民主導的“自拆自建”模式。但不論哪種模式，都不能由單一方面“獨自決定”和“獨自完成”改造進程，都會涉及各種利益相關方的利益協調和利益博弈。具體來說，主要有如下相關方：

城市政府，盡管各地城市政府，在其區位優勢、城市規模和財政收入等方面各不相同，但在提升城市品質、增加城市土地收入方面，都有強烈的“城中村”改造動機。城市政府是城市發展的引導者和主導者，是“城中村”改造中的關鍵性組織者和協調者。但在“改造后的土地增值”中，城市政府也存在與開發商、村民的利益博弈。

開發商，是“城中村”改造中具體的“操作者”，只是在改造中“介入”或“主導”的程度不同。但開發商的根本“宗旨”是其利潤回報，有利可圖則介入開發，反之則沒有“改造激勵”。利用開發商的專業開發資源和專業技能，是保證“改造質量”的主要途徑。城市政府如何激勵和引入各種開發商積極介入改造開發，主要是通過“讓利與商”來實現的，但也受到“城中村”村委和村民“談判能力”的制約。

村委會，是“城中村”集體利益的“組織化代表”和集體談判代表，是村集體資產和公益的守護者。為了減少“談判對象”和“談判交易成本”，政府和開發商一般都愿意選擇“村委會”作為“談判代表”，而不會選擇與每家每戶“一對一”地分別談判。所以，村委會是否能夠充分代表“村民利益”？村委會領導是否公正無私并有能力與政府、開發商反復談判？村委會成員是否有、截取冒領征地和拆遷款行為？都成為改造進程能否順利推進，村民能否認同和支持改造工程的關鍵因素。

村民，是“城中村”改造的最終相關方，一般以“一家一戶”為利益代表。改造后收益越多的家庭，越有可能支持盡快“改造”。所謂的“釘子戶”、“上訪戶”，可能就是“改造工程”的最大“受損者”。由于“城中村”改造涉及每家每戶的直接利益，所以受到村民的極大關注，也由于各家各戶的“利益收益”各不相同，各家各戶的“參與態度”和“參與程度”也自然不同。這正是改造工程中，動員協調工作和矛盾化解工作十分“難做”的根本原因，也是考驗政府的行政能力和為民服務意識的關鍵環節。

還有一個“間接利益相關方”，那就是居住在“城中村”的“外來流動人員”，同樣由于“戶籍限制”，眾多的“外來居住者”，在“城中村”改造中，既無參與權、更無利益分享權。甚至政府和開發商無需“正視”他們的存在，他們只能“默默地”選擇“逃離”，去投奔更便宜、更邊緣的“臨時棲息地”。但“城中村”改造的大幅推進，必然“抬高”租房者的“租金成本”，對當地的勞動密集型制造業帶來勞動力雇傭的壓力。

在“城中村”改造中，除了“外來居住者”受到“外部性擠壓效應”的影響之外，城市政府、開發商、村委會、村民之間是緊密互動的“直接利益博弈者”，政府和開發商可能“合謀勾結”以最大限度獲取“土地開發增值”；開發商和村委會，也可能“合謀勾結”以私分截留補償資金；村委會和村民團結程度越高，與政府和開發商的“談判能力”就越強，贏得“城中村利益”的機會和收益就越多。

在城市政府的主導下，經過各種利益相關方反復的博弈協商，建構公平、公正、公開的利益協調和利益平衡機制，就是“改造工程”能否順利推進并沒有“后遺癥”的制度性關鍵。這在全國各地的“城中村”改造的各種成敗得失案例中可以得到佐證。

在“城中村”改造的歷史進程中構建現代城市治理體系

隨著中國全面現代化進程的整體推進，相伴而生的城市化的“歷史性加速”，“城中村”及其“城中村”問題普遍存在，考驗著現代城市的治理水平和能力。“城中村”改造，成為構建現代城市治理體系的契機和機會。

“城中村”改造前，需要健全城中村的自治組織體系，選舉公正廉潔的村集體組織和代表，完善村民利益的“組織化表達”機制，為順暢的協商與談判過程奠定良好的“自組織”基礎。同時，需要中央政府協調和統一各種有關“征地和拆遷”的法律體系，各地政府制定具體的征地和拆遷的實施細則，為“城中村”改造提供協調一致的法律和政策支持。

“城中村”改造中，各地城市政府需要制定城鄉一體協調的發展規劃，制定社會資金參與“改造”的融資途徑和運作平臺，構建政府、開發商、村委會及村民平等溝通的利益協調機制。同時，開放公共媒體和社會組織參與監督的途徑和機制。構建政府、企業、社會組織、媒體和民眾多元參與、協同治理的城市治理體系，不僅是“城中村”改造工程順利推進的制度保障，也是提升現代城市治理能力的制度體系保障。

“城中村”改造后，構建城鄉一體化的社會保障體系，使城鄉居民都能平等享有公平的權利保障，推進“城中村”居民一體深度融入“城市化”進程。在大幅增加政府公益性“廉租房”供應的基礎上，降低“城中村租房”的市魴枰和“村民建房動機”，消除“城中村”再生的“外部激勵”，防止“冒進性的激進城市化”，遏制新一輪“要地不要人”的“城中村”蔓延。同時，在消除戶籍限制、對接城鄉征地補償差別、消除外來打工者融入城市的各種制度門檻和制度限制方面，要有所作為。這有利于為新型城市文明的治理能力建設，奠定長久的制度體系基礎。

（作者為中國社會科學院政治學研究所研究員、博導，政治理論室主任）

【參考文獻】

①《國家新型城鎮化規劃（2014-2020年）》，中國政府網，2014年3月16日。

篇5

一、無名合同的概念、類型及范圍

1、關于對無名合同概念的理解

我國現行合同法對無名合同的概念未作規定，而學理上對無名合同概念的理解多出于與有名合同之比較而言。有的學者將無名合同概念歸總為“其余法律未列舉名稱的合同為無名合同”。據不完全統計，在我國現行合同法中列舉名稱的合同近40個。如我國經濟合同法第8條列舉了9個合同，并在第2章中對所列舉的9個合同的訂立

