導語：如何才能寫好一篇關于法律的名言，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞 明星代言　虛假廣告　法律規制

“明星代言”是一種經營者營銷的廣告策略，通常是明星接受廣告主或者廣告公司的委托，參加平面媒體廣告的拍攝和制作、參加有關產品或服務的新聞會或促銷活動，被代言的企業向代言人支付報酬的行為。廣告代言可以是明星、專家、權威機構或普通消費者。而明星基于名人效應的代言行為更能使消費者產生信任，并最終采取行動購買產品或服務。隨著社會物質產品的逐漸豐富，廣告宣傳尤其是利用明星效應進行廣告宣傳在市場經濟中發揮越來越重大的作用，近年來也似乎成了各種品牌發展的基本趨勢。明星代言虛假廣告近年來愈演愈烈，從劉嘉玲等眾多女星代言SK—II、郭德剛代言“藏秘排油”、葛優代言億霖木業、鄧婕代言三鹿奶粉到侯耀華代言門事件，以及成龍代言的“霸王”烏發水事件，名人代言所引發的產品糾紛事件不斷，消費者通過各種渠道對不負責任的代言明星進行譴責，要求法律保護消費者的合法權益，但是我國的立法和相關措施不盡完善，處理結果令消費者不能滿意。因此，筆者希望通過對明星代言虛假廣告泛濫的根源、代言人的法律責任進行研究，以期規范商業廣告的代言行為，保護消費者的利益，營造良好的市場競爭秩序。

一、明星代言虛假廣告泛濫的根源

（一）商業利益的本能驅使。

明星代言可以增加消費者對品牌的信賴和關注，有為新產品提高知名度、打開市場的作用，也有為老產品做市場推廣、擴大市場分額的功效，同時代言的明星還可獲得不菲的商業回報。讓我們先看2009年公布的一組數字（每兩年的代言費）：港臺明星張學友1000萬港幣、劉德華800萬港幣、梁朝偉800萬港幣；日韓明星金喜善800萬人民幣、宋慧喬800萬人民幣；內地明星蔣雯麗160萬人民幣、范冰冰250萬人民幣、劉亦菲300萬人民幣。這組數字告訴我們，明星的商業廣告代言費是非常可觀的。問題在于，有多少明星可以保證在拍廣告之前就已經對其所要代言的商品進行了深入了解，或已經親自試用并領略過該產品的功效了呢？據業內人士透露，明星們一般是不會親身使用其代言產品的。但是，巨大的商業回報的誘惑，使明星們樂此不疲投身商品的廣告宣傳中。

（二）大眾媒體缺乏自律。

大眾媒體主要是指報刊、電視、廣播、網站等新聞媒體。在競爭日益激烈的市場經濟中，一些新聞媒體為了擴大市場占有率，只注重經濟效益，不考慮社會效益，頻頻明知虛假的廣告。在利益驅動下，為了創收，媒體毫無準入原則地向各類虛假廣告敞開大門，致使虛假廣告暢通無阻、泛濫成災。其中，違法違規的醫療、藥品、保健食品廣告數量之多，頻率之高，令人瞠目結舌。加之目前立法對傳媒機構的懲罰機制很不完善，導致大眾媒體違法成本過低，他們放任虛假商業廣告造成的不良后果，與代言明星一起來欺騙、誤導消費者。

（三）立法存在漏洞、監管體制不完善。

對于明星代言虛假廣告應承擔的法律責任，我國的立法存在漏洞。我國現行《廣告法》是1995年實施的，其中規定的廣告責任主要有三種：行政責任、民事責任和刑事責任，而這幾種責任主要是針對廣告主、廣告經營者和廣告者設計、制作、的虛假廣告，對有過錯的廣告代言人是否承擔責任，廣告法中沒有涉及。立法存在漏洞、追究過錯代言人法律責任無法可依，是近年來受損害消費者起訴廣告代言明星案例最終敗訴的原因。另外，國家對商業廣告監管的體制不完善也是導致明星代言虛假廣告泛濫的原因。

二、我國廣告代言法律規制的現狀

我國對虛假廣告代言人所承擔的法律責任規定很少，僅在我國的《食品安全法》里以民事責任的方式有所體現，在其他的法律規定里都沒有涉及到廣告代言人的任何法律責任，具體分析如下：

（一）普通產品或服務代言人的民事責任。

我國現行法律對虛假廣告法律責任有明確規定，但是對虛假廣告代言人責任卻沒有涉及，這里指的是非食品領域的廣告代言人。《廣告法》第38條規定，違法虛假廣告、欺騙和誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告者明知或應知廣告虛假，仍制作的，應當依法承擔連帶責任。這里只字未提廣告代言人應承擔的法律責任。縱觀我國的《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等和廣告有關的法律都沒有明確虛假廣告代言人的法律責任。

（二）食品、保健品代言人的民事責任。

2009年6月1日實施的《食品安全法》第55條規定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。”這一條率先規定了明星代言問題食品要與生產經營者一起負法律責任。對推薦食品、保健品等特殊產品和對人體存在安全隱患的產品的廣告，法律必須要有嚴格的限制。但是在《食品安全法》已經生效的情況下，這兩個新增加的規定在廣告法里并沒有做相關的規定，對這兩個內容，《廣告法》與《食品安全法》并未銜接。并且，對推薦食品和對人體含有安全隱患的產品的廣告的定義和范圍，法律上也沒有明確的規定和限制。所以也造成了司法機關適用法律和適用標準上的不清晰。

三、國外廣告代言的法律規制比較

我國進入市場經濟的時間較短，有關廣告代言的法律規制不如有些國家完善，因此，可以通過對國外明星代言虛假廣告的法律責任規定進行分析研究，以完善我國的相關立法，從而對明星代言虛假廣告行為進行有效規制。

美國法律明確認定明星代言廣告具有“證言廣告”和“明示擔保”的雙重性質，要求代言人必須長時間使用過、消費過其代言的產品，也是產品的直接受益人，否則明星將面臨巨額罰款和牢獄之災；加拿大的《廣告標準準則》規定：代言、推薦或證明者必須是該產品或服務的實際使用者，廣告相關信息需有充分的事實依據，決不許欺騙或誤導消費者，否則將承擔相應的民事或刑事處罰。在政府支持下，1972年廣告標準協會開始對準備播發的廣告進行嚴格預審；法國消費者的消費觀念比較成熟和理性，商家大都是通過新奇的創意來突出產品的品質，不喜歡用明星來促進產品的消費，民眾更加相信品牌。企業挑選明星時會慎重考慮，而明星也十分謹慎，因為一旦代言了虛假廣告，不但會名譽掃地，還有可能遭受更大的損失。瑞典雖然沒有關于名人代言廣告的專門法規，但是可以從嚴格的廣告法、名人自律規范和輿論等方面對名人代言廣告進行制約；日本的明星如果代言虛假廣告，很有可能會面臨失業，因為明星代言的產品如經證實屬于假冒偽劣產品，明星除了要向民眾公開道歉外，還會在相當長的時間找不到工作。

經過對國外明星代言法律規制的比較、分析，筆者認為有以下幾點值得借鑒：1.確保代言明星對產品親身使用且受益過。如美國、加拿大的法律規定，廣告代言行為性質是證言和擔保的行為，代言人在廣告代言過程中必須為其證言證詞負有品質擔保的義務，而且證言證詞的內容必須真實。2.建立嚴格的預審制度。如加拿大、韓國的法律規定，加強廣告前的審查程序，建立嚴格的預審制度，以此來降低虛假廣告或者不符合法律規定條件的廣告機率，嚴格預審制度的確立，是預防不合格廣告的極好屏障。3.加大虛假廣告代言人的違法成本。如法國、日本的法律規定，加強了明星代言的注意義務，如果明星代言的產品侵害了消費者的合法權益，明星會因此承受巨額賠償、名譽掃地甚至遭受牢獄之災。因此，加大虛假廣告代言的違法成本，會有效遏制明星的虛假代言行為。

四、健全我國廣告代言制度的法律構想

（一）明確廣告代言人的法律義務。

在我國，廣告代言行為沒有明確的種類劃分，從具體表現來看，主要有一般代言和證言廣告兩種區分。一般代言是“代替”經營者發言，不是代言人的觀點；而證言廣告的代言則產生了虛擬真實的效果，讓消費者相信是代言人的觀點。基于這兩種代言的不同，在法律規范中明確廣告代言人的法律義務，也應有差別。一般代言，應具有法律上的審查義務，根據《廣告法》、《廣告管理條例》等法律法規，代言人應審查四個方面的內容：主體資格的合法性、產品的合法性、廣告內容的合法性、特殊產品廣告的特殊規定。證言廣告的代言人除了應具有法律上的審查義務，借鑒美國、加拿大的立法經驗，還應具有信息披露的義務，披露的內容主要有：代言人親自使用產品的情況、從親身體驗中對產品的服務和質量所作的了解、“證言”的真實性及有無虛假和誤導、是否有損于消費者權益。只有明確了廣告代言人的法律義務，才能讓其承擔相應的法律責任。

（二）完善我國的廣告代言立法。

我國對虛假廣告代言人所承擔的法律責任規定很少，僅在我國的《食品安全法》里以民事責任的方式有所體現，在其他的法律規定里都沒有涉及到廣告代言人的法律責任，所以應該完善我國的廣告代言立法。首先，民事法律責任拓寬領域。虛假廣告代言人承擔法律責任的領域不應局限于食品和保健品領域，應在所有的商品或服務領域中都適用。所以，應加快《廣告法》、《消費者權益保護法》等法律的修改完善。其次，虛假廣告代言人應承擔行政責任。虛假廣告造成損害的普遍性與民事責任承擔的個別性極不協調，而受害人多數會采用息事寧人的做法，因此僅用民事責任對代言人懲戒是不夠的，應設定行政責任。根據代言特點設定申誡罰和財產罰，加大處罰的力度，違法的成本增加，代言人就會謹慎從事代言行為。最后，刑法中應增加虛假廣告代言罪。法國、日本刑法中都有相應的罪名規范代言行為。當然，適用刑罰是對后果嚴重的違法行為的懲處，但是，刑法更重要的是對世人的警示預防，相信隨著代言法律規制的完善，代言行為將會更加規范化。

