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篇1

關鍵詞：勞動合同；試用期；勞動者權利；法律保護

中圖分類號：D922.52

一、試用期與勞動合同

試用是用人單位為了確認勞動者是否符合用人單位公布的錄用條件，在一定的期限內對勞動者進行全面考察的行為。[1]根據 《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞動部發［1995］309號），試用期是用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期。

綜觀世界各國勞動立法，訂立勞動合同規定試用期是普遍的、通行的做法，雖具體規范手段不盡相同，但尊重試用勞動制度是一致的。這是因為，試用期制度從源頭上講與契約自由原則息息相關。試用期是勞動合同當事人實行雙向選擇的特殊階段和過程，對雙方都有益處。一方面，對用人單位來說，招聘勞動者時存在風險性和不確定性，勞動者的應聘材料和短暫的面試環節固然可以在一定程度上基本反映出其素質，但僅憑這種初步的審查很難做到全面、準確，不能得出該勞動者對該用人單位對勞動者的全部要求究竟符合與否的結論。在勞動合同中約定試用期，用人單位可以通過勞動者的實際表現對其身體素質、工作技能、政治素質、業務素質、思想品質、職業道德、崗位適應能力等進行充分的考核、檢測與評估，看其是否與錄用條件相一致，判斷試用勞動者的適格性，有力地降低了用人單位招聘了不符合工作崗位需求的勞動者卻不能解除合同的風險并減少了相應損失，較好地保證了為不同崗位找到適合的勞動者。同時，這個過程是有成本的，一般情況下試用期屬于低薪酬性質，這樣以這種低人才發現成本的方式贏得了勝任工作崗位的優秀勞動者的加入，在人員招聘和錄用環節當中起到了一種甄選的作用。對勞動者來說，在勞動合同中約定試用期，一方面勞動者可以通過對用人單位的觀察和工作體驗，熟悉工作環境，了解職業發展前景，檢查自己對所從事工作的適應度、與工作崗位的契合度，實際地判斷工作是否與自己的愛好、特長、需求和期望相合，并做出是否有興趣樂意長期從事此項工作的二次選擇，決定去留。另一方面，勞動者可以對用人單位的工作條件、勞動內容、報酬待遇等方面的狀況進行考察，看其是否符合實際情況以及勞動合同的規定，是否存在欺詐的嫌疑。一旦認為不合適，也不會因解除合同而付出高昂的代價。因此，試用期是立法者權衡雙方利益、對雙方的權利義務關系予以規制而設置的合理制度，在一個良性的勞動力市場中，用人單位和勞動者通過在試用期內相互考察、適應，對彼此有更直接、更深入的了解，試用期為雙方根據實際情況考慮是否繼續履行勞動合同提供了時間上的緩沖和支撐，很好地促進了人力資源的優化選擇，并且使得在此基礎上繼續履行勞動合同更加流暢、有保障，進而有利于勞動關系的相對穩定。其中，如何通過法律的規制使試用期制度能夠在保護勞動者權利的層面上最大程度地發揮其現實的作用，是我們需要著重考慮的。

二、試用期規定的法律解讀

勞動者一旦與用人單位建立了勞動關系，就應該享有作為勞動者的一切權利。試用期間的雇傭和一般的雇傭，不同在于雇主保有較寬的解雇權而已，試用期間勞工的其他勞動條件，與一般勞工之間不應有所差別[2]，試用期的勞動者享有完整的勞動權利。實踐中，用人單位為了追逐經濟利益時常會以各種名目侵犯甚至剝奪試用期的勞動者本應享有的各項權利，其中尤以報酬權和享受社會保險的權利最為嚴重。

（一）報酬權

勞動報酬問題是個別勞動關系中最重要的問題，[3]同時也是用人單位最經常用來做文章之處。《勞動合同法》頒布以前，《勞動法》對試用期的工資待遇沒有做出明確規定，這為用人單位過分壓低勞動者的試用期的工資侵犯勞動者權利留下了空間，實踐中用人單位利用試用期的“模糊規定”使試用期變成了“白干期”、“剝削期”的情況大量存在。一般的勞動合同中，用人單位付出工資作為對價換取的主要是勞動者提供的勞動，而試用的主要目的于實驗，對雇主而言，其勞力價值自比正式任用之勞工為低，況且，由于熟練度之影響，試用勞工之工作效率通常較低。[4]因此一般來說，試用期間的工資與試用期屆滿后的工資標準相比較低，但這并不意味著在試用期間的職工地位低于試用期屆滿后的職工，既然勞動者在試用期內同樣按照勞動合同進行了正常的工作時間內的勞動，其勞動報酬就不得明顯低于相同崗位的非試用期勞動者的勞動報酬，故需在立法上對試用期間勞動者基本的獲得報酬的權利予以保障。《勞動合同法》第二十條規定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”如果說此條規定的內容還存在一些歧義，那么《中華人民共和國勞動合同法實施條例》則給出了更加明確的說明。其第十五條規定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%，或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”這樣就為試用期間勞動報酬規定了幾個可量化的限定性標準，其中不得低于用人單位所在地的最低工資標準是最基本、最底線的條件。《勞動法》第四十八條規定，國家實行最低工資保障制度。試用期間待遇具有約定自愿性，雙方當事人可以在勞動合同中對試用期內勞動者一方的待遇做出特別約定。然而這種協商確定不是自由、任意的，而必須依法約定，不得違反法律關于法定勞動標準（例如最低工資）的規定。因為法定勞動標準乃屬強制性法律的范疇，不能由當事人以任何方式予以改變。[5]而無論是本單位相同崗位最低檔工資的80%，還是勞動合同約定工資的80%，如果都低于當地最低工資標準，則按此標準執行。法律賦予了最低工資標準的強行性規范的效力否定作用，《勞動部關于貫徹執行若干問題的意見》第五十六條規定：“在勞動合同中，雙方當事人約定的勞動者在未完成勞動定額或承包任務的情況下，用人單位可低于最低工資標準支付勞動者工資的條款不具有法律效力。”[6]至于“本單位相同崗位最低檔工資的80%”與“勞動合同約定工資的80%”兩個限定性標準的規定為任意性規范，當事人可以選擇適用，法律在規定了用人單位強制性義務的前提下賦予其選擇權。實踐中，用人單位和勞動者對試用期間的工資作約定時，至少應保證所約定工資高于其中一個標準，如果兩個標準都高于最低工資標準，則當事人雙方既可以約定高于“本單位相同崗位最低檔工資的80%”，也可以約定高于“勞動合同約定工資的80%”，這尊重當事人意思自治的原則。如果用人單位和勞動者對試用期間的工資沒有明確約定，那么用人單位與勞動者可以重新協商試用期的工資，不能由用人單位單方決定適用標準及數額；協商不成的，若勞動合同對工資報酬有明確約定的，則該約定應當適用于試用期，遵照同工同酬原則，用人單位向勞動者支付勞動合同約定工資；若勞動合同對工資報酬約定不明確，則應根據《勞動合同法》第十八條相關規定確定勞動報酬后，用人單位再向勞動者支付勞動合同約定工資。

我們來看一個案例。甲公司需招聘一名平面設計工作人員，對小高進行面試后決定錄用他，但是甲公司規定試用期工資為每月600元，轉正后保底工資為每月2000元。小高覺得試用期工資太低，希望公司能高一點，但甲公司不同意。小高為了能就職，只得同意并簽訂了合同。在2個月試用期快到期的時候，甲公司通知小高不符合錄用條件，予以解雇。小高不服，向當地勞動仲裁委員會提出申訴，要求撤銷甲公司不予錄用的決定并要求甲公司按國家規定的標準補發試用期工資。本案中，經計算試用期的工資應當不能少于1600元的標準，甲公司的行為顯然違反了勞動合同法的規定。[7]

（二)社會保險

社會保險是勞動者的一項重要權利。《勞動合同法》頒布之前，許多用人單位在試用期內，利用一些勞動者法律知識缺乏的短板，要么是不為勞動者辦理社會保險手續，要么是拖延至試用期滿再為其補繳社會保險費，嚴重侵犯了勞動者的社會保險權。“試用期”因此也成了一些單位不繳或少繳社保費、低成本輪換使用勞動力的“法寶”，成了一些用人單位獲得“廉價短工”的秘密武器，變成了所謂的“逃保期”。[8]《勞動合同法》第十七條明確規定社會保險為勞動合同必不可少的條款，并將“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的”作為勞動者可以解除勞動合同的情形之一，明確了試用期勞動者的權利，只要建立勞動關系用人單位和勞動者就必須依法參加社會保險，用人單位就應當按照法定的繳費比例為勞動者繳納各種社會保險費，包括養老保險、醫療保險、失業保險、生育保險、工傷保險，并為勞動者辦理住房公積金。《勞動合同法》第三十八條、第四十六條規定，用人單位存在未依法為勞動者繳納社會保險費之情形的，勞動者有權解除勞動合同，并要求用人單位支付經濟補償。

三、對完善我國勞動合同試用期勞動者權利的法律保護的建議

（一）在“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規定之后增加但書

為了盡量避免用人單位濫用試用期條款、反復約定試用期侵犯勞動者權益，《勞動合同法》第十九條第二款規定“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。但我認為這樣的規定不盡合理，這種“一刀切”的做法未免過于簡單、僵化，不能完全適應實務中的要求，更重要的是并不一定能夠實現給勞動者以最大程度保護的初衷。如果勞動者離職后再次被此單位招用但變換為新的崗位，而事實上離職后重回原單位的現象現實中也越來越多，其間隔時間短則幾個月，長則達好幾年，或者用人單位生產項目變更，勞動者有了新的崗位要求，這些情況下再次約定試用期是必要的，不僅僅對于用人單位根據新的崗位要求考察和選擇勞動者是必要的，其實對于勞動者而言也是十分必要的。再次回來工作勞動者可能已經學習和掌握了其他新的技能，或者用人單位本身已發生很大變化，再次約定試用期可以為員工了解、適應新工作崗位并進而做出去留的決定提供了考慮的余地。同時如果用人單位可能考慮對勞動者能否勝任新工作崗位存有疑慮且避免與現行立法相違背而選擇拒絕錄用離職職工或解除勞動合同，這樣反而限制甚至剝奪了勞動者潛在的就業機會，從另一個角度上講并沒有能夠周全地保護勞動者的權益。

原勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第四條規定：用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。筆者認為這一規定是比較合理的，《勞動合同法》可以考慮延續這一規定，第十九條第二款之后加上但書部分，即“但工作崗位發生變化的，雙方可以自愿約定試用期”。至于這樣規定是否會助長用人單位利用某些情形下不限于一次的機會侵害勞動者的囂張氣焰，我認為不會，這種擔心是多余的。原因是在《勞動合同法》這部意義非凡的法律頒布之后，我國試用期制度體系已經基本建立起來并比較健全，在整體的試用期制度體系的大框架下，各項具體制度相互作用、相互補充，織起了一張全方位、多層次地保護勞動者權利的保護網。因而有試用期解除合同等配套制度的配合，可以有效地填補本來可能存在的漏洞，共同比較好地保障勞動者的權利。比如說，如果用人單位在再一次的試用期期間以考核不合格為由提出解除勞動合同，勞動者可以根據法律對用人單位試用期內解除勞動合同的限定對用人單位的行為進行審查及要求用人單位予以說明。若認為用人單位的行為存在使用廉價勞動力的嫌疑、侵犯了自身合法權益，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。所以我認為，經過法律背后利益關系的衡量，也不宜采取過于絕對的做法，正所謂“把洗澡水和嬰兒一起倒掉”也是可惜的。

（二）對違反約定試用期后果的規定進行修改

《勞動合同法》第八十三條規定：“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”

這對用人單位違法約定試用期勞動者的法律救濟做出了詳細的規定，避免了“空頭支票”的做法，對勞動者權利予以了實在的、可視的法律保護。但經仔細推敲，我們可以發現違法約定試用期后果規定有細微的缺陷――沒有規定試用期工資約定不合法與用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期發生競合的具體處理辦法。這也就是說，如果試用期約定的工資低于甚至遠遠低于法定的標準，以滿月工資為標準向勞動者支付賠償金未免繼續損害勞動者的合法權益，不能使勞動者受到侵犯的利益得到合情合理的補償，這樣很容易為用人單位利用法律漏洞留下空間。因此違法約定的試用期已經履行的賠付標準，即用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金是存在問題的。

參考文獻：

[1] 孫智峰.勞動合同法風險防范與糾紛應對[M].法律出版社，2009：84.

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[5] 郭文龍.勞動合同試用期研究[J].政治與法律，2002，（2）：89.

[6] 劉強東.試用期制度研究――兼評〈勞動合同法〉第19、20、21條[J].法制與社會，2008，（12）：50.

