導語：如何才能寫好一篇勞務派遣的基本特征，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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【關鍵詞】勞動合同法 勞務派遣制度 改進措施

一、前言

勞務派遣這個詞最早起源于西方發達國家，上個世紀50年代引入我國，隨著社會主義市場經濟的不斷完善，在競爭白熱化的大背景之下。從勞動力調配的層面來講，勞務派遣因為其機動靈活性以及極強的適應性，正在迅速的發展壯大。很大程度上彌補了傳統意義上的勞務方式，是傳統勞務方式的一種補充。與此同時，因為沒有相關法律法規，行業規范的保護，侵害勞動者合法權益的現象很容易出現。因此，社會上的專家和學者就勞務派遣制度產生了激烈的討論。對于那些以縮減勞動力成本、規避用工風險、侵害派遣工權益、規避法規約定的用工企業以及勞務派遣的單位給予警告，對其行為勒令停止。一些專家學者認為，和一味的制止相比，不如建立健全相關的法律制度保護派遣工的合法權益。

二、勞務派遣的含義和基本特征

（一）勞務派遣的含義

勞務派遣是指，勞務公司或者相關組織與勞動者簽訂用工合同。同時，勞務派遣單位與用工的企業或組織之間簽訂相關協議，協議生效以后，繼而再派遣勞務人員。勞務人員在工作單位工作時，要服從用人單位的管理和調遣，已完成用人單位下達的指令或者任務，為用人單位創造經濟效益。勞務派遣有三個明顯的特點，第一，擁有兩份合同。第二，“雇傭關系”和“使用關系”的分離。第三，存在三方的主體，其中最主要的是第二點。因此，勞務派遣和傳統意義上的介紹工作，企業支配和人事代辦等存在明顯的差別。

（二）勞務派遣的主要表現

（1）勞務人員，派遣單位和用工單位呈現出“三方兩地性”。

（2）在勞務人員工作的過程當中，勞務派遣單位和用工單位同時承擔著連帶責任。

（3）把用工單位、責任的劃分和落實情況要落到實處。

勞務派遣單位和用人單位除了要承擔法律規定的必須承擔的責任和義務以外，還要就協議簽訂的另一方承擔一部分的連帶責任。也就是說，雙方都會承擔連帶責任。在《勞動合同法》中也對用人單位和勞務派遣單位的責任和應有的權利進行了明確的劃分和闡述解釋。

在法律意義上講，勞務派遣制度并沒有一定的行業約束和標準，這種制度呈現出一種復合的架構體系。其中還包括了三方的商事關系。于此同時，《勞動法》對勞務人員需要承擔的責任和義務進行了闡述，其中包含了用工單位和派遣單位的“雇傭”以及用人單位和勞務人員的“使用”。從實際用工的層面來講，勞務人員，派遣單位，用工單位，任何一方都不能獨立滿足勞務雇傭關系的標準，這是一種復合組成的架構。最重要的一點是，無論任何一方，都必須保證勞務人員的合法權益不會受到侵害。

三、勞動合同視野下的勞務派遣的現狀

《勞務合同法》的根本出發點是解決勞務派遣過程以及勞務人員工作過程中出現的一些問題。針對勞務派遣問題，在建立健全法規的過程中，采用了非標準化的思路。對現有的派遣勞務制度進行了多面的限制。這樣一來，使得勞務派遣無論從形式和模式上和傳統意義上的用工相比更加困難。

主要體現在：

（1）對于勞務派遣單位的要求較高，勞務派遣單位必須以公司的形式設立，并且公司的注冊資金的數額也比較高。于此同時，用人單位不得違反相關法律法規的規定，私自設立勞務派遣公司，向自己輸送勞務人員，來規避法律法規的約束。

（2）合同形式規范化。勞務派遣單位與用工單位簽訂法律許可的相關協議，與勞務人員簽訂法律準許的勞動合同。

（3）合同的內容符合行業的標準，為了使勞務人員的合法權益不受到傷害，勞務人員與派遣單位必須采用雇傭制的合同。派遣人員與用工單位的正式員工相比，從薪資等方面不能有明顯的差距。與此同時，用人單位在合同履行的過程當中，不能將派遣人員進行再次派遣。勞務人員在日常的工作過程中，用人單位和勞務派遣單位要為勞務人員承擔法律規定的連帶責任。勞務人員在日常工作的過程中，用人單位給勞務人員分配的工作不能超過勞務人員的工作能力范圍。

四、對勞動合同法視野下的勞務派遣的一些建議

首先，要使被派遣人員的合法權益不受到任何侵害，例如，不得以任何理由縮減勞務派遣人員的薪資和福利待遇。其次，建立健全完善的法律法規，要明確用人單位和勞務派遣單位應該履行的責任和擁有的權利，對勞務派遣單位和用工單位之間的連帶責任也要進行詳細的闡述和解釋。最后，相關部門應該加大對用工單位的監督，對用工單位和勞務派遣單位的資質等進行嚴格的審查，將保障勞務派遣人員的合法權益落到實處。企業和單位都是以營利為目的的，為了節省生產經營過程中的開支，縮減用工的成本以及規避企業將會面對的風險是企業持久、長遠發展的一種本能的選擇，這并不意味著一切錯誤的源頭都在勞務派遣制度，相關部門要制定完善的制度使勞動合同下的勞務派遣制度引導進入法制化發展的軌道。

最關鍵的一點是將用人單位對派遣勞務人員的使用期限進行約束，在我國現階段社會主義市場經濟的大環境下，從我國的基本國情出發，勞務派遣，一方面可以刺激我國現有的就業形勢。但是，因其勞務關系存在很強的不穩定性，對企業用人制度會有巨大的沖擊。為了使派遣勞務人員的權益得到保障，簽訂的勞動合同必須達到兩年的標準。對派遣人員的連續使用年限也應該有一個上限的設定。如果用工單位對派遣勞務人員的工作能力和素質認可，用工單位可以對勞務派遣人員進行轉正。

參考文獻：

[1]沈同仙.運用雇主分立理論確定勞務派遣中的雇主責任[J].中國勞動，2006.

[2]朱四明.勞務派遣制度的立法缺陷及其修正[J].經濟研究導刊，2008.

[3]錢熊偉.新勞動合同法背景下勞務派遣的法律規定[J].2008.

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【關鍵詞】 勞動合同法;客觀情況;勞動合同

《勞動合同法》是一部旨在保障勞動者和用人單位雙方利益的實體法,《勞動合同法》以“傾斜保護”勞動者合法權益為基本特征,把“明確勞動合同雙方當事人的權利和義務”以及“構建和發展和諧穩定的勞動關系”確立為立法目的同時,在內容上體現了對用人單位利益的兼顧。該法從公布草案開始就備受爭議,到正式頒布實施之后,紛紛擾擾的爭論仍未停止,加上受國際金融危機的不利影響,更是掀起了新一輪的爭論,雖然之后頒布的《勞動合同法實施條例》,對勞動合同法做了完善配套和補充性的立法,仍存在著一些模糊、具爭議性的規定,在實踐過程中屢屢引發爭議。《勞動法》第二十六條第三項規定,勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使原勞動合同無法履行,經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議,用人單位可以解除勞動合同;《勞動合同法》第四十條第三項規定,勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議,用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同。

一、對“客觀情況發生重大變化”的界定

《勞動法》、《勞動合同法》均對“客觀情況的重大變化與解除勞動合同”作出了規定,但在實踐過程中,對“客觀情況發生重大變化”的界定存在諸多爭議,“客觀情況”是哪些具體情況?哪些情況屬于“重大變化”?評判標準是什么?《勞動合同法》及其實施條例均未對此作出明確規定,這為用人單位與勞動者之間的分歧埋下了伏筆。受2008年國際金融危機的影響,當時國內很多勞動密集型和從事國際貿易的企業經營困難,其中不少企業破產,其余的大多也都在縮減企業規模,裁減企業員工,以度過經濟危機。在裁員過程中,企業紛紛以《勞動合同法》第四十條關于經濟性裁員的規定裁減企業員工。一些中小企業和受經濟影響較小的企業裁員人數并未達到裁員的法定條件,無法“減負”。當企業主們正為此“沮喪”之時,他們從第四十條第三項的規定中看到了希望。

但各界對““客觀情況發生重大變化”持有不同的看法。有人認為受到經濟危機影響,達不到法定積極性裁員人數要求,可以根據該規定對員工進行無過失性的辭退,有人不以為然。雖然早在1994年的《勞動法》頒布后,當時的勞動部為了指導各省、市、自治區的勞動部門正確貫徹實施,編寫了《關于〈勞動法〉若干條文說明》,其中,第二十六條對“客觀情況”作出了以下說明:“客觀情況”是指發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況,如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等,并且排除本法第二十七條(經濟裁員)所列的客觀情況,在《勞動合同法》實施后,以上列舉的“客觀情況”已經發生了重大變化,有專家指出,“被兼并”已經被《勞動合同法》第三十四條規定(用人單位發生合并或者分立等情況,原勞動合同繼續有效,勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行)重新定位;“企業資產轉移”已經被《勞動合同法》第四十一條第一款第三項(企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同后,仍需裁減人員的)納入“經濟裁員”的適用范圍;碩果僅存的就是“企業遷移”。