（三）加大對虛假廣告的監管力度。

2011年中國社科院舉辦“法治藍皮書暨中國法治發展與展望研討會”，了《中國法治發展報告No.9》（法治藍皮書）明確提出，加強電視廣告監管刻不容緩，尤其應加強對明星代言虛假廣告的監管。針對目前的問題癥結，政府應統一規范廣告監管辦法，理順監管機制，使審查、審批、監管、處罰責任部門明確，嚴格廣告的審查準入制度，廣告之前每個環節都要登記備案，如果哪個環節疏忽，使虛假廣告流入市場，就要追究哪個環節的責任，保證虛假廣告一出現就有重拳打擊。另外，應修改《廣告法》中有關行政處罰的條文，對廣告主現有的處罰方式：停止侵權、消除影響、一倍至五倍的罰款進行修改，加強行政處罰的力度，加大廣告主、廣告經營者和者的違法成本，督促商家自覺約束自己的廣告行為，同時也在一定程度上遏制明星代言虛假廣告的逐利沖動。

（四）提高消費者和媒體的法律素養

在抵制虛假廣告過程中，還需要不斷加強法制宣傳，提升公眾的誠信觀念和消費理念，督促廣告主體依法從事廣告活動，增強消費者抵制虛假廣告的自覺性和自我保護意識，消費時不盲從明星效應，讓虛假廣告沒有生存的土壤和空間。在治理廣告市場時，要充分發揮廣告協會的監督作用，不定期地對新聞媒體行業的廣告行風進行評比、監督，并將評比結果進行曝光。同時，各新聞媒體也應加強自身的行業自律，不斷提高新聞工作者的法律素養；同時對一些重大案件，要發揮社會輿論監督的作用，公開處理并及時曝光重大的虛假廣告案件，如實披露虛假廣告的負面影響，有力震懾代言虛假廣告的不法分子，形成全面打擊虛假廣告的氛圍，從根本上遏制虛假廣告的蔓延。

參考文獻

[1]張龍德.廣告法案例教程.上海大學出版社，2005.

[2]惠批修.虛假廣告代言人法律責任探析.商場現代化，2009(1).

[3]張娣.明星代言不是效果代言.中國知識產權報，2007，(3)

[4]雷泓霈.名人、明星代言虛假廣告應負刑責.就業與保障.2010，(11).

[5]何周榮.明星代言虛假廣告民事法律責任研究—以郭德綱代言“藏秘排油茶”等案為例.http：//cnki.net.

篇2

一、引言：龐德與《法律史解釋》

意大利著名的歷史學家克羅齊說過：“一切歷史都是當代史”。而龐德也正是通過站在當代的歷史條件下，對法律的歷史做出了深刻的解讀。這種解讀的最大意義在于讓讀者覺得是一種自然而然的借助歷史去表達當下的絕佳手段。就這樣，一副生動的法理學歷史圖景就在眾人的眼前栩栩如生的鋪展開來。

初讀《法律史解釋》的讀者，如果對于龐德的學說沒有做過深入了解的話，可能會對其展開該書的路徑產生疑惑，甚至略微有些迷茫。因為龐德對文章中大量引用的案例和人名并未講出來龍去脈，這也從另一個方面說明這位大師深厚的學術積淀，旁征博引，引人入勝。龐德認為，“歷史的撰寫必然會包含某種解釋，而歷史故事的講述所依據的也正是這種解釋”，那么，作者是如何展開本書“歷史的撰寫”呢？從體例上看，本書共七章，分別是法律與歷史、倫理解釋和宗教解釋、政治解釋、人種學解釋和生物學解釋、經濟學解釋、著名法律人的解釋，以及一種社會工程解釋。

龐德通過對以上各個時期不同法律史解釋的梳理，在分析、批判歷史法學派關于法律史解釋的觀點的基礎上，提出了具有創造性的“社會工程解釋”。因為“每一種解釋都試圖把握單一的重要因素，并把這種單一的要素確定成為自己的‘法律之神’，作為支撐法律律令的不容置疑的權威和法律發展的終極動因。”這也就說明，任何時代的法律現象不可能被一種法律史解釋的方法所完全承擔。但是，龐德在書中并未將“一種社會工程的解釋”做系統的闡述，僅僅是給出了一個基本的理論框架，或者說，只是指出我們在理解法律哲學的發展時為什么需要一種社會工程的解釋。

二、入徑：《法律史解釋》展開的兩個維度

（一）外在理路：游弋于學說間的分析與批判

縱觀《法律史解釋》，我們不難發現貫穿本書的兩條明線，一是按時間發展順序所形成的分析脈絡，一是基于各學派及解釋的不同類型而展開的批判序列。通過龐德的研究，使得讀者不僅從微觀的學術理論中把握了法律哲學在當代演變的基本脈絡，更從宏觀的敘事角度展示了西方法學沿革之路。

篇3

【關鍵詞】道德立法 研究狀況 發展趨勢

道德立法，或叫道德法律化，就是指國家的立法部門將在社會中占統治地位的，為社會所必需的道德規范上升為具有國家意志并以國家強制力保證實施的法律。道德立法之所以能夠存在，是因為道德與法律的同源性與一致性，它們都起源于社會的公序良俗，都是由社會最基本的風俗習慣演變而來的，它們的一致作用，都是維護社會的秩序與穩定，但是，法律維護的是社會最基本的秩序與穩定，是通過國家機關運用強制性手段保證實施的，而道德則是建構國家的精神文明體系，是通過社會輿論與人的內心自覺實施的，也就是說，道德是最高的法律，法律是最低的道德。道德立法的目的就是通過法律的強制力，增強人們的道德意識，推動道德在實踐中的運行，遏制不道德的行為，并逐步實現他律向自律的轉化，提高整個社會的道德水平，促使社會成員更好地遵守道德規范，提高整個社會的道德水平，建立高度文明的法治社會，構建和諧社會。

國內外對道德立法的研究

從古今中外的立法實踐看，道德的法律化是一種比較普遍的現象，國家立法機關通過法律強制力把一些道德原則和道德規范變成了法律原則和法律規范，同時，法律與道德之間存在著同源性與一致性的論述，也從理論形態走向了制度形態。

國內關于道德立法的研究。中國古代關于道德立法的研究主要有兩大觀點：一是以儒家為代表的“法律儒家化”，就是儒家道德的法律化，儒家認為，“非禮無法”，即不合“禮”的法律就不是真正的法律。荀子認為：“故學也者，禮法也。”①這里明確提出了“禮法”的概念。儒家追求的是“禮法合一”，孔子也說過：“道之以政，齊之以刑，民免而；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”②孔子認為僅僅靠法律并不能真正規范百姓，只有道德禮制才能從根本上教化引導百姓。《唐律》更是成為“一準乎禮”封建立法的典范，青年法學家梁治平在這方面也進行了積極的探索，他認為自漢唐以來“儒家以其價值重塑法律，系統地完成了儒家倫理的制度化與法律化。這一過程亦即是后人所謂的‘以禮入法’，我們名之為道德的法律化。” ③“古代所謂‘禮’因此具有法的威權，古代之法亦相應具有禮的性質。”

二是以法家為代表的法典法家化，即主張法律不一定都是“善”的，“不善”的法律也是“法律”，不能因為它不合道德便不承認它的法律資格，即使是惡法也必須遵守，惡法也有它存在的價值與作用。先秦法家慎子到說：“法雖不善猶善于無法，所以一人心也。”這是說，即使有惡法也比沒有法好，因為惡法也能起到“一人心”即統一人們的思想和行為的作用。先秦法家思想的集大成者韓非亦強調治國“不恃人之為吾善也，而用其不得為非也”，因此主張推行裸的暴力。與韓非相同，商鞅的“禁奸止過，莫若重刑”也主張重刑治世，這樣的“法治”也就與道德法律化越走越遠了，是一種典型的非道德主義觀念。

現代學界，大部分學者認為：法律是體現一定道德精神的，法律與道德相互聯系又相互獨立，道德立法是未來的發展趨勢，但應該有一定尺度，不是所有的道德都可以上升為法律。

國外關于道德立法的研究。國外研究道德立法，主要也有兩大學派：一是自然法學派，自然法學派認為：只有符合人類道德的法律才是法律，不合乎道德的法律根本就不是法律，即惡法非法，道德與法律不可分。該學派所謂“自然法”就是指人類普遍的道德原則，包括正義、公平、平等、自由等等，他們認為自然法具有普遍約束力，國家制定的法律應該合乎自然法，否則就不是法律，古羅馬法學家西塞羅就道出了“法是善的促進者和惡的抑制者”的名言，點明了法律與道德的潛在聯系。自然法學說對近現代西方各國的立法實踐產生了深刻的影響，各國制定的憲法典幾乎都把正義、公平、平等、自由等等的道德原則轉化成了法律原則。

二是分析法學派，分析法學派認為：法和道德無關或至少二者沒有必然的內在聯系；實然的法和應然的法之間沒有必然的聯系；惡法亦法，不道德的法也有法的實在性，奧斯丁說：“法律的存在是一回事，它的優缺點，是另一回事。”現代的新分析法學派雖然沒有絕對反對法律與道德之間的聯系，但不以是否符合道德作為判斷法律效力的依據。新分析法學派主要代表著名法哲學家哈特的一個基本論點是：雖然法律在一定程度上會受到道德的影響，但不能因此說法律必須完全合乎道德，不合乎道德的法律不是法律，就可以取消它的法律資格，法律之所以為法律并不取決于法律是不是合乎道德，即使不合乎道德的法律也有自身存在的價值。哈特在這里所說的“法律”是一個廣義的概念，既包括“良法”，也包括“惡法”，他說：“或許有一個寧愿選擇廣義法律概念的較有力的理由，它使我們能夠想到并且說這是法律，但它是邪惡的。”④“道德上邪惡的規則可以仍是法律。”

美國現代著名法哲學家博登海默對于法律與道德的觀點更符合辯證法。博登海默認為，法律和道德的規范性命令雖然不同，但他們的某些規范領域卻是有重合的，所以道德與法律是密切相關的，但這并不是說他們是一體的，他們各有其獨立的價值和地位，道德中的某些領域是法律管轄范圍之外的，法律中的某些規范也不一定符合道德的判斷，實質性的法律規范制度仍然是存在的，不合乎道德的法律雖然是“惡法”，但仍有法律效力，道德與法律實際上應該是“雙向流動”的等等。⑤這些觀點都是值得我們認真思考的。