篇2

內容摘要:本文認為以法律保護勞動者的人格尊嚴,是實現體面勞動的重要條件。為了在我國實現體面勞動,需要多方的努力,特別是要完善相應的法律體系,建立起保障勞動者權益的法律機制。

關鍵詞:體面勞動 勞動者 權利保護

體面勞動的內涵及其國際社會背景

體面勞動是國際勞工組織在1999年第87屆國際勞工大會上,由國際勞工局新任局長胡安•索馬維亞提交的題為《體面的勞動》(Decent Work)的報告中提出的。報告認為,在經濟全球化的背景下,國際社會要求給經濟以“人道的面孔”。“體面勞動”意味著勞動者從事生產性的勞動,其權利應得到保護,應有足夠的收入和充分的社會保護,并參與社會對話。“體面勞動”作為一項戰略措施,其核心包含四個方面的內容:促進工作中的基本原則和權利。工作中的基本原則和權利,即上述四項基本勞工權利。促進就業。就業權利是勞工權利中最基本、前提的權利。保障勞工的就業權利,包括自愿選擇就業方式、培訓就業的機會、公平就業和平等待遇,以及獲得生產性工作機會和體面的報酬等內容。促進社會保護。主要是指要為處于弱勢地位的勞工群體提供避免遭遇風險和傷害的社會性的保護措施,包括社會保障和職業安全兩個方面的內容。促進社會對話。這在企業和產業的層面上主要是指實施集體談判和職工的民主參與,在地方和國家的層面上,則主要是指實施勞方、資方和政府就勞工問題和勞工政策所實行的“三方”協商。

目前體面勞動是全球的需要,它反映了全體勞動者的共同愿望的目標。它既是針對個體的個人目標,也是針對國家的發展目標。從本質上說,體面勞動是保護人權的必然要求。美國著名學者路易斯•亨金在《權利的時代》中指出:“我們的時代是權利的時代。人權是我們時代的觀念,是已經得到普遍接受的惟一的政治與道德觀念”。由于勞動權是一項基本人權,與生存權密切相關,因此“確保勞動者健康地生存,有保障地生活,這是勞動權的生存理念”。為此,1948年的《世界人權宣言》規定了在勞動領域的基本人權標準,1966年的《經濟權利、社會權利和文化權利國際盟約》對與就業有關的權利、由就業派生的權利及非歧視和平等就業及輔權利作出了詳細的闡釋。

2001年6月,國際勞工局局長向第89屆國際勞工大會提交的報告以《減少體面勞動方面的缺陷:全球性挑戰》為題,提出了以國際勞工標準為手段促進體面勞動的具體標準框架、參考依據和監督程序。報告指出:“標準制定行動是體面勞動變為現實的必要工具”。與此同時,國際勞工組織積極致力于擴大國際勞工標準的影響力,尤其在促進各國批準更多的公約,使得各國國內立法和實踐與公約相一致方面做不懈地努力。國際勞工組織提出實現體面勞動的目標,并不是專門針對國際貿易制定的。也就是說,國際勞工組織并沒有將勞工標準與貿易掛鉤。但是,從積極的意義上看,遵守國際勞工標準,有助于體面勞動局面的形成和維護道德貿易的秩序。因為,在體面的勞動環境中生產的產品,在國際競爭中才具有道德貿易的內涵。而且國際勞工組織提出的體面勞動的內涵是隨著社會發展而不斷豐富和發展的,實現體面勞動的追求需要一個相當長的歷史時期。就業的數量與質量總是一對難于解決的矛盾,特別是在人口眾多的發展中國家。由于發展水平等多方面的原因,各國在實現有關原則時的具體做法和進程都會有所不同,存在差異不僅是正常的,而且在短期內難以消除。

“體面勞動”理念的提出和形成發展同全球化趨勢息息相關。當前,全球化日益給工人及其家庭帶來不安全感和不確定性。迄今,世界上仍有2億人失業,有一半以上的工人每天生活不足2美元。每4名兒童就有一名從事童工或類似童工的勞動。每年在工作中因事故和職業疾病而死亡的人達200萬,平均每天6000人失去生命。雖然近年來,發展中國家貧困現象有所緩解,但前景仍不樂觀:到2015年,預計將有超過2億人口每天仍將依靠不足2美元生活,而發展中國家將有1/3的人口生活在這種條件下。

面對全球化的挑戰,國際勞工組織于2002年2月專門成立了“全球化的社會影響委員會”。委員會提交了“公平的全球化――為每一個人創造機會”的調研報告從中可發現,雖然全球化的潛力是巨大的,但是它所帶來的利益尚未惠及足夠多的人。一些國家的經驗表明,與全球化相結合的經濟增長可以消除貧困,但是卻增加了不平等。同時,全球化、民主化以及通訊和信息技術讓世界各國的人們更清楚地意識到,他們的權利、看法、身份受到日漸擴大的不平等待遇。

我國勞動立法與國際勞工標準的對比分析

我國的勞動法制建設始于20世紀90年代中期,1994年頒布的《勞動法》標志著我國勞動法律體系建設的開端。2008年1月,《中華人民共和國勞動合同法》正式生效,2008年9月,《中華人民共和國勞動合同法實施條例》開始實施。過去十多年的時間里,我國相繼出臺了一系列法律法規,形成了以法律、行政法規、部門規章、地方性法規和地方政府規章、司法解釋幾部分所組成的勞動法律體系。我國自1983年6月恢復在國際勞工組織的活動后,已批準了23個國際勞工公約,其中包括3個核心公約。目前,我國勞動立法與國際勞工標準(特別是核心勞工標準)之間還存在著許多差距,需要在接軌中加以彌補,主要表現在以下方面:

在自由結社權方面。結社權利在我國主要體現在《工會法》中,該法確立了勞工者有組織工會的權利。該法規定設立工會必須要經過事前的審批,全國總工會領導下的各級工會是唯一的工會組織。可見,我國目前實行單一工會體制,建立和參加工會必須得到事前審批,不能自由設立,而國際勞工組織第87號和98號公約則規定建立和參加工會可以不經過審批。另外,我國的《工會法》對工會的最低人數作了限制。因此,嚴格講,我國現行單一的、自上而下垂直領導的工會體制不符合國際公約的規定。如何與國際勞工標準接軌,是我國勞動法學界、經濟學界以及政府所面臨的一個難題。

在集體談判權方面。《勞動法》第33條規定“企業職工一方與企業可以簽訂集體合同,集體合同由工會代表職工與企業簽訂;沒有建立工會的企業,由職工推舉的代表與企業簽訂”。《勞動法》、《工會法》、《勞動合同法》都確認了勞動者的集體談判機制,有利于保護勞工的權利,但規定的比較抽象,而且我國《勞動法》規定“可以”簽訂集體合同,而國際勞工組織第98號公約規定的措辭是“應當”簽訂;1992年的新《工會法》對集體談判權的規定也使用了“可以”的措辭,這在一定程度上降低了工會在集體談判中的地位。為了解決《勞動法》規定過于抽象的問題,原勞動部于1994年頒布了《集體合同規定》,對集體協商的程序作了進一步的規定,使得《勞動法》所規定的集體談判權利能夠進一步落實。2001年對《工會法》進行了全面修訂后,仍沒有明確規定代表工人進行集體談判是工會的一項基本權利。因此,這一規定與《勞動法》的規定一樣,對于工會集體談判權利的問題依然不夠明確。

在平等就業權方面。國際勞工組織第100號和111號公約涉及了這方面的問題,我國已加入第100號公約,正在考慮加入第111號公約。我國《勞動法》規定“勞動者就業,不因民族、種族、性別、不同而受到歧視”。我國《勞動法》明確主張勞動者的平等就業權,但定義的范圍遠遠窄于第111號公約,它只包括了民族、種族、性別和四種情況的“歧視”,并不包括社會出身等原因而進行的歧視。比如,在我國現實中大量存在的是地域(戶籍)歧視、性別歧視、社會地位歧視其實質就是社會出身歧視問題,特別是針對農民進城務工人員的各種登記、辦卡制度,實質上也是一種就業歧視。正在進行中的戶籍制度改革,為我國批準111號公約創造了條件。

關于廢除強迫勞動方面。國際勞工組織第29號和105號公約對強迫勞動作了規定,世界上大多數國家都批準了這兩個公約。1966年12月聯合國通過了《公民權利和政治權力國際公約》,重申了禁止強迫勞動問題。我國雖然于1998年10月簽署了該公約,但尚未正式批準。我國《勞動法》中暫沒有關于反對強迫勞動的專門規定,但盡管如此,我國政府在反對強迫勞動的立場上是一貫明確的。

在我國實現體面勞動的對策

(一)政府的職責――保障勞動者權益的普遍實現

1.政府的職責首要表現為主持制訂勞工標準并監督其實施,以真正做到“有勞動者有保障”。由于“體面勞動”目標的實現在很大程度上依賴于國家的法律制度的保障,因此在立法中,我國應盡快明確勞動保障方面的政府職權,平衡權力與權利的關系。政府應該清醒地認識到,勞工標準具有公權的性質,侵害勞工權利不僅是對勞動者個人私權的侵害,而且直接侵害了公權所代表的國家和社會利益。作為社會法,勞動法的一個重要特征即是在主體關系中,政府所代表的國家是不可缺少的一方主體。沒有政府以社會和國家利益代表的身份介入,并以國家強制來貫徹公權的原則,傳統私法的原則無法得以修正,社會公正也難以實現。政府必須切實加強勞動執法的力度,并糾正重視資本和管理而忽視勞動的錯誤觀念。

2.制訂實施有利于擴大就業機會的社會經濟政策,拓寬就業渠道,采取靈活多樣的就業形式,促進勞動者就業。擴大就業、減少失業、完善保障制度是各級政府重要的經濟和社會管理職能,必須遵循“一要吃飯、二要建設”的原則。一方面打造適應全球經濟競爭的“航空母艦型”企業,發展高精尖的技術密集型、資金密集型產業;另一方面要大力發展第三產業,尤其是社區管理和家庭服務業、教育業、各種信息咨詢業等。要在發展智力、技術、資本密集型企業的同時,重視發展勞動密集型企業,特別是投資少、見效快、能吸納各種素質勞動者就業的中小企業,對其實行更加積極的帶動就業政策。要大力發展非公有制經濟就業和非正規就業,積極扶持和鼓勵興辦各種形式的合作經濟、合伙經濟、股份制經濟就業,采取有效措施促進下崗職工再就業。努力做到在加快發展中擴大就業,在優化結構中擴大就業,在推進開放中擴大就業。

3.建立和完善社會保障制度。首先,實行城鄉一體的社會保障制度。實現社會保障“一體化”,是社會保險發展的方向,也是社會保險體系完善的一個標志。其次,實行適合勞動者在任何情況下的社會保障體系,也就是使勞動者在就業、失業、養老狀態下,以及患病、工傷、生育等特殊情況下,都得到社會保障。最后,加強社會保險管理機構建設,推進社會保障管理和服務的社會化、信息化。促進非正規就業體面化,這種體面不僅體現在收入的提高,更體現在得到社會的接納,獲得與正規部門就業人員平等的保障和培訓機會等。

4.要重視解決婦女和殘疾人等特殊群體就業問題,解決經濟結構調整過程中的失業人員問題。殘疾人在接受教育、謀求職業、自己創業的過程中,他們遭遇的困難比較多。面對經濟全球化和國際市場的競爭壓力,各國都采取措施來保障婦女就業。我國也通過了一系列法律和政策措施保護婦女就業。但由于勞動力資源過剩和男女平等觀念上的某些障礙,決定了婦女就業機會不如男性、失業風險也大于男性。 因此,國家應主動調整勞動力市場政策,加大勞動力市場投入,并根據殘疾人和女性失業人員群體的特點,對其中競爭能力較強的人員,提供專項就業培訓和就業指導,幫助其進入勞動力市場,對其中能力較差的,則應提供專門的托底保障措施。

5.根據不同的經濟、社會問題,政府要采取不同的方針、政策和行動,促進社會對話。政府要為管理方和工會之間開展集體談判創造宏觀環境,積極促進雙方自行談判與對話,促使其在遵循勞動法基本規則和基本勞動標準基礎上,發展適合其特點的勞動條件。地方和國家層面上的勞動問題,應該借鑒國際勞工組織和大多數市場經濟國家所堅持的一項卓有成效的重要制度和原則――“三方”機制,即實現勞方、資方和政府之間良好的協商秩序,努力營造和諧、以人為本的勞動環境。

(二)用人單位基本的法律義務――保障勞動者權益的具體實現

從法理上講,用人單位是勞權關系中直接的義務主體。我國《勞動法》第4條明確規定:“用人單位應當依法建立和完善規章制度,保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務”。管理的制度化是現代企業發展的趨勢,用人單位制定相應的規章制度是實現現代化管理的必然選擇。企業的內部規章制度與勞動者的利益息息相關,直接涉及到勞動者切身利益的保護。在內部規章制定過程中要遵循合法和民主的原則。另外,從現代經營學的觀點來看,企業不僅擔負著創造利潤的經濟責任,而且還擔負著保障勞動者權益的社會責任。 也就是在市場經濟體制下,企業的責任除了追求利潤外,也應該考慮其他的利益人,即影響和受影響于企業行為的各方的利益。在這其中,勞動者的利益是企業社會責任中的最直接和最主要的內容。在勞動關系中全面尊重與保護勞動者的權益,將其視為企業的基本職責,才能實現勞資雙方的共贏,從而創建企業內部的和諧,最終實現整個社會的和諧發展。

(三)工會的基本職責――維護勞動者的合法權益

我國《工會法》第1章第6條規定:“維護職工合法權益是工會的基本職責”。在市場經濟條件下,工會是勞動者自愿組成的群眾團體,勞動者與工會共同構成了與資方相對應的勞方。我國工會在維護職工權益,實現體面勞動,不斷擴大工會對經濟社會發展的影響方面,強調分享經濟發展和社會進步的成果。工會重點關注民生問題,推動解決勞動就業、勞動安全衛生、收入分配、社會保障等職工最關心、最現實、最直接的利益問題。例如,工會運用頒布實施的《勞動合同法》、《就業促進法》等相關法規維護職工的合法權益,讓勞動者在經濟發展和社會進步中真正從事體面的勞動。我國的工會應該努力實施市場化的轉變,真正成為勞動者權益的代表者和維護者。當前面對經濟全球化,面對勞動群眾總體利益的一致和不同勞動者群體的利益差異及不同訴求對工會工作提出的嚴峻挑戰,各級各地工會急需提高自身的維權能力和維權水平。

(四)勞動者的權利――努力追求自身合法權益的直接實現

教育是創造、獲取、適應和運用知識的關鍵。我國政府需要加強對廣大勞動者尤其是弱勢群體的教育投資。此外,面對經濟全球化和國內勞動就業環境不理想的現狀,每個勞動者都必須轉變觀念,自強不息,自覺自愿地提高自身素質,從意識和技能兩個方面來完善自己, 主動提升自己的技術以適應全球化,增強自身的競爭能力,積極了解和掌握保護自己的相關法律制度,切實維護自身的合法權益,爭取個人首先實現“體面勞動”。

