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電子商務作為計算機技術發展的產物，電子商務的發展讓經濟貿易形勢多樣化。然而就當前社會發展形勢而言，我國市場經濟體制還不夠完善，電子商務發展環境欠佳，進而影響到我國市場經濟的法戰。民商法作為商品經濟的產物，它是隨著經濟的發展而演變的。面對這個競爭日益激烈的市場環境，我國民商法就必須加大創新，確定電子商務這一主體的法律地位，完善電子商務相關法律法規，進而推動電子商務的發展。

二、電子商務發展過程中民商法創新的重要性

民商法就是民法和商法的總稱。民法所保護的利益是個人利益，而商法主要是與商事交易習慣形成的商品交易規則，從某種意義上將，商法所保護的利益也是個人利益。民法是商品經濟發展的產物，是隨著商品經濟的發展而發展的，商法是以市場經濟為基礎的。在這個經濟快速發展的社會里，電子商務的應用也越來越普遍了。電子商務的出現促使了經濟貿易多樣化發展，通過電子商務平臺，買賣雙方將商品交易的品種、數量、價格、交貨方式等款項以電子交易的方式進行確認，并完成交易。然而電子商務作為計算機技術發展的產物，電子商務交易是處于一個較為虛擬的環境下，電子商務交易涉及到了各種方法，而當前的民商法很顯然不適應電子商務發展的需求。民商法只有不斷創新，才能更好地保證電子商務交易的公平、公正，推動電子商務的更好發展。

三、電子商務引起的民商法的創新

(一)明確電子商務民商事主體的法律地位

電子商務作為一種交易方式，它涉及到了多方面的利益關系，有網絡服務商、物流企業等，電子商務的長大了市場主體，而當前的民商法對民商事主體準入方面還不夠規范，再加上網絡市場的跨行業、跨區域，使得電子商務精英民商從事的經營活動多樣化，很難通過現有的民商法規定民商事主體的經營范圍。為了更好地促進電子商務的發展，我國民商法就必須對民商事主體進行明確，確認電子商務作為民商事主體的法律地位，通過法律確定電子商務這一主體的權利和義務。同時，電子商務交易是通過網絡進行的，網絡的虛擬性很容易使電子商務交易進入到無序狀態，引起民商糾紛。為此，在民商法中必須強化電子商務民商事主體素質。

(二)安全認證

互聯網作為一種工具，人們利用互聯網進行經濟活動交易的行為越來越頻繁，一方面，互聯網為電子商務交易活動提供了巨大的便利，節省了成本;另一方面，也增加安全風險。由于網絡的虛擬性，電子商務交易雙方的信息大都是虛假的，交易雙方都互不認識，電子商務交易存在很大的安全隱患，影響到經濟活動交易雙方的利益。為此，民商法就必須結合互聯網時展的需求，必須完善民商法相關的安全性，完善立法相關事項。民商法要規定民商事主體在進行電子商務活動的時候必須進行實名認證，確認民商事主體的法律地位，確保電子商務交易安全［1］。

(三)權利救濟的仲裁機制

在這個電子商務快速發展的時代，對仲裁機制要求也越來越嚴格。電子商務是以網絡為依托的，而網絡具有虛擬性，為了確保電子商務的健康發展，就必須完善仲裁機制，充分發揮網絡仲裁機制的作用。我國在電子商務的民商法制度創新中，要借鑒他國立法成果，著重解決好數字信息化的法律地位，網絡合同的法律效力和網絡服務提供者的責任等方面問題［2］。對合同締結中的電子人的法律地位、權利義務給予明確規定，進而規范電子商務行為。在這個經濟快速發展的社會里，人們依賴電子商務進行經濟活動的行為越來越普遍，電子商務作為一種經濟行為，它的發展需要法律來提供保障。為了更好地促進電子商務的發展，減少電子商務障礙，我國政府及相關部門就必須建立完善的電子商務法律法規，結合電子商務的發展，在原有民商法的基礎上不斷調整和修改［3］。

四、結語

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【關鍵詞】信息權；私法；價值

就信息權的研究而言，無論是理論成果還是制度構建，在公法領域其遠超過在私法領域的程度。從信息權的產生來看，其發源于美國著名記者對于政府信息公開及新聞自由的呼喚，本身就屬于公法領域，所以對于信息權的研究首先就是從公法領域開始的，就信息權的思想基礎，哲學根源以及衍生的各種理論學說等都要豐富的多。許多學者認為，私法領域的信息權是從公法領域發展而來，其淵源來源于憲法等公法，強調了公法領域信息權的重要性。正是基于類似之理論，學者們普遍不重視對在私法領域對信息權的研究，將信息權置于民商事法范圍內進行研究的更是少之又少。然本文認為，將信息權置于私法領域內進行探討，對保護私權，提高公民的權利意識以及完善民事權利體系有重要的作用。

（一）信息權在私法領域內的定性

私法領域內的信息權是指，在民商事交易活動中，處于信息劣勢的主體，有權要求信息優勢方披露或報告某些信息的權利，以實現當事人間利益的平衡。1學者們對私法領域內信息權的性質有不同的看法，大致有以下幾種，一，認為信息權是獨立的權利，屬于人格權的范疇；二，認為信息權是一種類似于債權的相對權，與絕對權性質的人格權不同，具有相對應的義務方來履行信息報告義務，來實現其信息權；三，信息權只是某種利益，而不可以作為一種獨立的權利；四，信息權只是一種附屬性質的權利，它附屬于人格權中的隱私權，因而不可以被當作是一種獨立的人格權。2

對于該問題，本文認為，首先，信息權是一種獨立的人格權，并不附屬于任何權利，也不僅僅是某種利益，它是以特定的“信息”作為權利行使的對象。3信息權作為人格權，意味著任何民事主體的人格都是獨立、平等的，因此其從他方獲取信息的權利也是平等的；信息權體現了人格自由，即任何民商事主體均不應因信息不對稱現象的存在而受制于人；最后，它能夠維護權利主體的人格尊嚴，信息權賦予社會主體通過某種途徑自主獲取與之相關的各種信息資訊的權利，使其能夠在占有充分信息的基礎上，作出理智的分析與判斷。由此可知，信息權在私法領域內體現了民商事主體人格的自由、獨立與尊嚴，而這些內容恰恰也是一般人格權最重要的特征。4

（二）私法領域內信息權的要素

1、在法律規定上，雙方主體居于平等之地位，但是在信息控制中卻有明顯的強弱之分。

在商事交易中，當事人之間具有平等的法律地位，但由于經濟力量、個人能力及專業分工等方面的原因，致使商事主體在信息資源的獲取及控制方面有很大的懸殊，導致在民事活動中產生實質上之不平等。只有賦予居于信息弱勢地位的主體以某種獲取信息的權利，才能平衡這種失衡的狀態并實現實質正義。法律賦予那些在經濟活動中因為各種原因而在信息獲取及控制上處于弱勢地位的主體以信息權，實質是通過形式上的不平等來追求實質上雙方權利義務的平等，是對利益進行平衡的產物，所以法律雖然課以一方主體披露或提供信息的義務，但卻并沒有改變民商事領域中公平與平等的基本原則。5

2、私法領域信息權的客體是信息。

不同于一般民事法律關系客體為有形物的特性，信息權的客體為無形之信息，但是它與有形物一樣，能滿足人們的特定需求。特別是隨著社會的發展，信息作為一種稀缺資源在經濟生活占據著越來越重要的作用，它甚至是一種競爭力的體現，能否及時準確的獲取信息，在某種程度上甚至能決定一項事業的成敗。

此外，作為信息權客體的信息，還需要具備真實、完整等特質。信息權主體所得到的信息必須是真實的，而不能是偽造、虛假陳述或誤導性等易使權利主體產生錯誤理解的信息6；其次，信息除了需真實外，還必須具體全面且完整，“全面完整”并不意味著義務主體需事無巨細的對所有的信息都進行報告，而是信息中必須包括與事項有關的實質性的主要內容，并且應以清晰明了的方式予以表達，使縱然沒有特別專業背景或技能的當事方也能很好的理解。此外，義務方必須及時的傳遞信息，在商業社會中，信息繁雜且瞬息萬變，快捷性是其本質特征，如果提供的信息不及時，將無法達到信息權設定之目的。

3、私法領域內信息權的一個特征在于，權利主體實現其權利的方式，既包括作為的方式亦包括不作為的方式，即信息權主體獲得信息的途徑包含消極性接收義務方按照法律規定或約定提供的信息，以及主動采取一定措施取得的信息，例如，在公司中，股東獲知信息的途徑既可以是公司董事等管理層按照法律的規定及約定向其披露或報告信息，也可以是股東按照規定通過行使查閱權、質詢權或檢查人選任請求權來獲得必要之信息，當其獲取信息的要求被不當的拒絕或妨礙時，均構成對股東信息權的侵害。

（三）維護私法領域內信息權的必要性

1、首先，信息權是行使其他權利的基礎，是其他權利得以實現的前提，民商事主體欲行使其任何權利，均必須以知悉相關信息為必要。以股東權利的行使為例，如股東欲在股東大會上行使表決權，就必須對公司的經營及財務的整體狀況有較為清晰的了解；如果想要行使選任董事的權利，就必須獲知有關董事職業背景方面的信息；如果想轉讓其股份，就必須非常清晰的知曉公司財務及資產情況，便于合理判斷其股份的價格；信息權是股東其他權利實現的保障。如果民商事主體欲行使權利或從事某種交易，卻對相關信息一無所知，那將是完全不可想象的。

2、其次，信息權不是一種抽象的權利，它包括實實在在的內容，是一項具體的權利。信息權兼具公法與私法的雙重屬性，其內容自然既包括公權利的內容，也有私權利方面的內容，并且隨著社會的發展，信息越來越成為一種重要的經濟資源，它在增強民商事主體的競爭力方面發揮著顯著的作用。然而，對于私法領域內的信息權，法律卻并沒有明確具體的規定，因此十分有必要在民商事法律中設置具體的制度規則，如此，才能在信息權受到侵害時，得到有效的救濟。

3、在私法領域內保護民商事主體的信息權，體現了追求社會實質正義的價值取向。雖然在法律規定中，民商事主體居于平等之地位，但是經濟實力的懸殊、專業技能的差異以及信息控制能力的強弱，導致在現實情形中當事方的地位無法實現平等，由此在經濟活動中極易產生實質的不公平、不正義。為矯正這種利益失衡的局面以實現社會的實質正義，法律必須賦予信息劣勢方要求處于信息優勢地位的一方披露或報告信息的權利。7

隨著社會發展和信息時代的到來，信息作為具有核心競爭力的稀缺資源，在經濟生活中發揮著越來越重要的作用，所以，要格外重視信息權制度在民商事領域內的意義和功能，在法律中設計具體的規則和制度，以確保信息權制度的功效能落到實處。

參考文獻

[1]劉杰.《知情權與信息公開法》.清華大學出版社，2005年版

[2]楊立新.《人格權法》.法律出版社，2011年版

[3]藍壽榮.《上市公司股東知情權研究》.中國檢察出版社，2006 年版

1黃群財：《論私法上的知情權》，載《內蒙古社會科學》2004年第3期。

2楊立新：《制定民法典人格權法編需要解決的若干問題——‘中國民法典制度研討會’討論問題輯要及評論》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2004年第6期。

3曹艷春：《知情權之私法保護》，載《政治與法律》2005年第4期。

4劉海云：《民法視野中的知情權》，載《北方工業大學學報》，2007年第4期。

5黃群財：《論私法上的知情權》，載《內蒙古社會科學》2004年第3期。

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1中國—東盟經濟貿易爭端的概況

第一，就經濟貿易爭端的類型和領域而言，爭端類型分散，爭端金額較小。以中國—東盟博覽會永久主辦地南寧市為例，該市司法機關管轄的案件主要涉及貨物買賣合同、旅游合同、股權爭議等十多種類型，主要集中在服務貿易、貨物貿易方面和利用外資等方面。除1件股權爭議案件爭議標的近2億元外，其余標的均為幾萬元至幾十萬元的案件不等。

第二，就經濟貿易爭端的當事人而言，發生糾紛的當事人所在國家相對集中，東盟國家當事人為原告、中國當事人為被告的案件居多。中國—東盟自貿區剛剛成立，雙邊貿易量雖然增幅大，但起點低，貿易額度不高，整體總量不大，無論是中國還是東盟國家對于自由貿易區的投入和依賴程度仍然處于低位。以中國—東盟博覽會永久主辦地南寧市的司法機關受理案件情況為例，糾紛當事人所在國雖然有越南、新加坡、馬來西亞、緬甸、泰國、柬埔寨等6個國家，但主要案件集中在越南、新加坡和馬來西亞三個國家，比例達90%以上。司法機關所受理的案件，基本上原告均為東盟國家當事人、被告為中國當事人；或者原、被告均為東盟國家當事人但在中國從事經濟貿易活動、爭議標的也在中國境內。其中，被告為中國當事人的案件比例為66.7%，被告為東盟國家當事人、爭議標的在中國境內的案件比例為33.3%。原告為中國當事人、被告為東盟國家當事人，或者爭議標的在中國境外的案件，司法機關不予受理。