筆者認為,對客觀情況發生重大變化的理解應當更為寬泛:首先勞動部的解釋是在1994年出臺,如今中國的社會經濟文化各方面已經發生了質的變化,企業所面臨的內外部環境日趨復雜,對企業因應市場變化而快速反應和提升管理效益提出了更高的挑戰,若生搬硬套原來的法條,將直接導致企業利益受損,并最終損害勞動者利益;其次客觀情況發生重大變化的情況下,企業解除勞動合同還需履行協商及支付經濟補償的責任,故立法已經考慮對勞動者的程序保護(協商變更)和實體保護(經濟補償、代通金等),如果對“客觀情況”再從嚴把握,將違背勞動關系的公平。任何解釋都不應當擴大或者縮小原來法律規定道的范圍,客觀情況應當首先從字面上理解,客觀情況是相對于主觀情況而言,這里應當排除勞動者主觀情況、以及用人單位個別管理人員的主觀情況等,其它情況只要是屬于客觀情況,并且確實導致原勞動合同無法繼續履行,應當適用本條規定,只不過舉證證明客觀情況發生重大變化的責任完全在用人單位。

二、對“協商變更”程序的思考

《勞動合同法》及其實施條例對客觀情況發生重大變化時的解除合同,對勞動者實行了程序保護,即客觀情況發生重大變化時,用人單位不可立即與勞動者解除合同,須經過“協商變更”程序。有用人單位認為,在發生了致使原勞動合同無法履行的客觀情況后,用人單位知道與勞動者協商不成,認為協商是徒勞,就不愿與勞動者進行協商,便直接解除勞動合同;也有用人單位認為,企業不愿意跟勞動者進行協商就代表著協商不成,不經過協商變更勞動合同就可以直接解除勞動合同。在審判實踐中,這兩點都屬于用人單位的認識誤區,根據《勞動合同法》第四十條第三項之立法精神,在發生了致使原勞動合同無法履行的客觀情況后,法律不鼓勵用人單位直接與勞動者解除勞動合同,為了維持勞動關系的穩定,法律賦予用人單位與勞動者協商變更原勞動合同的義務,這是用人單位的一項法定義務,如果用人單位不經過該協商程序而直接解除,就構成了違法解除勞動合同,需要承擔違法解除勞動合同的法律后果。

筆者認為此程序旨在保護處于弱勢的勞動者,符合勞動關系的公平與正義,但在實踐過程中,此程序是否是“必經”程序,通過一個案例提出自己的觀察與思考。案例:為承接某小區的物業管理事務,新成立了一家物業公司,并招聘了一批員工,后小區與物業公司的委托管理合同到期,該小區更換了其他的物業管理公司,該物業公司也未承接到新的業務,該公司屬“客觀情況發生重大變化”,可以與公司員工解除合同。但依現行規定,須經過“協商變更”程序,試問該公司如何與員工“協商變更”?公司已經沒有了業務,亦沒有崗位可提供,即客觀上沒有了“協商變更”的基礎和可能性,只能直接解除勞動合同,那該公司豈不是“違法解除”?在實踐中于情于理都不合。

三、被派遣勞動者不適用的尷尬

勞動合同法第六十五條第二款規定,被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形,用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位,勞務派遣單位依照本法有關規定,可以與勞動者解除勞動合同。根據本條規定,顯然排除了第四十條第三項的適用。客觀情況發生重大變化致使合同無法履行時,用工單位不得退回被派遣勞動者,即寧可與長期性、主營性、不可替代性崗位的“正式員工”解除勞動合同,也要保留臨時性、輔或替代性崗位的“派遣員工”,這顯然與“構建和發展和諧穩定的勞動關系”的立法目的相違背。

準確、嚴謹與可操作性是一部法律能夠有效實施的前提,通過完善的法律,才能讓人們清楚地認識到法律的邊界,減少勞動爭議糾紛,雖然《勞動合同法實施條例》已經頒布實施,還存在一些焦點難點疑點問題,應盡快出臺相應配套政策制度,細化模糊規定,制定相應標準,更好地推動勞動合同法的實施。

參考文獻

[1]李靜.客觀情況的重大變化與解除勞動合同.李靜律師文集.2010 -6-9

[2]洪桂彬.如何理解“客觀情況發生重大變化-以崗位撤消為例.上海勞動保障.2010(6):19～20

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論文內容摘要：勞動關系是在雇傭關系的基礎上發展起來的，雇傭關系雖在我國現行法律中沒有明確規定，但在司法實踐、理論研究中卻經常出現，兩者混位的現象給理論研究和司法實踐帶來諸多困擾。勞動關系由個別勞動關系、集體勞動關系、社會勞動安全關系等社會關系構成。雖然歷史演進中的雇傭關系實質上是個別勞動關系，具有同一性，但在我國，雇傭關系有特定的概念和范疇，屬于不同性質的兩類社會關系。本文從兩者歷史演進、概念、特征等方面進行比較，提出個別勞動關系的構成要件，并對兩者的法律適用進行分析。

我國勞動法律規范的調整對象主要是勞動關系，雇傭關系在我國現行法律中尚無明確規定，然而在勞動理論研究、司法實踐領域，對雇傭關系概念的使用已是非常普遍，甚至有些勞動仲裁機構、法院的辦案人員，最高人民法院的有關司法解釋等，將勞動關系和雇傭關系互用，造成勞動關系與雇傭關系的混位現象，給理論研究和司法實踐帶來諸多困難。事實上，兩者是既相互聯系又各有特征的不同社會關系。

勞動關系與雇傭關系的歷史演進

勞動關系與雇傭關系是一定時期的歷史產物，不能說有了勞動就有了勞動關系或雇傭關系。圍繞人類勞動活動的社會關系，到目前為止，可將其分為以下階段：

共有勞動關系時期，主要存在于原始社會，該關系中勞動生產資料與勞動力為共有，特點為共同勞動、共同分配，這種社會關系并無法律上的意義。物化勞動關系時期，主要存在于奴隸社會和封建社會，由于奴隸社會中的奴隸和封建社會中的官奴和私奴在法律上被視為物，奴隸的勞動成果被認為是物的孳息收入，奴隸的勞動由公法強制支配，因此，這種勞動關系無私法上的意義。

半物化勞動關系時期，主要存在于封建社會時期依附農與封建主之間的用工關系，依附農在人身上的半自由性又無土地，只能依附封建主從事勞動獲得微薄的收入，勞動的成果絕大部分為封建主所有，這種關系是生產資料和勞動力在封建主的手中直接結合，不是勞動關系。對上述關系的調節以習慣、習俗或財產法律制度為主。

租賃勞動關系時期，主要存在于封建社會和奴隸社會中，在當時具有獨立法律主體地位的自由民和自耕農為其他自由人所使用時，被認為是將自己或自己的勞動出租給了對方，這種關系是建立在兩個平等人格之間的債權關系，是私法性社會關系。《法國民法典》第1708條規定，租賃契約可分為物的租賃和勞動力的雇傭契約。

雇傭關系時期，主要發生于14世紀至19世紀初期，這一時期由于受自然法思想的影響，認為在法律上應產生“全然自由地對等的人格間的契約關系”，這一思想在用工關系中得以體現，即主張用工關系全面債權化，舍棄原來的借貸或租賃契約之說，主張勞務給付行為之契約，形成兩平等人格之間勞務與報酬的交換，勞動成為這種買賣關系的商品，雇傭勞動關系也成為純債的關系，與民事買賣關系并無二致。這一時期的雇傭關系在“私人自治”理念的影響下，是一個很少受到國家干預的私人社會關系，以契約關系為紐帶，實現了勞動力與生產資料在不同主體間的結合，從而具有了勞動關系的基本特征。

勞動關系時期，19世紀初期雇傭勞動關系遭到質疑，在雇傭勞動關系中，抽象的、形式性的平等、自愿抵制不了資本家的濫用，勞動者處于“血汗工業”和“饑餓工資”的悲慘境地在所難免。隨著工人運動的不斷高漲，社會危機的加重，勞動者為了生存團結起來不斷地同資本家進行斗爭。資本家為了其財產的安全，國家為了穩定和體現民主，開始對雇傭勞動關系進行立法干預，通過勞動立法，突出對勞動力和勞動者人身利益進行保護，并允許雙方就勞動條件集體協商談判，從而形成了我們現在所說的勞動關系。