體面勞動致力于尊重和保護勞動者在勞動中的權益,是促進可持續發展的重要條件。我國需要參照國際勞工標準,完善勞動立法,加強勞動執法,建立勞動權保障的法律機制。而要切實維護勞動者的權益,需要政府、雇主和工會組織的共同努力,使體面勞動在我國從理念轉變為一系列的實際行動,從而推動經濟全球化朝著均衡、普惠、共贏的方向發展。

參考文獻:

1.朱廷.體面勞動、道德貿易與勞工標準[J].廣東社會科學,2004(4)

篇3

隨著年齡的增長，老年人的機體細胞和臟器功能日益衰老，貯備能力和代償功能逐漸減退，常規全麻誘導時老年患者的血流動力學相對更不穩定，容易發生意外，本研究擬觀察單次氯胺酮靜脈注射對患者全麻誘導期的直流動力學影響，探討其臨床實用性。

1 資料與方法

1．1 一般資料 選擇ASAⅠ-Ⅱ級，65歲以上，擇期行胃、膽、腸等各類腹部手術患者60例，隨機分為靜脈注射氯胺酮2 mg/kg組(實驗組n＝30)和生理鹽水組(對照組n＝30)，所有患者術前均無神經精神疾病和心肺功能異常。

1．2 麻醉方法 患者術前30 min常規肌注苯巴比妥鈉0．1 g和阿托品0．5 mg,入室開放靜脈，以10 ml/kg輸注復方氯化鈉后吸氧去氮，先勻速(60 s)靜注2 mg/kg氯胺酮或生理鹽水2 ml,1 min后緩注異丙酚1．5 mg/kg，芬太尼1 μg/kg,待患者入睡后,快速靜注琥珀膽堿1~2 mg/kg。氣管插管完成后靜注維庫溴銨0．08 mg/kg,行機械通氣控制呼吸,術中以異氟醚、維庫溴銨、芬太尼維持麻醉。

1．3 觀察指標 用HP監護儀監測患者入室后誘導前，注藥后1、3、5、10 min的HR、BP、SpO2、CO。其中CO用美國IQ-101型智能無創連續血流功力學監測儀測定，用MMSE評分表觀察患者術前，術后的認知功能，以判斷患者術后有無精神障礙。

1．4 統計學處理 采用SPSS11．5統計軟件進行統計學分析，計量資料以均數±標準差(x±s)標示。組間和組內比較采用單因素方差分析, P

2 結果

兩組患者一般情況比較差異無統計學意義(表1)。與注藥后1 min比較，注藥后3、5、10 min MAP兩組均明顯下降(P

用從MSE評分表現觀察患者術前、術后，出院時的認知功能未發現異常(表3)，因患者均在誘導后吸入高濃度氧，SpO2均高于98%~99%，組間差異無統計學意義。

3 討論

氯腰酮是目前臨床唯一的非巴比妥類靜脈中具有確切鎮痛作用的，可直接興奮中樞交感神經系統;同時可與單胺能受體結合，抑制多巴胺，去甲腎上腺素的重吸收，可輕度興奮循環系統，表現為血壓升高，心輸出量增加[1，2]。本研究氯胺酮靜注后3 min、5 min、10 min時BP、CO較對照組有顯著差異,可能和氯胺酮的直接興奮中樞神經系統，使交感神經元釋放去甲腎上腺素有關。

MMSE量表由定向記憶、計算和注意，回憶言語五部分組成，合計30分，精神障礙患者均或多或少伴有認知功能障礙，大劑量給予氯胺酮常因譫妄，惡夢等嚴重的精神癥狀而限制使用。對大腦特定部位的刺激作用可能是氯胺酮麻醉后合并精神和運動副作用的藥理學基礎[3]。本研究術后MMSE認知功能并未受影響，推測可能原因如下：①單次靜注氯胺酮后，藥物迅速“重新分布”，大腦內氯胺酮濃度迅速下降[3]；②芬太尼可減少氯胺酮的副作用[4]3；③氯胺酮的副作用主要因其降解產物引起，本研究手術時間較長，接近或超過氯胺酮降解產物在體內的存留時間。

本研究中兩組在注藥后MAP均有明顯下降，在未危及生命體征的情況下而未予特殊處理，血壓回升至基礎值的時間，尚有待進一步研究。

總之，單次氯胺酮靜脈注射對老年患者全麻誘導期的血流動力學影響不改變患者術后認知功能，有一定的興奮交感神經作用，可適當維護麻醉誘導期的血流動力學穩定，減少副作用，提高誘導期老年患者的安全。

參考文獻

1 許華，徐美英，鄧小明，等.氯胺酮鎮痛的研究進展.《國外醫學》麻醉學與復蘇分冊,2000,21(3)：132-134.

2 張宗旺，朱桂枝，張勵才，等.氯胺酮鎮痛機制的研究進展.《國外醫學》麻醉學與復蘇分冊,2000,21(3)：135-137.

篇4

摘要：對勞動權的論述主要包括勞動權的性質、特征及內容等方面，主要目的在于闡明勞動權是一種具備生存權性質的社會權，當今時代隨著國際化趨勢的加強其內容也在不斷的拓展，我國勞動權與國際接軌已是必然選擇。對我國勞動權體系進行科學架構是十分必要的，架構的目的在于賦予勞動者團結權、團體交涉權和爭議權即“勞動三權”，從而使勞動者與雇主、行政部門三者在勞動權體系中達到相互制約，最終形成一種平衡穩定的關系。

關鍵詞：勞動者；勞動權；

中圖分類號：D4 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）10-0000-01

勞動權是勞動者一項十分重要的權利，這關系著公民的生存發展是生存權的一種，是我國法律法規所保護的，應該十分重視這項權利。

一、勞動權概述

（一）勞動權的定義

通常很多學者、理論都認為勞動權是分為狹義勞動權和廣義勞動權的。狹義勞動權指的就是就業權，就業權就是公民能夠獲得勞動的資格，請求勞動的權利。而廣義的勞動權范圍則比較廣泛，指的就是勞動者因勞動獲得的與勞動有關的各項權利，除就業權以外。

（二）勞動權的特點

1、勞動權具備基本人權的性質。“勞動不僅是公民獲得財產的最基本途徑，而且是公民實現自我價值和自我完善的基本方式。因此，勞動權是公民生存和發展的重要內容”。[2]勞動權包括很多具有保障功能的權利，這些都能表現出勞動權是具備基本人權性質的。作為勞動者享有參加職業培訓的權利和自由擇業的權利則體現了勞動權作為基本人權的發展理念。

2、勞動權具備法定權的性質。憲法和勞動法對勞動權都有規定，相應的又有其他法律、法規進行保障，例如刑法、行政法和行政訴訟法等等。一般勞動權的基本內容都由憲法來規定，而最適合勞動權、最能保障勞動權得以實現的基本法典是勞動法。勞動權是集合權，在人身方面、政治文化方面綜合了多種權利，權利類型多種多樣。

二、我國勞動權的內容

勞動權集合權的性質使其具備多種類型，以下主要介紹是勞動權具備哪些內容。

（一）獲得就業的權利

獲得就業的權利主要包括獲得工作機會、平等就業及自由選擇工作的權利。勞動者可以要求國家提供就業機會，還有拒絕雇主非法解雇的權利。自由選擇是指勞動者可以依照自己的特長和喜好自主選擇從事哪一行業，這是保護勞動者獨立人格和自由選擇權的體現。平等就業權是指勞動者享有平等的獲得工作的機會，不遭受歧視待遇的權利。

（二）獲得報酬的權利

主要指協商報酬的權利、請求支付報酬的權利和支配所獲報酬的權利。用人單位和勞動者協商的報酬不得低于國家的最低標準，也不能低于集體合同規定的標準；請求支付報酬的權利具有法定的優先性，勞動者付出勞動之后有請求雇主足額按時的支付報酬；[3]勞動者通過自己的勞動獲得的報酬可以按照自己的意志進行處分、支配，這種支配權是具有物權屬性的。

（三）休息、休假的權利

休息權作為勞動權的基本內容是由憲法規定的，勞動者必須定期休息、休假才能保障自己的身體能夠適應工作的需求。

（四）接受職業培訓的權利

這是勞動者必須要享有的一項重要的權利，勞動者定期接受職業培訓可以提高其勞動技能和效率，長遠來看既有利于勞動者的發展也有利于用人單位的長期發展。通過職業培訓勞動者可以獲得更好的工作機會，得到更多的勞動報酬，從而提高自己的生活質量。

（五）團結權

勞動者作為弱勢群體只有團結起來才能保障自己的權益不受侵害，這就是團結權。它有狹義和廣義之分：狹義的團結權是指勞動者具有組織和參加工會的權利并且自主運行工會的各項活動；廣義的團結權是指勞動者團結起來共同對抗雇主的權利。 [4]

（六）集體談判的權利

是指由勞動者成立的工會作為其代表與雇主進行談判簽訂集體合同的權利，目的是為了改善勞動者的勞動條件和提高工資待遇。當前勞動法制模式下主要有兩種類型，一是由國家主導的另一種是由社會團體主導的。我國目前還是以國家主導為主，對于發達國家來說主要是由社會團體主導，因為這些國家制度健全對公民人權的保障也比較嚴密。隨著我國經濟的發展，目前已經將一些權利交由具有主導性的社會團體來行使，這意味著在不久的將來也會形成發達國家這種模式，即以社會團體為主導的類型。

（七）罷工的權利

這主要是指勞動者為了改善自己的勞動權利獲得更符合自己付出勞動的報酬而共同進行的中止勞動的活動。但在我國對于勞動者的罷工權并未做出明確規定而采取了回避太多這是不完善的。我國目前仍是社會主義初級階段，市場經濟發展不夠成熟，仍存在很多侵害公民勞動權的情況，罷工權是勞動者必須享有的一項重要權利，如果法律法規并未規定，這對于公民來說將是極其不合理和不公平的，我們必須要保障勞動者作為弱勢群體應當享有的權利。[5]

三、勞動權的特殊性

（一）勞動權是生存權類型的社會權。

生存權是滿足人類的最基本需要，是人類存在的基礎同時生存權也是權利之母，是人類享有一切權利的基礎。生存權是社會權的一種類型，其目的在于保障公民能過“像人一樣的生活”。“社會財富的分配應確立一個使所有人都獲得與其生存條件相適應的基本份額的一般客觀標準，社會成員根據這一標準具有向國家提出比其他具有超越生存欲望的人優先的、為維持自己生存而必須獲得的物資和勞動要求的權利。”[6]勞動權是生存權，生存權是社會權，勞動權是生存權類型的社會權。勞動權還是發展權，發展權是人類實現自身價值必然選擇。勞動權得以保障的目的，不僅僅是為保證勞動者過上最低限度的“健康且文化性的生活”，同時也是滿足勞動者全面發展、實現自我價值的需要。

（二）勞動權是勞動者通過讓渡勞動力使權利得以現實化的權利

勞動力的特性使勞動權性質異于其他權利，在勞動關系中，勞動者是其勞動力的所有者，對其勞動力的使用享有絕對的支配權，但勞動者并不能使用自己的勞動力，勞動力的使用必須以勞動關系相對人的同意為前提。通過讓渡，勞動者與勞動相分離，勞動者雖參與勞動過程，但并不享有勞動力的使用與勞動資料相結合所產生的勞動成果。所以勞動權在現實化過程中，不僅僅受到勞動力特性的影響，還受到相對人的極大制約，這使得國家須通過勞動立法讓勞動者在勞動力讓渡時獲得一種與雇主自愿、平等訂立勞動合同的資格。

參考文獻

[1]黎建飛.勞動法的理論與實踐[M].北京：中國人民公安大學出版社，2003.6.

[2]謝鵬程.公民的基本權利[M].北京：中國社會科學出版社，1999.94.