第三，就經濟貿易爭端的解決方式而言，以當事人自行協商和解或通過調解解決的居多，通過訴訟和仲裁途徑處理的糾紛數量較少。以中國—東盟博覽會永久主辦地南寧市為例，2003至2010年，仲裁機構等部門解決的涉東盟民商事糾紛12件，司法機關受理的涉東盟一審民商事案件47件。通過訴訟和仲裁處理的爭端中，訴訟占79.66%，仲裁占16.95%。訴訟解決的案件又以判決、撤訴為主，其中判決占40.43%，撤訴占21.28%，調解僅占6.38%。如果當事人選擇訴訟和仲裁來解決經濟貿易糾紛，必須考慮到涉外訴訟的可能性、便利性、有效性，考慮到雙邊和多邊協定是否存在。中國及東盟成員國在司法協助方面都加入的國際公約只有《承認及執行外國仲裁決公約》，而對于涉外民商事訴訟涉及的重要公約《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外交書公約》《、關于從國外調取民事或商事證據的公約》僅有中國加入；而對于外國判決的承認和執行，中國及所有東盟成員國均未加入相關的國際公約。從1994年開始，中國與部分東盟成員國就司法協助簽訂了雙邊協議，其中與泰國簽訂《關于民商事司法協助和仲裁合作的協定（》1994），與越南簽訂《關于民事和刑事司法協助的條約（》1998），與新加坡簽訂《關于民事和商事司法協助的條約（》1997），與老撾簽定《關于民事和刑事司法協助的條約（》2001）。上述雙邊協議均包括送達法律文書、調查取證、仲裁裁決的承認與執行；與越南、老撾包括了法院判決的承認與執行；與泰國包括了交換法律情報；與新加坡包括了相互提供法律和司法實踐資料。

2中國—東盟經濟貿易爭端解決存在的問題和原因

第一，中國—東盟自由貿易區內的商人、企業發生經濟貿易爭端之后，更多地選擇和解、調解解決，而不是選擇訴訟、仲裁等法律途徑解決，這種狀況的發生有著深刻、復雜的背景。首先，中國—東盟自由貿易區建成才一年多的時間，雖然區域涵蓋面廣、經濟總量大、人口多，但是，包括中國在內的絕大多數成員國仍屬于發展中國家甚或是不發達國家，經濟基礎相對薄弱，對外開放程度相對較低，糾紛解決機制特別是涉外民商事糾紛解決機制缺失甚或是不健全，當事人法律意識不強，對法律救濟方法不夠信任等等。其次，在中國—東盟自由貿易區內各國商人、企業經貿交往才剛剛起步，發生爭議的標的額一般不是很高，當事人從成本角度考慮更多地選擇了和解和調解。但是，從中國—東盟自由貿易區發展趨勢來看，未來爭議的類型和金額都會擴展和增加，仲裁、訴訟等法律救濟方法的使用會越來越多。

第二，中國—東盟自由貿易區內部尚未建立統一的糾紛解決機制或協調機制，中國-東盟自由貿易區內的爭端仍然通過中國和東盟成員國的相關涉外程序解決，涉東盟民商事案件無論是仲裁還是訴訟，都要經過一定的程序，而涉外程序往往需要經過涉外送達、認證等一系列過程。中國—東盟自貿區民商事司法協助存在的主要問題是：渠道不統一，司法文書不能及時送達；調查取證核準程序復雜，難度大；民事及商事判決難以得到承認和執行；法律和司法實踐信息不能及時相互提供。這一系列問題無疑大大增加了當事人選擇仲裁或訴訟進行糾紛解決的成本。出現上述問題的主要原因是中國與東盟各成員國基本無共同參加的國際公約，沒有多邊協定并且雙邊協定簽訂較少，相互之間的司法協助主要依賴互惠關系。此外，涉東盟經濟貿易爭端的相關法律服務人員，包括律師、翻譯人員、鑒定人、評估人等相關人員和法律服務機構的水平都有待提高。

第三，對東盟國家法律制度的了解不深，影響了當事人運用法律手段解決經濟貿易爭端的信心。由于歷史原因，東盟成員國法律制度較為復雜，既有英美法系、大陸法系的歷史烙印，也有伊斯蘭法律、佛教法律等宗教性法律的傳統影響，越南、老撾等國又有社會主義法系的內容。我國現有的法律理論和實踐多側重于西方發達國家和地區，對東盟各國法律關注才剛剛起步。

3中國—東盟經濟貿易爭端解決的對策和建議

第一，制定《中國—東盟司法協助協定》，加強中國與東盟成員國司法交流與合作，構建自貿區內的司法沖突與司法協助統一協調機制。具體內容包括：送達司法文書；民商事調查取證；判決、仲裁裁決的承認與執行；提供法律和司法實踐信息等。第二，建立中國—東盟經貿爭端解決的法律服務網絡。該法律服務網絡既包括法律服務專業機構和律師，也包括外貿主管部門和駐外使領館的商務處，還包括相關科研及教學機構。依托該網絡，整合相關資源，為中國和東盟各國政府、企業提供法律法律政策研究、個案咨詢、風險防范等法律服務。進一步加強對東盟法律服務專業人員的培訓，逐漸開放對自由貿易區成員國法律服務人員的市場準入；進一步加強中國對東盟國家經貿及其爭端解決相關法律制度的研究和介紹?？梢猿闪⒅袊獤|盟律師協會、中國—東盟法學家協會等。

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    一、關于國際私法的調整對象問題

    對于國際私法的調整對象問題,在我國國際私法學界,雖然一直沒有一個統一的認識,但大都把它概括為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編,蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認為:“國際私法的調整對象是國際民事關系”;由張仲伯、趙相林主編,中國政法大學出版社1995年3 月出版的《國際私法》也主張:“國際私法的調整對象可以說是國際民事關系,從一個國家的角度來說,就是涉外民事關系”;但他們又都同時特別強調,這種“國際民事關系”或“涉外民事關系”就是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”。③ 在余先予主編, 中央廣播電視大學出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中,還專門就“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”的關系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個概念在內涵和外延上沒有任何區別,而且都以日本學者江川英文的觀點作為論據,最后或者是認為“涉外民事法律關系與涉外民事關系在國際私法中是同義語,約定俗成,沒有必要用這一個來排斥那一個”;或者是認為“國際民事關系和國際民事法律關系在國際私法中是同義語,爭論是沒有現實意義的”。④

    筆者認為,把國際私法的調整對象界定為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”的觀點是錯誤的,應該把國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”。⑤ 即在此特別強調:作為國際私法調整對象的應該是“國際關系”,而不是“涉外關系”;是“民事關系”,⑥ 而不是“民事法律關系”。

    強調國際私法的調整對象應該是“國際”民事關系,而不是“涉外”民事關系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進一步深入實施,隨著我國社會、政治、經濟、文化等各個方面與國際社會的進一步融合,我們有必要站在整個國際社會的角度,而不僅僅是我們一個國家的角度,即應該從更加全面和長遠的角度,來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠利益。而且,筆者認為,這不僅僅是一個詞語的改變,而是已經加入世界貿易組織、已經隨整個國際社會一起步入21世紀的中國所絕對需要的一個非常重要的觀念的更新。

    強調國際私法的調整對象是國際“民事關系”,而不是國際“民事法律關系”,是因為筆者認為,這既是一種法理上的邏輯要求,也是國際私法實踐的必然結果。

    從法理邏輯上說,作為法律規范所調整的只能是一般的社會關系,而不應該是法律關系;一般的社會關系只有通過法律規范的調整以后才能成為法律關系。由余先予主編的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成等主編的《國際私法教程》在論證這一問題時,都是引用日本學者江川英文的主張,認為“在國際私法中,法律關系一詞一而再、再而三地被使用”,而且,“在國際私法上一般地講法律關系,所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思,使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。所以勉強來排斥這個詞,沒有考慮的必要?！雹?很顯然,這些學者們的論據,無非就是兩個,一個是“在國際私法中,法律關系一詞一而再、再而三地被使用”;另一個是“在國際私法上一般地講法律關系,所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思,使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處?！惫P者認為,這兩個論據都存在問題:首先,“在國際私法中一而再、再而三地被使用”決不能作為使用這個詞的依據,不科學、不準確的表述不可能因為使用多了就能夠變得科學和準確起來。其次,既然“在國際私法上一般地講法律關系,所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義”,就應該直接使用“生活關系”或“社會關系”,實在是沒有必要為了“標新立異”而“獨樹一幟”;而且,這樣只能徒增不必要的法理邏輯上的紛亂。再次,任何部門的法學理論、法律實踐、乃至法律話語都有其內在聯系和內在統一性;作為整個法制體系的一個有機的組成部分,在一些基本的方面,其應該是完全一致的,如都把“法律關系”定義為:“經過法律規范調整以后所形成的一種特殊的社會關系”,而不是“一般的社會關系”。既然在國際私法中,“法律關系”與“社會關系”也同樣有不同,⑧ 既然國際私法中的“法律關系”和“社會關系”與其他部門法中的“法律關系”和“社會關系”在本質上并沒有什么差別,那么為了保持和維護有關法學理論、法律實踐、乃至法律話語的統一,就應該與其他部門法及部門法學中的表述保持一致。因此,為了使法學理論、法學教育、法律實踐、乃至法律話語在內的整個法制體系保持統一,這種“排斥”或“爭論”絕對具有極為現實的意義。

    而從國際私法的實踐來看,筆者認為,國際私法所調整的當然是、也只能是國際“民事關系”,而不是國際“民事法律關系”。國際私法所涉及的是,兩個或兩個以上不同國家的當事人在進行民商事交往時,在各有關國家的法律對這一民商事關系作了各不相同的規定的情況下,到底應該適用哪一個國家的法律或哪一個有關的國際條約或國際慣例的問題;也就是需要確定應該由哪一個國家的法律或哪一個國際條約或國際慣例來調整這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系的問題。如果這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系已經得到了法律的調整,已經成為了一種“法律關系”,那就不需要國際私法來調整了。

    此外,在我們這樣一個法治理念還不夠完善、還沒有深入人心的國度里,強調國際私法的調整對象只能是國際“民事關系”,而不是國際“民事法律關系”這一觀點尤其具有特別重要的意義。在我國,法理學的教材還是在強調“法律是統治階級意志的體現”,“法律是階級統治的工具”,“法律的基本屬性是階級性”。在法理學上,沒有明確法律的基本屬性應該是社會性、規范性和強制性,而不應該包括階級性;⑨ 在國際私法理論中,沒有明確國際私法的調整對象只能是國際“民事關系”,而不應該是國際“民事法律關系”;從而還有很大一部分國民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法學家,都還是認為,法律是法官的法律,只有發生了糾紛,打官司到了法院,才需要由法官來適用法律、裁判糾紛。這樣,在國際民事交往中所導致的必然結果就是,我們國家的當事人根本就沒有把國際私法作為他們進行國際民事活動、實施國際民事行為的行為準則。從而會經常發生一些不該發生的國際民事糾紛,遭受很多不該遭受的損失。因此,為了實踐的需要,我們更有必要特別強調:國際私法的調整對象是國際“民事關系”,而不是國際“民事法律關系”;我國的當事人在參與國際民事活動時,一定要明確其國際民事關系還需要有國際私法的調整,一定要以有關的國際私法規范作為其行為的準則。

    二、關于國際私法的范圍問題

    關于國際私法的范圍問題,在國內外國際私法學界一直存在著最為激烈的爭論,而且還由于牽涉到國際私法與國際經濟法的關系問題,從而使得這一爭論還遠遠超出了國際私法學界的范圍。綜觀國內外國際私法學界和國際經濟法學界對這一問題的探討,筆者認為,可以歸納出如下一些主要的觀點和主張:⑩

    1.以德國和日本的一些學者為代表,認為國際私法的全部任務和主要目的在于解決國際民事關系中所發生的法律適用問題,國際私法僅包括沖突規范這一種規范。

    2.以英美普通法系國家和中國的一些學者為代表,認為國際私法的任務在于解決對于國際民商事糾紛應由哪個國家法院來管轄、適用哪個國家的法律來處理,以及在什么樣的條件下承認和執行外國法院判決的問題,因此,國際私法應該包括國際民事訴訟管轄權規范、沖突規范、承認和執行外國法院判決規范等3種規范。

    3.以法國學者為代表,特別強調國籍問題在國際私法領域的意義,認為國際私法的范圍包括國籍規范、外國人民事法律地位規范、沖突規范、國際民事訴訟管轄權規范等4種規范。

    4.以我國和俄羅斯等東歐國家的一些學者為代表,特別強調統一實體規范這一能夠避免法律沖突產生的法律規范在國際私法中的意義,認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規范、沖突規范、統一實體規范、國際民事訴訟程序和仲裁程序規范等4種規范。

    5.以我國、德國、捷克、斯洛伐克、保加利亞等國家的一些學者為代表,強調各個國家國內所制定的調整國際民事關系的實體法律規范也應該屬于國際私法的范圍,認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規范、沖突規范、實體規范(包括統一實體規范和國內實體規范)、國際民事訴訟程序和仲裁程序規范等4種規范。

    6.國際經濟法學界的學者則主要認為,有關調整國際民商事關系的直接規范或者說實體規范都應該屬于國際經濟法的范疇,國際私法不應該包括這些本應屬于國際經濟法范疇的法律規范。

    筆者認為,對于國際私法的范圍,即國際私法應該包括哪些法律規范的問題,從不同的角度,應該有不同的分類。

    1.從有關法律規范所規范的內容來劃分,可以分為:確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規范,和確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內容的法律規范,如有關國際債權關系、國際物權關系、國際婚姻家庭關系、國際繼承關系、國際買賣關系、國際貨物運輸關系、國際貨物運輸保險關系、國際支付關系、國際產品責任關系、國際破產關系中當事人具體的實體權利義務內容的法律規范。(11)

    2.從有關法律規范的形式來劃分,可以分為:直接規范(12) 和間接規范。(13) 其中的“直接規范”是指國際社會共同制定或者共同認可的有關國際條約和國際慣例中調整國際民商事關系的直接規范。上述所有的觀點和主張都存在不同程度的不科學、不準確和不合乎邏輯。

    在筆者所主張的作為國際私法范圍的這些法律規范中,特別要強調的是“直接規范”,(14) 包括國際社會共同制定的調整國際民事關系的統一適用的直接規范,和世界各國單獨制定的調整國際民事關系的直接規范。