要件、履行規則及違約責任作了具體規定。其他幾部合同法也采用了同樣的體例加以規定。由此，筆者認為，無名合同概念應表述為“法律未規定名稱和調整范圍的合同為無名合同或稱非典型合同”，這種表述與我國現行合同法律的規定相一致，同時也體現了立法的本意不僅僅是列舉合同名稱，重要的是對列舉名稱合同的調整范圍作出具體規定，使這些合同成為法定的典型合同，從而使之與無名合同區別開來。這個區別主要表現在法律對其未作規定，適用法律上與有名合同不同。如近幾年隨著經濟體制改革而產生的出租汽車承包運營合同、企業兼并合同等即是經濟合同法未規定名稱的無名合同。

這里應當說明的是：西方法學界一般將有名合同定義為“法律規定合同名稱的合同”，不涉及法律是否規定有名合同的內容。這種理解的基礎，源于“契約自由”、“意思自治”。在我國改革開放條件下，為保障交易安全，維護經濟活動秩序，有必要在法律上對有名合同既規定合同的名稱，也規定合同的內容。據此，可以認為，從與有名合同對應的角度上理解無名合同的定義，更加重了探討無名合同，正確適用法律的意義。

2、關于無名合同的類型

法律未規定名稱和調整范圍的合同是無名合同，筆者認為此概念已經很周延。但哪些合同屬于無名合同，尚須進一步探討。根據現行法律規定及審判實踐中所涉及合同的種類，筆者認為有必要對無名合同的類型加以界定。這對于更加深入地了解無名合同的特征，正確適用法律是不可或缺的。

首先，對法律規定的有名合同進行圈定。我國現行合同法（經濟合同法、技術合同法、涉外經濟合同法、擔保法）明確規定了合同名稱的有37個合同，其中包括最高法院在對《適用涉外經濟合同法若干問題的解答》中規定的17個典型合同。但是，經濟合同法在第8條中列舉的9個最常見、最廣泛的典型合同中不包括聯營合同、農村土地承包合同。根據民法通則第27條關于農村承包經營戶“按照承包合同規定從事商品經營”，第53條關于“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，按照合同的約定，各自獨立經營的，它的權利義務由合同約定”及經濟合同法的有關規定，最高法院在司法解釋中對法律已經明文規定的聯營合同、農村承包經營合同更加具體地規定了其名稱、調整范圍及平衡主體之間權利義務關系的實體處理原則，使之更符合典型合同的法律特征。

因此，聯營合同、農村承包合同應圈人有名合同之范圍。此外，《中華人民共和國廣告法》中規定的廣告合同，《中華人民共和國合伙企業法》中規定的合伙合同也應屬有名合同。

其次，分析無名合同的類型。無名合同是市場經濟的產物。法律將典型的常見而廣泛應用的合同加以明文規定，使市場經濟主體對自己的經濟行為所能產生的后果及糾紛事先可以預見、預防，使合同訂立得更加規范，并注意合同的成立要件，以使訂立合意之初的“一定的經濟目的”得以實現。無名合同則是隨著市場經濟的發展而不斷產生和擴充的合同。法律不可能把全部的可能發生的合同都用明文規定下來。從數量上看，訴訟到法院的有名合同類案件約占全部合同糾紛案件的70％，無名合同類案件約占30％。但從個體合同種量上比較，就已發生的無名合同與有名合同的種量上大致相同。由于無名合同具有主體多元，標的物廣泛又不斷充新、法律關系復雜、元相應的法律規定，類型不斷增新之特點，所以有必要對無名合同的類型進行概括地劃分，以便有針對性的選擇適用法律的原則。

根據司法實踐中對無名合同概況的了解，無名合同可以劃分為4種類型：

（1）純無名合同 其特點是，不僅法律未列舉其名稱，而且其內容部分與有名合同的構成部分均不同，且法律關系單一。如團體就餐合同、承辦體育比賽合同、演出合同等。其合同內容完全由合同主體協商約定，在合法的情況下，一經達成合意，合同即告成立。

（2）準無名合同 其特點是，雖然法律未作規定，但國家行政法規、規章、條例對其合同名稱、調整范圍、實體處理規則均有明確、具體的規定，而且同時具備純無名合同的全部特點。如國務院的有關企業承包、租賃經營的行政法規中關于“企業承包經營合同”、“企業租賃經營合同”等。

值得注意的是，根據法律級別效力的一般原則，準無名合同應當限制在國家法律無規定，國家行政法規有規定的合同范圍之內。其中應當包括最高法院針對審判中出現的非典型合同所作的司法解釋中，規定了合同名稱、調整范圍及具體適用法律原則的合同，如融資租賃合同。對于國家法律規定的有名合同，國務院又頒布該合同的具體條例的，如《工礦產品購銷合同條例》、《加工承攬合同條例》等一系列法規，更加具體地將合同名稱、調整范圍等作了規定，此屬有名合同而非準無名合同。因為根本的條件是法律對此種合同有規定。

（3）混合合同 其特點是，合同的構成是由兩個以上的有名合同條款或有名合同條款與無名合同條款的結合所成立的合同。這類無名合同可分為兩種情況：一是由兩個以上有名合同構成條款的結合，另一種是由有名合同與無名合同構成條款的結合。如在技術市場中出現的最常見的技術轉讓合同。技術合同法對技術轉讓合同的名稱、合同條款及法律責任均規定得明確而具體。但在實踐中由于合同主體雙方追求的利益不同，故權利義務關系設定復雜，在技術轉讓合同中為了保證受讓方掌握技術，所生產的產品能夠銷售，同時要求轉讓方提供能生產產品的模具，因此，雙方在合同中還約定了技術服務、產品銷售勸口工承攬等合同條款。雖然都是有名合同構成成分的結合，但因各有名合同法律特征不同，適用法律上亦有所不同，自屬無名合同之范圍。在有的技術轉讓合同中還訂有企業承包經營、利潤分成的條款。其特點是以有名合同為主，同時設定了不屬于任何有名合同的條款。此種混合合同的難度在于確定可適用的相應法律與法律原則，以求平衡法律適用上的沖突。