篇5

本文在《勞動法》合理、充分動用上，提出了很多建議，對勞動者的權利保護做了具體分析，以便使勞動者的權利得到了更好的保護。文章分別從勞動力供大于求、勞動就業壓力大，在這種形勢下，勞動者為了保全自己的工作，忍氣吞生，導致了用人單位侵犯了勞動者的權利，同時，也從主觀上分析了勞動者自身的弱點。

文章分別從八個方面分析了勞動者的各種權利，以及權利受到侵犯的表現形式。其中一是勞動者就業權的保護；二是勞動者平等就業權的保護，就是不因民族、種族、性別、不同而受到歧視；三是勞動者選擇職業的權利保護，應從兩方面（1）是勞動者在就業時有權根據自己的意愿、興趣選擇用人單位，不受外力的強迫；（2）是勞動者在就業后所享有的辭職權。四是非法定情由不失去勞動機會的權利保護，也從兩點進行了闡述（1）用人單位在沒有任何跡象的情況下隨意辭退員工。（2）是用人單位故意逃避給勞動者的經濟補償。五是勞動者勞動報酬權的保護。從勞動報酬的定義講述，分別從3個方面表現講到權利受侵，（1）拖欠勞動者工資現象。（2）工資低于最低工資標準。（3）加班現象，并建議勞動部門和行政部門加大查處力度，對用人單位進行處罰或追究單位負責人的責任。六是從勞動者的休息權分析侵權和保護。七是勞動者社會保險權要得到保護，這是勞動法賦予勞動者的權利也是用人單位的義務。八是從保護勞動者權利的程序上進行分析（1）勞動爭議的處理對勞動者而言因期限過長，經濟成本過高。（2）申請勞動爭議時效過短，不利于維護勞動者合法權益。（3）是勞動爭議仲裁機構職權的局限性和隸屬體制，受到地方政府的干預。

最后，對勞動者的權利保護提出幾點建議，一是加大勞動行政部分的監察執法力度，建立監督體系規范企業行為。二是加強工會組織建設。三是將勞動者權利保護工作提前，做好侵權的預防工作。

<<勞動法>>頒布已經十年了，它對我國勞動者權利的保護和經濟的快速發展、社會的穩定團結起了十分重要的作用。而近兩年，我國的勞動就業形勢發生了重大的變化，在這種新形勢下，它的作用顯得尤為重要。但在實際的實施中，又存在著諸多問題。因此，合理、充分地運用<<勞動法>>才能最大限度地保障勞動者的合法權利。

今年包括高校畢業生在內的城鎮新增勞動力1000萬人，國有企業和集體企業下崗職工共600萬人，以及登記失業人員近800萬人，這三個數字使全國城鎮需要安排就業的勞動力總量達到2400萬人。而受到經濟增長的限制，今年全年只能新增就業1000萬人，年度勞動力供大于求的差額在1400萬人左右，使我國部分地區和行業達到失業警戒線的邊緣，城鎮登記失業率從去年的4%攀升為4.5%。同時，WTO對我國農業的影響將不斷增大，隨著農村產業結構的調整，農村有大量的富余勞動力需要轉移，勞動就業就成了新的研究課題。

由于我國勞動力供給量過大，而且長期增長，遠遠超過了就業需求量，勞動就業壓力非常大，并會長期存在。在這種形勢下勞動者就業方面的弱勢地位更加明顯，直接使勞動者更加重視勞動機會，也間接導致了在勞動權利受到侵害的情況下，勞動者為了“保住工作”而放棄了合法權利的保護，這反而又放任了用人單位的侵權行為，使之有增無減。來自2002年勞動和社會保障事業發展統計公報全年各級勞動爭議仲裁委員會受理勞動爭議案件18.4萬件，涉及勞動者61萬人，分別比上年增加19.1%和30.2%。其中集體勞動爭議1.1萬件，比上年增長12%。其中80%以上的勞動爭議是用人單位侵害勞動者合法權利造成的。可見在這種勞動者面對嚴峻的就業形勢下；在勞動爭議案件不斷上升、涉及勞動者不斷增多的新趨勢下；保護勞動者的合法權利將關系到社會的穩定和經濟的持續發展，也關系我國依法治國的進程。因此，勞動者的權利保護就必須放在重要位置上。

如何保護勞動者的合法權利，是我們整個社會的問題，也是我們勞動者切身利益問題。現就新問題，本人談幾點看法。

一、勞動者就業權的概念

勞動者就業權是我國憲法賦予勞動者享有的一項基本的權利；是法律賦予有勞動能力的公民獲得職業并通過勞動取得勞動報酬的一項資格能力。包括勞動者平等就業權、選擇職業的權利、非法定情由不失去勞動機會的權利。

二、勞動者平等就業權的保護

《中華人民共和國勞動法》第十二條勞動者就業，不因民族、種族、性別、不同而受到歧視。《勞動力市場管理規定》第七條用人單位在招用職工時，除國家規定不適合從事的工種或者崗位外，不得以性別、民族、為由拒絕錄用或者提高錄用標準。可見如在招聘廣告中限制性別、信仰等條件，必需是國家特別規定的工種或崗位，否則就是違法招聘廣告。目前新形勢下在性別、年齡、戶口所在地三個方面的招聘廣告歧視較為突出。

如一則我們極為常見的招聘廣告：

“我公司因生產經營的需要，欲招聘3名管理人員。應聘者必須滿足以下條件：

1、男性；2、大學本科以上學歷；3、本地戶口；4、具有兩年以上管理經驗；5、年齡30歲以下等。”

單從字面上看就明顯違反了勞動法中的“不得以性別為由拒絕錄用婦女”的規定；關于對應聘者年齡、戶口的要求，雖然在勞動法中沒有明文規定，但本人認為這也是一種歧視，應在相關法律中完善這方面的內容，否則對那些年齡大的下崗工人來說找工作就更難了，對地方保護主義也是一種縱容。尤其對本地戶口的規定，是外來人才不能合理有效的利用。本人認為當前在反就業歧視方面缺少明確具體的法律制裁措施，加上人們的認識觀念不強，一些廣告制作的部門、部門及廣告的審核部門沒有認真地履行審查的職責，才讓這種有違反勞動法的招聘廣告看上去有些“合法”了，目前這種違法招聘廣告有繼續發展的趨勢。建議有關部門進行完善招聘廣告方面的法規，對違法的招聘廣告責任人采取明確的處罰措施；對招聘廣告審查上有一套更具體的審查程序；對“就業歧視”行為進行制裁，并且在人們的觀念上進行大力的引導和宣傳。

三、勞動者選擇職業的權利保護

《勞動法》第三條明確規定了勞動者享有選擇職業的權利。《勞動法》第三十一條勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。規定了勞動者的辭職權。本人認為勞動者選擇職業的權利包括兩個方面，一方面是勞動者在就業時有權根據自己的意愿、興趣選擇用人單位，不受外力的強迫；另一方面是勞動者在就業后所享有的辭職權，當然這里并不排除勞動者如違反勞動合同約定依法承擔的法律責任。

當前對勞動者選擇職業權利的侵害，主要表現在對勞動者辭職權的侵害。首先在用人單位與勞動者簽訂勞動合同時附加不合理的條件，如過高的違約金，讓勞動者辭工后付出較大的經濟代價；另一方面是在勞動者依法辭工后扣壓檔案、證件，向勞動者索要“保管費”，特別是畢業不久的勞動者面對這種情況比較多。建議對勞動合同的簽訂，必須經勞動部門審核把關并對勞動合同中的違約金有一個合理的限制范圍，盡可能減少明顯不合理的違約金存在。勞動部門和公安部門應合力對亂扣壓勞動者的戶口檔案、證件的違法行給予相應的懲罰，避免行政部門之間踢“皮球”的情況發生。切實有效的保護勞動力應享有合法權利。

四、非法定情由不失去勞動機會的權利保護

非法定情由不失去勞動機會的權利指勞動者在勞動合同期內沒有法律規定的解除理由，用人單位不得隨意解除勞動合同。本人認為勞動者非法定情由不失去勞動機會的權利是勞動者就業權中最重要的一部分，否則勞動者就業后隨時都可能又面臨失業，這無疑與勞動法的立法目的相沖突。當前勞動力市場的過剩狀態制約著勞動者的職業選擇空間，在這情況下，勞動機會對于勞動者來講就變成首要的了，為了保住就業機會促使勞動者對于其它方面的勞動侵權行為“敢怒不敢言”。本人認為保護勞動者的其它合法權利，應首先保護勞動者非法定情由不失去勞動機會的權利，使勞動者保護應得權利沒有后顧之憂。當前用人單位隨意解除勞動關系的侵權行為較為嚴重，它從根本上剝奪了一個勞動者的勞動就業權，間接剝奪了勞動者享有的其它合法權利。

（1）用人單位在沒有任何跡象的情況下隨意辭退員工。常見的一種情況是用人單位在不提前30日通知的情況下就口頭通知員工“你明天不要來上班了”。這樣的用人單位根本無視勞動法的存在，盡管有時有勞動合同，但他們全不在意，因為他們“以前”就是這樣做的；還有一些私營“小老板”更是出口不凡“在這里我就是法，我想怎樣就怎樣”；并且不按規定辦理解除勞動關系的相關手續，又為勞動者保護自己的合法權利、辦理失業手續及下一步找工作帶來了很大的不便。還有一種情況勞動者主張自己的其它合法權利如要求加班費、辦社會保險等權利，馬上就會被用人單位想方設法辭退，這也造成勞動者，為了保住工作就不得不放棄其它權利的請求，因此可看出勞動者這方面權利得不到合法保障，其它權利都會成為空談，這是新的就業形勢下勞動者的底線。目前這方面雖有法律規定給勞動者經濟補償，但不足以對勞動者這方面的權利進行保護，建議對用人單位這種隨意辭退員工的情況加大懲罰力度，可參照合同法對沒有到期的勞動合同進行補償；對因勞動者主張其它合法權利而被用人單位辭退的情況出臺針對性的規定。

（2）用人單位故意逃避給勞動者的經濟補償。目前不少用人單位利用勞動者法律意識淡薄或勞動法的某些漏洞，設下圈套誘導勞動者自己辭職，更有的利用調動勞動者的勞動崗位、降職、降薪、不安排工作等行為，讓勞動者在“受不了”的情況下自己走人，從而達到可以不支付給勞動者經濟補償金的目的。本人接觸到這樣案例，孫某在一家外資公司任財務主管，因與新來公司財務總監發生了些口角，本以為很正常，但沒想到幾天后公司讓他把手上的工作都交接出去，也不給他安排其它工作，而且每天要求他必須到公司，否則以曠工論處，這種情況按公司內部規定到月底公司只會給基本的生活費，實際上公司通常就是以這種方式來“炒人的”，讓你自己辭工或讓你自動離職。孫某到勞動部門投訴“公司不安排工作崗位”、“公司無故辭退他”因沒有勞動合同、辭退通書等相關的證據；勞動部門向公司調查情況，公司卻向勞動部門投訴孫某自動離職、無故曠工，孫某的崗位公司正在考慮，不過現在可讓孫某回來繼續“上班”了。這讓孫某進退兩難。

針對以上這種侵犯勞動者權利的行為，本人建議對以上用人單位故意規避法律的行為，出臺相應的處罰措施；對用人單位這種惡意行為加重追究其經濟補償的法律責任，比如把額外經濟補償金從50%增加到的100%，以有效的打擊用人單位的規避行為。

五、勞動者勞動報酬權的保護

勞動報酬權是指勞動者的勞動法律關系，履行勞動義務，由用人單位根據按勞分配的原則及勞動力價值支付的報酬。一般情況下，勞動者一方只要在用人單位的指揮下按照約定完成一定的工作量，勞動者就有權要求按勞動取得報酬。勞動報酬權是勞動權利的核心，它不僅是勞動者及其家屬有力的生活保障，也是社會對其勞動的承認和評價。勞動報酬包括工資和其它他合法的勞動收入，是勞動者用自己付出的勞動所換來的物質利益。所謂工資是指用人單位依據國家有關規定和勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬。工資是勞動者勞動收入的主要組成部分，依據國家統計局《關于工資總額組成的規定》工資總額為：計時工資、計件工資、資金、津貼、補貼、延長工作時間的工資報酬、特殊情況下支付的工資。目前勞動者取得勞動報酬權所存在的問題主要表現在用人單位拖欠勞動者工資、工資低于法律規定的最低工資標準、不依勞動法規定支付加班加點的工資。甚至有勞動者的報酬，由用人單位的主管說了就算數，根本沒有什么規章可循。

1、拖欠勞動者工資現象比較普遍、比較嚴重，其中拖欠農民工工資更為突出，主要發生在建筑施工企業和餐飲服務等企業。據統計近年來70%以上的工人都因拖欠工資問題引起，在各大報上看到上別勞動者為討薪采取過激的行為，如“要跳樓”、“聚眾鬧事”等并不少見，雖然其中出現“鬧劇”，但拖欠工資的實事，我們是無法否認，這不得不引起我們整個社會的重視。本人認為造成拖欠工資的原因：一方面法律法規對拖欠工資的企業處罰太輕。一般情況下只要用人單位補發工資，嚴重一點的勞動者打到勞動仲裁，也只是對用人單位加罰拖欠工資25%的補償金，對用人單位處罰太輕，也是對勞動者的不公；另一方面我國還沒有專門統一的工資法對此進行規范，雖然不少地方有工資立法的準備，但當前總體上講法律依據還是有些不足；再一方面勞動部門對隨意克扣、拖欠、壓低工資的企業處罰不夠堅決，處理的時間過長。建議執法部門從源頭上預防拖欠勞動者工資的發生，加強勞動保障的監察執法，普遍建立舉報制度，嚴厲查處拖欠勞動者工資的事件，發現一起查處一起；建立欠薪保障機制，墊付被拖欠的勞動者工資；應加快統一工資法的立法進程，加大追究惡意拖欠勞動者工資者的法律責任，切實用法律為勞動者撐起一片天空，使治理欠薪問題盡快走向制度化、規范化、法制化的軌道，從根本上維護和保障勞動者的合法權益。

2、工資低于最低工資標準。所謂最低工資是指勞動者在法定的工作時間內履行正常勞動義務的情況下，由其所在用人單位支付的最低勞動報酬。包括工資、獎金、津貼、但不包括加班費，不少用人單位通過補貼伙食、住房等支付給勞動者的非貨幣性收入不包括在最低工資標準內。《中華人民共和國勞動法》第四十八條規定：國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定，報國務院備案。用人單位支付勞動者工資不得低于當地最低工資標準。但目前存在一些問題我們還應重視。用人單位用“計件制”計算工資來規避最低工資保障制度很常見。

深圳某服裝廠實行計件制，讓勞動者多勞多得，工資上不封頂，下不保底，但用人單位制定的工作標準過高，一般正常的勞動者出滿勤，工資都在最低工資標準之下，迫使勞動者加班加點，加上加班費才超過了最低工資標準，這樣做雖然對調動勞動者積極性能起到一定的作用，但這已侵害了勞動者的最低工資保障的權利。本人認為這方面應建立統一的行業工資標準，形成對各種計件工作有一套比較科學實用的評估機制，在計件工作中有科學合理的依據，并有相關評估機構對“計件合理性的爭議”進行科學的評定。

3、《中華人民共和國勞動法》第四十四條規定“有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：1、安排勞動者延長工作時間，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；2、休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；3、休假日安排勞動者工作的支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。”現實中不安勞動法標準支付加班費的企業非常多，據本人現實接觸依法支付加班費的用人單位只占少數，一些用人單位甚至加班的小時工資連平時不加班的小時工資多都沒有。