道德立法的發展趨勢

道德立法的有限性。據國內外對道德立法的研究狀況可以看出，大多數的學者都認為道德立法是未來國家道德建設的發展趨勢，但道德領域與法律領域還是獨立的，它們均有各自的作用與價值，雖然兩者密切聯系，相互影響，但法律不能取代道德，道德也不能取代法律，法律與道德的關系應該是相輔相成，取長補短，而不是取彼舍此。如果使法典徹底道德化，變成“道德法典”，這反而更不利于社會的發展。所以道德立法應該有一定的限度，不是所有的道德都可以上升為法律，只有屬于“社會公德”范疇的道德才有可能上升為法律。在我們試圖借助法律來提高社會成員的道德水平的時候，不能忽視道德與法律的差異性而片面夸大二者終極價值目標上的同一性。我們平時所說的道德，是一種高層次的道德或理想化的道德，是一種抽象的道德價值，這樣的道德不宜被國家制定成法律，否則就會強人所難，其結果也是不道德的，它可以作為社會立法的依據，但是不能成為具體的道德規范以法律的形式固定下來。而那些可以成為法律的道德準確地說應該是一些具體的道德規范，是可以以法律的形式固定下來的。承認抽象的道德價值與具體的道德規范的不同，才能分清道德領域與法律領域，才能真正做到道德與法律差異性基礎上的統一，只有在承認這種差異性的基礎上將二者統一才是真正合理的。特別是當前的中國，因為在社會轉型期，人的道德觀念很容易混亂，在還沒有形成一個良好的法治基礎、公民沒有具備足夠的法律意識的情況下，盲目將一切道德規范立法不僅不能起到良好的效果，反而還會破壞法律的嚴肅性，從而對社會成員遵守道德規范產生破壞性的后果，更不利于社會成員對道德規范習慣的遵守。

法律與道德是“雙向流動”的。法律與道德之間應該是雙向流動的，即根據時代和社會的需要，那些越來越重要的為一般人所接受的大家都應該必須遵守的道德可以“上升”為法律，那些對社會的重要性越來越弱不一定所有人都能接受都必須遵守的法律可以“下降”為道德，法律與道德是可以“流動”的，即道德可以“上升”為法律，同時，法律也可以“下降”為道德，如“通奸”以前是屬于法律范疇，但由于時代的變遷，社會的需要，“通奸”現在已“下降”為道德范疇，即法律上不會再受到懲罰，但在道德上會受到社會與自己內心的譴責。博登海默也支持這一觀點，他說：“反過來看，一些在過去曾被認為是不道德的因而需要用法律加以禁止的行為，則有可能被劃出法律領域而被歸入個人道德判斷的領域之中。”⑥法律與道德的“雙向流動”在一定程度上確定了整個社會秩序的穩定程度和精神文明的建設狀況，即那些重要的應該成為國家強制力保證實施的“社會公德”上升為法律發揮越來越重要的作用，保證整個社會最基本的秩序穩定，那些作用逐漸減弱的法律下降為道德層次，繼續促進國家精神文明建設，這樣，從根本上保證了國家的法律與道德與時俱進、相互協調、和諧發展。（作者為貴州大學人文學院倫理學研究生、貴州大學人民武裝學院教師）

注釋

①《修身》

②《論語?為政》

③梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，北京：中國政法大學出版社，1997年，第252頁。

篇4

[論文關鍵詞]大學生　法律意識

一、大學生法律意識偏失的表現

法律意識是一種特殊的社會意識體系，是社會主體對社會法的現象的主觀把握方式，是人們關于法的理性、情感、認知和信念等各種心理要素的有機綜合體。從認識過程角度來看，法律意識既包括在感性認識基礎上形成的法律心理、法律認知、法律情感等，又包括屬于理性認識范疇的法律觀念、法律信仰、法律理論體系等。樹立正確的法律意識，要求大學生既要有健康的法律心理，又要準確地理解和掌握法律基礎知識；既要有正確的法律觀念，又要有堅定的法律信仰。近年來，隨著我國普法教育順利開展，大學生的法律認知水平不斷提高，法律意識不斷增強。但是我們通過對濮陽職業技術學院等五所大學的1000名在校大學生進行的“法律意識現狀調查”發現，現代大學生的法律意識仍存在諸多問題和偏失，主要表現在以下幾個方面：

1　法律心理的偏失。法律心理是人們在日常生活中對法律現象的表面的、直觀的感性認識和情緒，是法律意識形態的初級階段。雖然大學生在日常的學習和生活中接觸到的法律、法律現象日益增多，也都有自己的法律心理，但相當多的大學生的法律心理是不健康的，存在偏失。調查顯示，被問及“與別人發生糾紛時，你首先會選擇哪種方式解決?”時，有64％的被調查者選擇私了，只有12％的被調查者選擇采用訴訟的方式，這說明有一大部分學生仍然抱有傳統的、與法治國家格格不入的、無訴是求的心理；當被問及“你認為我國現實生活中是權大還是法大?”時，有46％被調查者認為權大于法，說明部分學生看不到法律的作用，對我國法律存在不信任的心理。

2　法律認知偏差。法律認知是人們對法律現象、法律制度等法律知識的了解和掌握程度，它是形成法律情感和法律信仰的前提。當前，大學生的法律認知狀況從總體上看存在較大的偏差，主要表現為大學生的法律知識仍然比較貧乏。有相當一部分學生對法律的基本概念不理解或是理解不準確；對法律的本質、價值、法律關系等基本原理知之甚少，對各個部門法更是一知半解；對法律與道德、與政策等其他社會規范的聯系與區別分辨不清；對法律實現的途徑和形式也了解不多。對在校大學生“法律意識狀況”的調查顯示，對法律基本概念回答的正確率僅占67％，對法律基礎知識回答的正確率是59％。上述數字表明有相當一部分大學生法律基礎知識薄弱，法律知識水平不高。

3　法律情感淡薄。法律情感是人們對法律制度及規則所持的直接情感體驗，是人們依據現實的法律制度能否滿足自身需要而產生的喜好和厭惡的心理態度。我國大學生的法律情感比較淡薄，具體表現在：第一，大學生對法律缺乏親近感。調查顯示，雖然有66％的學生喜歡收看法制節目，但也只有18％的學生平時能自覺地學習法律知識，多數學生對法律不是很喜歡，缺乏親切感。第二，大學生對法律的依賴感不強，前已述及，在發生糾紛時，只有12％的學生選擇采用訴訟的方式解決，而有88％的學生選擇采用私了或其他方式。第三，部分學生認為，法律作為統治工具是為掌握權力的人服務的，是管理老百姓的一種手段，因此對法律產生抵觸情緒。第四，有些學生認為，法律主要是規定人們哪些必須做哪些不能做，是限制人們自由的，因此對法律產生厭惡情緒。在問他們權與法的關系時，只有少數大學生認為法比權大，絕大部分人對法律的公平性、正義性持懷疑態度，這顯示出有些學生對法律的不信任，沒有樹立法律至上的理念。第五，大學生對法律的依賴感和信任感不強。大學生對法律的依賴感、信任感最直觀的認識來源是對司法公正的認識，當對1000名在校大學生調查關于“你發現親人犯法時，你勸其自首嗎?”的問題時，回答“不勸”的占28％。這里的“勸”與“不勸”說明了大學生對法律的信任度。缺乏信任就對法律的依賴感也不強，大學生很難對法律現象及法律制度產生一種歸依。第六，大學生法律責任感方面缺乏。當問及“您在平時生活中是否使用法律手段維護權益?”回答“很少”或“沒有”的比例竟達到88％，這反映了大學生在遇到法律問題時不是以一種法律的責任感去對待，不能勇于承擔相應的法律責任。

4　法律評價失當。法律評價是人們對于法和法律現象所做出的評論。法律評價是建立在豐富的法律知識和自己已經形成的法律觀念的基礎之上的。由于大學生的法律評價主要是基于對法律現象的一般認識和了解基礎之上的，因此很多大學生對我國的法律現象評價顯失允當。調查發現，大學生的法律評價存在一定的錯位，部分大學生對我國的法律評價不高，認為法律在社會經濟生活中所起的作用不大，不能真正解決問題，甚至是可有可無的；有些學生過分夸大法制建設的困難和法律本身不健全的一面，從思想深處藐視法律的作用；有些大學生對現存的法律制度的態度不明確；也有少數大學生片面夸大法律的功能和作用，認為“一法就靈”等，所有這些對法律的評價都是片面的、不科學的，因而也都是錯誤的。

5　法律信仰缺失。“一個社會公眾對法律的信仰生成相當重要，它是一個國家法治化的關鍵性要素。正因為如伯爾曼的至理名言‘法律必須被信仰，否則它將形同虛設’才會廣為流傳。成為所有祟尚法治的人們確信的一條真理性原則。”。法律信仰是人們對法律所抱有的堅定不移的信念，并以此作為自己的行動指南。法律信仰表示的是人們對法律的一種尊崇敬仰的態度，是自愿接受法律統治的一種姿態，是對法律的忠誠，是對法治的一種心悅誠服的認同感，在法律意識結構中居于最高理性層次。然而，大學生的法律信仰狀況卻令人擔憂，主要表現是：第一，部分大學生對法律規范不信任、不尊重和不服從。第二，部分大學生對我國的執法和司法狀況有普遍的失望和不滿，這種失望和不滿反映了大學生對法律的負面評價和消極態度，反映了大學生對法律的疏遠、懷疑、排斥的心態。第三，雖然大多學生都能自覺地遵守法律，但究其原因或是因為道德的要求，或是因為對法律的畏懼，對法律遠遠沒有達到熱愛和信仰的程度。第四，調查顯示，52％的大學生把社會主義道德要求作為行動的指南，21％的大學生把模范人物作為行動指南，僅有27％的大學生把法律作為自己的行動指南，這一數字足以說明大學生法律信仰的缺失。

6　權利意識薄弱。權利意識是人們對自我利益和自由的認知、主張和要求，以及對他人認知、主張、要求、利益和自由的社會評價，它包括權利認知、權利主張和權利要求等因素。由于對大學生法制教育存在諸多問題，大學生的義務觀念得到了強化，但是大學生權利意識卻相對薄弱。第一，權利認知模糊：部分學生并不完全清楚自己享有何種權利，也不知道行使權利的途徑和方式。第二，對群體權利的漠視。相對而言，大學生們比較關心的是個體權利，而對群體權利相對漠視。第三，大學生的權利主張和救濟存在不合理性。有的大學生不敢維權。特別是面對學校侵權時，覺得自己無法跟學校抗衡，忍忍算了。