（4）對向聯立合同 其特點，是兩個以上的有名合同或有名合同與無名合同不失個體獨立存在而相結合的合同，也稱“契約之聯立”。此類型無名合同的訂立有3種情形：

①單純結合 通常是因同一主體之間為實現一定的經濟目的而訂立合同的行為，使相互元實體牽連的合同在外觀形式上相結合。如甲乙雙方訂立計算機網絡工程合同，出于主體之間的信任和履行合同整體質量的原因，其中還設立了軟件開發合同、硬件設備購銷合同、設備安裝合同。這種合同的聯立，雖個體合同獨立存在，合同適用各自固有的法律、法規，但當履行合同發生糾紛時，主體之間相互制約的主觀意志常常影響合同的正常履行。

②依存結合 其一是單方依存，一個合同的成立依存于另一個合同的存在。如現在市場上出現的飯店買酒廠的啤酒銷售，酒廠則出借“扎啤機”給飯店使用。后者借用合同依存于前者購銷合同，而購銷合同則不依存于借用合同。其二是互為依存，兩個不同性質的合同互為存在的條件。如轉讓技術與包銷新產品合同。雖然兩個合同性質不同，均可獨立存在，但因訂立合同的主體行為及主觀意思表示，將兩者約定在一個合同內，成為互為成立的條件，也屬于無名合同之列。

③附條件結合 是指約定條件成就后，使甲合同效力終止，乙合同即發生效力。如目前北京市出租汽車市場中出現的承包出租汽車運營合同即屬此例，雙方約定，合同3年期滿，承包運營合同終止，出租汽車公司即將出租汽車賣給司機，購銷合同成立，辦理過戶手續，此種類型也稱“擇一結合”合同。

3、關于無名合同的范圍

綜合上述類型的研究，可以肯定，無名合同不僅是市場經濟的產物，而且是“契約自由”的產物。無名合同的范圍，會隨著市場經濟的發展和商事活動的多樣化而不斷增加新的類型合同。盡管無名合同的主體多元，合同關系復雜，標的物廣泛而不斷充新，但對于常見的具有典型性意義的無名合同會隨著立法的不斷完善而被列舉進法律明文之中，成為有名合同。因此，劃定無名合同范圍的界定標準，仍是法律未規定名稱和調整范圍的全部合同。

應當說明的是，我國經濟合同法第8條在列舉了9個有名合同之后又加了一句泛指性的用語“以及其他經濟合同”。對此含義的理解應從適用法律要求上去認識立法的本意，其目的是為了明確，只要符合經濟合同法第2條規定的其他類型經濟合同，除法律另有規定外，也應適用經濟合同法。因此，在眾多的其他經濟合同中，只要法律未規定其名稱和調整范圍的，其仍屬無名合同。

二、確定無名合同案由的原則

無名合同的案由如何確定，看似簡單，實則較難。其原因是無名合同的成因復雜，類型較多，尤其是對混合合同的案由更是難以準確確定。故有“復合合同”案由之說。確定案由實則是確定合同關系的法律特征，從而找到適于調整此類合同關系的法律，所以說確定案由是正確適用法律的必然要求。無名合同案由的確定原則與方法問題，是審判實踐中需加以明確的問題。從可操作的角度考慮，可歸納為以下原則。

1、吸收原則

以合同主要內容為主，吸收次要內容，確定符合合同關系基本特征的案由。如某建筑公司承包了某集團大樓的建設工程，雙方在訂立的建設工程承包合同中還設定了承包方為發包方提供30％建筑材料的條款。此合同中事實上存在著兩個以上不同的合同內容，其主要內容應是承發包建筑工程，次要內容是購銷建筑材料的約定。選擇主要內容來確定案由，體現了合同的本質特征。其他條款雖屬不同于建設工程承包合同的其他合同事項，其在整個合同中占次要位置，無需在案由中體現，但吸收不等于忽視其存在，在實體處理時應一并了結。

2、類推原則

在混合合同中，無名合同內容包括了有名合同的內容，并且具備了有名合同法律關系的基本特征，可比照相應的有名合同確定案由。如圖書印刷合同，其中包括排版、印刷、裝訂等工序，但印什么內容的圖書，開本、印張、字數、印數、質量等要求均由委托印刷方提出，承印方按合同規定完成并交付圖書。有的合同中約定了先由承印方墊用特定的紙張，并負責設計圖書封面等條款。從整體內容分析，合同的本質特征具有承攬加工合同的屬性，因此采用類推原則，將案由確定為“加工承攬合同”較為得當，在適用法律上，依照經濟合同法的一般原則，比照“加工承攬合同條例”規定進行實體處理。類推原則是通用原則。但值得注意的是，類推必須把握合同關系的基本要件和本質特征，并且符合當事人訂立合同所追求的最終經濟目的。與可比照的有名合同最相類似，才可能類推以有名合同確定案由。類推原則的適用有利于預防裁判案件的任意性，防止發生在案件實體處理上與法律原則不相符的偏差。