    而就國際私法學界的學者所持的上述觀點和主張而言,其不科學、不準確和不合乎邏輯的主要表現是:(1)既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”,(15) 其當然的邏輯結果,就應該是將所有調整這些“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”的法律規范都納入國際私法的范疇。(2 )既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”,而不是“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”,那在國際私法的范圍內,就不應該包含有調整“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”的程序法律規范。這些程序法律規范應該屬于國際民事訴訟法所涉及的范疇。(16)

    就國際經濟法學界的學者所持的上述觀點和主張來看,其不科學、不準確和不合乎邏輯,主要是由于對國際私法與國際經濟法的關系問題沒有理順。在這一問題上,筆者認為:(17)

    第一,國際私法與國際經濟法有著非常密切的聯系:

    1.國際私法與國際經濟法的調整對象都含有國際因素。國際私法與國際經濟法都產生并存在于國際社會,其調整對象都涉及兩個或者兩個以上的國家,涉及兩個或者兩個以上國家的社會、政治、經濟利益。任何國家在與其他國家共同制定或單獨制定有關國際私法規范和國際經濟法規范、在參與國際民商事關系和國際經濟關系時,都需要考慮其國際利益,都需要嚴格遵循國家主權原則、平等互利原則等國際法的基本原則,都需要遵循有關的國際慣例。

    2.國際私法與國際經濟法具有相同的法律淵源。國際私法與國際經濟法的淵源都包括國際法淵源和國內法淵源兩大部分;在國際法淵源中又都可以區分為國際條約和國際慣例兩個方面;在國內法淵源中也可以區分為國內立法和國內判例兩個方面。(18) 在國際私法和國際經濟法領域,都存在一系列通過國際社會的共同努力而確定的調整國際民商事關系和國際經濟關系的國際條約和國際慣例;都存在國際社會各個國家和地區為調整其政府及其國民所參與的國際民商事關系和國際經濟關系而單獨制定或確定的法律規范。

    3.國際私法與國際經濟法同屬于一個法律體系。國際私法與國際經濟法同屬于國際法體系,是國際法體系中兩個非常重要的法律部門。(19)

    第二,國際私法與國際經濟法又有著本質的區別:

    1.國際私法與國際經濟法的調整對象不同。關于國際私法與國際經濟法的調整對象問題的分歧,在我國國際法學研究領域,主要集中在對國際經濟法的調整對象的認識問題上。國際公法學界的學者主張國際經濟法所調整的是“國際法主體之間的經濟關系”;而國際經濟法學界的學者主張國際經濟法的調整對象包括國際經濟管理關系和國際商品流轉關系兩個方面;而國際私法學界的學者則認為國際經濟法的調整對象不應該包括國際商品流轉關系這一方面的內容。

    筆者認為,國際經濟法應該具有既不同于國際公法,也不同于國際私法的自身獨立的調整對象。國際公法的調整對象主要是各平等的國際公法主體之間在國際社會、政治、軍事、外交等交往中所形成的各種橫向的平等關系。國際經濟法的調整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經濟交往中所形成的橫向的平等關系和各個國家及整個國際社會在國際經濟交往中為干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的管理關系。國際私法的調整對象主要是國際民商事交往中各個平等的國際私法主體之間所產生的一種橫向的民商事關系。與我國目前國際公法學界的學者所持的觀點不同,筆者認為,國際經濟法的調整對象應該包括國際社會各個國家或國際組織在單獨或集體干預、控制和管理國際經濟生活時所形成縱向的國際經濟管理關系;與國際經濟法學界的學者所持的觀點相左,筆者認為,國際經濟法的調整對象不應該包括國際間的商品流轉關系。

    而且,筆者認為,應該特別強調的是:國際經濟法所調整的橫向關系與國際私法所調整的橫向關系有著本質上的不同。國際經濟法所調整的橫向關系主要是不同國家政府與政府之間以平等互利原則為基礎的經濟關系;而國際私法所調整的橫向關系主要是不同國家的自然人和法人之間以等價有償原則為基礎的商品流轉關系。不同國家的自然人和法人之間這種以等價有償原則為基礎的國際商品流轉關系,屬于一種典型的國際民商事關系,只能是國際私法的調整對象。

    2.國際私法與國際經濟法的規范性質不同。從法律規范的公、私法性質來看,筆者認為,國際私法作為調整國際民商事關系的法律規范,屬于典型的私法規范;而國際經濟法作為調整不同國家政府與政府之間的國際經濟關系和各個國家干預、管理、控制國際經濟活動而形成的國際經濟管理關系的法律規范,則屬于公法的范疇。

    3.國際私法與國際經濟法屬于兩個不同的法律部門。關于國際私法與國際經濟法的概念、性質和范圍問題,在我國國際法學界,特別是在從事各部門法學研究的各個學者們之間,一直存在著嚴重的分歧。(20) 筆者認為:國際公法是主要調整國家之間的社會、政治、軍事、外交等方面關系的各種法律規范的總和,具有典型的公法性質,屬于實體法的范疇;其主體主要是國家,類似國家的政治實體和政府間的國際組織在一定的條件下可以成為國際公法的主體;其淵源包括國際條約和國際習慣;其范圍主要涉及國際海洋法、國際空間法、國際環境法、國際條約法、國際組織法、外交法、戰爭法等方面。

    國際經濟法是主要調整國家之間的經濟關系的各種法律規范的總和。它同國際公法一樣都具有公法的性質,而且都屬于實體法的范疇,但它又不同于國際公法:其調整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經濟交往中所形成的橫向的平等經濟關系和各個國家及整個國際社會在國際經濟交往中為干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的經濟管理關系;其主體除了國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織以外,個人(包括自然人和法人)在一定條件下也可以成為國際經濟法的主體,即在國家干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的國際經濟管理關系中,個人可以成為國際經濟法的主體;其淵源包括國際條約和國際慣例,以及各個國家的有關國內立法和國內判例;其范圍主要涉及國際投資法、國際金融貨幣法、國際稅法、反托拉斯法和反傾銷法等方面。國際經濟法應該是國際法體系中完全區別于國際公法的一個獨立的法律部門。

    國際私法是調整國際民商事關系的法律規范的總和,具有典型的私法性質,屬于實體法的范疇;其主體主要是個人(包括自然人和法人),國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織在以民商事關系主體的身份從事國際民商事活動時也可以成為國際私法的主體;其淵源主要是各個國家的有關國內立法和國內判例以及國際社會有關的國際條約和國際慣例;其范圍包括調整國際民商事關系的各種法律規范;其規范的內容包括確定國際民事關系當事人民事法律地位的規范、確定國際民事關系當事人具體的實體權利義務的規范;其規范的形式包括間接規范和直接規范。而且,考慮到目前我國正逐步實行市場經濟體制,強調國內市場與國際市場的接軌,強調國內有關法律制度與國際慣例接軌,以后會逐漸消除以往明確劃分國內市場和國際市場的那種界限,與此相適應,作為調整國際民商事關系的其他有關國內實體法規范,即在計劃經濟體制和國內市場與國際市場嚴格分離的情況下所存在的“涉外經濟立法”和“涉外民事立法”中調整平等主體之間的“涉外民商事關系”的有關實體法規范,也應納入國際私法的范圍。(21)

    需要特別強調的是,筆者也不贊成國際私法學界和國際經濟法學界的大多數學者所主張的“國際私法的調整對象與國際經濟法的調整對象有部分交叉”這種觀點;認為國際私法的調整對象和國際經濟法的調整對象不存在交叉,完全可以按照上述標準區分清楚;而且,既然其調整對象不存在交叉的問題,其范圍也同樣能夠按上述標準區分清楚。

    三、關于國際私法的性質問題

    關于國際私法的性質問題,主要涉及國際私法是國際法還是國內法,是實體法還是程序法,是公法還是私法這三個方面。

    (一)國際私法是國際法

    在國際私法是國際法還是國內法這一問題上,主要存在5種不同的觀點:(1)國際私法是國際法(即國際公法);(2)國際私法是國內法;(3)國際私法同時包含有國際法(即國際公法)和國內法雙重性質;(4)國際私法是介于國際公法和國內民法之間的一個獨立的法律部門;(5 )國際私法是國際法體系中一個獨立的法律部門。(22) 如前所述,筆者極力推崇第5種觀點,認為國際私法屬于廣義的國際法,(23) 是與國內法相對應的、廣義的國際法體系中,與國際公法、國際經濟法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等部門法并列的,一個獨立的法律部門。

    (二)國際私法是實體法

    在國際私法是實體法還是程序法這一問題上,也主要存在5種不同的觀點,即(1)國際私法是實體法;(2)國際私法是程序法;(3)國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質;(4)國際私法既不是實體法,也不是程序法,而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律;(5)國際私法是實體法還是程序法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(24) 筆者認為, 國際私法是實體法還是程序法的問題,決不是一個可有可無的問題,也決不是一個沒有討論價值的問題;(25) 而且,從國際私法的規范體系和調整對象來看,國際私法應該是實體法。

    對這一問題的討論之所以必要,最為重要的理由就是:在世界各國的國際私法理論和實踐中都特別強調:在調整國際民事關系時,原則上都只承認外國實體法的域外效力,而只是在例外的情況下才會承認和適用外國的程序法。特別是世界各國的法院在處理國際民事糾紛時,一般都強調原則上只適用自己國家的程序法。(26) 如果把國際私法識別為程序法,就沒辦法理解和解釋承認外國法的域外效力這一國際私法存在的前提,和適用外國法(包括外國的間接規范和直接規范)來調整國際民事關系這一國際私法本身最基本的內容。如果世界各國都將外國調整國際民事關系的國際私法識別為程序法,都不承認外國國際私法的域外效力,都不適用外國的國際私法,國際私法也就沒有了存在的可能。即使在那些把國際私法的范圍只局限在間接規范一種規范的理論中,也沒辦法理解和解釋在反致、轉致和間接反致制度中對外國間接規范的適用。國際私法理論上的混亂肯定會帶來國際私法立法和司法實踐上的混亂或無所適從,所以說,對這一問題的理論探討絕對具有非常重要的理論意義和實際意義。

    至于國際私法到底是實體法還是程序法的問題,筆者認為,主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質的學者,主要是基于兩個方面的原因:一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范;另一個是認為沖突規范只是解決一個法律的適用問題,并不能直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系,從而具有程序法的性質。而主張國際私法既不是實體法,也不是程序法,而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學者,所強調的是:沖突規范這種間接規范既不調整有關當事人之間的訴訟權利義務關系,又不直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系這一特點。

    筆者主張國際私法是實體法,主要是基于以下認識:

    首先,國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范在內。

    其次,國際私法范圍內的間接規范所調整的是國際民事關系而不是國際民事訴訟關系,所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務內容,而不是訴訟權利義務內容。

    此外,國際私法中的間接規范和法律規范體系中的“準用性規范”是相類似的。(27) 而要確定某一類法律規范到底是實體法規范還是程序法規范,最為關鍵的是應該看它們所調整的社會關系是實體關系還是程序關系,看它們所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務關系還是程序上的權利義務關系;間接規范這種通過間接的方式來確定當事人之間具體的實體權利義務內容的特點并不能否定其實體法的性質;就像某一實體法部門中所包含的“準用性規范”也并沒有因為它沒有直接確定當事人之間具體的實體權利義務內容而被界定為程序法規范一樣。

    筆者認為,法律規范體系中的“準用性規范”的性質應該是依它所在的法律環境來確定:如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的實體法,那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有實體法的性質;如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的程序法,那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有程序法的性質。

    而間接規范也有國際私法中的間接規范和國際民事訴訟法中的間接規范之分,(28) 其性質也應該是依它所在的法律環境來確定:如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的國際私法,那這種法律環境下的間接規范就應該具有實體法的性質;如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的國際民事訴訟法,那這種法律環境下的間接規范就應該具有程序法的性質。

    最后,筆者想強調的是,既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質,當然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質,而在已經有了實體法和程序法的明確劃分以后,專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。

    (三)國際私法是私法

    對于國際私法是公法還是私法的問題,目前國際私法理論界所持的觀點主要也可以概括為如下5種:(1)國際私法是公法;(2)國際私法是私法;(3)國際私法同時具有公法和私法雙重性質;(4)國際私法既不是公法,也不是私法,而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律;(5)國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)

    與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣,筆者認為,國際私法是公法還是私法的問題,決不是一個可有可無的問題,也決不是一個沒有討論價值的問題;(30) 而且,從國際私法的規范體系和調整對象來看,國際私法應該是私法。

    對這一問題的討論之所以必要,筆者認為,最為重要的理由是:公、私法的劃分直接影響到有關法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領域強調的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領域有關當事人之間某種程度的不完全平等。而私法領域則強調有關當事人之間法律地位的完全平等、對相關當事人利益的同等保護。因此,把國際私法界定為公法還是私法,會直接影響到應該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關法律制度和應該在什么樣的原則之下來實施有關的國際私法制度這一極為現實的問題。

    至于國際私法到底是公法還是私法的問題,筆者認為,主張國際私法是公法,或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質的學者,主要是基于以下原因:(1)都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、 外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范,而這些程序法規范屬于公法的范疇;(2 )認為國際私法中的間接規范所要解決的是一個法律的適用問題,或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題,從而具有公法的性質;(3)認為間接規范具有程序法的性質,從而屬于公法的范疇;(4)基于法學對資本主義法學中“公、 私”法劃分的認識,主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31) 而主張國際私法既不是公法,也不是私法,而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學者,所強調的是:國際私法既不是實體法,又不是程序法,而是“自成體系”的法律適用法這一性質。(32)

    筆者主張國際私法是私法,是因為:首先,國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等屬于公法范疇的程序法規范在內。其次,國際私法中的間接規范是實體法,從而不存在因為把國際私法規范界定為程序法而認定其具有公法性質的情況。最后,國際私法范圍內包括間接規范在內的所有法律規范所調整的是國際民事關系這樣一種典型的屬于“私法”調整的社會關系。至于法學理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定,在當今社會,顯然已經沒有了現實基礎,無須贅述。