二、大學生法律意識偏失的原因分析

1　中國傳統法制文化的負面影響。中國傳統文化至今仍然影響著中華民族的思想和行為方式。同樣，其對大學生法律意識的培植既有正面的積極的效應，更主要的是負面的影響。首先，中國歷史幾千年的“人治”等法律制度和文化，使人們形成了傳統的“重人治、輕法治”的思想，這種思想至今仍殘留在許多人的潛意識中，影響著公民法律意識的提高。這使大學生難以產生法律情感，難以形成法律至上的觀念，難以確立法律信仰。其次，在傳統的儒家“禮治”思想的熏陶下，人們重德輕法，道德是調整社會關系的最主要的手段。這種思想嚴重影響大學生對法律的依賴感，使大學生對法律的評價失當。再次，我國古代的法律是以義務為本位，強調人們對國家、對統治者的義務，而不是人們的權利，并且權利和義務是完全分開的。由于人們不具備基本權利的觀念，所以他們對于任何自身基本權利被剝奪、被蹂躪的事實很少從法的角度去考慮其是與非。傳統的義務本位觀念的影響致使大學生權利意識淡薄，極易使大學生對法律產生厭惡、排斥等不良的法律心理。最后，傳統厭訟、懼訴的觀念使人們以無訟為有德，以訴訟為可恥，對法律缺乏信任感和依賴感，影響了大學生正確的法律觀念的確立和法律信仰的形成。 轉貼于

2　不良的法治環境消極影響。隨著我國法制建設的順利進行，到目前為止，有中國特色的社會主義法律體系基本形成，無法可依的現象已基本結束。但法律完備并不等于建成法治國家。我國正處于法治社會的建設時期，有許多不盡如人意的問題，如有法不依的現象仍大量存在；知法犯法、執法犯法的問題時有發生；違法不究的現象屢見不鮮；權大于法、情大于法、錢大于法的問題比比皆是；等等。這種不良的法治環境勢必影響大學生對法律的認同感，極易產生對法律的失落感，影響大學生的法律心理和法律情感，進而影響大學生的法律評價和法律信仰。

3　高校法制教育缺陷的不利影響。首先，高校對大學生法制教育重視不夠。思想道德修養和法律基礎課雖為大學生的必修課，但學校一般會作為考查課，且學分相對較低，多數學生不重視。正是由于高校對法制教育重視不夠，使學生沒有足夠的時間學習法律，同時也不重視法律，勢必影響大學生的法律認知水平和法律評價。其次，法律教學內容的偏失。在法律課堂上，教師往往只側重于某些法律知識的傳授，忽視學生法律意識的培養，過多地強調學生應遵紀守法、履行義務，而忽視權利教育。這種教學內容的偏失不利于學生權利意識的形成和正確的法律觀念的確立，同時也影響了大學生學習法律知識的積極性。再次，法制教育的途徑單一，教育手段相對落后，教育方法比較簡單。法制教育是一項理論性和實踐性都很強的綜合教育，而高校法制教育仍普遍局限于傳統的“灌輸式”的課堂教學模式，側重法律理論知識的傳授，忽視了實踐性教學環節。這種單一的教學模式’，不利于大學生法律意識的培養。最后，法律課教師隊伍整體素質有待提高。高校大部分法律課的教師由社科部、學工處、德育處、團委或宣傳部的工作人員承擔，法律專業科班出身的教師相對較少，他們的法律素質必然會影響大學生正確法律意識的形成。

三、匡正大學生法律意識的有效途徑

我國著名法理學家孫國華指出：“社會主義法律意識不可能自發地形成，而必須有意識地培養。”“高校對培養和匡正大學生的法律意識負有不可推卸的責任。下面僅從高校的角度人手，分析匡正大學生法律意識偏失的途徑。

1　法制教育應當常態化。大學生法律認知水平較低的一個重要原因，是對大學生的法制教育主要是依靠不足半學期的法律課程。因此，提高大學生的法律認知水平必須有足夠的法制教育時間作保證。所以，高校一方面應當充分發揮思想道德修養與法律基礎課在法制教育中的主渠道作用，開足法律課程，保證法律課堂教學質量；另一方面，應加強對大學生的日常法制教育，通過舉辦法制講座、考察法制教育基地、開展法律知識競賽、建設法制教育網站、定期播放法制教育節目等多種形式，使對大學生的法制教育常態化。

2　強化法律實踐活動，培養學生的法律信仰。法律信仰不會自發地形成，也不是靠灌輸形成的，而是人們在日常生活中通過自己的法律體驗逐步確立的。法制教育具有鮮明的理論性和實踐性，所以，高校法制教育不應局限于法律課堂教學，而應當更注重法律的實踐教學。高校可以舉辦觀摩庭審、模擬法庭、法律進社區等多種多樣的法律實踐活動，使大學生深化對法律的理解，感受法律的價值和權威，提升對法律的信任和依賴，強化對法律的情感，從而形成堅定不移的法律信念，最終確立法律信仰。

篇5

【關鍵詞】當代大學生；法制意識；德宏師專

一、當代大學生法制意識觀念的現狀

法制意識觀念是指人們關于法現象的思想、知識和心理的統稱，是人們認識、遵守和自覺維護法制的思想意識。法制觀念表達了人們對法制的理解和把握，情感和評價，意向和要求，信仰和追求。

二、問卷調查分析狀況

（一）問卷調查的基本情況

為客觀反映大學生的法制意識狀況，通過以問卷的方式于德宏師專在校學生進行調查，總有500份，分別向法律專業和非法律專業的大一、大二和大三的在校生進行抽樣調查。問卷涉及到了關于侵權、婚姻、個人隱私、道德倫理、刑法以及法制教育等方面的問題。從整體著眼，當代大學生法制意識很薄弱，法制意識觀念有待提升的幅度很大，大學生對法律是感興趣的，但只是懂而不會去實踐，很多人認為法律就是來保護好人懲罰犯罪的。

（二）問卷調查結果分析

1. 婚姻方面。從問卷分析來看，當代大學生在看待戀愛和婚姻觀念上比起傳統觀念有了很大的進步，隨著社會經濟的不斷發展和教育普及率的提高，對待擇偶上也變的多元化了，據結果顯示更多的人是變的理性化了。問卷中有88%的人認為婚姻就是一種責任，有26.2%的人對閃婚閃離的現象相當排斥，認為那是一種不負責、不理智、不明智的行為，大家都認為婚姻都是建立在對對方的尊重和信任上，沒有尊重和信任便無法繼續維護一個婚姻，還有的人認為婚姻是兩個家庭的而不僅是兩個當事人那么簡單，但是，還是有少部分人無法正確看待婚姻及戀愛，還有的說自己就是不婚主義者。

2. 個人隱私方面。據調查顯示，當被問到個人隱私范疇時，有67.6%的人認為個人日記、信件為個人隱私，有13%的人認為姓名、體重、年齡為個人隱私，有33.4%的人認為個人財產狀況為個人隱私等；其實，在問卷中索涉及到的答案都是屬于個人隱私的范疇。據調查顯示有35.4%的人的日記、信件被偷看過，有18.8%的人的個人情況被公開，有27.6的人受過垃圾短信的騷擾，有12%的人的住所遭過侵害等；但是大部分的人只要自己的合法權益收到侵害就只會自認倒霉不懂的用法律的途徑來解決。

3. 侵權方面。在問卷中，當被問到自己的合法權益受到侵害時，有5.8%會自認倒霉，有36.2%的人認為可以進行和解，有52%的人認為可以向媒體投訴，有53%的人認為可以向消費者協會投訴、請求調解，有24.4%的人認為可以向行政部門投訴，有15.2%的人認為可以向仲裁機構提起仲裁等等。從問卷分析中還可以看出認為用法律途徑的方式來維護自己合法權益的比例是高，但是在現實生活中真正會用法律來解決的可能比較少。

4. 刑法方面。據調查結果顯示，有12 %還不知道我國法律規定的成年年齡或者刑事責任年齡，有61.8 %認為只要自己獨立或自己可以獨立承擔責任就算是個成年人了，有 9%認為只要是實際脫離父母就個成年人了，有15 %認為只要自己工作了或者能夠自己養活自己就算是成年人了。據調查結果顯示，有8.8 %認為年滿十四周歲就是我國刑事責任年齡，有39 %認為年滿十六周歲，有25.2 %認為是年滿十八周歲。從這些結果顯示看，大多數同學對我國刑事責任年齡的劃分還不夠明確，客觀的來說，相當于同學們還不知道如果在不同年齡犯罪會帶來怎樣的后果以及該負怎樣的責任。

5. 物權方面。從問卷中結果顯示有 37.4%同學認為撿到東西應該交給學校，讓別人來認領，有 18%認為撿到東西算是自己的，嫌麻煩就不還給主人；但是，也有同學的意見不一，有59 %同學認為上交撿到的東西是應該的，是在相互幫助，也有不少同學的思想很理性認為別人弄丟東西希望撿到的同學能夠物歸原主，人都是相互的，要舍己為人，相互體諒，這些也體現出了不同的價值觀。

6. 法制教育方面。在我們學校里，學校都是通過舉辦法制宣傳的活動或者舉辦辯論賽的形式讓同學們獲得法律知識，據調查分析，有48.8%的人是通過觀看法制宣傳片來接受法制教育的，有32.6%的人是參加法律咨詢獲得的，有42.2%的人是聽取法律講座獲得法制知識的，還有30%的人是通過上網來了解法律。從這些數據分析來看，大學生需要了解法制教育的空間很大，每個人都有一定的法制意識，對法律有一定的興趣，但是真正懂得法律內涵的卻甚少。

三、當代大學生法制意識缺失的表現

（一）大學生自身因素

當代大學生法律意識的缺失來自大學生自身因素。對于如何運用法律維護自身權益感到茫然，從而進一步會對法律信仰的缺失，大學生這種思想的片面性將直接影響著當代大學生法律意識的形成；其次，由于大學生的個性突出、感情脆弱、心理自我調解能力差，這也是身心發展失衡的突出表現；最為影響大學生法律意識的一點就是價值目標的功利性，大學生在價值目標上比較急功近利，這種功利還表現在大學生的學習上，對待專業課的學習要比法律基礎課重視得多，大多數學生在對待法律的學習上都是基本在應付，認為在學校學習法律知識的目的就是為了考試。