3、結合原則

由兩個以上獨立存在的合同，可以是有名合同，也可以是既有有名合同也有無名合同相結合的合同。其案由的確定，可采用結合原則即合同連接案由并列的方式確定。這是在審判實踐中常用的“復合合同案由”原則。如技術持有人與他人訂立技術轉讓合同的同時，又以技術為投資訂立了聯營合同，實際上是技術轉讓合同與聯營合同的聯立形式。依結合原則，可確定案由為“技術轉讓聯營合同糾紛”。其優點在于維持了存在于無名合同中各有名合同的獨立性；結合并列的新的案由不違背當事人訂立合同之目的；對案件實體處理及適用何種法律上，起了引導作用。適用結合原則，并不排除無名合同中包括不能獨立存在的其他有名合同的事項，但應注意對這些事項條款存在的關注，可以同時適用吸收原則一并處理。

三、無名合同適用法律的原則

通過對無名合同的概念、類型、范圍及案由的討論與界定，與初步認識了無名合同這個“成員”不固定的龐大“家族”之后，隨之帶來的壓力不言而喻，就是對因無名合同發生糾紛的案件法律適用問題。由于法律未規定其名稱，所以調整無名合同具體的法律、法規也一定不是固有的，因此確定無名合同適用法律的一般原則是十分必要的。無名合同既然是合同，就一定具備一般合同的要素，諸如主體、標的、經濟目的、權利義務內容、違約責任及合同成立條件等內容。因此在適用法律上，既應適用調整有名合同的一般原則，也應針對無名合同的抽象需求確定相適應的適用法律的原則。筆者認為，欲使無名合同在法律上找到合適的位置，使案件得到公平、公正、合理的解決，應當遵循以下原則。

1、遵循民法通則及經濟合同法的一般原則

我國民法通則在第1章中規定了民事法律的基本原則，如當事人地位平等、自愿。公平、誠實信用、合法保護、遵守法律和社會公德等基本原則，是當事人在民事活動中必須遵循的法律原則，在經濟生活中，當事人之間為了實現一定的經濟目的，而設定權利義務，訂立及履行經濟合同的過程，就是民事行為實施的過程，在這一活動過程中，主體的行為必須合法，并接受法律的調整和制約，否則其行為及其后果當不受法律保護。在民法基本原則的基礎上，民法通則在第4章中將合法行為要件、違法行為要件及法律保護范圍簡明而準確地作了規定，使調整。規范民事行為的基本原則更加具體化。當事人訂立的合同無論有名或無名，首先是主體的一種民事活動，必然要主動或被動地接受民法基本原則和一般原則的調整。我國經濟合同法總則的第2條規定“本法適用于平等民事主體的法人、其他經濟組織、個體工商戶、農村承包經營戶之間，為實現一定的經濟目的，明確相互權利義務關系而訂立的合同”。應蜀理解為凡符合本條規定的合同即適用本法。顯然無名合同自在其列。經濟合同法第8條規定“以及其他經濟合同，除法律另有規定的以外，均適用本法規定。”可以更加肯定地理解為除去法律另有規定的有名合同以外，符合第2條規定的無名合同，均適用經濟合同法，但在具體操作上適用的應是一般原則。如總則，合同訂立、履行、變更解除，違約合同責任等法律規定。

2、遵循平等、自愿、公平原則

我國民法通則及經濟合同法在立法表現形式上，首先確立了平等原則。自愿原則。公平原則。這些原則的功能在于要求保障當事人在民事活動中地位平等地享有權利，自主決定權利義務內容，并負擔風險。同時要求當事人在權利義務的負擔上公正、合理，具有對價性。

無名合同既是市場經濟的產物，也是“契約自由”的產物。當事人在訂立合同過程中存在的暇疵，主觀意志的局限性造成的認識錯誤及對合同內容合法性或違法條款的控制能力等因素，均能造成雙方不能自行平衡權利義務關系的后果。法院在審理案件中，應遵循上述基本原則，確認當事人之間地位平等的橫向經濟關系，依法調整無名合同中違反國家強制性法律法規的事項。要充分尊重當事人自我決定的意思表示的決策性，在此基礎上，只要無“重大誤解”或“顯失公平”的事實，或雖有某些事實發生但當事人不主張，一般不應以顯失公正或公平而確認合同無效，從而體現當事人“意思自治”的完整性及風險責任承擔的一般原則。正如一些學者所述，當事人是其自身利益的“最佳判斷者”和“最佳維護者”。當然，對當事人行使“意思自治”或“契約自由”權利的過分任意性必須在合法的情形下加以限制。對當事人主觀故意規避法律，惡意串通損害國家、社會公共利益，損害他人合法權益的行為，雖亦屬當事人“意思自治”之結果，但法律的強行干預和調整也是必不可少的。普通法系的國家在立法上，對私法中的“契約自由”原則在適用上也是采用限制原則。

3、找準法律，客觀、公正的審判解釋原則

裁判無名合同案件首先要開展“找法”活動。

所謂“找法”是指針對個體的無名合同所設定權利義務關系的本質特征，確定適合于調整該合同關系的法律、法規、條例及司法解釋等，應當說這個確定法律的過程就是。“找法”。“找法”過程適合于所有的案件，但對審理無名合同案件尤為重要。司法實踐證明，大量的無名合同中無相應的具體的法律規定。因此在查明案件事實，理清無名合同內在關系，確定案由之后，“找法”是公正、公平處理案件的必由途徑，找出具體可適用的法律（包括行政法規，地方性法規、行政規章等）；無具體法律，找民法、合同法的一般原則；元一般原則，找法理、學理解釋。并可檢索以前所判案例和可供借鑒的外國立法條文及可參考的判例。通過“找法”及對找到的法律進行研究分析，將籠統、多頭、模糊、甚至相互沖突的法律進行整理寸匕較，從而選擇可適用的法律，將案件框定在一定的法律調整范圍內。因此探討“找法活動”與審判解釋、法律適用的密切關系之后，客觀的結論應該在審理無名合同案件中得出，即“找法”是審判解釋的前提；公正、客觀的審判解釋是正確適用法律、正確裁判無名合同案件的前提。