本文認為勞動關系的提法從實質上來說是對雇傭關系的修正，是對以雇傭人對勞務之“所有”為中心的修正，是將勞動過程僅視為財產關系、財產交換的修正，勞動關系更為強調勞動力的商品性因素（而非純粹的商品）和勞動力支付時的人身利益關系，強調對勞動者的保護和人本關懷，建立起以勞動者為中心的社會經濟關系，勞動關系開始獨立于其他的社會關系。這種變化是劃時代的標志性變革，反映在法律體系方面也表現為勞動法與民法逐漸遠離。 這一時期勞動關系具有如下特征：這種勞動關系以雇傭勞動關系為基礎，但強調勞動力具有商品屬性，勞動者、勞動力均不是商品；這種勞動關系受國家立法的干預，滲入了社會性因素和國家意志，突出對勞動者保護，從1802年英國的《學徒健康和道德法》為開端到貝弗里奇計劃等都無不是這一意志的反映；利用集體談判、團體協議促使雇傭關系不斷改善，形成多層次的勞動關系。

勞動關系與雇傭關系的概念、特征及構成要件

勞動關系產生的根本原因，不僅具有與產生雇傭關系同樣的原因—勞動者獨立人格的確立和其無生產資料無法生存的客觀現實從而必須依附于資產者，更有其特有原因—國家干預私人雇傭關系、勞動者與資產者通過社會對話影響雇傭關系發展。歷史演進中的雇傭關系從本質上來看是勞動關系中的個別勞動關系。

（一）勞動關系的概念與構成

勞動關系是指勞動者在從事社會勞動的過程中所發生的各種社會關系。按勞動關系調整的層次性標準進行劃分可以分為：個別勞動關系、集體勞動關系和社會勞動安全關系。

個別勞動關系，指勞動者與用人單位之間的關系，又稱狹義勞動關系。這種社會關系以勞動合同（或雇用合同）為聯接紐帶，體現了微觀主體意志。一切勞動關系均建立在這種關系之上，并且由此而得以展開。其在勞動關系的三層次中具有基礎性特征。個別勞動關系的一方是勞動者，另一方是供給生產資料的用人單位；個別勞動關系中勞動者隸屬于用人單位。

集體勞動關系，指工會代表勞動者一方與雇主或雇主組織，為了勞動條件、勞動標準以及有關勞資事務的協商交涉而形成的社會關系。臺灣學者將此稱為勞資雙方集體（團體）關系，在這種關系中起決定作用的是集體團結和集體對抗，體現了團體意志。

社會勞動安全關系，指勞動者組織、雇主、政府、勞動服務部門之間圍繞勞動安全這一社會問題而形成的整個社會層面的社會關系，反映了勞動領域要求安全與保護的基準思想，具有國家意志的滲透。它包括就業安全關系、勞動爭議處理關系、社會保險關系、勞動基準關系、勞動環境關系、勞動監察監督關系、勞動行政管理關系、勞動福利關系、勞動力市場規制關系、三方協商關系等。

三個層次的勞動關系之集合就是勞動關系，意預著勞動法所調整的勞動關系是活勞動與物化勞動相交換的關系，而非僅作為一種財產關系加以簡單考量。

（二）歷史演進中的雇傭關系概念與定性

最早提出“雇傭關系”這一概念的是英國人harles morrison，他在1854年發表的《論勞資關系》的論文中創制了這一名稱。其實，封建社會后期自然經濟的解體和小生產者的分化，已經產生了雇傭關系的萌芽。到了資本主義社會，雇傭勞動已是生產方式賴以存在的基礎，社會對勞動力的買賣是通過民事合同來實現的。

《德國民法典》第611條將雇傭規定為：“約定服勞務者作雇傭契約負履行其約定勞務的義務，他方當事人負給付約定報酬的義務。雇傭契約的標的物為各種勞動”。因此，雇傭關系是指雇員利用雇主提供的條件，在雇主的指示和監督下，以其勞動行為為雇主提供勞務并獲取報酬的社會關系。歷史演進中雇傭關系的主體屬微觀主體，與個別勞動關系的主體——勞動者和用人單位內涵一致，也具有財產關系和人身關系的性質，并且以當事人意思為主導，此時，雇傭關系與勞動關系中的個別勞動關系并無二致。

（三）勞動關系與歷史演進中雇傭關系的異同

⒈相同之處。兩者的比較是建立在個別勞動關系基礎上的比較。都具有社會性，表現為勞動者必須加入到用人單位，與用人單位的生產資料相結合。勞動者只有將勞動力使用權歸為用人單位的支配才能實現社會化勞動；都具有過程性，勞動者從事正常的崗位勞動，向用人單位給付勞動行為過程，而非勞務結果，這是它們區別于加工承攬關系的本質特征。

⒉不同之處。兩者的比較是建立在集體勞動關系、社會勞動安全關系上的比較。勞動關系層次多樣，而雇傭關系形式單一。勞動關系的多層次性是勞動關系中主體各方利益要求與利益平衡反映的結果。在個別勞動關系中勞動者與用人單位的利益需求是對立的，但各方利益主體又不得不在這種關系中相互依賴。個體勞動者在契約環境中無法與雇主抗衡，于是，基于社會公平、社會正義考慮，要求在勞動關系中形成平衡各方利益的社會關系，即集體勞動關系和社會勞動安全關系，他們均會對個別勞動關系（包括雇傭關系）產生實質性影響。勞動關系突出人本性，而雇傭關系突出契約性。勞動關系是以保護勞動力、勞動者人身利益為主導，兼顧其他各方主體的利益需要的社會關系；而雇傭關系更多側重于如何使勞動力與生產資料結合的社會事實。區別兩者的意義不是片面地強調勞動關系的人本性或是契約性，而是要科學地將勞動關系的人本性與契約性相結合。當前社會中勞動各方主體對契約性的違反與誤解不是我們所要的結果。

（四）個別勞動關系構成要件

個別勞動關系既是雇傭關系，又是成立集體勞動關系、社會勞動安全關系的基礎，因此對其判定有著重要意義，本文將其構成要件歸納為以下內容：

在主體方面，一方為勞動者，另一方為用人單位。勞動者是指在法定的勞動年齡限度內，具有勞動權利能力和勞動行為能力的自然人。用人單位是指與勞動者建立起勞動關系，具有用工資格的單位、組織、家庭或個人，其所從事的活動一般是生產經營性或事業性的。勞動者主體地位的從屬性，勞動者在勞動過程中經濟從屬和身份從屬。在個別勞動關系的內容上具有勞動給付事實，勞動者只需為用人單位實施一定的勞動行為既可，強調勞動的過程，且關系形成后也較為穩定。在生產資料的使用上，勞動者要與用人單位的生產資料結合。在勞動報酬的支付上，以工資方式支付，遵守按勞分配的原則。用人單位對勞動者形成事實用工行為。

綜上所述，歷史演進中的雇傭關系與勞動關系中的個別勞動關系是一致的，但是結合我國相關法律，本文認為雇傭關系在我國有其新的概念與范疇，是與個別勞動關系不相一致的社會關系。

我國雇傭關系的本質

我國勞動法律雖沒有對雇傭關系一詞界定，但在相關司法解釋中有對“雇傭活動”詞語的描述。2003年12月4日，最高人民法院在《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第9條中規定：“從事雇傭活動是指從事雇主授權或者指示范圍內的產生經營活動或者其他勞務活動”。從解釋來看，這里的雇傭活動是指不僅包括個別勞動關系中的勞動活動，還包括當前勞動法律不做個別勞動關系來調整的勞動活動。由于個別勞動關系屬特殊的民事關系，所以其有可能受勞動法和民法的雙重調整。

而根據我國目前有關勞動法的規定，有些社會關系雖然在性質上屬于個別勞動關系（具有勞動給付事實），但勞動法并未將其納入調整，而是主要由民法來調整，如果將這些未納入勞動法調整的個別勞動關系歸屬為雇傭關系，就有了現實意義。由于勞動法調整的個別勞動關系是形成社會保險關系的基礎，也是工傷認定的前提，因此，對它的界定有著重要意義，而未納入勞動法調整的個別勞動關系—雇傭關系，則一般不具有此關聯。

（一）我國對雇傭關系的界定及范疇

本文從以下兩方面對我國的雇傭關系加以界定：某些具有勞動給付內容的社會關系不具有個別勞動關系的構成要素，從而認定為雇傭關系；我國現行勞動法立法未對某些個別勞動關系進行調整，從而暫時認定為雇傭關系。經歸納總結，有以下情形：用人單位不具有用工資格，但卻實質在用工的。不具有用工資格一般指用人單位未經工商登記或工商登記有嚴重瑕疵，沒有用工權的狀況；用人單位從事違法犯罪行為而勞動者主觀善意已經付出勞動的；勞動者不具有勞動能力，但卻從事勞動的；退休人員被反聘或退休后第二次“就業”的；家庭或個人雇傭保姆、家政服務人員的；個體工匠雇用幫工、學徒的；農村承包經營戶雇用受雇人的；勤工儉學的學生沒有與用人單位訂立勞動合同的；畢業實習學生在實習單位實習的；勞務派遣單位招用非全日制用工勞動者的；勞務外包中發包方與勞動者之間的間接勞動關系可暫時定性為雇傭關系等。