伯爾曼的至理名言“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”，將法律知識和意識轉化為法律行為需要內在的法律信仰作為堅實的依托和動力。這說明大學生對社會主義法制建設缺乏堅定信仰。這也是從客觀上制約了大學生對法律的認同，動搖了法律信仰性。

（二）社會不良影響

當今我國經濟飛速發展，社會主義建設在多方面都取得了顯著的成果，但是現代社會存在著以個人意志代替法律的現象，“有法必依，執法必嚴”的執行力度仍有待于進一步加強，需要用實際行動來增強大學生對法律的信任。

（三）高校教育的偏頗

高校在教學上設立的教育偏頗是大學生法制意識缺失的重要原因。高校的課堂教學普遍重視對大學生的科學文化知識教育，而往往忽視了法律素質、道德素質等方面的教育。雖然高校教育中開設了法律基礎課，但是更多的是重視對大學生道德方面的培養，法制教育往往不被重視。據在學校調查大學生對上《思想道德修養與法律基礎》這門課的結果顯示：85%以上的同學承認上過這門課，其中約93%的同學表示基本沒什么效果，30%的同學承認基本沒上過這門課。同時，由于就業的巨大競爭壓力，高校大學生普遍認為只有把專業課學好，才能在激烈的社會競爭中獲得一份理想的工作，于是大多數時間都花在了學習專業知識上。學校開設的這門課只有在考試時才被重視起來，為的也只是順利通過考試，修滿學分。

（四）家長對孩子的法制教育的忽視

家長忽視對孩子的法制教育是當代大學生法制意識缺乏的重要的外在因素。前蘇聯著名的教育實踐家和教育理論家蘇霍林斯基說：“父母是孩子的第一任老師”。這說明父母在對孩子受教育上起著至關重要的作用，對思想形成具有很大影響。很多家長過分看重孩子的成績，在他們看來成績就是衡量學習的唯一標準，卻忽視了法律道德的教育。由于家庭教育方面存在的問題以及有些家長不重視法律素質的形成，同時孩子們對法制教育也變得無所謂，才逐漸造成現在大學生法律意識的淺薄。

四、提高大學生法制意識觀念的途徑

（一）進一步提高對大學生法制教育的重要性的認識

要進一步提高教育部門和高校領導教師對大學生的法制教育工作的重要性和必要性的認識，切實解決大學生法制教育工作中的困難和問題；要進一步完善法制教育的制度建設、組織建設檢查評價機制，使對大學生的法制教育工作逐步走向制度化，規范化和科學化。

（二）開展形式多樣的法制教育活動

為了對法律知識有更深刻的理解，在課堂教學之外，學校還應該開展豐富多彩的法制教育活動，提高大學生的法制意識。例如組織大學生觀看法制教育專題片；舉辦法律知識方面的競賽和關于大學生學法用法的演講比賽；指導學生模擬法庭、重點案例分析、以案說法；組織學生法院旁聽或者結合實際聘請一些法律專家到學校做法制講座等。

（三）構建高校、家庭、社會三結合的多維立體式大學生法制教育體系

法制教育是一項系統工程，必須把社會教育、學校教育、家庭教育、自我教育和文化教育有機地結合起來。運用網絡化進行法制教育，就是要發揮整體教育的作用，從不同途徑和角度去發揮作用。

（四）有效利用網絡這個平臺提高大學生法制意識

為了整合更多的優勢資源，開辟更廣的普法渠道，建立專門的法律知識普及方面的網站作為大學生法制意識的一個有效平臺和重要窗口。普法動態，新法速遞，法律課堂的視頻，條文解釋，案例分析等；都可以加入法制教育的平臺。通過網上法律知識競賽活動，增加大學生學習法律知識的積極性。

參考文獻

[1] 黃柯.對加強大學生法制觀念教育的探討[J].華東師范大學學報，2002（5）.

篇6

[關鍵詞]柏拉圖；法律；《理想國》；《政治家》；《法律篇》

一、引言

柏拉圖是古希臘最杰出的思想家之一，也是西方文化傳統當之無愧的奠墓人之一，其重要性，從懷特海曾說過的一句大家已經耳熟能詳的名言中，就可以體現出來，他認為，“關于全部西方哲學傳統的普遍特征，可以最穩妥地概括為：全部西方哲學傳統都是對柏拉圖的一系列注腳”1。因此，要理解和讀懂西方政治思想，柏拉圖是個絕對繞不過去的檻。但是柏拉圖著作中所闡述的一系列理論，尤其是其有關于政治學的理論，對于熟習了自由主義觀念的現代人來講，往往會感覺到陌生與費解，因為柏拉圖政治理論的出發點，與現代人談論政治話題、陳述政治理論的出發點是截然不同的，而且還是因為柏拉圖理論自身所存在的復雜性和矛盾性。柏拉圖在不同時期的不同著作中所表現出來的基本態度和所提出的一些命題，存在著明顯的不一致的情況。因此，要比較深刻地理解柏拉圖的政治哲學，就必須認真處理其政治哲學理論中的不一致之處。而本文主要從法律這一個角度來展開論述。

首先，在《理想國》中，法律乃是一個略而不論的問題，柏拉圖根本就不打算要在其構建的理想王國中為法律留出一個位置。然而這樣一種對法律的處理方法，與希臘政治理想中的公民自治觀念和法律下的自由觀念，是顯然相悖的。這不免讓后世的柏拉圖的研究者感到詫異與驚奇：為什么一個在希臘城邦的典范雅典土生土長的而且對政治事務極富洞察力和對政治理論極富穿透力的偉大思想家，居然會對希臘人十分珍視的政治理想和政治信念如此地視而不見呢？

然而，當我們把目光轉向柏拉圖的《政治家》和《法律篇》時，我們又更加疑惑了，因為在這兩部著作中柏拉圖把法律提到了一個至高無上的位置，并認為法律乃是一根將其國家理論串聯起來的金質紐帶，而這明顯與其在《理想國》中對法律的蔑視態度是截然相反的。為什么會這樣呢？為什們曾經對作為無能意見的法律滿懷不屑的柏拉圖到后來竟會把法律提到一個如此至高無上的位置？對以上疑問的回答，就構成了本文的主要內容。

二、《理想國》與作為無能意見的法律

在柏拉圖三篇主要討論政治哲學問題的對話錄中，《理想國》是最能夠表達柏拉圖對政治的一般認識的著作，也是最能夠與其哲學理論一脈相承的著作，可以說《理想國》就是柏拉圖的“哲學理論在政治領域的運用”2。就《理想國》一書的意圖而言，乃是要構建一個完美的理想國家的“樣板”，或者換一種說法，乃是要以一種極端化的并且十分簡潔的邏輯推理方式來揭示作為國家這樣的一個實體所應該具有的本質原則和標準。3而且，柏拉圖認為，通過這些“樣板”及其所體現的“標準”，就可以“判斷我們的幸福或不幸，以及我們的幸福或不幸的程度”。4因此，柏拉圖所希望揭示的是關于城邦的一般性的科學，而非對某個特定城邦的具體認識。

在柏拉圖以這種極端化的邏輯推理方式構建起來的理想國家模型中，有一個比較重要的方面，那就是柏拉圖對法律的問題采取了略而不論的態度。從《理想國》中柏拉圖所設計的蘇格拉底與智者們的一些對話，就可以很明顯地看出他對法律的蔑視態度。比如，柏拉圖認為，國家沒有必要制定繁瑣冗雜的法律，“因為，僅僅訂成條款寫在紙上，這種法律是得不到遵守的，也是不會持久的”5。柏拉圖還強調，“真正的立法家不應當把力氣花在法律和憲法方面做這一類的事情，不論是在政治秩序不好的國家還是在政治秩序良好的國家；因為在政治秩序良好的國家里法律和憲法是無濟于事的，而在秩序良好的國家里法律和憲法有的不難設計出來，有的則可以從前人的法律條例中很方便地引申出來。”6所以，柏拉圖假借蘇格拉底之口，對那種試圖通過制定或修改法律來杜絕各種社會弊端的做法表示極力的反對，認為主張這種做法的人“總希望找到一個辦法來杜絕商業上的以及我剛才所說的那些其他方面的弊端”，然而“他們不明白，他們這樣做其實等于在砍九頭蛇的腦袋”。7在柏拉圖看來，法律屬于“約定”8的范疇，源出于習慣和慣例，是從一個個先例中逐漸積累起來的經驗的產物，而習慣、慣例、經驗等一切屬于約定范疇的東西，卻都只不過是一些殘缺不全的、甚至是虛幻和錯誤的無能意見而已。因此，在柏拉圖看來，法律也不過只是一些無用的意見，法律的目的“僅僅在于提供一種最不拙劣的能夠的與一般情勢相適應的規則而已”，所以，法律顯然不能幫助國家的統治者達到國家的理想狀態。9

然而，柏拉圖在《理想國》中對法律所采取的蔑視態度并視其為無能意見而將其從理想國中清除出去的做法，卻構成了對城邦政治理想和信念的一種完全否定，而且也是對城邦自由公民身份的政治理想的一種完全否定，因為城邦的政治理想與這樣一種信念密切相關，即真正的自由與尊嚴只有在人們都服從法律的前提下才能實現。

關于城邦的政治理想，薩拜因有過非常精彩描述。他認為，“城邦是一個共同體，而在這個共同體中，它的成員過著一種和諧的共同生活；在這個共同體中，盡可能多的公民被允許積極參與公共活動，而不會因為地位或財富的差別而受到歧視；在這個共同體中，每個公民的才能都能夠找到一種自然的、自發的和愉快的展示平臺。”10對于公民來說，自由則意味著他能夠自由地理解、自由地辯論和自由地貢獻。但是要保證自由公民政治理想的實現，就必須排除和拒絕專斷意志的存在，因為一旦一個人或者某一些人的專斷意志處于統治地位，其他人就可能被迫放棄自己的意志，而這樣一種情況下，將毫無自由與尊嚴可言。因此，要保障公民的自由與尊嚴，就必須保證公民個人意志不會受到他人專斷意志的支配，而要做到這一點，只能依靠公正無私的法律，也就是說，真正的自由只可能是法律之下的自由。