審判解釋是“找法”的繼續，是適用法律的過程。審判解釋應該理解為，它是法官代表國家行使審判權，針對具體案件，憑借法官對法律的認識與理解，并借鑒審判經驗與成功的案例，通過法律文書的“判理”部分，體現其對具體案件處理的司法意圖，實際上，它是法官通過裁判文書，解釋其適用法律的思路或意圖。這其中突出體現的是法官依職能而行使其司法自由裁量權。在審判解釋中不僅僅是對法律的解釋，還包括對無名合同中不明條款或爭議條款的認定與解釋。審判解釋對當事人來說十分重要。鑒于此，自由裁量、審判解釋除應遵循平等。自愿／公平原則以外，還應注意審判解釋的公認性及符合法律適用的一般規則，應當鼓勵法官創造能夠得到公認的、成功的案例。在對合同不明或爭議條款的解釋認定上，應注意遵循合同的整體性原則、符合合同目的性原則、符合當事人意思表示原則，作出客觀公正的合理的解釋。應特別注意防止因審判解釋法律、解釋合同的偏差和法官自由裁量權行使不當而造成不良后果。

4、采用類推適用原則

無名合同中的準無名合同和有名合同并列聯立合同在適用法律、法規、規章上，一般不需要比照類推。但對于純無名合同、混合合同及部分有名合同與無名合同聯立合同采用類推原則，比照有名合同法律法規處理案件，是目前通用原則。

類推適用也稱法律類推。本文所稱類推，是指法院在處理具體無名合同案件時，由于法律無明文規定，則比照最相類似的有名合同的法律、法規或立法意圖、法理精神，對案件作出裁判的一種方式。實際上這是通過類推適用法律，來彌補立法上調整無名合同的法律空間。在適用法律類推處理無名合同案件時應注意以下問題：

（1）法無規定或稱法有漏洞，是適用法律類推的前提條件。一般說，民法通則的基本原則調整民事主體民事行為的范圍較寬，訂立合同的行為一般在其調整之列。但一個非常具體的無名合同案件，僅有法律基本原則是無法平衡當事人之間權利義務關系的，需要的是具體的法律、法規對合同事項的具體調整，因此類推原則具有解決法無規定與裁判案件“需要適用”之矛盾，填補法律漏洞之功能。

（2）法律關黍怯質與相類似法律的基本一致性是適用法律類推的關鍵。無名合同所設定的法律關系及合同事實與所比照類推的有名合同的法律、法規是否相類似，是法官通過研究、比較后判斷之結果。其中法官主觀意志的決定作用成份較大。因此，“相類似”的類推標準應當是客觀的、具體的，具有相對應性，而法官主觀意志的正確性也只能通過法律效果去衡量。

（3）類椎原則與從約原則的統一，是類推適用原則所追求的法律效果。這里涉及對“法有規定依規定、法無規定從約定”審判原則的理解與適用問題。當法律允許當事人約定，或當事人約定內容不違法時，應適用“約定從優”原則。法律類推不應調整當事人的合法約定內容，而是確認保護合法約定內容。此時類推應適用相類似法律的一般原則，而不是具體的行為或責任條款，從而限制類推適用法律的任意性。這樣更有利于維護當事人的真實意思表示，以實現當事人訂立合同所追求的經濟目的。

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關鍵詞:土地征收;補償;農民

中圖分類號:F321.1 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2007)07-0033-04

土地征收補償是指公共權力基于公共利益的目的使得被征收人喪失土地上的權利,對于原權利人應當支付的相應的代價｡我國《憲法》規定:國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償｡《土地管理法》對于土地征收補償的方式､范圍､標準､原則等問題做出了具體的規定｡但是,現行土地征收補償制度存在補償方式單一､補償范圍有限､補償標準不科學､補償原則不合理等缺陷,亟待完善｡

一､國外土地征收補償制度之借鑒

(一)土地征收補償的基本原則｡在各國的土地立法中都規定了土地征收補償制度｡1789年,法國人權宣言第17條明確規定了公平補償的觀念｡因而,“公平補償”作為征收補償的基本原則是毫無疑義的｡但是這里所說的公平補償,其含義究竟是指彌補財產權人完全損失的“完全補償”,還是僅給予“適當補償”呢?有關土地征收補償的原則大致有三種:

1.完全補償原則｡該原則從“所有權神圣不可侵犯”的觀念出發,認為損失補償的目的在于實現平等,而土地征收是對“法律面前,人人平等”原則的破壞,為矯正這一對平等的財產權的侵害,自然應當給予完全的補償,才符合公平正義的要求｡

2.不完全補償原則｡該原則從強調“所有權的社會義務性”觀念出發,認為財產權因負有社會義務而不具有絕對性,可以基于公共利益的需要,而依法加以限制｡但征收土地是對財產權的剝奪,它已超越了財產權限制的范圍,因此,基于公共利益的需要,例外地依法準許財產權的剝奪,應給予合理的補償,否則財產權的保障將成為一紙空文｡

3.相當補償原則｡該原則認為,由于“特別犧牲”的標準是相對的､活動的,因此,對于土地征收補償應分情況而采用完全補償原則或不完全補償原則｡在多數場合下,本著憲法以財產權和平等原則的保障,對特別財產的征收侵害,應給予完全補償;但在特殊情況下,可以準許給予不完全補償｡比如對于特定財產所給予的一般性限制(其中包括對非國有空地及荒地的征收,以及對私有建筑用地超過最高面積限額的征收等),由于該限制財產權的內容在法律的權限之內,因此要求權利人接受低于客觀價值的補償,并沒有違反平等原則的要求｡

縱觀各國法制,關于土地征收補償的原則各不相同,即使是同一國家,隨著權利觀念從權利私有化向權利社會化的轉變,也有不同的規定｡但對世界整個發展趨勢來看,對于國家合法行為所造成的損失,其補償范圍與標準均呈日漸放寬之勢,以便對人民所遭受的損失予以更充分､更完全的補償｡