（二）我國雇傭關系的特點

本文認為上述雇傭關系具有非主流性、契約性、國家調整有限性的特點。首先，這類具有勞動給付內容的社會關系的主體較為邊緣化，個別主體都不是勞動法意義上的勞動者或用人單位，且勞動給付過程大多不穩定，勞動力與生產資料結合不充分，不是經濟社會關系的主流形式。其次，該類社會關系以民事合同為連接紐帶，權利義務大多以約定方式產生、變更或消滅。第三，國家干預的力度較弱，是勞動法制的“盲區”， 主要由民法調整，勞動法律對此調節有限，基本社會保險不覆蓋或尚未覆蓋此關系。基于以上特點，雇傭關系與歷史演進中的雇傭關系就有了本質區別。但并不能因為這類社會關系的非主流性而降低對此關系的保護。隨著勞動法制的發展，有些雇傭關系會轉化為勞動關系，同時以民法為主的法律調整中也趨向勞動法制的銜接，如《解釋》第9條規定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任。”第11條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。”這些規定從某種意義上發展了民法的平等原則，在某種程度上與《工傷保險條例》規定的精神實質相一致。

（三）勞動關系與雇傭關系法律適用的比較

⒈法律適用性質不同。勞動法屬于社會法范疇，所維護的“勞動利益”是一種社會利益。因此，在勞動法上勞動者享有較多權利，承擔較少義務，而用人單位承擔較多義務，享有較少權利。用人單位必須在保障最低標準之上與勞動者協商具體的權利義務關系。而雇傭關系主要受民法調整，是當事人意思自治的平等合同關系，幾乎沒有最低保障的限制。

⒉勞動者在工作過程中遭受到人身損害，用人單位與雇主所承擔的賠償責任不同。《解釋》第11條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定”。第12條規定：“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。因用人單位以外的第三侵權造成勞動者身體損害，賠償權利請求第三人承擔民事責任的，人民法院應予支持”。

由此可見，雇傭關系中勞動者因工傷事故遭受人身損害，雇主應承擔民事侵權賠償責任，而勞動關系中勞動者發生工傷事故，用人單位應適用工傷保險賠付。且工傷保險賠付與民事侵權的賠償范圍亦不相同，工傷保險責任僅對人身傷害限額賠償，不涉及精神撫慰金等。應該說民事損害賠償制度比工傷保險賠償額度要高，但工傷保險金比民事賠償金更易獲得。

⒊爭議處理程序不同。發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解；不愿調解、調解不成或者達成調解協議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除法律另有規定的外，可以向人民法院提訟。而對于雇傭關系產生的糾紛，則適用民事爭議處理程序，當事人可以采用仲裁或者訴訟的解決方式。當事人可根據仲裁協議或仲裁條款向仲裁機構申請仲裁，也可直接向人民法院。仲裁并非訴訟的前置程序，而且仲裁機構也非勞動部門設立的“行政”仲裁機構。

⒋舉證責任不同。在勞動爭議案件中以舉證責任倒置為舉證責任分配的主要形式，個別情形下勞動者也應承擔舉證責任。雇傭關系爭議案件中，按照“合同糾紛案件中的舉證責任分配”，由“主張者”承擔舉證責任。在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤消一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。

參考文獻：

1.黃越欽.勞動法新論[M].中國政法大學出版社，2003

2.劉晨.論勞動關系和雇傭關系[J].法制與社會，2007(1)

篇4

內容提要: 大規模侵權是指基于同一個侵權行為或者多個具有同質性的侵權行為，給為數眾多的受害者造成人身、財產損害或者同時造成上述兩種損害，須提供數額巨大的損害賠償救濟以及更好地進行預防和懲罰，來保障社會安全的特殊侵權行為。我國《侵權責任法》在侵權責任范圍、歸責原則、責任構成以及侵權責任類型等方面，確立了救濟、懲罰和預防等全面應對大規模侵權的多項舉措，可以解決大規模侵權法律適用的特殊需求。

《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)頒布實施之后，對于大規模侵權應當如何適用該法，存在不同意見。基于這一點對《侵權責任法》贊美者有之，[1]批評者亦有之。[2]作為立法的親歷者，筆者并不贊成后者的批評意見，而認為《侵權責任法》對于應對大規模侵權運籌帷幄，成竹在胸，已經規定了應對大規模侵權的必要舉措。在制定《侵權責任法》的過程中，國內出現了影響巨大且損害后果廣泛的“三聚氰胺奶粉”事件、“大頭娃娃假奶粉”事件、“齊二藥”事件等，這些都是典型的大規模侵權。在伴隨當代工業發展而來的風險社會背景之下，在制定一部劃定行為自由范圍、增進社會福祉及降低社會危險程度的現代化的《侵權責任法》時，立法機關當然不會拋開大規模侵權而不顧，而是通過積極努力，以采取應對大規模侵權的各項法律舉措。在我國《侵權責任法》規定的范圍內，對于可能出現的大規模侵權行為，足以提供實體法的法律適用依據。下文將就此進行分析，并借此厘清大規模侵權的有關理論問題。至于救濟大規模侵權的程序問題，不屬于《侵權責任法》的調整范圍，本文不予討論。

一、《侵權責任法》第2條第1款規定的侵權責任范圍包含大規模侵權

(一)大規模侵權包括在《侵權責任法》的侵權責任一般條款之中

依照我的理解，我國《侵權責任法》第2條第1款規定的是“大的侵權責任一般條款”。[3]它概括的是我國《侵權責任法》所調整的侵權行為的范圍，這就是“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”的規定，其中包括大規模侵權。

近幾年來，我國學者對于大規模侵權進行了深入研究。關于大規模侵權概念的界定，指出大規模侵權在美國侵權法中被表述為“Mass Torts”，是指基于一個不法行為或者多個具有同質性的產品服務，給大量的受害者造成人身、財產損害或者同時造成上述兩種損害。例如美國的“石棉案件”。[4]因此，大規模侵權通常發生在惡意產品侵權領域，具有受害人數眾多、賠償數額巨大的特征。對大規模侵權進行定義，需要從侵權案件的數量、受害人多數性、損害賠償懲罰性等方面來考慮。

關于大規模侵權概念的具體界定，則有不同說法。有學者認為，大規模侵權是指造成多人損害的民事不法行為，如工廠排放毒氣、商業客機相撞以及工業廢物處理造成的污染等。[5]這種行為可以是單個行為，如大樓坍塌，也可以由一段時間內的一系列相關行為所組成。有學者認為，大規模侵權是加害人實施了一個侵權行為而同時造成多人人身或財產損害，強調的是受害主體具有多數性。三聚氰胺奶粉事件屬于典型的大規模侵權事件。[6]另有學者認為，大規模侵權作為一種特殊侵權行為，其重要特征應當同時包括侵權案件的數量、損害賠償的累積性、各單個侵權行為之間的“同質性”等。但是構成大規模侵權并不要求這些特征同時存在。據此，應當將大規模侵權定義為基于一個或多個相同性質的法律行為，使得大量的法益受到侵害并產生相應的損害。[7]

上述對大規模侵權概念的界定都有一定道理，但均需要進一步斟酌。界定大規模侵權，還需要回到美國法對大規模侵權的概念界定的基礎上進行考慮，應當突出以下四個基本特征:第一，基于一個不法行為或者多個具有同質性的產品或者服務致人損害的侵權行為，而不是僅僅指惡意產品侵權;第二，這種侵權行為給大量的、為數眾多的受害者造成損害;第三，造成的損害包括人身損害和財產損害，或者同時造成上述兩種損害，需要進行大量的賠償救濟;第四，在大規模侵權的救濟損害中，必須注意對大規模侵權進行預防和懲罰。基于這樣的考慮，筆者認為，大規模侵權是指基于同一個侵權行為或者多個具有同質性的侵權行為，給為數眾多的受害者造成人身、財產損害或者同時造成上述兩種損害，須提供數額巨大的損害賠償救濟以及進行更好地預防和懲罰，以保障社會安全的特殊侵權行為。

對于這種特殊侵權行為類型，《侵權責任法》確實沒有明文規定。不過，在《侵權責任法》第2條第1款的規定中就包含了這種特殊侵權行為類型。“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”的表述，直接規范的是《侵權責任法》所調整的侵權責任的范圍;如果從另一個角度上看，其實它也是對侵權行為的界定，可以理解為“凡是侵害民事權益”，依照侵權責任法的規定應當“承擔侵權責任”的行為，都是侵權行為。