既然在城邦的政治理想中法律乃是一個非常重要且關鍵的因素，那么，人們絕對難以想象，像柏拉圖這樣一個在古希臘城邦的典范雅典土生土長的而且對政治事務極富洞察力和對政治理論極富穿透力的偉大思想家，居然會對法律這一在城邦政治理想中極其重要的因素沒有任何察覺；人們也絕對難以相信，柏拉圖在《理想國》中對法律所采取的蔑視態度并視其為無能意見而將其從理想國中清除出去的做法，是因為柏拉圖未認識到城邦政治理想中法律的重要性而造成的。事實上，柏拉圖在其另一部晚期著作《法律篇》中，一改以前對法律的蔑視態度，并且讓法律回歸到了政治舞臺的中央。因此，本文認為柏拉圖對法律的這樣一種處理方式必定有其他可能的理由。而且這個可能的理由，與其政治理論的哲學基礎和邏輯推論方式是密切相關的。正如薩拜因所言，“柏拉圖對法律問題采取略而不論的做法，乃是完全合乎邏輯的，因為如果柏拉圖的前提是正確的，那么他的論證過程就是無可辯駁的。”11因此，下文主要從柏拉圖理想國家理論的基本信念出發，來理解柏拉圖在《理想國》中對法律所采取的基本態度。

在柏拉圖一生中，他對政治本身一直懷抱有始終不渝的信念，這一信念就是他從其恩師蘇格拉底那里習得的“美德即知識”的命題。“美德即知識”這一命題，構成了柏拉圖整個政治理論的起點，也是支撐其理想國家理論的最根本的基礎。12這一基本信念，意味著這樣一種內涵，即“無論是對個人還是對國家來說，客觀上都可能存在著一種善的生活或一種美好的生活；這樣一種善的生活可以作為研究的對象，并且可以通過有條理的認知過程得到定義，因而也可以運用智性的方法加以探究”，或者說，“存在著一種應該予以了解的客觀的善，而且這種善實際上也是能夠經由理性的或者合乎邏輯的研究――而不是經由直覺、臆斷或者運氣――而為人們所知道的”，而且這樣一種客觀的善或者善的生活，乃是人們所應當實現和追求的。13

既然如此，那么人們就應該去盡最大的努力去實現和追求他們應當實現和追求的善的生活，而要做到這些，就必須要首先知道什么是善的生活。但是，這種善本身或者善的生活，并不是每個人都能掌握和了解的，因為這樣一種客觀的善，必須要經由一種的理性的研究方式才能為人所知，然而這理性的研究方式，一般只有真正的具有高超智慧的人才能把握，而一般的大眾是無法掌握這種方法的，因為大眾本身就是個大詭辯家，他們會為了一點蠅頭小利違背自己的原則和信念而把整個社會風氣搞得烏煙瘴氣，而且大眾非常缺乏一種自我審查和自我約束的能力，不懂得真正的知識與表象和各種無能的意見之間的區別。但是對于掌握了真正智慧的人來說，也就是懂得真正的正確哲學的哲學王，則不一樣，因為哲學王“在接受從分的知識訓練之后，能夠在根本上養成一種對善生活的深刻認識，因而隨時準備對真善與偽善以及達至真善的適當手段與不適當手段”。14

因此，在柏拉圖看來，治理國家應該是一門依靠精準知識的藝術，而只有真正的哲學王才能掌握這樣的藝術。順著這一邏輯下去，就得出了一個顯而易見的結論，那就是，知道善的人應當在國家中擁有決定性的權力，因為只有這樣的哲學王才能按照關于善的真正知識去正當地使用權力。從中可以看出，柏拉圖對知識與權力相結合的合理性和可能性深信不疑，他認為“除非真正的哲學家獲得政治權力，或者出于某種神跡，政治家成了真正的哲學家，否則人類就不會有好日子過”。15但是在柏拉圖看來，哲學王用于來治理國家的關于善的真實知識，與那種在現實城邦治理中非常重要的但卻沒有經過理性審視的屬于約定范疇的法律，是絕對不同的。在柏拉圖看來，法律只是一種最不拙劣的能夠與一般情勢相適應的規則而已，它不能涵蓋社會生活的一切方面，“法律從來不能簽署一條對所有人具有約束力的命令，這條命令能使每個人出于最佳狀態，也不能精確地規定社會每一成員在任何時刻都知道什么是好的，怎樣做是正確的”16，也就是說，法律僅僅在于保證一種能夠為社會中大多數人所接受和適應的一般化的最不壞的生活與秩序，它對于實現一種絕對的善的生活是無能為力的，因為法律源出于習慣和慣例，而且是從一個個無法追溯其源頭的先例中逐漸積累起來的經常的產物，它與那種經由理性方式洞見自然或本性而產生的智慧與真知是絕對不同的。

因此，在柏拉圖所構建的理想國中掌握了絕對權力的哲學王，是絕對不可能依據法律來去實施統治和治理國家的，因為這樣的法律是不能幫助人們達至善的生活的。倘若允許法律在已經出現哲學王的國家中存在的話，那么法律規則只會起到束縛哲學王手腳的作用，讓哲學王按照僵化的法律去治理國家，就好比要強迫一個有經驗的醫生從醫學教科書的處方中去抄襲藥方。對于已經掌握了一種經由理性方式洞見自然或本性而產生的智慧與真知的哲學王來說，是不可能因為法律的主張而放棄己見的，法律對這樣的哲學王而言，不過是一個蹩腳的工具而已。

三、《政治家》、《法律篇》與作為金質紐帶的法律

如上文所述，在《理想國》中，柏拉圖把法律當作無能的意見而排除在其理想國家理論之外，而且這完全是其政治理論的哲學基礎所導致的邏輯后果，因為如果統治者只是依憑他們卓越的真知而掌握權力的話，那么含混的法律規則的存在只會束縛哲學王的手腳。然而，在其另外兩部比較晚期的討論政治問題的作品即《政治家》和《法律篇》中，柏拉圖卻一改其對法律的蔑視態度，不僅重新審視了法律的重要性，而且還概述了一個法律至上的法治國家――這意味著無論是統治者還是臣民都必須同樣遵守法律。在《政治家》中，柏拉圖認為在法治社會中，法律應當是絕對的、至高無上的，沒有法律，人類“就和最野蠻的動物沒有任何區別”了，“任何公民都不能冒險去做任何違反法律的事，如果他敢這樣做，那么他會被處死或受到最嚴厲的懲罰”，即便是明智者，也必須無一例外地遵守法律，盡管法律的正義和智慧不及他的正義和智慧，他還是必須服從和遵守法律，禁止任何個人或團隊有任何違反法律和法規的行為，法律對所有的人具有普遍適用性。17在《法律篇》中，柏拉圖進一步闡述了他對法律的這一全新態度和看法，而且他還把法律看作是一根非常重要的金質紐帶。柏拉圖認為，“我們每個人都是諸神制作的木偶”，我們身體的內在狀態“就像牽引木偶的繩子，被它們拉著活動”，但“它們之間是相互對立的，把我們拉向不同的方面”，然而事實上我們“必須服從某一種拉力，但同時也要抗拒其他所有繩子所起的作用”，也就是說，必須服從國家公法的紐帶，亦即金質和神圣的紐帶，這根紐帶是柔韌的和始終不變的，因為它是黃金制成的，因此，我們“必須始終與法合作，只要它的制定是高尚的”。18

從這些引文可以看出，柏拉圖晚期的國家理論乃是用那根金質的法律紐帶串連起來的，也就是說，柏拉圖在《法律篇》中所概述的國家乃是一種法律至上的統治。在此處，我們不得不提出一個疑問：為什么曾在《理想國》中對法律那么不屑一顧的柏拉圖會在其晚期著作中要重新審視法律，而且還賦予其至高無上的地位呢？為什么柏拉圖的政治理論形態從早期到晚期會發生那么劇烈的改變：從哲學王的統治到法律至上的統治？

其實，對于這一問題，柏拉圖已經隱約地做出了一些回答。盡管《政治家》和《法律篇》的目的是要描述一個法律至上的國家，但是柏拉圖仍然認為這樣的法律至上的統治只是一個次優的國家，而真正最好的統治乃是他在《理想國》中所描述的“真正的哲學家”的統治，而且一旦這樣的“理想的統治者在世上出現，那么我們仍舊應當擁戴他的統治，而他也會把時間用于治理這個真正的共同體”，在那里我們會“有最嚴格的公正和最完善的幸福”。19然而，倘若這樣真正的哲學王的統治要在實際的政治生活中得以實現，那就必須有一個必要的條件：掌握真正知識與智慧的哲學家能夠在現實生活中出現。而對于這一點，柏拉圖卻表示了懷疑，甚至就否定了在政治現實中這樣的哲學家出現的可能。他認為，“與蜂群產生蜂王那樣的自然過程不同，國王并不會以這種自然的方式在城邦中產生――他的身體和心靈都格外卓越，馬上就能掌握各種事物。因此，人們只好聚集起來，制定成文的法律，盡快追蹤那正在逝去的真正的政制。”20

而且，即使是有“明智者”存在，21法律也是必要的，因為明智者不可能每一個時間都給予個別的指示，因此他“必須要一些比較普通的指示”，以適合所有普通人的一般利益。而且他們不可能總守在無數愚人的身邊，告訴每個人應該怎樣做。所有的法律對于真正的哲學王來說都是蹩腳的工具，但在現實政治治理中，法律卻是必不可少的替代物。22當柏拉圖在《政治家》和《法律篇》中從政治現實角度來考慮政治問題時，他就不得不需要面對和處理許多在《理想國》中被簡單化或者沒得到認真考慮的復雜問題，而要使這些問題得到一個恰當的處理，法律卻是必不可少的。正如上文所講的，法律乃是經驗積累的產物：它經由一個判例摸索前進，并使它的規則適合于處理各種新出現的案例。雖然從科學和技藝的角度來說，法律與那種經由理性的科學方式而得出的智慧十分不同，而且會被人們當成可笑的東西而加以排斥，但是它并非絕對的無用，相反在其中隱含著理性所不及的智慧。這種智慧對于達到和實現絕對完善的政治秩序也許是無能為力的，但它卻能夠保證一種能夠為社會中大多數人所能接受和適應的一般化的最不壞的生活與秩序，而這一點在實際的政治實踐中卻是非常重要的。

因此，在柏拉圖晚期的政治理論中，法律重回了政治的舞臺，并且確立了法律至高無上的這一個根本原則。在《法律篇》中，法律取代了理性，走上了政治的最高位。

四、結語

在柏拉圖主要討論政治哲學的三篇對話錄中，明顯呈現出了一些不同的氣質：《理想國》是要以一種無所顧忌的思辨方式來建構一個絕對的理想國家，而《政治家》《法律篇》則是要一種更加直接而現實的方式來直面各種政治現實。