(二)土地征收補償的范圍與項目｡綜觀各國立法,土地征收補償范圍甚為廣泛,現僅以英國､德國立法為例闡述如下:

德國土地征收補償的范圍和項目:(1)土地或其他標的物的權利損失補償;(2)營業損失補償(即原財產權人在職業､營業或履行其應負的任務所受的暫時的或持續的損失);(3)征用標的物上的一切附帶損失補償｡

英國土地征收補償的范圍和項目是:(1)土地(包括建筑物)的補償;(2)殘余地的分割或損害補償;(3)租賃權損失補償;(4)遷移費､經營損失等干擾的補償;(5)其他必要費用支出的補償(如律師或專家的費用､權利維護費用等)｡

由上可見,各國土地征收補償的范圍,除土地補償外,大多將殘余地損害､營業損失及其他因土地征收引起的各種附帶損失均列入補償的范圍｡

(三)土地征收補償的標準｡在上述補償項目中,每一項目的補償標準如何確定,是補償制度的又一重要問題｡現仍以英國､德國的補償標準為例:

英國土地征收補償標準是:(1)土地(包括建筑物)的補償標準為公開市場的市價,并且不得因征收而給予被征收入救濟或其他優惠;(2)殘余地的分割或損害補償標準為市場的貶值價格;(3)租賃權損失補償標準為契約未到期的價值及因征收而引起的損害｡

德國土地征收補償的標準是:(1)土地或其他標的物的權利損失補償標準為土地或其他標的物在征收機關裁定征收申請當日的移轉價值或市場價值;(2)營業損失補償標準為在其他土地投資可獲得的同等收益｡

由上可見,各國(地區)制定的補償標準一般都以市價為準,使被征收人既無法獲取暴利,也不致遭受損失,實屬公平合理之補償｡

(四)土地征收補償的方法｡各國土地征收補償一般以現金補償為主,但考慮到目前現金補償在土地價格評估技術不足和地價狂漲的情況下,被征收人領取的補償費根本無法維持其原有的生活水平,各國也例外地規定了一些現物補償｡例如,日本的土地征收補償方法,除現金補償外,還有替代地補償(包括耕地開發､宅地開發,即在土地被征收人的要求下,土地需用人另造耕地和宅地以代替補償金的部分或全部)､遷移代辦和工程代辦補償｡又如,德國的土地征收補償方法,除現金補償外,亦有代償地補償､代償權利的補償｡這些例外補償不僅可以促進土地資源的充分利用,還可以減少政府籌措資金的困難和人民的不滿情緒,可謂改變補償方式單一化的有效措施｡

(五)土地征收補償的程序｡西方各國都意識到土地征收補償程序的重要性,精心設置了本國的土地征收補償程序,其中具有代表性的有三種類型:一是以美國為代表的司法主導型程序;二是以日本為代表的行政主導型程序;三是以法國為代表的行政､司法并重型程序｡

二､我國現階段土地征收補償制度

1.補償原則｡(1)征收土地的補償費是補償或補質的,而不是地價;(2)按照被征收土地的原有用途補償;(3)依照法定標準予以補償｡

2.補償項目及支付對象｡補償包括向被征地的集體土地所有權人支付的土地補償費,向青苗及地上附著物所有權人支付的青苗及地上附著物補償費,向因征地而造成的富余勞動力支付的安置補助費｡需要安置的人員由農村集體經濟組織安置的,安置補助費支付給農村集體經濟組織,由農村集體經濟組織管理和使用;由其他單位安置的,安置補助費支付給安置單位;不需要統一安置的,安置補助費發放給被安置人員個人或者征得被安置人員同意后用于支付被安置人員的保險費用｡

3.補償､安置費用標準｡(1)土地補償費標準是耕地被征前三年平均年產值的6～10倍;(2)征收耕地的安置補助費,按照需要安置的農業人口計算｡每一個需要安置的農業人口的安置補助費標準,為該耕地被征前三年平均產值的4～6倍｡每公頃耕地的安置補助費最高不得超過被征前三年平均年產值的15倍;(3)至于青苗補助費和其他地面附著物的補償標準,按各省､自治區､直轄市的規定執行｡

4.土地征收補償程序｡主要分行政程序和爭議解決程序｡其中行政程序具體包括如下步驟:(1)市縣政府擬定征收土地方案,內容包括征收土地的范圍､地類､面積､權屬､土地補償費和安置補助費標準,需要安置人員的安置途徑等;(2)由市縣政府持有關文件,逐級向有批準權的政府(國務院或省政府)提出征地申請;(3)有批準權的政府批準征地申請;(4)市縣政府組織實施｡內容包括:1)在收到征地批準書后,將批準書有關內容予以公告;2)被征收土地的所有權人､使用權人向政府土地行政主管部門辦理補償登記;3)市縣政府根據經批準的征收土地方案,會同農業等部門擬定征地補償､安置方案,并予公告,聽取意見;4)組織､實施征地補償､安置方案;(5)市縣政府支付補償安置費用｡征收土地的各項費用應當自征地補償､安置方案批準之日起三個月內全額支付;(6)交付土地｡而爭議解決程序的主要內容是:1)對補償標準有爭議的,由縣級以上地方政府協調;協調不成的,由批準征收土地的政府裁決｡征地補償､安置爭議不影響征收土地方案的實施;2)因未按照依法批準的征收土地方案和征地補償､安置方案進行補償､安置引發爭議的,由市､縣政府協調;協調不成的,由上一級地方政府裁決｡征地補償､安置爭議不影響征收土地方案的實施｡

三､我國現階段土地征收補償制度存在的主要問題

1.法律框架不完善

由于土地征用事關被征收土地權利人的利益和國家關于農村土地的基本國策,因此,憲法以及關于民事權利的基本法應做出規定｡《憲法》第10條第3款雖規定了國家對土地的征用,但強調的是國家征收權的行使,而沒有為這種權力的行使劃定范圍､界限､方式和程序,我國現行《民法通則》也缺乏關于征收的一般規定｡這種只強調授權､不關注限權的規定,難以形成有效保障財產權､制約政府權力的制度,容易造成權力濫用｡