在這樣一個侵權行為概念的界定中，當然包括大規模侵權行為。首先，大規模侵權就是規模較大的侵權行為，不論規模大小，凡是侵權行為，當然都在侵權行為的一般概念之中。換言之，規模大的侵權行為是侵權行為，規模小的侵權行為也是侵權行為，都包含在這個概念之中。其次，所謂大規模侵權，并不是侵權行為的質的規定性發生了變化，而是在侵權行為的質的規定性不變的情況下，主要是侵權行為造成損害的量的變化，即“大規模”化，是為數眾多的受害人受到損害，且受到損害的原因是同一個侵權行為或者同質性的若干個侵權行為。這樣的損害與通常的侵權行為相比，僅僅是損害數量的變化、損害規模的變化以及需要進行大范圍的救濟，并且需要進行有效的預防和懲罰。既然大規模侵權的特殊性不是侵權行為的質的改變，而僅僅是侵權行為造成后果的量的變化，那么，大規模侵權就仍然在侵權行為的一般定義之中。因此，凡是“侵害民事權益”，“依照本法應當承擔侵權責任”的大規模侵權行為，都是侵權行為，當然就包括在《侵權責任法》第2條第1款的規定之中。屬于《侵權責任法》調整的適用范圍，卻仍然認為“我國目前關于大規模侵權的法律規范并不健全”， [8]顯然值得商榷。

(二)大規模侵權的性質界定

大規模侵權在《侵權責任法》中的性質是什么，也是一個值得討論的問題。許多學者提出，應當將大規模侵權界定為一種特殊侵權行為類型或者侵權責任類型，規定具體的侵權對策。[9]也有學者反對這種意見，認為將一類侵權責任形態(應當是類型———作者注)劃歸為一種特殊侵權責任，則其歸責原則必須是一以貫之的，大規模侵權無非是一類單獨的侵權責任形態，無法將其歸類于某項特殊侵權行為。[10]對于后一種意見，其結論我是贊同的，對其論據則有異議。因為同一種特殊侵權行為并非都適用同一種歸責原則，機動車交通事故責任、產品責任、醫療損害責任、飼養動物損害責任等特殊侵權，都不是適用單一的歸責原則。例如機動車交通事故責任根據不同情況適用過錯推定原則和過錯責任原則;產品責任在基本適用無過錯責任原則的情況下，銷售者承擔最終責任則適用過錯責任原則;醫療損害責任的技術損害責任適用過錯責任原則，醫療產品損害責任則適用無過錯責任原則;飼養動物損害責任基本上適用無過錯責任原則，但動物園動物損害責任適用過錯推定原則。

大規模侵權確實不屬于《侵權責任法》單獨規定的一類特殊侵權責任類型，而是在該法規定的各種侵權責任類型中都有可能存在。在《侵權責任法》第4章至第11章規定的特殊侵權責任類型中，都有發生大規模侵權的可能性;即使在第6條第1款規定的一般侵權行為中，也有可能存在大規模侵權。因此，大規模侵權不能在特殊侵權責任和一般侵權責任的分類中找到自己的位置。

在很多學者的論述中，都將大規模侵權與單一侵權相對應，將它們視為對應的概念，也值得商榷。一是，“單一侵權”并非侵權法常用的概念;二是，“單一侵權”容易理解為單一侵權責任主體實施的侵權行為，對應的概念應當是“共同侵權行為”，而在非大規模侵權中也有主體為二人以上的共同侵權行為、共同危險行為以及無過錯聯系的共同加害行為等。因此，單一侵權無法與大規模侵權相對應。

如果從邏輯上說，大規模侵權概念最準確的對應概念應當是“小規模侵權”，但這不是法律概念，也不具有法律上的意義。

界定大規模侵權的性質，應當拋開這些不同的侵權行為類型的分類方法，采取其他的標準進行劃分。因此，筆者建議，以侵權規模的大小為標準，將侵權行為分為普通侵權行為和大規模侵權行為，普通侵權行為是適用《侵權責任法》的一般規則確定責任的侵權行為。這樣的分類，對于適用法律是具有積極意義的。任何試圖將大規模侵權作為《侵權責任法》第4章至第11章規定的特殊侵權行為類型之外并與這些類型相并列的特殊侵權行為的主張，都難以成立。

二、《侵權責任法》規定的侵權責任歸責原則考慮了大規模侵權對歸責基礎的要求

侵權責任歸責原則是侵權法的統帥和靈魂，是侵權法理論的核心。[11]正因為如此，研究大規模侵權問題也必須首先解決其歸責原則問題。

在研究大規模侵權的問題上，一般認為，既然社會基礎結構已經發生了變化，侵權法的體系也必須隨之變化。這就是，工業化社會的來臨改變了整個民法的市民社會基礎，就侵權法而言，社會共同生活的危險來源由單個人之間的個人侵權，逐步過渡到以企業活動為中心的危險活動，過錯責任對此無能為力，因此，現代企業危險責任仍然是大規模侵權的最主要責任形態。[12]在我看來，所謂的危險責任不過是對無過錯責任原則的另外一種表述，即德國法的表述而已， [13]即企業經營活動、具有特殊危險性的裝置、物品、設備的所有人或持有人，在一定條件下，不問其有無過失，對于因企業經營活動、物品、設備本身風險而引發的損害，承擔侵權責任。[14]這一概念界定，與我們無過錯責任原則關于“無過錯責任原則是指在法律有特別規定的情況下，以已經發生的損害結果為價值判斷標準，由與該損害結果有因果關系的行為人，不問其有無過錯，都要承擔侵權賠償責任的歸責原則”的界定， [15]沒有實質差別，與《侵權責任法》第7條關于“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定”的無過錯責任原則的規定完全一致。可以說，大規模侵權的歸責基礎完全在《侵權責任法》的視野之中，其歸責原則已在立法者規范的范圍之內。

無過錯責任原則產生于19世紀被稱為“機器和事故的年代”。對于工業事故責任，在工業社會初期也實行過錯責任原則，在工業事故造成的損害面前，受害人必須證明事故的責任者即工廠主在主觀上有過錯后才能獲得賠償。工業事故為數眾多的受害人因無法證明工廠主的過錯而無法得到侵權法的保護。當時的侵權法拘泥于過錯責任原則的后果即是在事實上剝奪了工人的一切保護，不僅受害人無法證明工廠主造成工業事故的“過錯”，而且工廠主也會利用過錯責任原則，借口“無過失”而拒絕賠償受害人的損失，工廠主幾乎不可能敗訴。為了更好地保護工業事故中為數眾多的受害人，侵權法一方面堅持實行過錯責任原則，另一方面例外地就特殊損害事故承認無過錯責任，在立法上出現了無過錯責任的規定，即在特定的情況下，即使致人損害的一方沒有過錯也應承擔賠償責任。可見，無過錯責任的產生其實就是為了救濟工業事故的大規模侵權損害。

我國民事立法確立無過錯責任原則的根本目的，在于切實保護民事主體的人身、財產安全，更好地保護民事主體的合法權益，促使從事高度危險活動和持有高度危險物的人、產品生產者和銷售者、環境污染者等經營者以及動物的飼養人、管理人，對自己的工作高度負責，謹慎小心從事，不斷改進技術安全措施，提高工作質量，盡力保障周圍人員、環境的安全;一旦造成損害，也能迅速、及時地查清事實，盡快賠償受害人的人身損害和財產損失。適用這一原則的基本思想，在于使無辜的損害由行為人合理負擔，切實保護受害人的利益。這就是《侵權責任法》第7條規定無過錯責任原則的立法宗旨，這里顯然包括大規模侵權的歸責基礎。因此，按照《侵權責任法》的規定，產品責任適用無過錯責任原則，只有在確定銷售者承擔最終責任、運輸者及倉儲者等第三人對產品存在缺陷應當承擔最終責任時適用過錯責任原則;環境污染責任適用無過錯責任原則;高度危險責任適用無過錯責任原則;除動物園動物損害責任之外的大多數動物損害責任都適用無過錯責任原則。多數大規模侵權都發生在這個范圍之中，《侵權責任法》明確規定適用無過錯責任原則，對于這種特殊類型的侵權行為對眾多受害人的權益損害的救濟，能夠發生重要作用，給受害人提供更加周全的保護，基本不存在法律調整不足的問題。

大規模侵權并不僅僅適用無過錯責任原則，在很大的范圍內還可能適用過錯推定原則，以保護眾多受害人的合法權益。盡管《侵權責任法》第6條第2款規定的究竟是不是過錯推定原則存有爭論，但其適用于特殊侵權責任，過錯要件實行推定的規則卻是達成共識的。在大規模侵權領域，除了一些適用無過錯責任原則之外，還有較多的大規模侵權須適用過錯推定原則。例如依照《侵權責任法》第48條和《中華人民共和國道路交通安全法》(以下簡稱《道路交通安全法》)第76條規定，機動車與非機動車駕駛人或者行為之間造成的機動車交通事故損害責任適用過錯推定原則;依照《侵權責任法》第81條規定，動物園的動物損害責任的歸責基礎是過錯推定原則;依照《侵權責任法》第11章的規定，絕大多數物件損害責任適用過錯推定原則。在這些領域中發生的大規模侵權，其歸責基礎就是過錯推定原則。