在《理想國》中，柏拉圖是要描述一個完善的理想國家，但是這個理想國家在現實的政治實踐中是幾乎沒有實現的希望的，而且這一點柏拉圖自己也承認。然而這并不影響《理想國》成為偉大的經典，《理想國》的成功之處就在于它不能實現，因為人類歷史是不斷傳承的，而一代又一代的后人會在這一理想的驅動和誘惑下不斷向這一理想逼近。《理想國》的目的并不是要描述既存的國家，而是要發現這些既存國家所有的根本性的實質和原則。但是柏拉圖卻采取一種完全理性化的科學方式來完成這一任務。而這樣一種方式，導致了柏拉圖認為統治者與被統治者之間的關系乃是有知識的人與沒有知識的愚者之間的關系，而統治者正是憑借其“真知灼見”而贏得其絕對的政治權力的。相應地，法律就必然會被排除在國家之外，因為由經驗和習慣逐漸發展起來的法律絕對不是統治者所掌握的那種知識。然而把法律從國家之中排除出去，卻與希臘的政治理想是相違背的，因為只有公正無私的法律才能保證公民的自由與尊嚴。

而當柏拉圖在《政治家》和《法律篇》中談論各種現實的政治問題時，他又不得不把法律請回到政治舞臺的中央，因為在真正的哲學家不可得的情況下，只有法律才能應對和處理各種復雜的現實問題并且保障一個雖然不會是最好卻也不會是最壞的秩序。但是當他把法律召回到政治舞臺時，卻不能對其做出有力的正當性證明，因為在他的哲學理論，是絕對不可能為法律找到一個合適的位置的。所以，對柏拉圖而言，他對法律的全新態度只是一種信念而已。23只有到了其學生亞里士多德那里，才較為合適地論證了法律的合理性與正當性。

作者簡介

羅軼軒（1989.02--），男，漢族，江西南昌人，博士，中國政法大學政治與公共管理學院，主要研究方向：西方政治思想。

注釋

1艾爾弗雷德?諾思?懷特海：《過程與實在》，楊富斌譯，中國城市出版社，2003年，第70頁。

2唐士其：《西方政治思想史》，北京大學出版社，2008年，第65頁。

3盡管柏拉圖的《理想國》所包含的主題十分豐富，但其中所闡釋的政治理論卻具有“高度的一致性”和“頗為簡潔的邏輯結構”。《理想國》中的政治理論可以“被歸納為幾個命題，而所有這些命題不僅有一個單一的觀點所支配，而且也可以用一種抽象的推理方式被嚴謹地推論出來”。參見喬治?薩拜因：《政治學說史（上卷）》，鄧正來譯，上海人民出版社，2008年，第73頁。

4柏拉圖著：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館，2010年，第213頁。

5同上，第140頁。

6同上，第143頁。

7總主編徐大同、主編王樂理：《西方政治思想史（第一卷）》，天津人民出版社，2005年，第196頁。

8涉及約定這一概念，就有必要對古希臘哲學中關于自然與約定對勘的問題進行一下說明。當古希臘哲人的研究方向由物理世界轉向人類世界時，古希臘人逐漸發現了人之習俗的多樣性和易變性，而這些多樣和易變的習俗被認為是屬于“約定”的范疇。而且希臘哲人們認為，在這些多樣化的約定背后存在著一個最根本的決定一切的東西，那就是“自然”。但對于“自然”這一概念本身的內涵，智者派與蘇格拉底顯然有不同的看法，而柏拉圖明顯是贊成并且發展蘇格拉底的觀點，認為自然乃是人類和世界中所固有的一種正義和正當的法則，而且是可以經由理性的或符合邏輯的研究而為人們所知道的。參見厄奈斯特?巴克：《希臘政治理論――柏拉圖及其前人》，盧華萍譯，吉林人民出版社，2003年，第77-130頁。

9喬治?薩拜因：《政治學說史（上卷）》，第99-100頁。

10同上，第43頁。

11同上，第99頁。

12唐士其：《西方政治思想史》，第64-65頁。

13喬治?薩拜因：《政治學說史（上卷）》，第68-74頁。

14同上，第70頁。

15柏拉圖：《第七封信》，載《柏拉圖全卷（第四卷）》，王曉朝譯，人民出版社，2003年，第80頁。

16柏拉圖：《政治家篇》，載《柏拉圖全卷（第三卷）》，王曉朝譯，人民出版社，2003年，第145-146頁。

17總主編徐大同、主編王樂理：《西方政治思想史（第一卷）》，天津人民出版社，2005年，第216-217頁。.

18柏拉圖：《法律篇》，載《柏拉圖全卷（第三卷）》，王曉朝譯，人民出版社，2003年，第390-391頁。

19柏拉圖：《政治家篇》，第157頁。

20同上，第157頁。

21這里的“明智者”，與柏拉圖所推崇的理想狀態下的掌握真知的完善的哲學王是不一樣的。這個“明智者”，是指在現實中能后出現的并且受著人性種種限制的聰明人。

篇7

關鍵詞：判例；判例法；民法淵源

法律淵源的范圍確定，涉及的首要問題是對法的認識和理解。對于法律應該是應然的還是實然的認識本身會導致對法律淵源理解范圍的確定不同。不過“在事實上，當實踐中涉及到探究從哪里找到對一個法律問題的解決方法的時候，所有的學者的認識其實都是一致的，他們都毫不猶豫去查閱法律、判例、學說，或者還有習慣法”[1](P187)。可即使從這種意義上理解，法律淵源也會有兩種存在方式：一種是可以作為審判依據的顯性法律淵源；另一種是不可以作為審判依據但實際對審判起直接影響作用的隱性法律淵源。這種區分的實質是由于一個國家對法律淵源的選擇而造成的。

一、法律淵源的區分標準

薩維尼在《當代羅馬法體系》第一編中由于歷史原因和體系需要①首先討論法律淵源，他說：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通過學說對法律制度進行抽象而形成的一個個法規的成立原因，就被稱為法律淵源。”同時他將法律淵源同法律關系的原因和法律學淵源區分，言明了法律淵源的規范性和時代性。由于他對法律的認識的歷史法學見解，他將法律淵源理解為“法律規則的起源”，不同于我們現在一般對法律淵源是法的形式淵源的理解。雖然二者相似，可實際不同。比如“立法”作為法律淵源，在薩氏的理解是作為“法律規則起源”意義的法律淵源；而現在所理解的“立法”作為法律淵源則是將其同立法產生的結果等同的。同樣習慣法和學理也可以從兩種意義上使用。拉倫茨將法律淵源的這兩種理解明確表述為：“‘法律淵源’一方面是指法律規則的產生原因。另一方面是指適用于全體人的法(在國家法律制度管轄范圍內)本身的表現形式；法的表現形式是通過法的產生原因體現出來的。”[1](P7)日本學者從另外一個角度進行區分：“法源應先分為形式的淵源和實質的淵源。所謂形式的淵源，乃法律效力之淵源，亦法律效力所發由發生之根源是也。所謂實質的淵源，乃法律所組成之資料之意。實質的淵源尚可分為法律的淵源與歷史的淵源兩種，前者即指作為法律而適用者而言，后者乃指法律資料之來源而言，成文法、習慣法、判例法等法律規范屬于前者；而外國法、學說、慣例、道德等法律資料屬于后者。”②

由于法律淵源的區分標準比較復雜，而且民法淵源是無論討論民法理論抑或民法實務都不可回避的問題①，所以任何學者在精致討論民法問題前，對于民法淵源問題的研究都是必不可缺的。若僅僅是就制定法作討論，其分析就無需深入，可如果擺脫法典而探討法律淵源與非法律淵源的區分，標準便相當復雜。故有人通過范圍概定來確立法的淵源為“處于廣義的一對所有法的形成產生影響的因素一和狹義的一只限于強制性法律規則一法的淵源之間的一種概念”[1](P188)。為了討論的簡略和回避法的本源這些始終無法厘清的問題，這里將法律淵源從案件裁判意義上理解為上文提到的兩種存在形式：顯性法律淵源和隱性法律淵源。

二、判例與判例法

現在學者較少就判例與判例法進行區分，實際上二者存在一個轉化過程。如史尚寬先生所言：“判例法云者，裁判所之判決例，成為法律之謂也。”[2](P9)類習慣與習慣法之區分。“判例法是指作為法律規范援用的具有約束力的法院判決”，“在美國，聯邦法院和各州最高法院在其分轄范圍內均有形成判例的權力”[3](P33)。判例法的實質是在一種對法官的約束和鼓勵中達到保持司法正義和促進法律發展的雙重目的。在普通法系國家判例法作為民法淵源是確定的。

大陸法系國家學者大有承認判例為民法淵源者。在法國，判例對認識實體法的巨大重要性是無可爭議的。大多數學者承認它是法的淵源。蓋斯旦認為：“判例是法的一種淵源，即使在實體法這個意義上看也是如此；判例構成實體法的一部分，主要是由于它要求個人必須遵守，不得與之相違背。而且，即使判例從制度上講，是從法律中獲取它的效力和強制性特征的，這也絲毫無損于其作為實體法淵源的資格：恰恰正是由法官而非法律來定義和明確規則的規范性內容的。”[1](P192)德國學者如拉倫茨受歷史法學派的影響，在考慮判例是否民法淵源的時候，主要是從判例是否構成習慣法——作為“有拘束力規范產生原因”之一——來認定。僅僅就司法判決而言，他認為僅構成法律認識淵源。如就現實考察，“蓋實際上往往一判決之后，其后遇同樣之事件發生，如無特別反對之理由，必仍下同樣之判決。以同樣判決屢經援用之時，人民之間遂成習慣，而發生法律之效力。此即所謂判例法也”[2](P10)。其實，判例是否可以成為法律淵源根本在于它是否可以實現轉化，或者成為習慣法或者成為實體法。