2.土地征收補償標準過低

我國的土地征收補償標準雖然幾經修改,但目前仍然是采用“一刀切”的做法,既不能反映土地地租差､土地位置､地區經濟發展水平､土地市場交易價格､人均耕地面積等影響土地價值的因素,也不能體現同一宗土地在不同投資水平或不同投資情形下出現差別的真實價值｡低成本征地,極易導致有關國家機關征地行為的隨意性,嚴重侵害相對人權益｡

尤其是在我國對“公益利益”界定模糊的情況下,大量的非公益性質的土地征收行為除了不符合社會正義原則､降低土地配置效率､延遲土地開發時機之外,較低的征地成本帶來了較高的交易費用和延遲成本｡現行的征地補償標準也已經難以保證被征地農民維持現有的生活水平｡

3.我國土地征收補償范圍少

征收補償主要是土地補償費､勞動力安置費､附著物補償費等｡我國土地征收補償的狀況是直接補償不充分,而對與被征收客體有間接關聯以及因此而延伸的一切附帶損失未予以補償,如殘余地損害､營業損失和租金損失等間接損失｡因此,征地補償內容不完整｡

4.征地過程不透明

國外一些國家規定征地機關必須通過正式郵件或定期報紙的形式公告有關征地的內容,并經土地所有者申請舉行聽證會,使土地所有者或其他權利人參與到征地中來,然而我國在整個征地調查､征地補償分配過程中,農民通常是被排除在外的｡目前征地程序的不透明主要表現在:一是政府行為的不透明,哪一塊地需要征､應征多少､補償標準等都不清楚:二是被征收者無法行使一定的權利阻止政府對自己土地的不合法或不合理征收,沒有形成一定的制衡機制;三是被征收者中僅有部分人了解情況,如村委會主任,而廣大的共有人農民對此了解很少或不了解｡

5.失地農民的社會保障制度落后

我國農村推行以來,國家事實上很少或不再承擔農村公共物品提供的責任,農民的社會保障轉由村社承擔,而村社則以向其成員分配集體所有的土地來體現對農民的保障｡于是,土地便成為既要保證農民就業又要提供農民基本保障,而且越來越多地轉向以承擔農民的生存保障功能為主｡在征用土地過程中,農民失去了土地也就是失去了基本保障｡失地農民為了維持生活,轉而希望政府能為他們未來一段時期的生存提供一個可靠的保障,而農村的社會保障體系至今仍未有效建立起來｡由于政府沒有將失地農民納入社會保障范圍,失地農民也就只能關注眼前利益｡

四､完善土地征收補償制度的主要思路

(一)完善我國土地征收補償制度應遵循的原則

世界各國根據自己的實際情況制定適合自己的土地征用補償制度,同時也形成各自不同的原則,如日本的“正當補償”原則,美國的“合理補償”原則｡在我國實踐中,有“相應補償”或“適當補償”原則的規定,但補償標準較低,補償利益不及損失利益,這與我國目前的國情密切相關｡雖然我國經濟基礎還很薄弱,但是給予更充分､更完全的補償,同時又能合理配置資源､監控權力是不可逆轉的大趨勢｡因此,應借鑒大多數國家和地區的做法,提高征地補償標準,以市場作為基礎,將土地補償費､青苗及建筑物､構筑物補償費､殘地補償費等主要補償項目的補償價格參照當前土地市場的價格,實行公平補償｡在公平補償原則下,征用補償金應包括兩部分:土地的市場價格和相關補助金｡土地的市場價格是指某一宗特定土地處于現狀土地利用條件下,在公開市場中所有權形態所具有的無限年期的正常市場價格｡相關補助金是指因征地而導致搬遷費用､青苗損失費以及為安置失地農民的一些費用｡這是因為在我國農村,集體土地具有多重功能,即為農業生產服務的生產資料功能和對農民進行生存保障的社會保障功能及發展功能,農地所有權的市場價格要體現這三重功能,這樣才能切實達到有效補償的目的｡

(二)完善我國土地征收程序的具體設想

1.嚴格界定公共利益與公共目的,限制征地的范圍

世界上許多國家對公共利益的列舉式說明值得我們借鑒,即將以公共利益的名義進行建設項目才可以視為是以公共利益為目的的,除此以外的任何建設項目都不得以公共利益和公共目的為名行使征地權｡明確公共利益內涵,有利于嚴格區分國家公益性目的用地和以營利為目的的經營性用地,對于公益性用地實行征收,對于經營性用地實行市場交易｡

2.提高土地征收補償標準

我國現行土地征收補償標準既不反映市場價值規律,也不能保證農民生活水平恢復到征地前的水平,這使征收補償制度存在許多與時代節奏不和諧之處,在實踐中產生了許多矛盾和沖突｡針對土地征收補償中,存在著補償標準非市場化及補償標準過低､損害被征收人利益的情形,從目前實際出發,現階段可以采取由土地原用途價格和社會保障費用兩個部分組成的“征地綜合區片價”補償辦法｡所謂“征地綜合區片價”,是在考慮農村集體土地存在農業生產資料和農民社會保障兩種功能的基礎上,由土地原用途價格和社會保障費用兩部分組成的土地價格,其中土地的原用途價格要充分考慮土地承包經營權､土地產值､土地區位､當地經濟發展水平等因素;社會保障費用要保證為被征地農民建立社會保障體系｡前者通過土地評估確定,后者根據當地群眾生活水平和社會保障實際需要確定｡隨著經濟的發展,征地補償標準也要不斷提高｡這樣確定的補償標準就能較充分考慮市場因素｡