另外，在有些大規模侵權場合甚至還可能適用過錯責任原則。例如，網絡侵權中的大規模侵權依照《侵權責任法》第36條規定應當適用過錯責任原則;證券侵權的大規模侵權應當依照《侵權責任法》第6條第1款規定適用過錯責任原則;違反安全保障義務的大規模侵權應當依照《侵權責任法》第37條規定適用過錯責任原則;機動車與機動車之間造成損害的，依照《侵權責任法》第48條和《道路交通安全法》第76條規定適用過錯責任原則;醫療機構因醫療過失造成大規模侵權的，除了醫療產品損害責任適用無過錯責任原則之外，按照《侵權責任法》第54條的規定，都適用過錯責任原則。這些大規模侵權都以過錯責任原則為歸責基礎，直言過錯責任原則對大規模侵權無能為力的說法也有不妥之處。

因此，《侵權責任法》第6條和第7條關于侵權責任歸責原則的規定，已經充分考慮了大規模侵權的情形，并設定了相關歸責基礎的對策。至于隨著各種新型風險的層出不窮，有學者關于侵權法不能完全通過單純列舉的方法規定危險責任，規定危險責任的一般條款是現代侵權法的一個重要使命的說法， [16]盡管有其道理，但《侵權責任法》現行的規定也未嘗不可，特別是《侵權責任法》第2條第1款關于“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”的規定，其任務之一，就是為《侵權責任法》的具體規定中無法預料的將來出現的需要適用過錯推定原則或者無過錯責任原則的特殊侵權責任類型，提供請求權基礎，預留了調整空間， [17]可以概括大規模侵權的特殊侵權行為類型，也有把握應對大規模侵權。

三、《侵權責任法》規定的侵權責任構成包含了大規模侵權構成要件的要求

(一)大規模侵權對責任主體的特殊要求

誠然，大規模侵權的責任構成在主體上的要求，主要是加害人的單一性或有限多數性。[18]加害人的所謂單一性，即只有一個加害人，如某個生產商生產的產品導致大量消費者人身損害或財產損失。有限多數性是指加害人多數，他們往往具有某種類似的地位，表現在產品侵權中，多個廠家采用同樣的有害物質、同樣的生產流程生產同樣的缺陷產品，多個銷售商對此類產品進行銷售，侵權者為生產或銷售侵權產品的多個企業。[19]這樣的理解也有其道理。

但是，大規模侵權責任構成在責任主體的要求上，更重要的不是量的問題，而是質的問題，即大規模侵權的責任構成最主要的特點，在于大多數以企業作為責任主體。大規模侵權產生的社會基礎在于現代工業社會，生產、銷售與消費都體現出大規模的重復性，人類對科學技術的依賴性以及科學的不確定性，企業對高額利潤的單純追求，都是這個社會基礎的特點。因此，研究大規模侵權，就要特別重視研究企業侵權;確定大規模侵權責任，就要特別注意確定企業侵權責任;預防大規模侵權，就是重點預防企業在社會安全中未盡責任發生大規模侵權。這就是傳統侵權法多以單一的侵權模式作為侵權責任制度設計基礎，而須改革的必要性和迫切性。

我國《侵權責任法》在這方面是有足夠認識的，并且已經實現了這種改革。《侵權責任法》并不是僅僅規定了普通侵權的侵權行為，也考慮了大規模侵權責任主體的特殊性，在侵權責任主體制度中，既包括普通侵權的侵權責任主體，也包括大規模侵權的責任主體。這表現在三個方面:

第一，特別規定了企業作為侵權責任主體的多種情形。在立法目的上，《侵權責任法》特別強調企業應當加強管理，提高科學技術水平。其理由是我國已經進入比較發達的工業社會，侵權行為大量發生在企業生產經營中，如產品責任、環境污染、工業事故等生產安全事故等。《侵權責任法》通過損害賠償等方式，促使企業提高產品安全性能，保護人民群眾的生命財產安全，減少環境污染，加強安全生產管理，減少安全生產事故。[20]在具體規定上，《侵權責任法》除了規定產品責任中的生產者、銷售者以及運輸者、倉儲者等第三人(這些責任主體都是企業)之外，還在其他部分規定了用人單位(第34條第1款)，勞務派遣單位、接受勞務派遣的單位(第34條第2款)，網絡服務提供者(第36條)，公共場所的管理人或者群眾性活動組織者(第37條)，機動車的所有人或者使用人(第6章)，醫療產品的生產者(第59條)，污染者(第8章)，經營者(第70條、第71條、第73條)，高度危險物的占有人、使用人(第72條)，高度危險物或者高度危險區域的所有人、管理人(第74條、第75條)，動物飼養人、管理人(第10章)、建筑物的所有人、管理人或者使用人(第85條)，建設單位和施工單位(第86條)，有關單位(第88條)，地下工作物的施工人或者管理人(第91條)，等等。這些主體主要都是企業，相關規定無不體現了作為復雜組織形式的企業的經營活動成為現代社會重要危險來源的社會基礎， [21]因此側重圍繞企業責任展開侵權責任主體的規定。這些主要是為了應對大規模侵權的責任主體而作的規定，或者說能夠適應大規模侵權的責任主體主要是企業這個特點的需要。

第二，特別規定了作為復數主體的責任主體制度。《侵權責任法》規定責任主體，除了規定單一責任主體的情形之外，還規定了復數責任主體制度，以應對大規模侵權中“多個具有同質性的侵權行為”的責任主體的需要。這些規定包括:第8條規定的共同侵權責任制度，以應對構成共同侵權行為的大規模侵權;第10條規定的共同危險行為制度本身，就是產生于侵權責任主體不明的藥品致害因無法確定真正侵權人而要求所有生產該種藥品的企業共同承擔連帶責任的的大規模侵權;第11條規定的無過錯聯系的共同加害行為制度和第12條規定的疊加的共同侵權責任制度，也都能夠應對大規模侵權對復數責任主體特殊性的要求。這些制度雖然并非專門為大規模侵權而設，但其實質都包括了大規模侵權的內容。除了共同侵權責任、無過錯聯系的共同加害行為之外，共同危險行為制度也為大規模侵權的市場份額規則的適用、[22]確定這種大規模侵權的責任分擔提供了法律依據。

第三，特別規定了復雜多樣的侵權責任形態。大規模侵權不僅需要在責任主體上有特別的法律規定，還需要規定更為多樣的侵權責任形態，以應對大規模侵權對責任形態的特殊需求，更好地保護為數眾多的受害人的合法權益。最為重要的責任形態規則包括:《侵權責任法》規定了替代責任形態，為應對企業對其行為以及企業員工職務行為造成他人損害的大規模侵權承擔替代責任提供依據。對于共同侵權責任、共同危險行為等多數責任主體的大規模侵權，《侵權責任法》第13條和第14條規定了連帶責任規則。為了應對不構成共同侵權責任但屬于兩個以上的企業無過錯聯系的共同加害行為造成為數眾多的受害人損害的，規定了按份責任規則。《侵權責任法》在產品責任、第三人造成環境污染損害責任、第三人造成飼養動物損害責任等領域，規定了不真正連帶責任規則，以更及時地救濟被侵權人的損害。針對第三人造成他人損害而安全保障義務人未盡安全保障義務、第三人實施侵權行為造成未成年學生損害而教育機構未盡保護義務有過錯等情形，規定了補充責任規則。在運輸者、倉儲者等第三人因過錯致使產品存在缺陷造成他人損害、建筑物等設施及其懸掛物、擱置物致人損害責任、建筑物等倒塌損害責任中的“其他責任人”承擔責任，《侵權責任法》規定了先付責任規則。[23]這些責任形態規則的規定，足以應對大規模侵權對侵權責任形態的多樣性需求。

因此，應對大規模侵權，無論是加害人單一性及有限多數性，大規模侵權責任主體主要為企業的特點，以及復雜多樣的侵權責任形態的需求，《侵權責任法》都有制度準備以應對大規模侵權法律適用在責任主體上的特殊需求。