    筆者最后想強調的是,既然能夠明確地界定國際私法的私法性質,也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質,而在已經有了公法和私法的明確劃分以后,專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。

    注釋:

    ① 筆者于1981年進入武漢大學法律學系國際法專業學習,1985—1991年進而師承于韓德培先生,專門致力于國際私法的學習和研究,受益良多。特別是韓先生那種開放、自由、民主的學術態度以及在這些方面的教誨更是讓筆者受益終身。1991年博士畢業來到中山大學法學院以后,也一直主要從事國際私法的教學、研究與實務工作。

    ② 如由姚壯、任繼圣合著,中國社會科學出版社1981年8月出版的《國際私法基礎》認為:“國際私法所調整的是具有涉外因素的民事法律關系,簡稱涉外民法關系”;由韓德培主編,武漢大學出版社1983年9 月出版的第一本全國性的國際私法統編教材《國際私法》認為:“國際私法所調整的對象”是“國際民事法律關系,從一個國家的角度來說,可以稱之為涉外民事法律關系”;由李雙元主編,北京大學出版社1991年9月出版的《國際私法》認為:國際私法“是以含有外國因素的民事關系作為調整對象的一個獨立的法律部門”,“在國際私法上所稱的民事法律關系是從廣義上來講的”;由韓德培主編,武漢大學出版社1997年9月出版的《國際私法新論》認為:“國際私法的調整對象就是含有涉外因素的民商事法律關系,或稱涉外民商事法律關系,或稱國際民商事法律關系,或稱跨國民商事法律關系,或稱國際私法關系”,由劉仁山主編,中國法制出版社1999年5 月出版的《國際私法》認為:“國際私法的對象就是涉外民事法律關系”;由黃進主編,法律出版社1999年9 月出版的《國際私法》認為:“國際民商事法律關系是國際私法的調整對象”。

    ③ 由張仲伯、趙相林主編,中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》同時認為:“涉外民事關系亦稱涉外民商事法律關系,是指在主體、客體和內容方面含有一個或一個以上的涉外因素的民事法律關系”;由劉振江、張仲伯、袁成第主編,蘭州大學出版社1988年8 月出版的《國際私法教程》也認為:“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”“這兩個概念在內涵和外延上沒有任何區別”。

    ④ 參見余先予主編:《簡明國際私法學》,中央廣播電視大學出版社1986年版,第2頁;劉振江、張仲伯、袁成等主編:《國際私法教程》, 蘭州大學出版社1988年版,第60頁。

    ⑤ 筆者在從事《國際私法學》這一課程的教學過程中,經常會遇到學生對這一問題的疑惑。1998年3月在武漢大學參加由教育部組織、 韓德培先生主持的全國高等學校法學專業核心課程《國際私法教學基本要求》的審定會時,筆者曾特別提到這一問題,并得到了當時與會各位代表的一致認同,但非常遺憾的是,當筆者拿到教育部正式印發的《國際私法教學基本要求》時,還是原來的表述,即還是主張“國際私法的調整對象是國際民商事法律關系”。1998年4月, 筆者有幸在上海主持了由教育部組織的全國成人高校主要課程《國際私法教學基本綱要》的審定工作,與到會的各位代表一致將國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”,但同樣非常遺憾的是,根據這一《基本綱要》所主編的《國際私法》一書也還是在明確了國際私法的調整對象是國際民事關系以后,主張“從一個國家的角度來說,就是涉外民事關系”,“涉外民事關系亦稱涉外民事法律關系”,參見趙相林主編:《國際私法》,法律出版社1999年6月版,第2頁。

    ⑥ 筆者在本文中所表述的“民事關系”實際上就是“民商事關系”;而“國際民事關系”實際上也就是“國際民商事關系”。之所以在很多地方沒有直接使用“民商事關系”或“國際民商事關系”這兩個概念,主要是考慮到了本文所反思的概念是“民事法律關系”。

    ⑦ 參見前注④,余先予書,第2頁;劉振江等書,第60頁。

    ⑧ 因此,才有“在國際私法上一般地講法律關系,所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義”這樣的認識和主張。

    ⑨ 參見謝石松:《再論關于法的起源觀》,載《法學評論》1998年第6期。

    ⑩ 參見韓德培主編:《國際私法》,武漢大學出版社1989年修訂版,第6—8頁;前注④,余先子書,第11—13頁;前注④,劉振江等書,第6—9頁;李雙元、金彭年著:《中國國際私法》,海洋出版社1991年版,第20—22頁;浦偉良、郭延曦著:《國際私法新論》,立信會計出版社1995年版,第7—12頁; 韓德培主編:《國際私法新論》,武漢大學出版社1997年版,第6—12頁; 姚梅鎮主編:《國際經濟法概論》,武漢大學出版社1989年版,第1—18頁; 余勁松主編:《國際經濟法學》,高等教育出版社1994年版,第6—8頁;陳安主編:《國際經濟法學》,北京大學出版社1994年版,第45—49頁等。

    (11) 不管是在確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規范中, 還是在確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內容的法律規范中,都存在直接規范和間接規范。所以,將外國人民商事法律地位規范與直接規范和間接規范相提并論的傳統國際私法理論也是不合乎邏輯的。

    (12) 即傳統國際私法理論所稱的實體規范或統一實體規范。

    (13) 即傳統國際私法理論所稱的沖突規范。

    (14) 筆者在這里有意避開“實體規范”這個詞的使用, 主要是因為筆者認為沖突規范也是實體規范,如果將實體規范與沖突規范相提并論,就會發生沖突規范不是實體規范這樣的邏輯結果。而事實上是,國際私法中包含有兩種調整國際民事關系當事人具體的實體權利義務關系的法律規范;一種是直接規范;另一種是間接規范,即沖突規范。

    (15) 即筆者所主張的“國際民事關系”。

    (16) 參見謝石松:《國際民事訴訟法學是一個獨立的法學部門》,載《法學評論》1996年第5期;謝石松:《中國國際法學科體系之我見》, 載《中國國際私法與比較法年刊》1998年。

    (17) 參見謝石松:《論國際私法與國際經濟法的關系》,載《政法論壇》2001年第2期。

    (18) 這里所涉及的只是有關法律規范的表現形式,或者說是有關法律規范的形成過程,而不是它們的性質,更不是它們的內容。筆者認為,從淵源上看,說國際私法和國際經濟法都具有國際法淵源,是指它們都具有通過國際立法程序或國際社會普遍認可的程序而確定的法律規范;而說國際私法和國際經濟法都具有國內法淵源,是指它們又都具有通過國內立法程序和國內司法程序所確定的法律規范。從法律性質來看,不管其表現形式如何,這些法律規范都具有國際法的性質。

    (19) 不過,筆者在這里所指的“國際法”是一個區別于傳統國際法學理論中的“國際法”概念的、廣義的國際法概念。在傳統的國際法學理論中,一般將國際法等同于國際公法,如法學教材編輯部審訂、王鐵崖主編的全國法學統編教材《國際法》認為:“國際法也就是國際‘公’法”;端木正主編的全國高等教育自學考試教材《國際法》一書也是開宗明義地表明:“國際法,亦稱國際公法,主要是國家之間的法律”。但筆者認為,國際法和國際公法應該是兩個完全不同的概念。國際法是相對于國內法而言的一個法律體系的概念,而國際公法則是國際法體系中一個相對于國際私法、國際經濟法等的部門法的概念。國際法作為一個法律體系應該是調整含有國際因素的社會關系的各種法律規范的總和,其內容包括國際公法、國際經濟法、國際私法、國際民事訴訟法和國際商事仲裁法等法律部門;而國際法學則是指由法學理論中研究這些部門法而形成的各個相應的部門法學所構成的一個對應于國內法學的法學體系,其范圍自然應包括國際公法學、國際經濟法學、國際私法學、國際民事訴訟法學和國際商事仲裁法學等學科體系。參見前注(16),謝石松文。

    (20) 在國際公法學界,以王鐵崖先生為代表的不少學者一直主張國際公法作為一個部門法是主要調整國家之間的關系的有約束力的原則、規則和規章、制度的總和,屬于公法性質,其中包括國際經濟法的內容;而作為一個法學部門,國際公法學則是指研究這些法律、法規和法律制度的學科體系,自然也包括國際經濟法學的內容。而在國際經濟法學界,以姚梅鎮先生為代表的絕大多數學者認為,“國際經濟法是調整國際間經濟交往和經濟關系的各種法律體制和法律規范”的總稱,是一個獨立的法律部門,在法律性質上,既有公法的性質,又有私法的性質,其內容主要包括“國際貿易法、國際貨幣金融法、國際稅法、國際經濟組織法等幾個重要部門”;而“國際經濟法學是法學中一門新興的分支學科,是以研究國際經濟關系中的法律問題及其發展規律為主要對象的一門獨立的法律學科”。在國際私法學界,以韓德培先生為代表的多數學者都主張,國際私法是調整涉外民事關系的法的部門,主要由沖突規范和一定范圍內的實體規范組成,就其法律性質而言,屬于一個既不同于國際公法,又不同于國內民法的獨立的法律部門;而國際私法學則是以國際私法為其研究對象的一個法學部門。參見王鐵崖主編:《國際法》,法律出版社1995年版,第486頁;前注⑩,姚梅鎮書,第1—30頁;前注⑩,韓德培書,第1—40頁。

    (21) 筆者特別反對在中國已越來越廣泛地融入國際社會的今天,還使用“涉外”這個概念;極力主張在我國立法、司法以及有關法學研究中,都將“涉外”改成“國際”,就像將原來的“對外經濟貿易仲裁委員會”改為“中國國際經濟貿易仲裁委員會”一樣。同時,筆者認為,隨著國內市場經濟體制的建立,隨著國內市場與國際市場的接軌,隨著我國經濟與整個國際經濟的融合,應將以往的“涉外經濟法”中有關調整因國家干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的國際經濟管理關系的法律規范納入國際經濟法的范圍,而將其中有關調整平等主體之間的國際民商事關系的法律規范納入國際私法的范圍。讓“涉外經濟法”在我國法律制度中逐漸成為歷史。

    (22) 參見前注⑩,韓德培書,第28—32頁;[日]北脅敏一著:《國際私法—國際關系法Ⅱ》,姚梅鎮譯,法律出版社1989年版,第6—7頁;梅仲協著:《國際私法新論》,臺灣三民書局1980年版,第8—11頁;前注④,余先予書,第13—15頁;前注⑩,李雙元等書,第35—43頁;張仲伯主編:《國際私法》,中國政法大學出版社1995年版,第25—28頁;前注⑩,浦偉良等書,第17—19頁;前注⑩,韓德培書,第12—16頁;黃進主編:《國際私法》,法律出版社1999年版,第33—39頁;謝石松著:《國際民商事糾紛的法律解決程序》,廣東人民出版社1996年版,第210頁;前注(16),謝石松文。

    (23) 筆者不贊成在這里使用“宏觀國際法”這個概念,因為在這里, 是相對于國際公法所提出來的一個概念,所要表述的是區別于國際公法、調整含有國際因素的所有社會關系的法律規范的總和。如果一定要遵循慣例而用“國際法”這個概念來表述國際公法,筆者認為,最好是將“國際法”這個詞區分為廣義的“國際法”和狹義的“國際法”這兩個方面,即用狹義的“國際法”而不是“微觀國際法”來表述國際公法,用廣義的“國際法”而不是“宏觀國際法”來表述筆者在這里所理解的國際法概念。

    (24) 前注(22),[日]北脅敏一書,第6頁;前注(22),梅仲協書,第8—11頁;前注④,余先予書,第15頁;前注⑩,李雙元等書,第41—42頁;前注(22),黃進書,第34頁。

    (25) 李雙元教授和金彭年教授認為:“國際私法是程序法抑實體法的爭論, 并無多大實際意義”;黃進教授認為:國際私法是實體法還是程序法的問題,“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見李雙元、金彭年著:《中國國際私法》,海洋出版社1991年版,第42頁;黃進主編:《國際私法》,法律出版社1999年版,第34頁。

    (26) 參見前注(22),謝石松書,第295—298頁。

    (27) 如1996年1月1日開始實施的《中華人民共和國票據法》第81 條規定:“本票的背書、保證、付款行為和追索權的行使,除本章規定外,適用本法第二章有關匯票的規定?！边@就是一條典型的準用性規范,它并沒有直接規定怎樣具體行使本票的背書、保證、付款行為和追索權,很顯然,這些行為的具體行使,還必須適用所指定的相關條款。

    (28) 參見李雙元、謝石松著:《國際民事訴訟法概論》,武漢大學出版社1990年版,第73—82頁。

    (29) 參見前注⑩,韓德培書,第38—39頁;前注(22),[日]北脅敏一書,第6頁;前注⑩,李雙元等書,第42—43頁;前注(22),黃進書,第34頁。

    (30) 日本的北脅敏一認為:“所謂公法或私法的分類之爭”, “沒有什么實際意義”。黃進教授也認為:國際私法是公法還是私法的問題,“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見前注(22),[日]北脅敏一書,第7頁;前注(22),黃進書,第34頁。

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論文關鍵詞 民商分立 民商合一 商法通則

面對日趨發展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭論不休。民法與商法關系密切、相輔相成，我國通說也是民商合一，即將商法規范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強調了商法的獨立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實踐中又存在諸多不宜?？v覽歷史與現實，結合理論與實踐，民商關系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對商法一般性規則的規定，輔之以商事單行法和民法典，共同構成完備的民商事規范體系。

一、民商分立與民商合一的反思與批判

（一）對民商分立學說的反思

1.民商分立概述

所謂民商分立的基本含義，有學者認為是指民法典與商法典分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。 也有學者認為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運行機制而言，由民法和商法共同實現對經濟關系的調整，民法和商法各自獨立而又相互依存。 筆者認為，民商分立應該是指民法與商法獨立又依存的辯證統一關系，而不是民法典和商法典的并立。