采取這種辦法確立的補償標準,將基本上保證農民不因土地征收降低生活水平｡

3.細化補償項目,擴大補償范圍

我國土地征收補償僅限于土地補償費､安置補助費､地上附著物和青苗的補償費,這與國際通行做法相差甚遠,也不能滿足農民的實際需要,因此有必要對現行土地征收立法進行修改｡應從我國實際出發,結合國外經驗,適當擴大征收補償范圍,將殘余地分割損害､正常營業損害以及其他各種因征地而支出的必要費用等可確定､可量化的財產損失列入補償范圍,以確保被征收人的合法權益不受侵犯｡這一舉措也有利于被征收人積極配合土地征收工作,保證征收活動的順利進行｡

4.靈活運用多種征收補償方法

除現金補償外,我國也可學習日本､英國等國的經驗,規定一些例外的補償方式｡這可根據農民的現實需要,由法律做出概括性規定,在實踐中靈活掌握｡可以考慮采取以下補償辦法:

(1)貨幣安置｡包括一次性貨幣安置､分期和終身貨幣安置｡一般而言,分期和終身貨幣安置比一次性安置更有利于保護農民利益,農民從心理上也更有安全感｡

(2)農業安置｡在土地調整空間比較大的地方可以采用這種方式,即給以被征地農民相當數量或者質量的土地,仍然以農業方式進行利用;或者轉換為其他農業方式,保證其生活水平不下降｡

(3)留地安置｡征地后安排農民生產生活有困難的,允許村集體經濟組織按照土地利用總體規劃確定的用途,拿出一部分土地投資入股､興辦村辦企業､發展第三產業或招商引資｡所占土地只辦理占用手續,不辦理土地征收手續:也可以按照土地利用總體規劃確定的用途,在土地統一征收后,將一部分國有土地給被征地的農村集體經濟組織使用,用于發展農業生產或從事多種經營｡

(4)土地或征地款投資入股安置｡也稱為債券或股權補償｡對于綜合效益周期長,收益穩定的重點能源､交通､水利等基礎設施建設征地補償,可以發放一定數量的土地債券作為補償安置,或者以土地補償費入股參與經營,以保障和維護農民的利益｡農民作為集體的一員,享有的土地承包經營權和收益權不會因為土地征收而剝奪｡土地被征收后,土地補償費作為股份公司或股份合作社的基本財產,由股份公司或股份合作社的管理者經營管理,農民按原承包土地的權益比例享有出資者即股東權益｡

(5)企業補貼安置｡因建造鄉鎮企業被征地后,如果沒有提供給農民進廠工作的機會,就應當給農民適當的生活補貼作為補償安置｡由于企業補貼與企業經營密切相關,所以與土地或征地款投資入股安置相同的是,被征地農民同樣面臨潛在的企業經營不善而帶來的市場風險｡

5.完善土地征收補償程序

借鑒國外立法條例,結合我國現行管理體制,我國的土地征收補償程序可以設置如下:

(1)前置程序｡除國防､交通､水利､公共衛生或環境保護事業,因公共安全原因急需使用土地,來不及與土地所有權人協商外,需用地人應先與土地所有權人協議價購或以其他方式取得土地;所有權人拒絕參與協商或經協商未能達成協議的,方可提出征收申請｡

(2)征收申請與審批程序｡由需用地人向省政府或國務院提出征收土地申請(按照土地地類和面積劃分審批權限),審批部門受理后,通知市縣土地行政主管部門將申請內容予以公告,利害關系人可以在公告期間提出意見,必要時,可以要求召開聽證會｡批準決定作出后,由市縣土地行政主管部門予以公告｡公告后,被征收人禁止實施改變土地用途､搶栽搶建等行為｡同時,征收土地價格也被固定下來｡被征收人或者利害關系人對于審批決定不服,可以申請復議或提訟｡

(3)補償裁決程序｡在批準征收決定作出后,需用地人與被征收人可以對征收補償繼續協商,協商不成的,可申請土地征收委員會裁決｡對裁決不服的,可以申請復議或提訟,但不影響征收繼續實施｡復議或訴訟要求補發補償差額的,在結果確定后發放｡

(4)土地征收完成｡具體可分為如下步驟:1)土地征收補償費發放｡需用地人應當在裁決之后一定期限內支付征收補償費用;逾期支付的,除有正當理由外,征收決定失效｡被征收人拒絕受領的,需用地人將征收補償存入市縣土地行政主管部門設立的保管專戶｡土地補償費用發放后,征收客體的權利發生轉移｡但是在未辦理登記之前,需用地人不得處分其權利｡2)限期遷移｡被征收人在收到征收補償一定期限內,應當遷移完成;逾期不遷移的,由市縣政府土地行政主管部門或者需用地人按照《行政訴訟法》的規定,申請法院強制執行｡3)辦理權利登記｡

6.建立和完善失地農民的社會保障制度

改變以往“挖農補工”的政策,反哺農村農業農民,是我國工業化發展進入中后期的必然要求｡國家要擔負起建立農村社會保障制度的責任,逐步加大對農村社會保障制度建設的投資,建立起與我國經濟社會發展水平相當的農村社會保障標準｡政府還要在政策､資金上向農村､農民傾斜,加大對農村基礎設施､農村教育的投入力度,加快農村經濟的發展,為農村社會保障奠定經濟基礎｡可以允許村社以土地入股的方式參與國家基礎設施建設,把各種基礎設施項目產生的､長期有保證的收益以股息的方式返還給村社作為專門的社保資金｡允許村社土地以租賃方式參與工商業開發,把回收的租金用于建立農村社會保障體系,同時,國家還可以在征地過程中建立“無地農民社保基金”｡

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Deficiency and Perfection of the System of Compensation on expropriated Land

HE Xue-mei, JU Hai-long, SHEN Xiao-min

(Commercial College, Guangxi University, Nanning 530004, China)