(二)大規模侵權對損害事實要件的特殊要求

大規模侵權責任構成的損害事實要件，主要表現在受害人的多數性和復雜性，這是區別于普通侵權的主要特征之一，也是識別大規模侵權的主要標志。受害人的多數性可能涉及幾百人、上萬人甚至成百上千萬人。[24]受害人的復雜性表現在直接受害人、間接受害人和潛在受害人等多層次上。不過，前者主要體現救濟的訴訟程序的復雜性，涉及的是程序法而非實體法的問題;后者則對受害人的救濟等產生重要影響，因為需要界定受害人的范圍以及訴權問題。不過這些問題也非無法解決。直接受害人當然是賠償請求權人;如果能夠確認屬于間接受害人，同時符合侵權責任構成要件要求的，也應當是賠償請求權人;潛在受害人如果能夠確定，無論在將來損害發生時予以救濟，還是現在給以適當補償，也都規定了適當的法律調整辦法。

(三)大規模侵權對因果關系要件的要求

大規模侵權的因果關系的主要特點是:一為復雜性。較之于普通侵權，大規模侵權案件的因果關系大多涉及技術性問題，企業產品、企業行為與損害后果之間的因果關系通常較難確定，還存在多數原因加之于損害成為共同原因等情形。對此，《侵權責任法》確實沒有規定具體辦法，但這不是立法問題，而是司法和學理問題。事實上，早在20世紀60年代前后，德國、日本等國家的侵權司法實務就提出了因果關系舉證責任緩和的規則，適當降低原告的證明標準，在原告舉證證明因果關系要件達到蓋然性標準時，推定存在因果關系，而不是完全實行舉證責任倒置。[25]此外還有疫學因果關系說、[26]表見證據規則、優勢證據規則[27]等。二為同質性。大規模侵權不僅涉及加害行為的同質性，還有損害事實的同質性，因而在認定大規模侵權的因果關系上，只要確定了某一加害行為與某一損害事實之間具有因果關系，根據同質性的特點，其他同質的加害行為與同質損害事實之間的因果關系就不必再進行證明，直接認定即可。因此，在大規模侵權責任中認定因果關系，既存在較大困難，也有其較為方便之處，不可將大規模侵權的因果關系認定視為艱難之至或難以認定，應認識其有利之處。例如，確定了一起三聚氰胺奶粉造成兒童損害案件中存在因果關系，其他相同或相類似案件的因果關系還需要再證明嗎?

(四)大規模侵權的過錯要件問題

誠然，多數大規模侵權的責任構成因適用無過錯責任原則而不必證明侵權人的過錯，但在適用過錯推定和過錯責任原則的場合，還需要考慮過錯要件。主要的問題包括以下幾點:

1、適用無過錯責任原則時原告證明被告有過錯的責任。在無過錯責任原則的適用場合，原告不必證明被告的過錯。但是，如果原告能夠證明被告在損害中確實有過錯，那么責任承擔的后果是否有變化?《侵權責任法》對此沒有規定，應存在漏洞。在大規模侵權中，適用無過錯責任原則確定責任的侵權行為，多數設有限額賠償規則，我國《侵權責任法》第77條也做了規定。在國外，在這樣的情形下，如果原告能夠證明被告的過錯要件，則可以不適用限額賠償的規則，而適用全部賠償原則。[28]我們應當借鑒此種制度設計。

2、適用過錯推定原則時的過錯推定規則。適用過錯推定原則確定大規模侵權責任，原告不必證明被告具有過錯，而是直接根據損害事實、違法行為和因果關系要件推定被告有過錯。如果被告認為自己沒有過錯，則應當舉證進行證明。能夠證明自己對損害的發生沒有過錯的，免除責任;不能證明者，過錯推定成立。適用過錯推定原則的范圍，必須根據《侵權責任法》第4章至第11章的規定進行，這就是《侵權責任法》第6條第2款規定的“法律規定”的含義。

3、適用過錯責任原則時的過錯證明。在網絡侵權、違反安全保障義務侵權、證券侵權以及其他有關的大規模侵權中，應當適用過錯責任原則確定侵權責任。這些情形應當依照《侵權責任法》第6條第1款的規定確定侵權責任，由原告證明被告過錯要件。同時該條款也是這些大規模侵權的請求權基礎。

四、《侵權責任法》規定的侵權責任類型包含了大規模侵權的類型要求

《侵權責任法》應對大規模侵權，規定了復雜的特殊侵權責任，這就是第4章至第11章規定的13種侵權責任類型。這些特殊侵權責任類型大部分都可以適用于大規模侵權，例如用人單位責任(包括勞務派遣責任)、網絡侵權責任、違反安全保障義務的侵權責任、產品責任、機動車交通事故責任、醫療產品損害責任、環境污染責任、高度危險責任、飼養動物損害責任和物件損害責任等。

對于上述特殊侵權責任類型之外發生的大規模侵權，如何適用法律，筆者認為《侵權責任法》在以下兩個方面可以提供應對措施:

第一，屬于適用過錯責任原則的大規模侵權，適用《侵權責任法》第6條第1款的規定確定侵權責任。例如，由于大眾傳播受眾的廣泛性，虛假廣告、虛假新聞、低俗內容和有線廣播電視低劣的傳播畫面和聲音以及對媒體資源的濫用，都侵害了受眾的合法權益， [29]形成媒體的大規模侵權。又如，隨著最高人民法院2003年出臺“虛假陳述”的司法解釋，在證券領域引入集團訴訟的建議和爭論更趨熱烈，也形成了證券侵權的大規模侵權問題。[30]這些大規模侵權盡管沒有在上述侵權責任類型中做出明確規定，但屬于適用過錯責任原則的侵權行為，應當適用《侵權責任法》第6條第1款的規定確定侵權責任和侵權請求權。

第二，適用《侵權責任法》第2條第1款的侵權責任一般條款確定責任。誠然，各種新型風險的層出不窮，《侵權責任法》不能完全通過單純列舉的方法規定危險責任，規定危險責任的一般條款是現代侵權法的一個重要使命。[31]因而有人曾經解釋，《侵權責任法》第69條不是高度危險責任的一般條款，而是危險責任的一般條款。[32]這種解釋比較牽強。筆者認為，如果確實“隨著各種新型風險的層出不窮”，而在《侵權責任法》第4章至第11章規定的侵權責任類型中無法涵蓋的某種新型“風險責任”的大規模侵權行為出現，則如前文所述，完全可以適用侵權責任法第2條第1款規定的侵權責任一般條款，確認其適用過錯推定原則或者無過錯責任原則確定侵權責任，以應對新型大規模侵權損害救濟的需要。[33]

五、《侵權責任法》的立法目的和具體責任規則體現了對大規模侵權的救濟、預防和懲罰要求

研究大規模侵權的學者通常指出，由于大規模侵權造成損害的廣泛性、突發性和嚴重性，應當對大規模侵權的救濟、預防和懲罰予以特別規定，以救濟廣泛發生的嚴重損害，懲戒大規模侵權的行為人，防范大規模侵權的發生，以保障社會安全。同時也指出，大規模侵權造成的損害，除人身、財產外，還造成眾多受害人精神損害，甚至對社會也造成很大的負面影響，需要突出侵權法的威懾功能，借助懲罰性賠償制度。[34]對此，《侵權責任法》中有專門的應對措施。

(一)《侵權責任法》特別強調其救濟、懲罰及預防功能

《侵權責任法》在立法目的的規定中，特別強調《侵權責任法》具有保護民事主體合法權益，預防和制裁侵權行為的功能。《侵權責任法》第1條規定:“為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧穩定，制定本法。”這一規定明確了《侵權責任法》的三大基本功能，即救濟功能、制裁功能和預防功能。在大規模侵權中，法律除了重視損害救濟外，還特別注意對大規模侵權的懲罰和預防功能的發揮，這些都在《侵權責任法》的立法目的之中。這一條文中規定的“制裁”，主要是強調對侵權行為的懲罰，所謂制裁侵權行為實為懲罰侵權行為之義。《侵權責任法》通過對可歸責的當事人課以責任，懲罰其過錯和不法行為，對社會公眾產生教育和威懾作用，從而可以預防侵權行為的發生，抑制侵權行為的蔓延。[35]

(二)《侵權責任法》規定的損害賠償一般規則中包含了對大規模侵權的損害賠償救濟

《侵權責任法》第16條、第17條、第19條和第22條都考慮了大規模侵權的損害賠償救濟措施。《侵權責任法》規定損害賠償一般性規則的這四個條文，分別規定了人身損害賠償、財產損害賠償和精神損害賠償責任。在這四， ， 個條文中，第17條在規定死亡賠償金時使用了“同一侵權行為造成多人死亡的”的用語，所指的就是大規模侵權。盡管其他三個條文沒有這樣的表述，并不表明它們不適用于大規模侵權。在大規模侵權中，對具有廣泛性、嚴重性的損害進行救濟，最主要的特點是要求及時、普遍且賠償程序簡捷，使受害人能夠盡快獲得賠償以恢復其權利。當然，在救濟中還要特別注意對為數眾多的受害人給予足額、充分的賠償，包括精神損害賠償。對于這些，上述四個條文規定的損害賠償的一般性規則中都已經包含，只是需要法官在具體適用中充分理解立法精神，準確適用法律，并不需要再對大規模侵權的損害賠償做出特別規定。