例如上面的深圳某服裝廠，內部的計時工資平時每小時2元，每加班一小時1.5元，這種加班計時工資比正常工作計時工資少的現象，并不少見，不少用人單位自認支付加班費由其自己決定，想支付就支付，而勞動者往往不了解法律的規定或不敢主張權利等到離職后再主張權利，而這時申訴時效又只規定了60日，不少勞動仲裁委員會也只支持勞動者離職前60天的加班費，對勞動者非常不利，這也放縱了用人單位的不依法支付加班費的行為。本人認為要保護好勞動者依法獲得加班費的權利，一方面應延長勞動者加班費的申訴時間，可仿照民法二年的時效，并把加班費一起列入工資方面的立法中去，把不依法支付加班費定性為拖欠工資；另一方面行政部門加強查處力度，并對投訴的勞動者采取相應的保護。對拖欠工資的單位要實行罰款和對責任人進行懲罰。

六、勞動者休息權的保護

保障勞動者的休息權，是保障勞動者的身體健康和勞動安全，只有尊重休息的權利并創造休息條件讓勞動者有足夠的休息調整，才能更好地投入到工作中去，更好地調勞動者的積極性。為了保障勞動者的休息權，《中華人民共和國勞動法》第三十六條規定國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時的工時制度，第四十一條用人單位由于生產經營需要，經與工會和勞動者協商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過36小時。本人認為用人單位要安排加班，與工會和勞動者協商并取得同意是必經的程序，否則用人單位強行讓勞動者加班，便是一種嚴重違法行為；即使勞動者同意，用人單位也不能違反勞動法的規定長時間加班。目前也有不少勞動者為了加班費，自愿長時間加班，造成工傷事故不僅傷害其自身安全，有時也傷害了他人。因此本人認為勞動者休息權也是勞動者的一項義務。當前侵害勞動者休息權的主要表現在長時間加班。尤其節假日加班更為瀕繁，而且不按規定給以補貼。

本人的一位朋友曾在一家公司擔任安全主任，公司生產線上的勞動者實行兩班制，每天工作12小時，而且一個月下來一天休息的時間都沒有，這嚴重侵害了勞動者休息的權利。公司在半年內就出現兩起勞動者手指被壓斷的工傷事故，這與勞動者長時間加班注意力下降是有很大關系的。公司的員工為了不失去工作也不敢投訴。本人認為這種情況嚴重侵害勞動者休息權的發生，主要有兩方面原因，一方面是勞動行政部門執法不嚴監察力度不夠有關；另一方面是與勞動者為了不失去工作崗位，不敢投訴有關。

綜合以上本人認為勞動者弱勢地位下，要求勞動行政部門更要依法履行其職責，對侵害勞動者休息權的違法行為進行查處，把“強迫勞動者加班”“嚴重超時加班”作為打擊的重點，否則保護勞動者休息權也只是一句空話。

七、勞動者社會保險權的保護

《中華人民共和國勞動法》第七十二條用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。我們可看出對于用人單位為勞動者繳納社會保險是國家強行性的規定，是用人單位的法定義務，對于勞動者參加社會保險是一項權利又是一項義務。當前一些用人單位不為勞動者辦理社會保險，主要表現在用人單位少報人數，或故意改動勞動報表。如：某一家有五百多人的公司在勞動部門上報的員工只有一百多人，當然為員工辦了社會保險的只有一百多人，而且內部向員工講，為員工辦社會保險是對員工的一種獎勵，辦不辦社會保險由公司決定，還讓新來的管理人員簽訂不辦社會保險的協議，對于下面生產線上的勞動者，公司更是認為社會保險離他們遠著呢，根本就不會提起，反正工人也不懂，即使懂也沒人敢向公司提起，否則公司會立即辭退“多事”的勞動者。本人認為勞動者在弱勢地位下明知自己的社會保險權利被侵害了也不主張權利這是問題的根源，這就需要介入行政部門對用人單位進行檢查，否則只看用人單位遞交的報表，什么問題都發現不了；并且要進行廣泛的宣傳，讓社會保險深入人心，讓用人單位自覺的去為勞動者繳納社會保險，讓勞動者監督用人單位給自己辦社會保險。如果沒有辦理勞動保險，勞動部門可以讓用人單位停業等手段。

八、勞動者權利保護的程序問題

我國《勞動法》第三條明確規定了勞動者有提請勞動爭議處理的權利，以便勞動者其它權利受到侵害時，有進行救濟的權利。這雖然不是勞動者的實體權利，但對勞動者的實體權利保護是必不可少的程序權利，下面本人主要從勞動爭議處理過程中的一些問題，來對勞動者提請勞動爭議處理的權利保護提出一些看法。

1、勞動爭議的處理對勞動者而言周期過長、經濟成本過高。目前，審理勞動爭議案件的程序為“一裁兩審”制度。凡是勞動爭議必須經過勞動仲裁委員會做出裁決，否人民法院不予受理。而仲裁委員會又往往不受理非法用工、超過申訴時效等案件，因為未經仲裁，當事人便不能訴諸法院，這無疑間接剝奪了在非法用工情況下勞動者請求司法救濟的權利。有些案件，仲裁委員會認為不屬于勞動爭議，不屬其管轄范疇，發出不予受理通知書。而當事人以民事案件向人民法院后，法院經審理又認為是勞動爭議，告知當事人先申請仲裁。由于勞動關系所作的原則性、概括性的規定，對現實社會的許多方面都不能包括。因此，本人認為目前有必要對勞動法所調整的勞動關系范圍做出立法解釋或者司法解釋，以便統一理解，特別是要出臺在用人單位主體不合法的情況下，對勞動者進行保護，分清與其它法律責任的界線。在仲裁費用方面收費較亂，很難讓勞動者信服，如在法院訴訟費每件勞動案件最多收50元，而一些勞動仲裁則按百分之四標準收取仲裁費；同樣一件標的1萬元的勞動案件，在法院訴訟收費是50元，勞動仲裁費卻要400元。使不少勞動者難以承受如此高的仲裁費。有的勞動者竟想到少交仲裁費的”巧門”，在勞動仲裁時少提金額標的，等到了法院再將要求標的都提出來，這無疑增加了勞動者的負擔也給法院增大了工作量；另有到法院的勞動爭議仲裁費由誰負擔呢？法院判決書上又很少對此明確，而仲裁委員會也沒有這方面的規定，這造成勞動者申訴在勞動仲裁勝訴，因用人單位到法院，而承擔預繳的勞動仲裁費。很明顯當前看這些方面的規章有待進行完善，出臺相關細則，統一進行規范。

2、申請勞動爭議時效過短，不利于維護勞動者合法權益。按照《勞動法》第82條的規定，勞動者在知道權益被侵害之日起60天內必須申請仲裁，否則，因超過時效，法律不予保護。超過勞動爭議仲裁時效，不僅勞動爭議仲裁委員會駁回申請，人民法院也不支持其訴訟請求；然而，在用人單位拖欠勞動者一、二個月工資或加班費的情況下，勞動者為保住工作，往往不敢聲張，60天的時間很快過去了，使本應得到的勞動權益，得不到保護。本人認為與其它民事案件二年或至少一年的訴訟時效相比，在時效規定上太短，雖然有利于督促勞動爭議的盡快解決，但不利于保護勞動者合法權益。建議在立法上對勞動申訴時效延長，特別是對于連續侵權行為如加班費、拖欠工資可仿照現行民法上的兩年時效，這樣會更加合理，更符合勞動法的立法宗旨。

3、勞動爭議仲裁機構本身其職權的局限性和隸屬體制，難以做到公正的依法仲裁。目前，我國的勞動爭議仲裁機構隸屬于當地政府勞動行政主管部門，由于在機構、人員、經費上都受制于當地政府，因此在處理案件中，受到行政干預較多。許多地方領導往往從一方經濟發展的角度出發，對企業尤其是三資企業、利稅大戶的企業，在違法用工或侵犯職工合法權益時，時常采取縱容的態度，使仲裁委員會難以依法獨立仲裁，因而其裁決的準確性、公正性遠遠不及法院，這無疑使更多的勞動爭議到法院去，增加了法院的工作量使很多勞動爭議打了三個程序，費時近一年，增加了勞動者的申訴成本不說，更不利于勞動爭議的依法處理，對勞動者、對法院來講都是很大的負擔；還有一些仲裁工作人員素質不高故意刁難勞動者，為了達到不立案，對勞動者提出很多不合理的要求。如本人寫文章之時有一件勞動爭議，勞動仲裁開庭時勞動者因自己不懂法，請了自己一個懂法的朋友為人，某仲裁員卻認為公民不可以為人，并以此進行休庭，次日勞動者又請了律師辦了相關手續，某仲裁員又講”程序不規范”，要求勞動者同律師一起到勞動仲裁委辦理委托手續，否則將不開庭。其某仲裁員的作法出人意料，也不知他依的是”那門子法”，如這種行為不規范，勞動者的權利又如何保護呢？這種純屬地方保護，以不同理由阻撓勞動仲裁。本人認為我國勞動仲裁這種體制需要進行改革，與行政機構進行分開，獨立的進行勞動仲裁，增強勞動仲裁的公正性；對勞動爭議是否要三個程序呢？也值得我們探討；對勞動仲裁員的素質進行提高，是勞動仲裁走向公正的必由之路，本人認為這幾年來法官的一些管理經驗可以參考。

九、勞動者權利保護幾點建議

本人認為對勞動者權利保護的認識，不應僅僅拘泥于對勞動者具體權利的保護，而且還包括對勞動者權利保護的一般性規律的認識，為此本人提出以下建議：

1、加大勞動行政部門的監察執法力度，建立監督體系規范企業行為。勞動監察運用行政手段規范企業行為是調整勞動關系的重要方式，應進一步發揮其作用。勞動監察工作的對象，應重點放在經常發生違法行為，侵害勞動者權利的企業；工作內容應重點查處用人單位的亂辭退勞動者、強迫加班、欠繳社會保險費和克扣工資等行為上；工作方式應采取接受勞動者舉報進行查處與定期和不定期到企業進行檢查督促相結合，發現企業違法行為及時予以糾正，對于經督促或責令整改的仍不整改的加重處罰，下大力氣糾正用人單位違法行為。

2、加強工會組織建設。在當前勞動侵權較多，而勞動者處在弱勢地位的情況下，工會組織作為勞動者利益的代表其維權與協調職能應得到進一步發揮，讓勞動者能夠更多的與用人單位平等對話，并能夠在權益受到侵害及時的去維護。工會的獨立性和重要地位要保障。由于目前非公有制企業中大多尚未建立工會組織，嚴重制約著工會職能的發揮，因此要加強工會組織的建設工作，各級黨委、政府有關部門應本著”三個代表的精神，在工會組建方面給予大力支持和關注。不斷要充實工會組織的力量，配備必要人員，使之成為相對獨立的組織機構。個別工會受用人單位影響太大，根本擔負不起為勞動者維權的責任，這還需加強工會的相對獨立性，切實發揮出工會的作用。

3、將勞動者權利保護工作提前，做好侵權的預防工作。勞動行政部門應改變勞動爭議工作被動處理的現狀應逐步形成“先預防，再調解，后仲裁”的新工作模式。由勞動行政部門、工會和企業聯合共同深入到企業當中，對發生爭議較多的行業、企業進行調查研究，向勞動者問情況，找出矛盾原因。拿出對策并就容易出現的勞動侵權問題提出建議，以促進用人單位規范管理，預防勞動侵權的發生。發生勞動侵權后，應先由企業調解委員會進行調解，力爭將矛盾解決在企業內部。在調解不成時再由仲裁渠道依法解決。勞動仲裁委員會應加大對企業調解委員會的工作指導，幫助提高企業調解員的業務能力和工作效率。

參考文獻：

1．《勞動法學》賈俊嶺中央廣播電視大學出版社2003年

2．《勞動法》關懷中國人民大學出版社2001年

3．《外國勞動法和社會保障法》英中國人民大學出版社2001年

4．《勞動與法》2004年第6期

篇6

【關鍵詞】集體合同；集體談判；勞動者保護；權利主體

在勞動法視野中，勞方通過行使集體談判權，與雇主方和平達成集體合同，既有利于維持勞資雙方的穩定關系，也是對勞動者生存權、雇主財產權保護，最終是對社會財富、和諧的促進。然而，對于集體談判權權利主體的確定時，理論上仍有矛盾沖突存在，這也對現實中勞動者行使權利、締結合同產生了影響。

一、集體談判權的權利主體的

集體談判，是簽約雙方代表為簽訂集體合同進行商談的法律行為。在我國相關法律法規及相關政策中，也稱作集體協商。集體談判權的權利主體，在我國有“工會說”，“勞動者說”，“勞動者和工會共同體說”三種觀點。

（一）從集體談判權的產生原因來看，其權利主體應當是勞動者本身

勞動者權源于每個勞動者的生存權。勞動者向雇主出賣勞動力，是雇主財產權實現必經之路。因此，勞方與資方的矛盾歸根結底是勞動者生存權與雇主財產權之間的矛盾。在社會主義的語境之下，資本主義社會中勞動者與資本家之間的矛盾昭然若揭。但現實中，改革開放以來，市場經濟的迅猛發展同樣為中國帶來了勞資雙方社會地位、經濟實力存在實質上的不平等。勞動者為維護自身權利通過聯合結社形成集體，或者通過加入既有工會等方式，集中、理性地行駛權利。如法國1946年憲法序言中規定：每個勞動者有權通過其代表與參與集體勞動條件的決策。立法機關與政府在立法活動、行政活動中對勞動者及其集體予以傾斜的保護。這些做法是勞動與社會保障領域中對傳統民事主體形式平等的突破，力求對勞方的實質性保護。