2.民法典、商法典分立的現實性

從現代商事實踐來看，民法典與商法典分立的不現實性主要體現在以下三個方面：

第一，隨著資本主義商品經濟的發展，參與經濟活動的主體日趨廣泛，商人的獨立地位日漸動搖，商法不再是專門調整商人活動的法律，于是商法典便失去獨立存在的基礎。即使是在采主觀主義的德國，傳統商法中商人的特殊地位也不復存在，因而以法典形式為標志的民商分立體制不斷受到挑戰。

第二，與商法并立發展的民法，自羅馬法以來便樹立了其在法律制度中堅不可摧的基礎地位，而且還形成了它特有的擴張性和包容性。相反，商法卻沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統，沒有一套嚴密精深的商法理論和學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就注定了從它一出現，就無法與民法同日而語。

第三，隨著時代進步和經濟發展，商法典的內容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經滿足不了經濟關系的需要，于是大量的商事法規破土而出。獨立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實上，從二十世紀初以來，關于股份公司、支票、提單等方面的立法已經是通過單行法規的方式予以制訂頒行。如此一來，商法典只不過是軀殼一個，便自然沒有存在的必要了。

由上分析可知，現代社會的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運行機制意義上的民商分立，肯定了商法的獨立性地位以及與民法相互依存的關系，具有一定合理性。

（二）對民商合一學說的批判

1.民商合一的含義

對于民商關系立法，我國目前的通說是采民商合一，因為民商區分標準不明確，而且民商合一對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議十分必要。 民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點中，我國的主流觀點是后者，即把商事法規作為民法的特別法，制定一部統一的民法典，將商法歸入民法典。

2.民商合一的編排體例

持商法民法化的學者，雖然都認為應將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進民法典的商法編。

（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點認為，我們可以借鑒《臺灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據法等商法內容規定在民法典的債權編中，但實際上各國民法典中包含的商法內容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國的立法方法有關，我們恐怕很難從中歸納出一般的規律。其次，從民商合一的編纂體例來看，上述立法方式把相當多的商法內容訂入民法債法編，由此“民商合一”實質上體現為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來看，上述立法把公司法、票據法等內容規定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因為債法的固有內容主要是債法總則、無因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數內容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。

（2）將商法寫進民法典的商法編。另一種觀點主張以商法編的方式對民商法進行統一立法。此種觀點雖然對于民法與商法密切關系的認識值得肯定，但實際上商法規范是獨立于民法規范而存在的，而獨立的商法部門外在地要求商法規范存在于民法之外，否則商法的獨立性便成為空談。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區別，例如在法律的穩定性方面，民法相比于商法更為穩定，而商法則隨著經濟的發展變動較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領域相比較，商法更能表現出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，對此事實予以規范的有限力量和這一事實最終規范性——簡而言之，表現了經濟歷史觀對經濟與法律關系的解釋。它表明個人主義法律時代，商法必然扮演著整個私法發展中開路先鋒的角色?！?因此將變化日新月異的商法放入不宜經常變動的民法典中，顯然是不切合實際的。

綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關系立法的實際問題，因而縱觀理論與實踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規則來統帥商事領域立法。

二、《商法通則》是商事關系立法的最佳選擇

隨著商品經濟的發展，衍生出越來越多的交易形式，公司、保險、票據等領域逐漸發展壯大并形成各自獨特的領域和秩序，隨著他們的發展，規制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調整個別商事領域，缺乏一般性的調整規范。前已述及，由于商法的開放性及其發展的日新月異，很難用一部商法典將各個商法規范統一起來，如何解決這個問題，筆者認為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。

（一）《商法通則》概述

《商法通則》是指調整商事關系的一般性規則，它指導其他單行商事法律，如公司法、合伙企業法等的適用，同時又區別于這些單行法律，可以單獨適用?！渡谭ㄍ▌t》的性質在于，它相對民法的主體規則而言，屬于特別法的性質；而相對商事主體形態法律規范而言，它屬于一般法的性質。筆者認為正確認識《商法通則》的地位，需要明確以下兩點內容：

第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律。《商法通則》與公司法、票據法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統調整商事關系的規則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調整某一領域的商事關系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領域而調整一般性的商事關系。

第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發揮作用，更不以商事法律領域的全部規則縮編為一個完整的體系為自己的目標，因而《商法通則》非民商分立。同時《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調整一般性的規則，因而也非民商合一。

（二）制定《商法通則》必要性和合理性

上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規定的缺陷，使我們在實踐中感到對商事一般性規則的需求，因而筆者認為民商關系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：

第一，它可以規定商事主體規則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規則也不能完全適用民事主體規則，同時商事單行法規定的商事主體規則過于具體而缺乏一般性規定，因而需要一部《商法通則》來對商事主體做出一般性規定，實現商事主體形態法律規范所需的一般性和民法主體規則所需的特殊性的統一。

第二，它可以統率商事單行法，為各個商事領域的法律提供一般規則。雖然各個商事領域的事項不盡相同，但由于商法所具有的技術性，各個商事領域還是存在著一些共通的規則。《商法通則》將這些共通的規則加以抽象，普遍運用于各個商事領域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進上市立法的發展。

第三，它可以填補民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營利性特征的商事關系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構成調整私法關系的完整體系，促進民商事立法理論與實踐的發展。

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關鍵詞：企業；商主體；民事主體

中圖分類號：D913.99 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2014）01-0000-01

一、傳統商法中的商主體概述

法學意義上的主體，均指法律關系的主體。商主體，顧名思義即商事法律關系的主體，也即商事法律關系的參與者。主體參與商事法律關系的方式是以自己的名義實施某種商行為，而實施商行為依法需要具備經營資格，所以商主體的概念可以表述為：商主體又稱商事法律關系主體，是指依照法律規定以自己的名義從事商行為，參與商事法律關系，享有權利和承擔義務的人。①關于商主體的概念可作兩個層次的分析：從形式上講，商主體即參與商事法律關系，并在其中享有權利和承擔義務的人；從實質上講，商主體是依法以自己的名義實施商行為，引起商事法律關系發生的人。實質意義上商主體概念的核心是以自己名義實施商行為，顯示出商主體概念對商行為的依賴性，即只有實施商行為的人才是商主體。近代以來各國對于經營主體的資格多采用登記核準制度加以限制，所以實施商行為或經營行為還須依法經登記核準取得經營資格。

傳統商法中商人始終是商行為的主體，其在商法中的核心地位正是傳統商法的致命弱點，也是傳統商法在歷史上屢遭攻擊的保守性所在。②傳統的商人是一個由自然人所派生的法律人格，在表現形式、權利屬性方面含有許多自然人的特征。隨著現代經濟的發展和經濟規模的擴大，以自然人形態出現的商事主體己遠不符合現代經營主體形態?，F代經營主體，如公司、企業、聯合企業等等，往往是許許多多權利人的集合體，其作為權利主體和法律人格，更是一種組織形式或機構體系。這樣便形成了現實生活中的經濟主體與法律上的商人人格之間的差異和矛盾。

二、企業成為商主體的法律本質

“企業”一詞源出于經濟學，而并非法律上的概念，因此，在傳統的民商法中沒有企業概念的蹤跡，但卻有與企業相接近的商人概念和商人制度。在大陸法國家中，無論采民商分立立法體例，還是采民商合一立法體例，商人即商主體在社會中的獨立性卻是不容否認的事實。也就是說，商人與一般的民事主體是有區別的。③但有學者認為，商人獨立于一般的民事主體即商人的獨立性是相對的，商人仍然是民事主體之一種，因為商主體獨立化的原因乃在于其所實施的營業行為的特殊性要求，以特殊的組織形式、行為規范以及責任承擔方式等區別于一般民事主體而存在與運作。④并非完全脫離于民事主體而與其相對立。

隨著商品經濟的發展，傳統的以自然人為主體的商人已不能滿足經濟生活的需求，激烈的市場競爭使商業活動由個體經營走向團體經營成為必然。各種團體組織在社會中的作用日顯突出，但傳統的法人團體觀念無法涵蓋無法人資格的商業組織如合伙企業及各種企業的聯合狀態。這樣，借用經濟學中的企業概念成了法律學者應對各種形式的商業組織的處理方式，正如有的學者所言：“民商法理論對企業概念的引入是商業組織的地位日趨顯赫的結果?！雹莓斎?，由于企業概念的出現與商人發展的非同源性，企業概念在各國法律規范尤其是民商事立法中的使用受到了限制，但立法中的各“商事組織”與“商業團體”的實質與企業并無二置?？梢姡髽I在被引入民商法之初，就已經具有商事主體特性，又由于商事主體乃一種特殊的民事主體，故企業亦是民事主體之一。與企業緊密相關的另外一個法律部門當數經濟法了，在我國，經濟法是調整國家對經濟生活進行強制干預時所形成的法律關系的一個法律部門，而企業也就自然而然地成為經濟法主體中的經濟活動主體了。

綜上，在我國，企業既是一種民事主體，又是商事主體，還是一種經濟主體，到底哪一種法律主體性最能反映企業的法律本質呢？筆者認為，要揭示企業的法律本質，首先要看哪一個主體性能給企業以準確、合理的法律定位，哪一個主體的外延最能和企業的各種形式相吻合。就企業的民事主體性而言，指企業具有民事權利能力與行為能力，可參與民事活動，享有民事權利，承擔民事義務。但社會中的民事主體主要是自然人、法人和非法人組織，企業有法人企業和非法人企業之分，其只是民事主體中的一小部分，民事主體性并不能揭示出企業的法律本質。說企業是經濟法主體，是指企業是經濟法主體中的經濟活動主體之一，除此之外，經濟法主體還有經濟管理主體，而經濟活動主體除了企業外，尚有個體經營者、承包或租賃企業的個人等。⑥可見，不光經濟法主體的范圍，就是經濟活動主體的范圍也遠非企業所能涵蓋。說企業是商事主體之一的商事組織，是因為企業是一種從事營利性活動的主體。隨著現代經濟的發展，企業已成為商主體的主要形態，在商法中處于核心地位。⑦《澳門商法典》更直接將企業作為商主體加以規定?？梢?，商主體最能給企業以準確的法律定位，也與企業的外延最相接近，因此，商事主體性應是企業的法律本質所在。

三、企業成為商主體對現代商法的影響

傳統的商主體是由自然人所派生的法律人格，表現為商個人。隨著經濟的發展和經濟規模的擴大，在現代市場經濟中最重要的商主體是企業，由于企業所具有的自主、自治機制更能夠確立商主體的獨立地位，更能保障商主體營利行為的計劃性和持續性，所以“商人是商法主體這一觀念實際上已經被企業是商法主體的新觀念所代替”。⑧

由此，商法的任務就是調整社會在一定社會中的經營活動，即以企業的形態、企業的成立及消滅、企業的運營與管理、企業的資金籌措、企業的會計決算、企業的交易等為調整內容。商主體成為多個權利人的集合體，需要構建內部的治理結構，傳統商法對組織體內部的機關構造鮮有規定：公司制度的出現，使股權這類權利構造超越了傳統商法中的債權與股權。企業作為商事主體，使商法的公法化現象更加明顯，更多的強制性商法規范被注入其中。⑨由于企業是現代社會經濟組織的細胞，企業問題是現代社會經濟生活中最為敏感和最為重要的問題之一，將企業作為商法的調整對象，將商法視為調整企業經濟活動的完整法律體系，這無疑給傳統商法注入了新鮮血液，增添了許多活力。也是商法在當今西方社會法律舞臺扮演重要角色的主要原因之一。⑩總之，企業成為商主體的重要組織形式，商法規范并引導各類企業建立科學的內部運作機制，遵守商行為的各類規則，實現投資者的營利需求和社會經濟利益的增長。當前我國正處于市場經濟快速發展，商事立法活動頻繁的時期，深入研究商主體的基本理論對商事立法及商事實踐活動將有重要意義。

注解

① 董安生等編著：《中國商法總論》，吉林人民出版社，2004年版第85頁

② 范建：《商法》（第三版），高等教育出版社2007年版，第35頁

③ 范健，王建文：《商法的價值、源流及本體》，中國人民大學出版社，2004年版，第184頁

④ 任爾昕，馬建斌：“論我國企業立法模式與商事立法模式的契合”，載《甘肅政法學院學報》，2006年第84期

⑤ 趙旭東：《企業法律形態論》，中國方正出版社，1996年版第5頁

⑥ 潘靜成，劉文華：《經濟法》，中國人民大學出版社，2008年版，第101頁

⑦ 范?。骸兜聡谭ㄅc德國商法典――德國商法中的幾個理論問題探析》，中德經濟法研究所年刊（1991年），南京大學出版社，1992年第15期

⑧ 王書江：《外國商法》，中國政法大學出版社，1987年版第8頁

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關鍵詞：民商法；人權；保護

一、民商法的相關概念

民商法從構成上看包括民法和商法，其中民法又包括財產法和人身法，前者主要用于規定財產的所有權以及保全和轉移等行為法則，而后者則包括人格權法和親屬法，人格權法規定身體權、生命權、健康權、自由權、隱私權等法律規范。親屬法在我國是指婚姻法、繼承法、收養法等關于婚姻、家庭、繼承的法律規范。

在民商法結構體系中，人權是一個不容忽視的重要元素。對于民商法而言，人權的存在與維護也是民商法的重要基礎和準繩。在社會范圍的經濟活動中，只有充分保證人權的經濟活動才能穩定社會，創造出有序的發展狀態。