應當特別強調的是，《侵權責任法》第4條第2款規定的“私權優先”規則，對于大規模侵權的救濟具有特別意義。該條款規定:“因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人的財產不足以支付的，先承擔侵權責任。”這一規定被學者稱之為私權優先規則，是指刑事責任、行政責任與侵權責任發生非沖突性法規競合，侵權責任請求具有優先權，可以對抗同一違法行為產生的刑事責任、行政責任中的財產性責任。這種規定對大規模侵權的救濟特別有價值。在企業作為責任主體而發生的大規模侵權中，基于企業同一行為經常發生刑事責任、行政責任和侵權責任的競合，而侵權企業有限的資產又可能無法同時承擔這些責任。適用私權優先原則，為數眾多的受害人的損害賠償請求權就可以對抗政府作為主體的行政責任或者刑事責任的財產要求，優先實現其損害賠償請求權。

(三)《侵權責任法》強調對惡意產品侵權的懲罰性賠償

《侵權責任法》第47條特別規定了對產品責任的大規模侵權的懲罰性賠償責任。美國《侵權行為法重述》第908條規定，懲罰性賠償為損害賠償及名義上之賠償以外之賠償，系為懲罰極端無理行為之人而作之賠償，且亦為阻遏該人及其他人與未來從事類似之行為而作之賠償。[36]懲罰性賠償制度最主要的兩大功能為威懾與懲罰。學者認為，法律在處理大規模侵權時的根本作用應當在于預防。懲罰性賠償制度的威懾功能能夠很好地滿足這一需求。因此，懲罰性賠償制度是能夠適用于大規模侵權的，而且能夠發揮遏制大規模侵權的發生以及充分賠償受害者的作用。[37]這些意見無疑是有道理的。在制定《侵權責任法》時，立法者的注意力集中在對惡意產品侵權的威懾與懲戒上，在第47條規定了關于惡意產品侵權造成人身損害的懲罰性賠償責任規則。實事求是地說，學者對此提出的“懲罰性(賠償)適用范圍過窄，只能適用產品責任，而對惡意排污導致的嚴重環境侵權、證券市場惡意散布虛假信息造成廣大投資人受損等案件類型無法適用” [38]的批評，以及對沒有規定懲罰性賠償責任的具體適用辦法的批評， [39]都是有道理的。不過，作為大陸法系立法傳統的我國《侵權責任法》，其實是很難接受懲罰性賠償責任制度的。在目前情況下，先規定惡意產品侵權造成人身損害的懲罰性賠償責任，與《食品安全法》的相關規定相呼應，可以在具體實施后再總結經驗，繼續擴大適用范圍，進一步改進懲罰性賠償責任制度，以適應其他領域發生的大規模侵權的需要。

(四)《侵權責任法》關于預防權責任方式的規定中包含大規模侵權

《侵權責任法》對侵權行為的預防主要體現在兩個方面，對大規模侵權同樣適用:

第一，通過對侵權行為課以損害賠償責任以及懲罰性賠償責任，發揮侵權責任法的威懾作用，阻嚇其他社會成員，使其畏懼實施侵權行為的法律后果，達到預防侵權行為的目的。對此，立法機關的相關負責人在解釋《侵權責任法》第1條中反復強調這一功能。這一點不言而喻，當然適用于大規模侵權。

第二，在具體的侵權責任方式適用上也體現了《侵權責任法》對大規模侵權的預防措施。在《侵權責任法》第15條規定的8種侵權責任方式中，停止侵害、排除妨礙、消除危險等都具有預防損害后果發生或者擴大的功能。除此之外，《侵權責任法》第21條和第45條的規定也包含了對大規模侵權的預防措施。第21條規定:“侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權責任。”第45條針對缺陷產品致人損害的侵權責任又特別規定:“因產品缺陷危及他人人身、財產安全的，被侵權人有權請求生產者、銷售者承擔排除妨礙、消除危險等侵權責任。”據此，大規模侵權如果發生在產品責任領域，可以依據第45條規定主張采取排除妨礙、消除危險等救濟措施，預防侵權損害結果的發生或者擴大。大規模侵權如果發生在其他領域，則可以根據第21條或者第15條規定，采取相應的救濟措施。

注釋:

[1] 該觀點認為，大規模侵權案件的發生“為侵權法的功能和對大規模侵權事故進行法律規范提供了檢討機會，為《侵權責任法》相關條文的起草制定提供了社會基礎”。參見王成:《大規模侵權事故綜合救濟體系的構建》，載《社會科學戰線》2010年第9期

[2] 該觀點認為“我國目前關于大規模侵權的法律規范并不健全”。參見柯勁衡:《懲罰性賠償制度在大規模侵權中的適用分析》，載《商業時代》2010年第31期

[3] 關于“大的侵權責任一般條款”的相關論述，參見楊立新:《侵權責任法》，法律出版社2010年版，第14-15頁

[4] 參見朱巖:《大規模侵權的實體法問題初探》，載《法律適用》2006年第10期

[5] 參見陳年冰:《大規模侵權與懲罰性賠償——以風險社會為背景》，載《西北大學學報》2010年第6期

[6] 參見趙慶鳴、孟妍:《從三鹿奶粉事件看大規模侵權案之救濟》，載《曲靖師范學院學報》2010年第5期

[7] 參見郭璐璐:《大規模侵權行為及其歸責原則初探》，載《科技情報開發與經濟》2009年第10期

[8] 同注[2]

[9] 參見注[4]

[10] 參見張紅:《大規模侵權救濟問題研究》，載《大規模侵權法律對策國際研討會會議資料》， 2011年4月

[11] 參見楊立新:《侵權法論》(第三版)，人民法院出版社2005年版，第115頁

[12] 參見朱巖:《從大規模侵權看侵權責任法的體系變遷》，載《中國人民大學學報》2009年第3期

[13] 參見王澤鑒:《侵權行為法》(第一冊)，三民書局1999年版，第17頁

[14] 參見注[12]

[15] 參見注[11]，第143頁

[16] 參見注[12]

[17] 參見楊立新:《侵權責任法:條文背后的故事與難題》，法律出版社2010年版，第29頁

[18] 參見注[4]

[19] 參見注[6]

[20] 參見王勝明主編:《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版，第20頁

[21] 參見注[12]

[22] 參見王竹:《試論市場份額責任在多因大規模網絡侵權中的運用》，載《政治與法律》2008年第4期

[23] 關于上述侵權責任形態規則的說明，在本文中無法展開，參見楊立新:《侵權責任法》(第二版)，法律出版社2011年版。其中先付責任是我提出的概念，以《侵權責任法》第44條關于“因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產品存在缺陷，造成他人損害的，產品的生產者、銷售者賠償后，有權向第三人追償”的規定為代表，先付責任是指在不真正連帶責任中，中間責任人首先承擔直接責任，請求權人只能向中間責任人請求賠償，中間責任人在承擔了中間責任之后，有權向承擔最終責任人追償的不真正連帶責任的特殊形

[24] 參見注[6]

[25] 參見夏蕓:《醫療事故賠償法》，法律出版社2007年版，第181頁

[26] 參見注[25]，第203-204頁

[27] 參見[日]加藤一郎:《公害法的生成與發展》，巖波書店1968年版，第29頁

[28] 參見楊立新:《德國和荷蘭侵權行為法考察工作日記》，載楊立新主編:《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第398

[29] 參見王生智:《論群體性媒體侵權案件的訴訟模式》，載《西華師范大學學報(哲學社會科學版)》2009年第2期

[30] 參見郭靂:《美國證券集團訴訟的制度反思》，載《北大法律評論》第十卷(2009)第二輯，第426-446頁

[31] 參見注[12]

[32] 這是尹飛副教授的觀點。參見民商法前沿論壇講座:《〈侵權責任法〉一般條款和具體規則的適用》，載中國民商法律網www·civillaw·com·cn/article/default·asp? id=48483，2011年5月14日訪問

[33] 參見注[17]，第29頁

[34] 參見注[6]

[35] 參見注[20]

[36] 參見《美國法律整編·侵權行為法》，劉興善譯，臺北司法周刊雜志社1986年印行，第755頁

[37] 參見注[4]

[38] 同注[12]

[39] 參見注[17]，第175頁

參考文獻

1、王勝明主編:《中華人民共和國侵權責任法釋義》，法律出版社2010年版。

2、楊立新:《侵權責任法》，法律出版社2010年版。

3、楊立新:《侵權責任法:條文背后的故事與難題》，法律出版社2010年版。

4、楊立新:《侵權法論》(第三版)，人民法院出版社2005年版。

5、朱巖:《從大規模侵權看侵權責任法的體系變遷》，載《中國人民大學學報》2009年第3期。

6、朱巖:《風險社會下的危險責任地位及其立法模式》，載《法學雜志》2009年第1期。