（二）如果從集體談判的意思形成來看，權利主體是工會與勞動者兩方的結合。

從前述集體談判的內容和本身的含義來看，集體談判的意義更傾向于對勞方意志表達的保護，因此談判過程中所體現出的意志是如何形成的對集體談判權權利主體的確定有著至關重要的意義。現實中，集體談判往往由工會或其他集體確定談判代表進行。在德國，工會的合同草案以部分會員的意見為基礎，并綜合市場、政治、輿論等多方面因素綜合考量，通過宣傳得到較為強大的支持后，才能在談判過程中進行使用。而在工會較為發達的國家，工會所提出集體合同方案的具體內容，也是其吸引工人加入的途徑之一，工人和工會間建立的市場關系，決定了集體談判的進行在目的上也是十分復雜的。盡管談判的結果有利于勞動者利益，但談判意見的形成卻并不是工人意思的完全表達。

二、集體談判權在現實中的行使狀況

（一）集體談判權利主體確定的必要性

集體談判過程中，所涉及的內容即集體合同所確定的內容。我國《勞動合同法》第五十一條對集體合同的內容采取了不完全列舉的方式，包括勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項。可以看出，集體合同制度的產生源于在于對勞動者生存權和勞動權的保護，而集體談判權的行使是對這一目的實現的手段之一。特別是在我們國家，勞動者集體行動權并沒有得到法律保障的情況下，集體談判權能否得到充分、正當的行使，直接決定了集體合同的訂立情況，關乎勞動者福利的實現與否。

集體談判必須由有代表性的勞方集體進行，而談判所得結果即勞動合同的法律強制性和社會道德更多的體現在談判雙方身上。在實際的談判開始，往往會出現勞方代表漫天要價的情況，顯然談判進行的實踐過程是完全由工會方掌控的。在一般國家，談判雙方對談判過程也都負有保密義務。

（二）集體談判現實結果是權利主體確定的反饋

前面指出，有集體“談判”與集體“協商”通用之現象。但在現實中，勞方與資方處于對立地位，如果用協商一詞未免有刻意軟化其矛盾關系之嫌。而在外國經驗看來，集體談判更強調談判的過程而非談判的結果，體現的是勞動者與雇主方對話的平等權利，而非集體合同的實際簽訂。在我國，集體合同是集體談判的唯一后果，只是通過一般談判或第三方調解兩種途徑有所不同，而集體行動權由于在憲法中沒有規定，而成為了法律的空白地帶。但在更為成熟和發達的工業國家，集體談判權與集體行動權是不可分割的兩種權利。集體談判若順利進行，則進行集體合同的訂立；談判若因勞資雙方矛盾而無法繼續，則工會可以組織工人進行罷工、閉廠等示威活動。

三、結語

集體勞權是由勞動三權，即以團結權，集體談判權和集體行動權為基本內容構成的。勞動者通過工會或其他集體形式與雇主方進行談判，如不能順利進行則通過集體行動（如罷工、閉廠等）進行抗議。集體權利的行使，目的是為確立勞動關系設立具體標準，補充勞動立法不足，從而保護勞動勞動者利益。該權利主體的確定，將對促進權利行使、實現勞動者保護的立法目的起到至關重要的作用。

參考文獻：

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[7]林嘉.勞動法和社會保障法》（第二版）[M]，北京：中國人民大學出版社，2011.5

篇7

內容提要: 在勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者共同參與的勞務派遣法律關系中，一方面，三方主體之間各自有獨立的利益;另一方面，在不同主體之間，隨時可以構成利益同盟，對抗另一方，而這種利益同盟又隨時可以瓦解。由于“派遣”事實的存在，勞務派遣單位和用工單位都應當履行法定的告知義務，該義務的核心是要求勞務派遣單位和用工單位要告知被派遣勞動者的“派遣身份”或“被派遣勞動者的地位”。在勞務派遣單位與用工單位之間簽訂勞務派遣協議時，被派遣勞動者應當參與進來，對于涉及被派遣勞動者權利義務的內容，應允許被派遣勞動者發表意見。

勞務派遣法律關系是在勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方之間形成的法律關系，這種法律關系在邏輯上可以劃分為三個雙邊法律關系:勞務派遣單位與用工單位之間的法律關系，勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關系和用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系。這三個雙邊法律關系彼此之間存在著緊密聯系，因此，研究勞務派遣法律關系，不僅要分析和研究分解后的三個雙邊法律關系，更重要的是將勞務派遣法律關系作為一個完整的多邊法律關系進行分析和研究。

一、傳統勞動法律關系的變異:雙邊法律關系的分析

(一)不完全的勞動合同關系

1.勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關系:法定化的勞動合同關系

在勞務派遣法律關系中，勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的關系被法律規定為勞動合同關系，兩者之間的法律關系可以稱為“法定化的勞動合同關系”，該勞動合同關系與傳統的勞動合同關系比較，缺少實際意義上勞動合同的內容。根據《勞動合同法》的規定，勞務派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂的勞動合同中不僅“應當載明本法第17條規定的事項”(即勞動合同的必備條款)還“應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況”。這項規定表明該勞動合同所涉及的內容已經不完全是勞務派遣單位與被派遣勞動者兩者之間的權利義務關系，還包括了用工單位的情況，用工單位是“實際的用人單位”。《勞動合同法》將勞動合同關系限定在勞務派遣單位和被派遣勞動者之間，明確了勞務派遣單位為被派遣勞動者的“法定用人單位”。因此，法律意義上的勞動合同關系存在于勞務派遣單位和被派遣勞動者之間，而實際上被派遣勞動者并不在該派遣單位勞動。“在傳統的勞動契約中，勞工給付勞務之對象系與其簽訂勞動契約之事業單位，但在‘派遣契約’中，勞工給付勞務的對象并非與其簽訂派遣契約之派遣機構，而是另一事業單位(即要派機構)。”[1]可以說勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關系是一種被法定化的合同關系，是經過法律設立之后形成的。避免因處理各種勞動力資源管理的成本支出和繁瑣事務是用工單位尋求勞務派遣用工方式的重要內在驅動力，也是這種用工方式產生的重要原因。如果將勞動合同關系設立在用工單位與被派遣勞動者之間，顯然在實際上是行不通的。在與被派遣勞動者產生關系的兩個“用人單位”之間，勞務派遣單位成為了“用人單位”無可替代的選擇。法律將勞務派遣單位規定為被派遣勞動者的“用人單位”，但是勞務派遣單位這一用人單位又存在“先天缺陷”，由于被派遣勞動者并不在勞務派遣單位從事勞動，勞務派遣單位并不具備全部用人單位的特征，“用人單位”的權利其無法全部享有，“用人單位”的義務也無法實際履行。

2.用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系

《勞動合同法》中將被派遣勞動者與派遣單位之間的關系定性為“勞動合同關系”，而對用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系并沒有給予明確的規定。一般認為，用工單位與被派遣勞動者之間不存在勞動合同關系，但是這兩者之間究竟存在一個什么法律關系，理論研究者的意見并不統一。有的觀點認為，兩者之間的關系可以稱為“準勞動關系”，“用工單位與被派遣勞動者之間的關系既不同于嚴格意義上的勞動關系，更不能簡單等同于民法上的一般勞務關系，而是一種勞動法上的與勞動關系相似的法律關系”。[2]有觀點認為，在勞動力派遣中，派遣機構與要派企業是派遣勞工的共同雇主。除了派遣機構與派遣勞工之間形成的勞動關系之外，要派企業與派遣勞工也形成了一種“特殊勞動關系”。特殊勞動關系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動合同關系，或者不完全符合勞動法律規定的訂立勞動合同的主體條件。[3]也有觀點認為，勞務派遣中的勞動關系呈現出一重勞動關系分兩個層次運行的結構。在勞務派遣中，勞動關系分為兩個層次:勞動者與派遣單位之間有勞動合同而無勞動，是形式上的勞動關系，其內容中沒有勞動力與生產資料的結合，為非生產性的勞動權利義務;勞動者與用工單位之間無勞動合同而有勞動關系，是實質上的勞動關系，以勞動力與生產資料的結合，亦即生產性的勞動權利義務為內容。[4]

在勞務派遣法律關系中，用工單位具有實際的“用工權”，被派遣勞動者實際處于用工單位的直接管理之下，在用工單位提供的勞動環境中從事勞動，并根據勞動情況取得勞動報酬。核心層面上的“勞動合同”內容其實是在用工單位與被派遣勞動者之間完成的，但是被派遣勞動者與用工單位之間并不存在勞動合同關系，“要派機構與派遣勞工之間并無任何契約關系存在，但在‘派遣契約’與‘要派契約’的交叉運作下，要派機構與派遣勞工在無任何契約拘束的情形下，派遣勞工仍有義務在要派機構的指揮監督下提供勞務。”[5]用工單位與被派遣勞動者之間勞動合同關系的不存在并不表明兩者之間不存在任何法律關系。被派遣勞動者受勞務派遣單位的指派來用工單位工作，而用工單位之所以接受被派遣勞動者是基于其與勞務派遣單位之間的派遣協議。可以說，被派遣勞動者與用工單位之間權利義務關系的形成是基于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同和勞務派遣單位與用工單位之間的派遣協議中的相關約定。或者說用工單位與被派遣勞動者之間產生法律關系的基礎是兩者分別與第三方之間的合同關系，兩個合同相互之間產生的聯系成為這兩者建立法律關系的前提條件。在被派遣勞動者與用工單位之間根本不存在直接的合同關系。被派遣勞動者與用工單位之間的權利義務直接來源于法律的規定，而不是基于雙方之間存在什么合同關系。《勞動合同法》明確規定用工單位具有法律規定的“用人單位”的部分權利和義務，包括: 1.執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護; 2.告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬; 3.支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇; 4.對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;5.連續用工的，實行正常的工資調整機制。被派遣勞動者則需要遵守用工單位的勞動紀律、完成用工單位分配的工作任務。

(二)勞務派遣單位與用工單位之間的關系:涉及被派遣勞動者權益的勞務派遣協議關系

勞務派遣單位與用工單位之間是合同關系。《勞動合同法》規定，勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。“在勞務派遣協議中明確勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任等內容，將有利于明確派遣單位與接受以勞務派遣形式用工的單位(即用工單位)的權利義務，從而避免發生爭議時派遣單位與用工單位互相推諉現象的出現，有利于勞動者合法勞動權益的保護。”[6]但是在被派遣勞動者并不參與協商，甚至毫不知情的情況下，將被派遣勞動者主要勞動權利和勞動義務進行約定，其存在合理性是可疑的。

合同的相對性是合同的本質特征。一般而言，合同中的權利義務只對合同當事人雙方產生效力，或者說雙方當事人之間簽訂合同，為雙方設定權利義務，其效力僅僅局限在合同的當事人之間。但是隨著社會經濟發展和合同法理論的深入，合同的相對性也不斷被突破，在堅持合同相對性的基礎上，允許出現特例，在合同中涉及到第三人的權利義務。“在民事合同中，以是否貫徹合同相對性原則為標準，合同分為束己合同和涉他合同。束己合同，是指嚴格遵守合同的相對性原則，合同當事人為自己約定并承受權利義務，第三人不得向合同當事人主張權利和追究責任，合同當事人也不得向第三人主張合同權利和違約責任的合同。”[7]“涉他合同，是指合同當事人在合同中為第三人設定了權利或約定了義務的合同。”由于權利是可以放棄的，一般而言，為第三人設定權利的合同(也稱為為第三人利益的合同)，由于不增加第三人的負擔，并不需要第三人的參與和同意。為第三人設定義務的合同則顯得復雜，如果合同為第三人設定義務，第三人必須履行，在第三人不知情的情況下增加了第三人的負擔，合理性則存在問題，如果需要征得第三方的同意，那么合同就不僅僅是合同雙方當事人之間的合同，而成為了三方之間的合同，因此，《合同法》第65條規定“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。”“合同當事人的約定并未增加第三人的負擔，合同實際上是以第三人既負的給付為標的”，合同的約定也“不約束該第三人，但第三人拒絕履行合同時，合同債務人負責履行。”[8]

由此可以發現，雖然勞務派遣協議的性質被定性為民事合同。[9]但是作為民事合同不僅突破了合同的相對性，涉及到了第三方，即被派遣勞動者的權利義務，同時該協議中應當約定的派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任等內容都不僅涉及了被派遣勞動者的權利義務，而且這種權利義務的約定增加了被派遣勞動者的負擔。基于勞動關系的人身性特征，被派遣勞動者只能親自從事勞動，因此，勞務派遣協議“約束”了被派遣勞動者，被派遣勞動者拒絕履行合同的后果，是派遣不成立，需要重新派遣。

二、被派遣勞動者的知情權與參與權的保護:多邊法律關系的分析

(一)作為多邊法律關系的勞務派遣法律關系

“法律關系是法律規范在指引人們的社會行為、調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務的聯系，是社會內容和法的形式的統一。”[10]一般而言，法律關系的當事人多為兩方，法律關系也就多為雙方當事人之間權利義務的聯系，這一點在民事法律領域表現得尤為明顯，如民事合同關系和侵權關系多為雙方當事人之間的法律關系，但這并不排除法律關系的多方性，即法律關系的當事人可以為三方(包含三方)以上，這種多方當事人之間形成的法律關系比兩方當事人之間的法律關系顯得復雜，勞務派遣法律關系就是這樣一種復雜的多邊法律關系。“多邊法律關系雖然在邏輯上可以按照主體分解成若干雙邊關系，但由于這種法律關系中的客體往往是不能分割或不宜分割的(例如，國家權力、共有的不動產等)，所以，在實際操作上不能分解。”[11]對勞務派遣法律關系的分析不能僅僅停留在三個雙邊法律關系分割的層次上，在構成勞務派遣法律關系的三個雙邊法律關系之間都存在著緊密的聯系，彼此之間無法相互撇清。因此從多邊法律關系的角度進行分析是一個可行的路徑。

在勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者共同參與的勞務派遣法律關系中，一方面，三方主體之間各自有獨立的利益。勞務派遣單位希望通過派遣勞動者賺取利潤;用工單位希望通過勞務派遣的用工方式節約人工成本，減少人力資源管理的繁瑣并尋找到合適的勞動者;被派遣勞動者希望找到合適的工作崗位并節省尋找工作的時間。另一方面，在不同主體之間，隨時可以構成利益同盟，對抗另一方，而這種利益同盟又隨時可以瓦解:勞務派遣單位作為營利性的公司，取得經濟效益是其重要的目標，其招用被派遣勞動者的目的就是要將這些被派遣勞動者“派遣”出去。根據《勞動合同法》的規定，如果被派遣勞動者沒有被派遣出去，其要承擔包括被派遣勞動者工資報酬在內的人力成本。為了能夠迅速將被派遣勞動者進行派遣，其可能與用工單位形成利益同盟，壓低被派遣勞動者的勞動標準條件;但是勞務派遣單位也要保證被派遣勞動者的最低要求，否則其可能在與其他勞務派遣單位的市場競爭中處于劣勢，無法找到合適的被派遣勞動者，因此，在保護被派遣勞動者合法權益的時候，勞務派遣單位則與被派遣勞動者構成利益同盟，共同對抗用工單位。從用工單位角度分析，一般情況下勞務派遣單位與被派遣勞動者顯然是“對方”，其接納的被派遣勞動者與勞務派遣單位簽訂勞動合同，受勞務派遣單位的派遣來用工單位勞動，“被派遣勞動者是勞務派遣單位的人”，但在實際勞動過程中被派遣勞動者是在用工單位提供的工作場所并在其指揮下進行勞動，這樣，用工單位和被派遣勞動者之間也會產生同盟的可能性，共同對抗勞務派遣單位一方。在勞務派遣法律關系中，三方主體各自有著利益要求，因此并不能相互“”。

(二)被派遣勞動者知情權和參與權的保護

1.共同約定的可能性與障礙

既然勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者之間各自有不同的利益訴求;勞務派遣單位與用工單位之間的派遣協議涉及到被派遣勞動者的權利義務，勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同又有涉及用工單位的內容，被派遣勞動者之所以能夠到用工單位從事勞動是基于以上兩個合同約定，那么三方共同簽訂合同則成為可能解決問題的辦法之一。在這種情況下，三方可以進行協商，將三方的權利義務寫入合同。但是這種辦法存在兩個非常明顯的缺陷。第一，如果勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者之間可以一起協商簽訂合同，那么勞務派遣這種用工方式是否有存在的必要就需要重新審視。其一，削減了用工單位通過勞動派遣方式用工的積極性。或者說勞務派遣用工方式本身的優勢被降低了。在該種情形下，用工單位仍然需要與被派遣勞動者就勞動過程中的各種情況進行協商，并沒有達到其希望節約勞動成本、降低用工風險的目的。其二，勞務派遣單位更像是為用工單位和被派遣勞動者之間“牽線搭橋的中介機構”，失去了專業化人力管理的優勢。其存在的必要性需要重新考量。第二，這種解決問題的辦法需要一個條件苛刻的假設:勞務派遣單位招用被派遣勞動者和用工單位向勞務派遣單位提出用工需求在同一時間，并且被招用的被派遣勞動者的條件符合用工單位的用人要求。此時，三方才可能共同協商。但是實際情況下，這種情況的發生是很少見的。不僅勞務派遣單位招用被派遣勞動者與用工單位向勞務派遣單位提出用工要求之間經常有時間差，并且被派遣勞動者是否符合某一特定的用工單位的用人要求也存在不確定性。勞務派遣單位在招用被派遣勞動者時可能并沒有和特定的用工單位簽訂勞務派遣協議，或者在與用工單位簽訂勞務派遣協議時并沒有合適的被派遣勞動者提供，需要進行招用;在時間上，這兩個合同之間總會存在先后的次序。另外，即使在按照某個特定用工單位的用人條件，勞務派遣單位招用被派遣勞動者并將其派遣到該特定用人單位，當該被派遣勞動者與用工單位之間派遣期限屆滿時，為被派遣勞動者尋找下一個用工單位時可以三方進行協商，新的用工單位是否希望直接與被派遣勞動者對話是一個需要考慮的問題，特別是用工單位需要兩個或兩個以上的被派遣勞動者時，不同的被派遣勞動者之間要求不同，用工單位可能并不希望與每個被派遣勞動者分別協商。

2.被派遣勞動者知情權與派遣單位和用工單位的告知義務

在勞務派遣法律關系中，被派遣勞動者、勞務派遣單位和用工單位三者之間產生聯系的基礎法律關系是勞務派遣協議。該協議雖然由勞務派遣單位與用工單位簽訂，但它是被派遣勞動者群體合理存在的基礎。由于“派遣”事實的存在，勞務派遣單位和用工單位都應當履行法定的告知義務，該義務的核心是要求勞務派遣單位和用工單位要告知被派遣勞動者的“派遣身份”或“被派遣勞動者的地位”，告知的信息范圍包括與被派遣勞動者“派遣身份”或“被派遣地位”有關的所有信息，如派遣單位和用工單位各自的單位信息(名稱、法定代表人、住址等);派遣的起止時間(派遣期限);被派遣勞動者從事的勞動內容，勞動的地點，工資報酬的領取時間、地點，社會保險的繳納情況等。《勞動合同法》對勞務派遣單位和用工單位各自的告知內容作出了規定。勞務派遣單位告知的內容包括: (1)被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況(在派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同中載明); (2)被派遣勞動者在沒有派遣情況下工資的支付; (3)勞務派遣協議的內容。用工單位告知的內容主要是被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬。《勞動合同法》現有規定內容是不完全的，以被派遣勞動者的報酬為例，《勞動合同法》規定了被派遣勞動者同工同酬的權利，但是如何讓被派遣勞動者知道享有該項權利并沒有明確。就保護被派遣勞動者的同工同酬權利而言，不僅要讓被派遣勞動者知道其有該項權利，還應當讓其知道與其“同工”的勞動者的報酬水平。因此，用工單位不僅需要告知被派遣勞動者本人的勞動報酬，還應當有義務告知被派遣勞動者本單位同類崗位勞動者或本單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬水平，從而使被派遣勞動者同工同酬的權利得到保護。

3.被派遣勞動者的參與權

在勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同中，關于派遣的內容很可能僅僅是一個概括性的約定，即該勞動者是屬于“被派遣勞動者”，是需要被派遣出去的，在有工作期間，其勞動條件、工作時間、工資報酬等內容需要勞務派遣協議進行明確;在勞務派遣單位與用工單位之間簽訂勞務派遣協議時，被派遣勞動者應當參與進來，對涉及被派遣勞動者的權利義務的內容，允許被派遣勞動者發表意見。不僅“勞動者成為被派遣勞動者需要征得勞動者同意，而不可強制勞動者的意志，矮化被派遣勞動者人格，強迫勞動者成為被派遣勞動者”，[12]而且，在具體派遣時同樣需要征詢被派遣勞動者的意見。雖然有觀點認為“勞動者成為被派遣勞動者而被派遣到具體工作場所，即派遣到要派機構工作，該階段是否需征得勞動者同意需要商榷，如該階段亦需征得勞動者同意，派遣業務將大大縮減。”[13]但是在具體派遣的過程中，應當允許被派遣勞動者在合理情況下拒絕被派遣。允許被派遣勞動者合理拒絕被派遣的次數和理由可以在被派遣勞動者與勞務派遣單位之間的勞動合同中作出約定。

注釋:

[1]鄭津津:《派遣勞動之法律關系與相關法律問題研究》，載《中正大學法學集刊》第246頁。

[2]林嘉主編:《勞動合同法熱點問題講座》，中國法制出版社2007年7月版，第224頁。

[3]董保華:《論勞動力派遣中的理論問題》，載董保華主編:《勞動合同研究》，中國勞動社會保障出版社2005年10月版，第292-294頁。

[4]王全興:《勞動法》(第三版)，法律出版社2008年7月版，第191頁。

[5]鄭津津:《派遣勞動之法律關系與相關法律問題研究》，載《中正大學法學集刊》第246頁。

[6]《中華人民共和國勞動合同法》起草小組編寫:《中華人民共和國勞動合同法釋義》，中國市場出版社2007年版，第186頁。

[7]崔建遠:《合同法總論》，中國政法大學出版社2008年5月版，第69頁。

[8]崔建遠:《合同法總論》，中國政法大學出版社2008年5月版，第70頁。

[9]《中華人民共和國勞動合同法》起草小組編寫:《中華人民共和國勞動合同法釋義》，中國市場出版社2007年版，第186頁。

[10]張文顯:《法哲學范疇研究》(修訂版)，中國政法大學出版社2001年版，第96頁。

[11]張文顯:《法哲學范疇研究》(修訂版)，中國政法大學出版社2001年版，第111頁。

篇8

在勞動關系中，勞動者通過建立勞動關系把自己所有的勞動使用權讓渡給用人單位，因此，從債權債務角度來看，用人單位是勞務（勞動力）的債權人，勞動者是提供勞務的債務人；相應的，勞動者是工資債權人，而用人單位是提供工資的債務人。根據債權法的原則，休息休假其實是勞動者不履行其勞動債務，自然也應相應失去工資債權的請求。但是，“帶薪年休假”概念的提出明顯是對勞動關系領域債權法原則的否定。法國政府于1936年6月20日正式頒布了《帶薪假期法》，規定所有連續工作滿一年的勞動者每年都可以享受兩周的帶薪假期，建立了全球最早的帶薪休假制度。年休假制度設計的目的是保障勞動者從疲憊的工作中解放出來休養身心，或者從廣義上享受文化生活。實行帶薪休假不僅是對勞動者休息權的充分尊重，更是社會進步的重要標志。

在我國，帶薪休假制度在《勞動法》中其實早有規定，但具體辦法由國務院規定。而這個具體辦法――《職工帶薪年休假條例》卻姍姍來遲，13年后的2007年12月14日終于與世人見面。在這期間，由于勞動各界對于帶薪年休假缺乏正確的共通的認識，于是在政策執行、糾紛處理的過程中出現了很多的混亂，社會各界反映帶薪年休假很難得到保障。

我國的休假大致包括法定節假日、帶薪年休假、勞動關系休假（事假、病假）和家庭生活休假（婚假、喪假、探親假、產假）等幾種。休假制度最初是為了體現社會主義制度的優越性，更多體現的是福利的性質，比如說計劃經濟時期國有企業的探親假，路程假。探親假和路程假期間工資補貼照發，并且發生的往返費用由單位承擔或部分承擔。歷史行進到實行社會主義市場經濟的今天，由于制度慣性的原因，休假制度未能與市場經濟形成良好銜接，休假的福利性質保留到今天，世人仍普遍地認為休假是一種企業福利而非應有的權利。而且，《職工帶薪年休假條例》也把年休假時期指定權“安排”給了用人單位（僅第五條就用了八個“安排”）。“單位根據生產、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統籌安排職工年休假。……單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經職工本人同意，可以不安排職工休年休假。”這里所謂“考慮”在現實中極易被忽略，從而便成為用人單位單方面行為。也就是說《職工帶薪年休假條例》還是將帶薪年休假作為一種福利。

但是，在勞動關系中，勞動者的權利的行使本身就是以用人單位的義務履行為前提的。勞動者休息休假權利要得以保障，其前提必須是用人單位配合勞動者的權利主張給予假期，或者說根據勞動者需要給予假期是用人單位的義務。在企業經營、職工休假、市場競爭這一多元互動的復雜體系中，這種柔性的福利原本就是難以得到貫徹執行的。因此，應使年休假恢復為勞動法已經保障的權利（《勞動法》第三條規定勞動者享有“休息休假的權利”），在行政法規、行政規章等政策層面明確保障勞動者享有申請帶薪休假的權利。并應當賦予勞動者對帶薪休假的時期指定權，即在年度之初勞動者行使自己的權利，指定本年度帶薪休假的時期，有些單位可在勞動者指定的基礎上進行“安排”。還應當明確帶薪休假的分割請求權，即勞動者對自己的帶薪休假既可以集中享受也可以分段享受。

目前國際國內的經濟形勢不太樂觀，全面落實帶薪休假制度有利于刺激消費需求，釋放更多旅游消費的潛力，優化整體的經濟環境，政府應該強制督促、加大力度推行。政府應在弘揚休假文化、打造休假產業的同時賦予勞動監察行政部門更大的權利、并保障其人員、經費，加強勞動行政部門的勞動監察力度，提高違法成本，進行真正的“強制”執行；企業需要整合各種休假制度，尤其是市場經濟下的帶薪休假與計劃經濟時各種“帶薪休假”的統合；勞動者個人也應提升自己的權利意識。但核心的途徑是制度本身的完善，尤其需要在政策的制定和執行層面明確帶薪休假是一種權利而非福利，讓帶薪休假從福利走向權利！（作者為中國人民大學勞動關系研究所副所長）

篇9

關鍵詞：勞動者權利；合同制度；爭議制度

一、新法對加強了對勞動者權利的保障

勞動合同法是規范勞動關系的一部重要法律，在中國特色社會主義法律體系中屬于社會法。作為我國勞動保障法制建設進程中的一個重要里程碑，勞動合同法的立法的目的在于使勞動合同在明確勞動合同雙方當事人的權利和義務的前提下，重在對勞動者合法權益的保護，總得說來有以下幾方面的保護：

1.及時獲得勞動報酬的權利

及時獲得足額勞動報酬是勞動者的一項基本權利。《勞動合同法》將“勞動報酬”作為勞動合同的必備條款之一，并規定：勞動合同中缺少“勞動報酬”條款的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，由用人單位承擔賠償責任。

2.同工同酬的權利

所謂同工同酬，是指在相同或者相近的工作崗位上，付出相同的勞動，應當得到相同的勞動報酬。《勞動合同法》將此規定作為一項基本原則來解決現實中的違法問題。

3.拒絕強迫勞動、違章指揮、強令冒險作業的權利

為了保障勞動者拒絕強迫勞動、違章指揮、冒險作業的權利的實現，《勞動合同法》規定：勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的，不視為違反勞動合同；用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