目前認為人權的基本任務在于每個人要求闡明、尊重、保障的那些權利應該在法律上得到承認和切實保護，以便使人和群體、道德、物質、精神和其他方面獲得充分、全面、完善的發展。法律是保護人權的重要并且是首要途徑，只有法律的確認和保障，才是實現人權保護的最后一道防線。從實際的實施角度看，法律具備一定的規則性，并且在社會范圍內還會形成一種均衡特征。而民商法作為我國社會經濟行為的重要規范和準則，也首先應當實現對于人權的維護和保障，才能更為有效地在社會范圍內展開對于經濟活動的保護，也才能進一步的推動我國經濟和社會向前發展。

二、我國民商法體系對于人權的保護討論

我國民商法體系重點關注人身權利和財產權利兩個主要部分，而這兩個部分也同樣是從屬于人權概念之下的重要內容，正因為如此，民商法實質上是從經濟角度對于人權的維護。從目前存在的多種法律法規細則中看，都包含有民商法的重要部分，即實際上是民商法的總則、親屬、繼承以及債權等方面的相關內容，都以不同的形式和特征出現在眾多法律條文中，并且在具體的民商法中也規定了與民商事務有關的法律，已經可以做到有法可依。

從學術研究的角度看，我國的學術領域已經出現了很多理論研究和專著，關于民商法的進一步討論內容也逐步出現在民法教科書中，這些對加深民商法自身的縱深發展都將大有裨益。而我國作為社會主義發展中國家而言，本身的經濟和社會發展又呈現出與發達資本主義國家完全不同的特質，這一點目前也已經得到了我國法律界的一致認可和重視，并且當前的民商法，雖然在民權和財產等方面借鑒了西方發達國家較為成熟的法律思想和模式，但是在面對我國經濟特殊發展環境的時候，仍然體現出了極大的中國特色。西歐一些國家的民法典中雖然都明確規定出所有的人在人格方面的平等，但是對于更加細節的方面，卻未能實現良好保護。相對而言，我國出臺的多部法律法規，諸如《消費者權益保護法》《勞動法》等，則更加關注于社會角落的細節問題，在法律人人格的保護以及相關問題的處理也相對完善。

三、結論

雖然目前我國的民商法已經在某些程度上相對成熟，但是仍然存在諸多不足之處。首先經濟和社會的發展會為人們的生活帶來更多的行為方式，其中必然不乏需要更加詳細規范的新型行為。也正因為如此，民商法也必然會隨著社會的發展而不斷成長。另一個方面，民商法的效率也必然會得到進一步的提升，這種效率特征重點體現在立法層面，社會本身的飛速發展從客觀上要求者民商法的立法效率提升，并且更多更為健全的渠道和方式方法也會被固定下來，成為推動立法進程、縮短立法周期的重要力量。

參考文獻：

[1]屈茂輝，粟 瑜.論民法的社會功能[J].湖南師范大學社會科學學報，2006（5）.

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    關鍵詞：民商法；經濟法；合作前景

    民商法和經濟法作為市場經濟兩大基本法，有區別也有聯系。一直以來，法學界不少學者對二者界限爭論不休。不可否認，這類爭辯大大促進了兩法在各自領域的縱深發展。但是，是否又在一定程度上抑制了二者的交流與合作呢？我國立法宗旨是促進社會發展，保障人民生活。我們在劃清界限的同時，是否還可以想想二者如何合作起來，進一步完善我國法制建設呢？

    一、二者合作的必要性

    1、經濟基礎的法律需求

    法作為經濟基礎的上層建筑，對我國經濟建設具有積極的作用。我國目前實行的是社會主義市場經濟體制，市場經濟的內在規律和自身特點不僅要求有完善的直接調整市場關系的法制，也要求有健全的維護社會秩序和創造良好社會生態環境的法制；市場主體需要法律的確認和保障，市場活動需要法律規范，市場經濟的宏觀調控需要法律規制。市場經濟的運行對法律理論和法律適用有著多方面、多層次、多角度的需求。

    市場經濟以市場為主要調節手段，市場經濟活動是市場主體運用市場經濟規律在市場中進行的競爭活動，它要求有一種能正確處理市場主體、個人利益和社會整體利益的競爭規則，以保證市場競爭的有序化和效益最大化。市場經濟的健康發展，不僅有賴于合理的微觀經濟結構，還有賴于合理的宏觀經濟結構。就秩序而言，前者表現為自由、公平競爭的秩序，后者表現為實現社會總供給與總需求的平衡而建立的宏觀經濟秩序。民商法運用其固有的平權自主和等價有償的程序和方法，調整平等主體進入市場產生的商品交換關系，即橫向的經濟關系，因此，公平、自由的市場競爭是以民商法為基礎的。但是，宏觀經濟領域里的總供給與總需求的平衡不可能自然形成，市場自我調節有著自身不可避免的缺陷，它不可能通曉宏觀經濟狀況，比如由于成本條件和對競爭的限制，往往產生不正當競爭的行為，而且市場的調節是事后調節，容易導致信息不通，人們在經營決策上難免存在盲目性，僅靠市場機制是不能維持經濟總量平衡的，必須存在政府的適度干預與引導，經濟法就是主要調整經濟管理這類縱向經濟關系的。民商法能調動市場積極性；經濟法則能克服市場盲目性。二者通力合作，一個規范且活躍的市場便會形成。

    2、政治環境的影響

    我國政治體制是民主集中制，這是由我國經濟體制決定的，同時又對經濟法規產生一定的指導作用。市場主體享有民主權，自由地進行市場交易；同時，國家也集中統一地對市場經濟進行宏觀調控和縱向指引，這是社會主義市場經濟的必然要求，它決定了政治體制必須給予市場主體一定的民主人權，同時也要對其集中管理。政治體制體現于政策法規，就要求自由民主的民商法和集中統一的經濟法能夠相互配合、相互促進，共同管理好我國市場，促進民主集中制的縱深發展。

    3、歷史發展的必然

    在市場經濟發達的西方國家，先有了發達的民商法，而后才在19世紀末20世紀初有了現代意義的經濟法。我國從1949年起，由于社會主義集中經濟觀念的指導，推行了國家經濟計劃，蘇聯的國家計劃經濟理論被完全繼受下來，這一時期民法生活遭到壓制甚至破壞，導致我國商品經濟不發達，平等主體之間的財商關系不發展。。因此，不可能有現代意義的、完善的民商法制度。同時，計劃經濟以指令為動作的權威手段，也未采用真正意義的法律形式，因而也沒有現代意義的經濟法。我國從1979年起，開始經濟改革，發展市場經濟，完善民法和建立經濟法律制度的任務幾乎同時提出。但是，當時國家經濟法理論仍方興未艾，對興起的民法理論開始批判，一度形成民法、經濟法之爭，這場爭論逐漸因計劃經濟失去歷史舞臺日益向有利于民法的方向傾斜。隨著社會不斷發展，我國經濟也逐步進入世界軌道，向市場經濟轉化，當然，法制也應不斷變化以適應經濟的發展。在新世紀的今天，我國經濟已有了迅猛發展，我國法學界出現了由國家經濟法理論向社會經濟法轉變的現象，法律理論已趨成熟，迫切要求兩法在“各事其主”的基礎上著眼于社會大局，緊密聯合。

    4、法律自身的融合

    “法律的功能蘊含于實現法律價值目標所必要的法律調整方法之中，法律的作用由法律調整方法的實際運用和效果所顯露?！彪m然兩法價值目標在不同法律部門中的內涵、要求、重要程度、地位、組合體系等均有區別，但是，二者也有通用原則。一般認為，民商法中的“誠實信用”、“公共道德”和“公序良俗”等條款，是民商法和經濟法的連結點和分界線，一邊是經濟法以維持整體和自由公正的社會經濟秩序為己任，調整社會公共管理關系、反對濫用權利、強調競爭的自由與公平的統一；一邊是民商法對此良好環境下自由從事活動之主體行為加以規范、確認市場主體的自由和權利。兩者是建立和維護社會主義市場經濟秩序的基本法。正因為這樣，二者之間更應相互兼顧和依存，共同對市場經濟法律體系起到統領、凝集和指導作用。

    二、二者合作的可能性（條件）

    1、調整范圍交叉

    在現代市場經濟中，市場調節和國家干預都覆蓋全社會，它們各自適用的范圍涉及于整個市場。民商法以私法功能為主、公法功能為輔，著重與市場調節相對應，運用其固有的平權自主和等價有償的程序和方法，調整公民、法人進入市場產生的商品交換關系；經濟法則以公法功能為主、私法功能為輔，著重與國家干預和社會協調相對應，經濟法對社會關系的調整，體現了客觀經濟規律的要求和國民經濟發展的現實情況，能達到科學地組織社會生產力，經常地保持社會總需求與總供給的基本平衡，以促使我國國民經濟逐步地走上充滿生機與活力的良性循環軌道。鑒于二者的交叉關系，更應在兩法之間和各自內部合理配置法律調整方法，合理設計其過程，在各自調整范圍內完善自己的同時，彌補對方留下的“法律空白”，使兩法的積極作用得以充分發揮，消極作用得以盡可能抑制。

    2、職能互補

    民商法是市場經濟常態性法律，多是通過其任意性規范，體現“無形之手”的要求，強調市場機制的內部化，充分發揮市場主體的能動性，它注重市場主體的個別利益的實現；經濟法則是非常態性法律，通過強制性規范，強調市場機制外在化，解決市場失靈，經濟法調整以社會公共性為根本特征的經濟管理關系，強調社會公共利益的實現。民商法立足于個體利益，僅要求市場行為不以損害他人利益為目的，對于限制甚至犧牲自己利益去滿足他人利益，少有法條予以具體化；而這在經濟法中不再只是一種理想，道德化法律條款比比皆是，具體明確地要求市場主體限制或犧牲個人利益，真正體現謀求社會的整體公平。經濟法的產生和發展，以現代市場經濟為條件，只有當市場經濟的發展不能只依靠市場機制的自發調節，或者說不能只依賴于民商法給予保障時，經濟法才有產生之必要。經濟法的規定往往是對不當行使民事權利的干預和糾正。然而，經濟法的產生，并不意味著民商法在市場經濟中的重要地位有所下降或退居其次，相反，現代市場經濟依然需要民商法的不斷發展與完善。

    3、原則共享

    由于兩法最終價值取向相同，即建立一個公平、自由、平等的交易秩序和社會保障制度，以實現社會實質正義，因而兩法的某些原則具有一致性，如市場主體法律地位平等、意思自治、公平競爭、講究誠實信用、公序良俗等。原則共享在一定條件下促進了具體制度和調整方法的通用，如近年來在經濟法規中出現的經營權的法律概念為民商法所接受，法人制度在兩法體系中均有其特定地位，民事責任也成為經濟法的一種法律責任形式等現象，便是最好的例證。

    4、取向相同

    現代民商法發展實踐表明，民商法的私法公法化已成為民商法發展的潮流。在社會主義市場經濟條件下，仍片面強調民法是私法的舊觀念，不利于對其進行更深入的理解，更不利于民商法對市場經濟進行有效的法律調整。現代民法正致力于從個人本位轉向社會本位；另一方面，經濟法也同樣在為消除法規中的集中痕跡而不懈努力，經濟法乃公私兼容的法律規范，在緊密聯系國家干預與推動經濟的同時，著手賦予市場主體更多的民主與自由。

    三、二者合作的現實途徑

    1、調整范圍的相互結合

    （1）市場主體制度的兩法結合

    市場主體依其自主意志為商品交易行為，此乃商品經濟及其形態市場經濟的基本要求。民商法堅持和體現意思自治的精神，為市場主體自主地進行商品交易提供一般規范；經濟法基于維護全局和長遠利益的考慮，為市場主體在商品交易活動中的自由意志設定必要界限，在鼓勵發展市場主體的意思自治的同時，也反對絕對的意思自治。為此，對于大量一般性的企業（公民）的經濟活動，國家將確立他們作為獨立商品生產經營者的地位，維護其充分的經營自主權，國家對其管理，主要是完善民商立法，制定他們從事經濟活動、公平參與市場競爭的規則，保障市場機制充分有效地發揮作用。經濟法則應主要圍繞國家對各獨立生產經營主體進行協調、監督和服務方面作出規定。

    （2）市場運行制度的兩法結合

    隨著社會經濟的發展，市場運行過程中也會不斷發生與社會經濟變化不平衡的現象，這就需要調節和修復。有效的市場秩序的形成一方面源于市場主體內在的自我調控與自我穩定的能力，另一方面也源于社會的外部控制性力量。由此，民商法和經濟法都有其大展身手之處。在市場經濟中，國家投資的重點應在有關國計民生的重要領域，或在國民經濟中比較薄弱的、民間資本不愿和無力進入的行業，經濟法將在這方面作出規定。對于大量一般性行業，國家不必參與競爭，這樣國有企業的比重將有所下降，由社會資本投資的企業比重將有所上升，這將使民商法適用范圍進一步擴大?？傊?，民商法通過平等主體之間的相互制約從內部維護公平與交易安全；經濟法則基于市場秩序規制法，在特定的市場環境中貫徹某種特定的經濟政策，促進國民經濟協調發展。

    （3）宏觀調控制度的交融

    宏觀調控的主體是國家，這就決定了它主要由經濟法予以規范，但是，民商法并非不起作用。民商法在調整市場交易關系的過程中，可以及時反映市場信息和市場動態，促使相關部門運用或制定相應的法規、政策去適應瞬息萬變的市場。市場經濟體制確立以后，在宏觀經濟管理方面，國家的工作重點在于宏觀決策，規范、組織、協調、監督社會經濟活動，建立和完善宏觀調控體系、社會保障體系，培育和完善市場體系等等，經濟法在這些領域將加強和發揮重要作用。國家與企業、企業與企業之間的經濟往來將主要依照平等協商、等價有償的原則進行，國家需要更多地采用民商法的方法去實現其宏觀經濟管理目標。另外，兩法還可以在保護環境和生態平衡，實現可持續發展，擴大對外經濟合作，促進國際交流等諸多領域共同發揮作用。

    2、調整方法的相互借鑒

    民商法主要以非權力的、私法的手段調整經濟關系，它所采用的調節機制是平等主體自我調節機制，通過民商事主體的單獨意思表示或多個的獨立意思表示，獨立地享有權利，承擔義務，實現自我保護、自我約束，從而自我承擔責任。但是，當平等主體無法僅靠私力解決糾紛時，就需要國家公共權力的介入，對在經濟生活中一些特殊主體的民商事活動加以限制。比如，現代企業組織的出現，就產生了不平衡的經濟生活，一方面是強勢的企業組織，另一方面是弱勢的勞工和消費者個體，企業組織的行為往往會不公平地損害不特定的對立個體的利益，如市場競爭環境利益、勞工平等保護利益、消費者公平和安全消費利益等，所以對企業的經濟行為，不能仍像以前那樣僅由民法從自治利益角度進行規范，而應從保護社會利益的角度加以一定的約束和調控。因此，民商法在現代社會并不反對社會經濟法，恰恰相反，在涉及社會利益這一領域，民商法需要經濟法發揮作用，以保證民商法的理想不至于落空。而經濟法不能只有國家直接的強制干預，還必須在一定條件下采取私法的手段，我國現在實行今后還將繼續實行的國債制度、政府采購制度、國家投資制度等，就其實質而言，都體現了國家以法律主體的身份對社會經濟生活的干預。

    民商法與經濟法的關系，實際上就是市場機制與國家宏觀調控的關系。對于現代社會來說，沒有國家調控的市場經濟肯定不是一個完善的市場經濟，但如果沒有市場機制或者是一個缺乏民法基礎的市場機制，那么這個社會就是一個不穩定的社會。民商法和經濟法在社會經濟活動中相輔相承，不可截然分開，它們都是市場經濟得以正常運轉必不可少的經濟法律。因此，加強民商法與經濟法的相互聯系、相互合作，既是必須的，也是可行的。

    參考文獻：

    [1]王全興、管斌 民商法與經濟法關系論綱[M]。

    [2]王保樹。經濟法原理[M]。

    [3]余能斌。世紀之交看中國民商法發展[M]。

篇9

論文關鍵詞 民法 商法 民商法

現階段，我國的經濟發展步伐持續在平穩中前進，科技領域較過去相比已得到更大力度的開發，信息技術也開始逐漸滲透到人們的日常生產生活之中。這種時代變化對我國現行民商法提出了新的要求和挑戰，故我國的民商法應跟緊時代步伐，積極創新和完善以適應全新的時代格局，只有這樣才能更加充分的發揮出民商法在社會經濟生活中的重要作用。鑒于此，本文探討當下民商法現狀，并對其未來發展趨勢作出展望具有積極意義。

一、新時代下我國的民商法現狀

（一）民法現狀

自民事立法以后，多年以來我國在民法方面的成就備受矚目，在推動經濟發展方面起著無可替代的作用。發展至今，我國民法在現階段所取得的成就如下：第一，立法已具有一定規模。多年來，大量法律、法規的制定使得新時期我國的民法已初步形成體系，反映著中國特色社會主義的時代氣息，而且在民商事關系處理方面，可以說基本上都能在民法中做到有據可循；第二，對于現階段的市場經濟需求，我國的民法已能夠基本反映，這不僅體現在一些新制定法規中，對于已有法律的修改也能有所體現；第三，現階段我國的民法吸取過去的經驗教訓加大了保護民事權的力度。例如《民法通則》，它除了在基本原則中對民事權利保護進行明確規定之外，也對民事責任等進行了專門規定；第四，現階段，對民法理論的研究，我國已在原有基礎上獲得重大進展，如《民商法從論》等書籍的問世。

雖然，新時代下我國的民法典取得了不小的成就，但是其現狀中還存在有一些不足等待著我們的完善和發展。首先，我國的民法至今沒有形成典制，即沒有民法典。民法典作為民法發展程度的重要標志能使民法法典化，這有利于進一步完善民法體系。其次，從內容上來看，民法也存在不足，具體表現有五：一是法規制定還有待完善，內容還應更進一步充實；二是一些法律法規不夠科學；三是民法過于傾向行政化；四是部分民法內容間協調性不足；五是有些民事立法受大量司法解釋限制，不能真正發揮它們的作用。對于上述這些不足現狀，在民法今后的發展道路中有待完善。

（二）商法現狀

上世紀70年代，我國商業行為開始激增，商法便是由那是開始制定并實施的，由此可以看出，我國的商法比較年輕，從整體上來看還處在起步階段，但是這也意味著現階段我國的商法具有很大的發展空間，處在一個快速的發展時期。目前，我國的商法體制與民法關系密切，這也是為什么我們將民法與商法統稱為民商法的原因之一，故“民商合一”是現階段我國在商法方面實行的主要體系。目前，在商法的頒布和制定方面，政府職權涉入較多，使得商法中存在著一些涉及公共利益的法律法規，表明現階段我國的商法具有一定的公法屬性，如商業賬簿制度等。不僅如此，現階段我國的商法受一些因素影響在制定中還存在不足，因此現階段商法呈現出“修正式”，即對于發現的商法不足，及時更正、及時修改。而對于現階段商法中存在的不足，可主要概括成以下幾點：第一，新時期商法制度還有待完善；第二，理論基礎部分還應當作進一步深化。此外，由于民法、商法關系密切，因此對兩者關系現狀現進一步闡述。

（三）民商合一

法學界有這樣一個觀點，認為我國的商法需以“民商合一”的體制存在，這主要是由于商法建設不足，起步較晚，學者基于理論與實務上提出了這種觀點。但是也有一部分學者不支持這種觀點，他們認為我國的民法和商法應獨立開來，形式和機制方面均采用分立模式，這也是現階段民商法在我國存在的現狀。

本人認為，上述觀點探討的歸根結底是民法與商法關系問題，從體制上來看，現階段我國的民法、商法體制還處在合一的階段，這主要是由于縱觀我國立法史，立法者常頒布私法制度用來維護私有權，其條例內容并沒有明確區分民事和商事?，F階段，民商法已經成為我國法律制度的一部分，可是從司法實務上來看，規范社會、穩定經濟的是民法，商法在這一方面的地位及重要性則要不及民法。

由此可以看出，民法固有的原則、制度具有很深的影響力，在實際內容方面，它也幾乎涵蓋了民商事立法內容，故經濟活動中，現階段我國還要有較長的一段時間持續性使用“民商合一”體制，商法制度的獨立性還有待進一步形成。

雖然現階段我國實行“民商合一”，但是不難看出，在我國完善法制化建設期間，商法確實也以自己的形式被人所知曉。鑒于此，本文認為現階段“民法合一”的體制下，商法呈現出了一種脫離民法的傾向或狀態，自由發展空間與先前相比也有所擴大，并且日趨朝著法典化的方向邁進。但是目前，對于商法的明確范圍，學者們還存有疑問，可是無論怎樣，現階段我國的商法、民法均處在一個持續性的發展、完善階段是毫無疑問的。

二、 對民商法未來發展的個人展望

（一）對民法發展的個人展望

民法在我國歷經的時間較長，經過了多年的完善和發展，新時代下的它該有什么樣的未來，本人對此進行的深入思考，現總結幾點作為民法未來發展的個人展望。

1. 更加充分的體現出和平的理念。經過多次世界性的戰爭和災難之后，新時期的人類更向往和平，恐懼災難，憎恨戰爭。民法在絕大多數國家之中，主要用來約束人們的日常生活，它可以從側面展現出一個人的本性，從這一點上來看，可以世界各國的民法都具有內在一致性，可用作人類交流，故本人希望今后的民法能在內容上多多體現出和平理念，并以此為媒介在世界范圍內弘揚中國文化。

2. 加深對人權的注重和保護。民法是保護人權的基石，正如我國《憲法》中的規定，“國家尊重和保障人權”，這在民法法則中也應當有所充分體現。從目前來看，我國的人權保護事業同過去相比已經有了日新月異的發展，人們的合法權益受到保護，但是男女差別對待等一些社會現象還偶有存在，需要我們在今后的工作中去解決、去完善。而這些都可以通過民法來實現，同時這一過程也是完善民法發展的一個階段和過程。

3.更多的展現社會正義、民主和福祉。正義、民主和社會福祉是作為社會主義國家的中國所力求的，為了實現這些內容，達到社會團結、人民幸福的目的，我們可以通過實踐和探索來一步步完成，最好以民法的形式做保證。例如：社會福祉方面，可以依靠民法制度設計，讓百姓合理享有住房權等。

上述觀點是本人從大方向角度對民法今后發展方向上的展望，現在將目標放到我國本土上來，我覺得在未來，我國的民法發展將更具特色化。因為民法最早起源于國外，屬于我國繼受而來的法律，它在我國的應用是為了解決我國的民事問題，故今后的民法完善工作中，西方法律內容可以酌情借鑒，更重要的是以我國為中心進行研究和創新，以形成更具中國特色的、更適合中國國情的、更滿足國人需求的民法體系。

（二）對商法發展的個人展望

本人對于新時期商法發展的最大展望是希望商法法典化更加完善，并且在現有單行法之上做更進一步的發展。這主要是由于現階段我國市場經濟持續發展，與各國間的經濟交流也日益增多，這一種發展去向符合新時期社會主義市場經濟的發展要求，其具體原因如下：首先，商法依賴于市場經濟，雖然有觀點認為民法是市場經濟的根本，但是商業發展及其格局的變化也在一定程度上為商法的法典化提供了可能；其次，商法法典化能夠推進社會秩序和諧，加強權力保障，隨著市場經濟格局的變更，相信商法法典化在未來會成為一種趨勢。

為實現上述展望，在今后我們應該關注兩個問題并盡力解決，以便促進商法向著目標方向發展：一是關注商法觀念；二是關注商法制度。在商法觀念方面，想要使商法獨立法典化，其觀念首先應該獨立化，即對于商法的評價不再以民法為基準，從而推進其形成自己的理念。在商法制度方面，主要關注其整合問題，特別是商法制度的結構及整體運行情況，把其中不符合商法價值的內容剔除，以推進商法發展。

三、 新時代下的民商法創新

首先，價值體系方面。當今時代屬于高科技時代，社會整體正朝著信息化的方向發展，這使得人們對基于網絡傳輸的信息的安全性有了更高的要求，而這一點正是民商法所應該體現的。網絡具有虛擬性，這導致民商法在對其進行保護或制約是會有一些潛在的問題很難被發現和處理，故新時期民商法應該利用高科技，明確的掌握網絡事宜并展開規定，從而保證基于計算機系統的民商活動，以促進網絡安全。

篇10

[關鍵詞]區域經濟合作；協調機制；司法外爭議解決方式；仲裁

[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.08.138

為推動區域經濟協調發展，在中央政府的倡導下，近十幾年來，我國的地方區域經濟合作有了較大的發展，以長三角、珠三角和環渤海灣的區域經濟合作為典型代表。區域經濟合作過程中不免發生爭議，區域經濟合作爭議是一種新型的經濟社會糾紛，對該爭議無法通過訴訟途徑解決，而司法外爭議解決方式，尤其是仲裁對其非常適合。本文試就仲裁方式解決區域經濟合作爭議的優勢及其制度構建，進行初步的探討。

1區域經濟合作爭議的解決方式

區域經濟合作的目的是通過地方政府之間的協商和合作，協調、統一區域內各地方政府的經濟社會政策，消除地區行政壁壘，促進市場要素的流通，充分發揮市場機制的主導作用，減少、消除因不同行政區劃之間的政策差異所導致的發展不平衡，促進、實現區域經濟一體化。[1]區域經濟合作是通過區域內的地方政府之間簽訂并履行區域經濟合作協議的形式實現的。區域經濟合作協議是指在經濟區域的形成和發展過程中，特定經濟區域的地方政府之間，為促進本地經濟的發展，并實現區域內經濟社會的協調發展，在其職權范圍內，經過相互之間的平等協商，就特定經濟領域內實現行政管理職能的合作和政策的協調，達成一致而訂立的協議，區域經濟合作協議是區域經濟合作的法律表現形式。

區域經濟合作的實現不是簡單地依靠行政、計劃和政府間的協調手段，而是著眼于通過地方政府之間的合作，消除區域行政壁壘，提供以統一的經濟社會政策為主要內容的區域內無差異的、統一的公共產品，同時充分發揮市場機制的作用，達到企業發展、地域發展和區域經濟一體化的目標。區域經濟合作的實現，需要有穩定的形式和依據，因而，區域經濟合作協議的訂立和履行，對于明確作為區域經濟合作主體的各地方政府的義務和職責，切實保障地方政府相關義務和職責的履行，推動區域內統一市場的形成，促進相關產業和區域經濟的發展，具有重要的作用。

然而，區域經濟合作協議的履行過程中，由于各種原因，如區域經濟合作協議本身內容的不完善、不明確、不具體，區域經濟合作過程中出現了一些新情況、新問題，或者參與區域經濟合作的地方政府部門利益的減弱，或者短期內地方利益受到影響等，可能導致地方政府對區域經濟合作產生不同的認識，或者對合作協議本身產生不同的理解，從而有可能對區域經濟合作協議的履行和區域經濟合作目標的實現造成一定的障礙。如果作為協議一方主體的地方政府由此違反合作協議，勢必會對嚴格執行協議的其他合作方造成一定的經濟損失。這種損失通常表現為整個行政區域內的某一行業或某些行業經營不暢，甚至無法經營，其危害程度遠比普通民商事違約行為所造成的損失要嚴重得多。因此，建立穩定、有效的區域經濟合作爭議的協調和解決機制，對于保證各成員方切實履行區域經濟合作協議規定的義務，實現區域內經濟社會政策的真正協調和統一，有效減少和消解區域內不同行政區劃之間的經濟貿易摩擦，形成區域內統一的市場，促進區域經濟一體化進程，實現區域經濟社會共同發展，具有十分重要的意義。