4.要求依法支付經濟補償的權利

經濟補償是用人單位承擔的一種社會責任。在我國失業保險制度建立健全過程中，經濟補償可以有效緩解失業者的實際生活困難，維護社會穩定，形成良好社會氛圍。同時，經濟補償也是國家調節勞動關系的一種經濟手段，可以引導用人單位進行利益權衡，謹慎行使解除勞動者的權利。《勞動合同法》延續了勞動法的有關規定，賦予了勞動者要求用人單位依法支付經濟補償的權利，并對應當給予經濟補償的情形和補償標準進一步作了具體規定。

在保證勞動者權利的過程中，《勞動合同法》還規定了用人單位在法定條件下必須跟勞動者簽訂無固定勞動合同以及給以了勞動者法定的解除權。這些規定無疑給了勞動者很大的權力跟用人單位在勞動糾紛中進行周旋和為自己的權利進行斗爭的砝碼。

二、新法完善了《勞動法》合同制度

第一，有針對性地解決現行勞動合同制度中存在的主要問題。如一些用人單位不依法訂立書面勞動合同，濫用試用期和勞務派遣，限制勞動者的擇業自由和勞動力的合理流動等。

第二，促進勞動者的就業穩定。《勞動合同法》的實施將扭轉目前勞動法律制度框架下勞動合同短期化的明顯傾向，加強職工的就業穩定感和對企業的歸屬感，促使其增加為企業長期服務的工作熱情和職業規劃，有利于企業的長期發展和社會的和諧穩定。

第三，根據實際需要增加維護用人單位合法權益的內容。如商業秘密、競業限制等制度，放寬了用人單位依法解除勞動合同的條件。

三、《勞動合同法》四大爭議制度解析

1.無固定期限勞動合同不等于終身制，卻可使勞動關系和諧穩定

因為，對無固定期限的勞動合同，可以協商終止、當勞動者死亡時自然終止企業滅失時終止，也可以附終止條件成就時終上以及勞動者達到享受養老保險待遇條件時終止。當勞動者有過錯、喪失勞動能力或企業經營困難裁員等，用人單位都可以單方解除勞動合同。

2.用人單位變更、解除勞動合同可以隨時進行，但是不可以隨意進行

該法規定，勞動合同可以協商解除，也可以按法定條件單方解除。該法第42條和第45條規定，用人單位對五種職工單方解除勞動關系的條件進行了嚴格的限制。對這五種職工，在一般情況下，即使勞動合同到期了也不能夠終止，而只能順延。

3.勞務派遣方式依然可以采用，但責任和成本分配更加合理

該法強化和完善了勞務派遣制度，規定勞務派遣單位與使用單位對勞動者須承擔連帶責任，勞務派遣只適用于“臨睜性、輔或者替代性工作崗位”。

4.用人單位解除和終止勞動合同，支付經濟補償金并不是絕對的

勞動合同終止包括七種情況，只有兩種明確規定是需要用人單位支付經濟補償金的，即勞動合同到期終止和用人單位滅失。因此《勞動合同法》并沒有在經濟補償金問題上給用人單位增加更多的負擔。

篇10

論文關鍵詞 經濟處罰 合法性 合理性

一、問題的提出

筆者曾遇到過一起案件,原告是一家貨運公司,被告乃其公司的一名司機,原告制定的“司機管理規定”中規定司機不得將自己保管的車輛隨便交給他人駕駛,違反該規定的處以記過、罰款2000-5000元、直至開除。被告與公司另一司機共同駕駛一輛貨車。某日,案外人頂替另一司機與被告共同駕駛原告的貨車從廈門開往深圳。此事被原告發現并作出處罰決定,扣罰被告5000元行車補貼并開除被告。后被告向廈門市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,要求原告返還被告被扣罰的5000元工資。市仲裁委作出裁決要求原告一次性返還被告已扣工資(罰款)人民幣5000元。原告對此裁決不服,故至本院。當時筆者的意見是因為我國法律并沒有明確賦予企業相應的經濟處罰權,所以企業的行為是違法的,應當支持勞動者的訴求。但這引起了筆者的一些思考,適度的經濟處罰是否具有存在的合理性。

現如今,各種經濟性的罰款在用人單位并不少見,最常見的莫過于以遲到、上班時間吃東西、睡覺等作為企業進行經濟處罰的依據。我國企業享有經濟處罰權的法律依據在于1982年國務院的《企業職工獎懲條例》。該條例第11條明確規定了企業適用經濟處罰的各種情形,比如違反勞動紀律、、工作不負責任等。由于《勞動法》和《勞動合同法》的頒布實施,《企業職工獎懲條例》于2008年1月15日被廢止。可是我國現行《勞動法》及《勞動合同法》關于企業經濟處罰問題并沒有相關規定。而實踐中,采用經濟處罰權進行管理的企業不在少數。所以有必要對此產生的相關問題進行討論。因“罰款”一詞易引起歧義,故本文使用“經濟處罰權”這一說法。

二、企業享有經濟處罰權的合法性分析

企業對勞動者適用經濟處罰是否合法,目前在我國理論界形成了兩種截然相反的觀點,認為企業對勞動者進行經濟處罰是合法的主要原因有:

1.《勞動法》及《勞動合同法》沒有禁止企業對職工進行經濟處罰。依據“法無禁止即為權利”的原則,企業擁有對職工進行經濟處罰的權利。而且已經有某些地方立法率先試水。如2008年11月1日深圳市開始施行的《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第十六條規定:“用人單位依照規章制度對勞動者實施經濟處分的,單項和當月累計處分金額不得超過該勞動者當月工資的百分之三十,且對同一違紀行為不得重復處分。”地方性勞動專項立法都有國家勞動、工資等法律規定作為其上位法源,并且都經過合法性審查。所以,這些地方性立法不但為區域內行使內部處罰權提供了法律保障,從中也可以看出中央立法機關在該問題上的認可態度。豍 2.企業經濟處罰權是勞動合同中雙方當事人的一種約定,是對各自權利義務達成的合意。在我國,企業對勞動者進行經濟處罰的依據一般是企業規章或雙方勞動合同的約定。贊成者主張制定企業規章是企業的一項權利和義務,根據我國《勞動合同法》第四條規定:用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度,保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。所以企業為了更好的管理,嚴格按照法律規定的程序,在企業規章中設立一定的經濟罰款條款是符合法律規定的。

但是經過分析,上述兩種觀點都不足以說明企業享有經濟處罰權的合法性。眾所周知,“法無禁止即為權利”,其所適用的范圍是涉及平等主體之間的法律關系。但是,在勞動法律關系中,勞動者與用人單位之間的關系實質上是不平等,勞動者處于弱勢地位,企業行使經濟處罰權是以剝奪勞動者的經濟利益為代價的,如果任由企業利用這項原則去侵害勞動者的權利,勞動者的地位將每況愈下,將勞動者置于更加危險的地位。所以筆者認為勞動關系領域不宜適用“法無禁止即為權利”的原則。至于提出的《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》,其屬于地方性法規,力避罰款一詞,但這里的“經濟處分”指的是行政法意義上的罰款。企業并非行政法意義上的執法主體,不能行使行政罰款權。該條例在實施過程中,其合法性必將面臨質疑和挑戰。因此,要使經濟處罰合法化,必須尋求上位法律支持。豎另一方面,用企業規章制度來論證企業經濟罰款行為的合法性,實際上是否定了我國企業規章制度的制定和勞動合同的訂立,不得違反《勞動法》和《勞動合同法》的強制性規定的事實。經濟處罰金的性質,在我國學界一般被定性為違約金或賠償金。但是依據《勞動合同法》第25條規定表明除了用人單位為勞動者提供專項培訓費用,勞動者違反服務期約定和勞動者違反競業限制約定兩種情形外,勞動合同中不得另約定其他形式的違約金。《勞動合同法》第90條規定表明勞動者承擔賠償責任的情形包含違法解除勞動合同,或者違反勞動合同中約定的 保密義務或者競業限制,給用人單位造成損失的情形,除此以外,再無勞動者應當賠償損失的規定。因此,多數情況下,因勞動者違反規章制度給企業造成的損失,企業要求賠償同樣是沒有法律支持的。

《勞動合同法》的基本價值取向就是,保護處于弱勢地位的勞動者。故目前企業對其所屬職工進行經濟處罰在現有法律框架下是違法的。然而,從我國的現實情況出發,企業經濟處罰卻存在一定的合理性。

三、企業享有經濟處罰權的合理性分析

對于企業是否享有合理的經濟處罰權,目前理論界眾說紛紜。反對企業擁有經濟處罰權的主要理由是從保護勞動者的權利出發,在勞動法律關系中,勞動者處于弱勢地位,一旦賦予企業經濟處罰權,企業很可能利用自身的優勢濫用此項權利,隨意處罰勞動者,從而侵害勞動者的經濟利益。另一方面則在于經濟處罰作為一種管理手段是否具有存在的必要性。經濟處罰作為計劃經濟時代的產物已被廢止,并無再重新確立的必要。現代企業應隨著時代的發展而轉變管理理念,完善企業勞動規章制度,積極創設新的管理方式。

筆者認為,上述觀點確實存在一定道理,但是在勞動關系中,保護弱勢地位的勞動者地位,并不意味著就要犧牲企業的權益。就目前來說,經濟處罰確實是一種良好且有效的管理手段。因為相對于其他形式的管理手段而言,經濟利益與勞動者具有最直接的聯系,賦予企業一定的經濟處罰對于管理職工具有重要作用。而且如果一直過度的保護勞動者的權利,那么不僅勞動者自我保護能力得不到提高,同時也會制約企業自身的發展。況且在職工違反企業規章的行為中,有些并不直接導致企業的經濟損失,但對企業的管理有其他方面的負面和消極影響,這理應受到一定的懲罰。但是在我國現在的勞動法律體系中,在沒有達到解除勞動合同的情況下,一般的懲罰方式如教育和告誡的效果無法對每一個違反紀律的人起作用,企業勞動紀律很難得到保障。豏如果動輒適用解除勞動合同,勞動者的合法權利更加無從保障。

從國際上看,賦予企業經濟處罰權的國家不在少數,當然權利的行使會受到嚴格的法律限制。例如,在日本,就頒布了《勞動標準法案》,規定企業在員工月工資的10%的限度內可以進行罰款。在印度,頒布了《企業雇傭標準法案》,對企業罰款權進行了規定。在瑞士,也同樣規定了嚴格的程序,允許企業行使經濟處罰權豐.在這些國家中,盡管賦予了企業經濟處罰權,也鮮少發生我國目前反對者們所擔心的侵害勞動者權利的現象出現。我國可以參照國外的成功經驗,結合本國的實際情況,創設適合本國國情的經濟處罰制度。

最后,在現階段,盡管法律沒有賦予企業經濟處罰權,但是經濟處罰的現象卻廣泛存在,與其讓企業經濟處罰處于一種混亂狀態,從而導致勞動者的權利受到侵害,倒不如法律明確經濟處罰的地位,并通過輔助的制度防止企業濫用此項權利,如果企業的罰款權行使不僅合法、合理、程序公正,并有相應的申訴機制,對于勞動者的侵害可能性能夠降到最低,將更有利于對勞動者的保護。

四、對企業經濟處罰的法律規制建議

通過以上的分析,以及從目前我國的國情來看,完全取消企業罰款權是不現實的,企業罰款權的存在有一定的合理性,但是這是對員工經濟利益的剝奪,因而企業經濟處罰權必須要受到法律的規制。

(一)明確企業享有經濟處罰權我國應在勞動法律體系中明確確立企業享有經濟處罰權。如果將企業經濟處罰權作為一項法律權利規定下來,同時以一定的程序平衡雙方的權利義務,這才會真正起到保護勞動者的作用。至于最重要的經濟處罰數額的確定,筆者認為可以參照《工資支付條例》中的相關規定,因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的,用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償,可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%.若扣除后的剩余工資部分低于當地月最低工資標準,則按最低工資標準支付。還有企業罰款不對其他福利等待遇產生連帶影響,該做法不僅能夠維持了企業的正常運作和管理,同時又保護了處于弱勢地位的勞動者不至于因為經濟處罰而導致工資利益的損失,影響基本的生存。

(二)企業經濟處罰權的程序保障第一,告知制度。企業規章制度是企業對勞動者做出經濟處罰的直接依據。所以它的訂立程序應當合法,內容不違反法律的強制性規定,并向勞動者公示,公司的勞動規章制度方具有法律效力,企業與勞動者都應當嚴格遵守。用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時,首先就得告知遵守企業規章是勞動者的一項義務,而且對于涉及經濟處罰的相關條款有必要對勞動者予以釋明。勞動者知曉其所應遵循的權利義務,才能是企業進行經濟處罰的前提。

第二,發揮工會的作用。工會作為維護勞動者權益的重要組織,可以彌補勞動者在維護自身利益方面的弱勢地位,在企業實施企業經濟處罰中應發揮作用以保障勞動者的權益。工會最主要職責就是在企業規章制定的規章時,要充分發揮主觀能動性,對于不符合勞動者權利的相關經濟處罰條款,敢于提出反對意見;其次,在企業對勞動者進行經濟處罰時,應查看證據是否充分,監督企業實行經濟處罰職能。

第三,申訴制度。勞動者對于用人單位的罰款,并不是無條件的接受,公司必須審核對勞動者懲罰的合理及必要性。如若當事人對處罰決定不服,其可以直接向上級領導提出異議,由作出處罰的人或者部門提出證據證明其處罰的正確性。如果公司沒有正當理由而對勞動者施以一定數額的經濟處罰,勞動者可以向勞動仲裁委員提起仲裁,以維護自己的權利。