區域經濟合作和區域經濟一體化目標的實現，需要建立穩定的區域經濟合作協調機制，其主要內容當然是區域經濟合作發展的推進機制，即如何促進地方政府間的區域經濟合作，消除因不同行政區域造成的行政壁壘，實現市場和區域經濟發展的一體化，但其中也應包括區域經濟合作爭議的協調和解決機制，以妥善解決區域經濟合作過程中產生的爭議，消除合作各方之間的分歧，確保區域經濟合作的有效實現。區域經濟合作爭議的協調和解決機制應成為區域經濟合作協調機制的重要內容之一。

一般認為，區域經濟合作的協調機制應包括中央政府指導、地方政府之間的協商和中介組織的協調三個層面。[2]中介組織的協調作用主要體現在對區域經濟合作爭議即區域經濟合作協議履行過程中產生的爭議的解決上，區域經濟合作爭議的協調和解決機制主要是通過中介組織實現的。

區域經濟合作協議從形式上看是各方主體之間平等協商的結果，符合民商事合同的基本特征，但由于其主體是行政機關，所處分的是行政機關的行政職權，因而與普通的民商事合同又有區別，就其性質而言，屬于較為典型的行政協議或行政協定，其實質是一種以公務協助為內容的抽象行政行為，因而與一般的行政合同也存在較大的差異。[1]對區域經濟合作協議履行^程中產生的爭議，無法通過民事訴訟程序解決。同時，區域經濟合作協議作為一種行政協議，其爭議也無法通過行政訴訟程序解決，我國的行政訴訟程序解決的是行政相對人與行政主體之間就具體行政行為產生的行政爭議。在我國的訴訟制度中，缺乏對行政協議爭議的訴訟程序規定。對區域經濟合作協議等行政協議爭議只能通過非訴爭議解決方式即司法外爭議解決方式（替代性爭議解決機制）處理，由引起爭端的行政協議各方通過協商、斡旋、調解、調停、仲裁等程序解決。

對區域經濟合作爭議，首先應由合作各方通過地方政府首腦會議、聯席會議或專門設立的協調機構、工作機構內的各方代表協商處理，也可以由中央政府設立的區域經濟協調發展指導機構或區域經濟合作職能機構調解處理。但我們認為，在各種司法外爭議解決方式中，充分發揮中介組織的協調作用，以仲裁方式解決區域經濟合作爭議，應成為一種主要的、常態化的爭議解決方式。

2仲裁方式解決區域經濟合作爭議的優勢

我國正處于社會轉型期，表現為現階段的中國出現了比較明顯的社會階層分化，利益格局和利益調整復雜，大量新型的經濟、社會糾紛不斷涌現，各種社會矛盾凸顯。而傳統的司法審理程序由于難以突破制定法既定的法律淵源框架，在解決新型社會矛盾和爭議中捉襟見肘，從而為司法外爭議解決方式的蓬勃發展提供了廣闊的空間。與此相適應，法律社會化的趨勢日益明顯，傳統的公法、私法的涇渭劃分漸趨模糊，各種非正式的社會規范在爭議解決中所起的作用日益明顯。在各種司法外爭議解決方式中，最為典型和重要的莫過于仲裁，通過爭議雙方的一致意愿，將他們之間的爭議提交給雙方都同意的中立的第三方裁決者，居中裁決以解決爭議。

大陸法系國家將民事與行政截然劃分，公法與私法界限分明，這與當今中國社會轉型以及法律社會化、公法與私法融合的趨勢和社會現實相悖。公法、私法融合，社會法的產生，為爭議解決實踐中重新審視民事爭議的內涵，擴充民事爭議的范圍，并基于公正、平衡的要求，不拘手段對任何內容的社會關系或事務進行綜合調整奠定了基礎。法律社會化背景下出現的大量新型經濟社會糾紛，更需要綜合調整的糾紛解決思路和機制。社會關系是復雜的，具體的社會關系本無“公”與“私”、民事或行政之分，某種具體的社會關系或行為屬于何種性|或應由哪個法律部門調整，并不存在某種客觀、統一的標準。[3]法律的高度社會化，導致以法律調整的社會關系的抽象性質來區分法律部門并采用不同的調整手段，已不具有多少實際意義，取而代之的，應是對各種社會關系不惜運用多種法律調整手段加以綜合、統一的調整。在中國社會轉型和法律社會化的背景下，應從“大民事”的法治機理角度，基于“大司法”的理念，綜合運用法律、政策和各種非正式社會規范的實現機制，全面重構新型經濟社會糾紛的解決之道，形成多元化的糾紛解決機制，使得立法無須在制度上作重大的變革，即可適應新的時代要求。而仲裁正契合了這種理念，以其獨特的優勢，適應了新形勢下多元化解決社會經濟糾紛的發展趨勢。

處在轉型期的中國，地方政府以及社會多元主體已在更廣闊的領域和更多的層面上參與到現代市場經濟活動中，導致各種公、私交融的新型經濟社會糾紛不斷涌現。在我國現行的體制下，司法機關并不具備審查政府抽象行政行為的政治前提，也不具備司法審查權，相反，司法機關的審判活動有時卻需要以政府抽象行政行為作為法律淵源。在這種背景下，司法機關處理各種公、私交融的新型經濟社會糾紛的局限性日益凸顯，而仲裁制度卻能夠發揮更大的制度貢獻，為審查政府的經濟行政行為，為“官”與“官”之間、“官”與民之間的糾紛解決，提供更多司法外解決的制度選擇，從而為國家經濟、法律政策的實現，提供更多的途徑和方式。

對處于轉型期的當今中國而言，包括仲裁在內的司法外爭議解決方式的另一重要的制度功能，在于其無須嚴格遵循制定法的法律淵源，也無須嚴格遵循訴訟程序的證據規則和先例，而各種非正式的社會規范在司法外爭議解決方式中的運用得到長足發展，使得爭議解決方式更為靈活和有效。因此，其對于新型經濟社會糾紛的解決，先天地具有了創造性的制度功能。近幾年來，我國的區域經濟合作已有了重大的發展，地方政府之間簽訂區域經濟合作協議，已成為普遍的社會經濟現象，但目前我國尚沒有專門的區域經濟合作方面的立法，區域經濟合作爭議的處理中缺乏現有法的淵源，已是不爭的客觀現實。這使得區域經濟合作協議的履行，很大程度上依賴于成員方的誠信，區域經濟合作爭議的解決，很大程度上取決于成員方的協商結果，區域經濟合作協議在很大程度上成為無實際約束力的“軟條款”。但仲裁對于缺乏現有法律規則的經濟社會糾紛，仍然能夠基于平衡、公平、正義的理念，探究法律的精神和當事人的真意，作出公正的并能為當事各方所共同接受和信服的裁決，因而仲裁對于區域經濟合作爭議之類的經濟社會糾紛處理，具有無可替代的優勢。

行政主體之間簽訂的行政協議中，成員方違反約定應承擔怎樣的違約責任，應是行政協議的必要條款，也是強化行政協議約束力的重要保障。行政協議作為公法契約，與私法契約有著很大的差異，違約責任的具體形式應有所不同，比如成員資格的喪失、經濟合作的終止和中斷，還有其他的合法制裁。但是，在我國已締結的行政協議中，卻往往找不到有關違約責任的規定。[4]當然，即使責任條款設計得再完善，行政協議成員之間的爭端也不可避免。對此，以仲裁方式解決包括區域經濟合作協議在內的各類行政協議爭議，也具有自己獨到的優勢，其能夠基于公平、公正的理念，根據事實和客觀需要，合理確定違反方須承擔的法律責任以及應采取的補救措施，實現區域經濟合作協議的目的。

在當今社會，仲裁解決爭議所具有的快速、專業、靈活、保密、一裁終局等優勢，更是已成為法律界的共識，也為爭議當事人所稱道。在區域經濟合作爭議的解決中，對主持者的專業性和對爭議事項的熟悉程度要求更高，同時對于爭議事項的保密性也有很高的要求，仲裁解決爭議的特點正契合了這些要求。參與仲裁解決區域經濟合作爭議的仲裁員應是中央政府區域經濟協調發展指導機構和區域經濟合作職能機構的領導，以及知名的區域經濟專家、學者，知名的法律界人士，具有豐富的區域經濟合作方面的專業知識和實踐經驗，同時又精通法律理論和知識，能夠對區域經濟合作爭議作出客觀、公正的評判，能夠運用自己的專業知識和經驗、技能對爭議各方進行深入的案情分析，并在此基礎上對爭議各方作一定的說服、教育工作，使爭議各方在明辨是非、對錯的基礎上，互諒互讓，從而有效地調停爭議，并有助于維護爭議各方之間的關系，使得爭議各方之間存在繼續合作的可能性。

3仲裁方式解決區域經濟合作爭議的制度構建

解決區域經濟合作爭議的仲裁方式，無非包括兩種，即常設仲裁機構仲裁和臨時仲裁。有學者提出建立區域經濟合作的中介組織協調機制，可以考慮由中央政府召集成立“省際貿易仲裁委員會”之類的機構，建立協商仲裁制度，對省際之間難以協調的問題或產生的經貿爭端進行仲裁并督促實行。[2]此即為設立常設仲裁機構的設想。

目前，我國境內的仲裁機構是指各地設立的仲裁委員會以及中國國際貿易促進委員會（中國國際商會）設立的中國國際經濟貿易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會，根據《仲裁法》的規定，仲裁機構受理案件的范圍包括平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，不包括婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛，以及依法應當由行政機關處理的行政爭議。即按照《仲裁法》的規定，我國的仲裁是指常設仲裁機構的仲裁，不包括臨時仲裁，仲裁受理案件的范圍僅包括民商事案件。因區域經濟合作協議發生的爭議，不屬于民商事案件，因此不屬于仲裁機構受理案件的范圍，仲裁機構無權受理。因而，設立“省際貿易仲裁委員會”之類的機構，專門對區域經濟合作爭議進行仲裁的設想，有其一定的可行性。

雖然我國《仲裁法》未規定臨時仲裁制度，但在商事仲裁理論上，仲裁應包括常設仲裁機構仲裁和臨時仲裁兩種情況。國際商事仲裁的立法實踐上，仲裁機構不僅包括常設仲裁機構，而且也包括臨時仲裁機構。臨時仲裁也已成為國外民商事爭議解決的通行做法。我國《仲裁法》未就臨時仲裁作出規定，不能不說是立法制度上的缺憾。在我國區域經濟合作已經比較普遍的背景下，對于區域經濟合作爭議的解決而言，承認臨時仲裁在仲裁制度中的應有地位和作用，已勢在必行。

臨時仲裁是指根據當事人之間的仲裁協議，為了解決該特定協議項下的爭議，專門設立仲裁庭所實施的仲裁活動。臨時仲裁機構的職能就是專門解決某一仲裁協議項下的爭議，當仲裁庭對該協議項下的爭議作出裁決后，使命即告完成并即行解散。由于臨時仲裁機構是為審理某一特定爭議案件而臨時設立，因而沒有固定的辦公地點、章程和規則，在實踐上，凡是與仲裁審理有關的事項，包括仲裁庭的組成、仲裁地點、仲裁適用的規則等事項，都由當事人事先在仲裁協議中作出約定。

臨時仲裁的主要優勢在于：第一，在程序上比較靈活，爭議雙方可以就與仲裁有關的任何事項，包括仲裁費用等，作出約定；第二，可在一定條件下提高工作效率，減少仲裁費用的開支。此外，臨時仲裁機構還可以減少常設仲裁機構的一些內部管理方面的復雜手續。當然，臨時仲裁優勢的發揮，有賴于爭議雙方真誠地解決他們之間爭議的強烈愿望，并將此愿望付諸實施，當事人與其律師之間、當事人及其律師與仲裁庭之間實現密切合作，本著尊重事實和法律、誠實信用與公平交易的原則，使爭議得到妥善的解決。只有這樣，仲裁解決爭議的效率、公正和經濟的特點才能得以真正的發揮。[5]

就區域經濟合作爭議的仲裁解決而言，雖然設立專門的常設性仲裁機構，由其進行仲裁處理，有其一定的可行性，然而考慮常設性仲裁機構的運行成本，以及設立后的業務量、受理區域經濟合作爭議案件的數量等因素，并不是十分理想的做法。我們認為，臨時仲裁應更為可行。中央政府設立的區域經濟合作職能機構可以建立區域經濟合作專家庫，并制定區域經濟合作爭議臨時仲裁規則，在區域經濟合作協議發生爭議，當事各方一致同意通過仲裁處理時，向爭議各方推薦適用臨時仲裁規則并發送專家庫名單，由爭議各方按照仲裁協議的約定以及臨時仲裁規則的規定，確定仲裁員組成仲裁庭，并由仲裁庭按爭議各方認可的臨時仲裁規則的規定進行裁決。而區域經濟合作職能機構應做好相關的服務工作。在區域經濟合作爭議的各方自行協商處理爭議時，區域經濟合作職能機構也可以向爭議各方發送專家庫名單并推薦相關專家，或者由爭議各方自行選擇相關專家，由相關專家幫助進行協調，以便能通過爭議各方的自行磋商、溝通，達成一致，妥善處理爭議。而這也進一步體現了區域經濟合作職能機構的協調職能，并實現協商與仲裁的有效對接。

參考文獻：

[1]朱穎俐.區域經濟合作協議性質的法理分析[J].暨南學報，2007（2）：86-90.

[2]豆建民.我國區域經濟合作障礙及其對策分析[J].經濟問題探索，2004（11）：30-33.

[3]廖娟.論證券仲裁制度的建立――兼論新型經糾紛的司法與司法外解決[J].西部法學評論，2009（4）：65-71.