判例是法律運行的結果之一，如果法律運行遵行統一規則，判例作為裁判意義之民法淵源自無疑義。不過是否承認判例法作為民法的顯性淵源卻是需要從制度層面綜合考察的。

三、判例法作為民法淵源之意義

民法的特殊性之一是當事人提出訴訟，法官不得以法律沒有規定而拒絕審判，法國《民法典》的第4條對此有明確規定。瑞士民法典采取多元法律淵源模式，實際也是肯認了判例作為民法法律淵源的效力，以使法官可以避免因法律漏洞而無法審判。如果把民法的這種特性同刑法的基本原則“法無明文規定不為罪”相比，民事案件的法律淵源實在是需要認真研究。判例是否可以作為顯性法律淵源是確立法官是否有造法權力的關鍵，如果判例可以作為法律淵源，則所有法律漏洞的問題都可以得到解決。如此，判例作為民法淵源的重要意義不言而喻。但是，法律判例作為法律淵源內在來看是賦予了法官一種新的權力，所以世界各國基本都是在考慮到自己的特殊歷史后而慎重選擇的。

判例法作為顯性法律淵源是英國特殊歷史的產物。從其產生看來，歷史的特殊情況甚至是最根本的因素。雖然判例制度后來也遭受過批評，譬如邊沁就激進地主張通過制定法來改造普通法這種沒有體系的法律制度。但是無論邊沁如何努力同布萊克斯通辯論，布萊克斯通所設計的那種精細復雜的體系契合了當時國家需要，加之傳統的力量，這種制度像薩維尼所說的那樣通過“內在的、潛移默化的力量”②形成了。而一旦形成以后便隨著英國特殊的國家地位開始以和平或非和平的殖民方式向其他國家傳播。判例作為法律淵源即判例法，一方面在其形成過程中確實有自己特殊歷史背景、地域以及文化背景，另一方面也說明它可以通過改換權力的強力機制來實現簡易移植。在英美法系國家，判例法不僅僅是一種法律淵源形式，而且代表了一種以解決實際糾紛為直接目的的司法體系或者制度。社會的變遷使得現代的英美法系的判例法已經不是最初的判例法，在整個制度機制上都有了很大的變化。“今天，法律的主要淵源是制定法還是司法判決這一古老的問題，對于我們理解普通法同大陸法之間的基本區別幫助甚微。”[4](P298)評價判例法作為英美法系民法淵源的時候，我們更多應該考慮到它在自己制度體系內的意義，而不是從比較的角度假設它們采取法典化的法會如何，因為這種假設不可能成立也沒有實際價值。

判例法作為英美法系的民法法律淵源表現出的一般的優點，很多是制度意義上的。包括：其一，適合了傳統需要和國民心理。雖然這對英美法系國家而言是當然之特點，但其實是否具有此特點也是考慮一種規則應否成為顯性法律淵源的最重要因素。如果不考慮國民感受，完全通過強制力來確定法律淵源，就是在制造惡法。這種否定國家全能，反對刻意制定法律的觀念雖然不同的法學派之間表述不同①，但內核一致。其二，平衡了變革與穩定。法律的變革和穩定是社會對法律提出的雙重要求。唯其穩定法律才可取得其他規則所不同的權威；而其精髓又在于它不能保持一成不變，應該處于不斷的前進和發展之中。判例法的遵循先例原則限制了法官任意改變法律的功能，用一種約定俗成的習慣制度保持了法律特有的穩定。同時，當社會情況變化以后，當新的價值觀代替了舊的價值觀的時候，法官又可以根據這種變化來進行判例改造和判例創制工作。變革和穩定在這種對判例的維持和不斷改造以至的過程中有序地實現了。其三，提高了效率。先例的傳承避免了大規模的立法所帶來的法律規則變動與生活事實變動不同步的震動。同時，法官創造法律的權限使得案件的及時解決成為可能，這種裁判的及時本身就是效率。通過司法的實踐不斷變革法律，要比以制定法的方式更及時。穩定在節約立法資源的同時，通過給定合理預期在無形中減少了法官裁判的難度和當事人的法律變動恐懼心理，節約社會成本。其四，促進了法官機能。判例法賦予了法官造法過程，不像大陸法系國家法官對于大多數案件都是以一種簡單的邏輯處理方式處理。但若故而認為英美法系的法官中有很多法學家，則是不大全面的，因為沒有考慮到以判例法作為法律淵源所具有的法官造法機能。美國存在偉大的法官同美國本身的國情和法官的選任機制②以及美國法律人的信念都相關聯。同時，要注意判例法的這個優點不可以作為采用判例法的主要理由，因為培養法學家不是法院的任務。

判例作為顯性民法淵源在大陸法系國家不被采用，同法國、德國這些國家早期的歷史背景相關。但是，對于兩大法系的制度選擇，并不是絕對要具備那樣的歷史條件。不能以歷史條件否定第三個國家選擇的可能性。我們排斥國家專斷，但是也必須認識到，國家權力確實可以選擇并不適合某國家傳統的制度，并通過權力的維持來使得一種制度成為習慣。“民智未開，既以共和開之；舊俗俱在，既以革命去之”，傳統在革命面前沒有足夠的說服力。但是理性的政府在考慮是否采用一種制度的時候，需要更多考慮這種制度的利弊。雖然像溫德沙伊德所說“倫理方面、政治方面與國民經濟方面的斟酌不是法學家的事情”[5](P6)，可是法學家對歷史的價值大小往往同他們處理法律問題時是否考慮了這些因素關系重大。傳統大陸法系國家沒有采用判例作為民法的顯性淵源，法國同資產階級革命有關，德國同國家統一有關判例作為隱性法律淵源在大陸法系國家意義重大。首先，制定法的延續效應。“司法判例的結果是將時下事實上適用的法律表現出來”[6](P17)，并且通過外在系統推定自己正確。因為按照凱爾森的觀點所有的規范只能從其自身之外的并且高于其本身的其他規范中找到它的效力。案件判決本身早期并不必須說明其判決理由，那種判例實際僅僅是作為一種權力表現方式存在。一旦判決理由出現，判例就不僅僅作為一個外在效力支配的結果，其本身成為了效力的來源。在大陸法系制定法的傳統下，判例自身對其他案件判決的影響力，因為沒有正式權威授權，所以更多地取決于自身的邏輯。法官在適用法律的時候無論是采取邏輯套取形式還是評價形式，更多人認為法律解釋是不可避免的。這樣，判例將制定法延續也變得不可避免。不同法官對類似案件的相同判決會使得法律意義確定；不同判決結果會促使法律解釋形成或導致新的立法。如拉倫茨所言，法官適用法律的過程，也就是他發展法律的過程。其次，判例的方法論意義。采用成文法來作為判決依據的法官，判決作為法律適用活動的特性決定了參考其他案例來判決的時候，有意或無意學習法律適用的方法。現實中，法官參考他人判決主要是看對于同一問題其他同行是如何解釋的，更多的不是需要判決的結果。這同普通法系法官參考判例有細微的不同。普通法系的法官主要是希望得到先例中的結果。遵循先例的原則下，法官必須尋找先例，實際上就是在尋找法律。雖然真正意義的判例法是判決中的理由部分，但其實它們完全可以簡單到“將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多案件的色彩加以對比。當他們發現先例的結果符合自己需要的時候，他們便予以采用，當“發現結果有某些錯誤”就會導致新的原則的創造[7](P11)。簡單而言：在普通法系國家先例是法官的法律，而大陸法系中判例則是法官的參考。最后，對學理的影響。在法典完備的國家，學者研究的首要任務就是解釋法律，這種任務同法官的任務是交叉的。高等級法院的判決中對學理研究如何解釋法律具有非常重要的指導意義。

判例無論是作為英美法系的顯性法律淵源還是大陸法系隱性法律淵源，它們的意義許多是重合的。區別分析的好處只在于明晰在宏觀的司法制度下，判例作為法律淵源這個細小環節對宏觀系統的價值。同時，判例作為法律淵源的價值同不作為法律淵源的意義很多時候無法區分，因為它事實上至少都是隱性法律淵源。“因為有你”和“如果沒有你”討論的前提和本質是一樣的。

四、判例法作為民法淵源的局限

由于判例作為隱性民法法律淵源的必然，探討判例作為民法淵源局限的時候只能是從其作為顯性法律淵源來考察的。英美法系判例法是法官在職業實踐中依據經驗和才智形成的，它的形成是緩慢、漸進的，這種巨大的穩定性會阻礙改革。制定法雖然越來越成為普通法系國家的法律淵源，但是無論制定法的效力多高，它始終只能作為判例法的補充。在法權結構未改變之前，一種徹底判例法的制定法是不可思議的。同時，僅就美國而言，三權分立中司法對立法和行政的制約主要就是法官可以通過判例事實上否認立法。僅就民法淵源考慮，制定法要么是遵從判例法，要么是事實上被否定。想要激進變化民事生活某一制度，而不否定判例法的顯性法源形式，其困難是巨大的。所以，邊沁希望法典化等“很大數量的觀點，似乎都是為了一個明確的目的，即便利采納他的重大改革建議”[8](P35)。

根據個案形成的數量龐大的判例法對法官素質提出了很高的要求。與尋找體系化的法條相比，判例本身雖然存在內在體系，但并無外在體系。于是個案解決中法官要尋找同本案件匹配的先例便需大費周折。律師所為同法官類似，“也是要從卷帙浩瀚的法律匯編中搜覓出最有利于自己的當事人的判例，并精巧運用區別技術(distinguishillgtechnique)”[9]。如此，對訴訟職業化的要求越來越高。另外，從個案總結的判例法是從個別出發卻具有普遍的約束力的淵源，很容易出現絕對化。所以，法官往往不是遵照一個先例，而是參考多個先例，發現之間的區別再應用到案件之中。

五、余論

經濟生活的巨大變動對我國的民事審判提出了更高的要求，要求賦予法官創制判例的呼聲也越來越高。到底要不要將判例作為民法的淵源這一問題，通過以上的分析我們還無法回答這樣的問題。但是，我們至少形成了這樣一個理解：對一個國家是有利的制度但對于另外的國家則可能是有害的；任何不考慮國家歷史的法律制度都不會成為優秀的法律制度。參考其他國家是否選擇判例作為民法淵源來決定本國是否選擇判例作為民法淵源是不科學的。本著這一理解可以說，拋開我國實際，純粹研究判例作為民法淵源的意義與局限以及優缺與是否選擇判例法作為我國的顯性法律淵源無關；大陸法系國家將制定法作為主要法律淵源的不足，可以在其制度內完成，也可以通過發展新的法律淵源——判例法來實現。

唯一需要特別注意的是，發展判例為顯性法律淵源同確認習慣為顯性法律淵源不同，這是一個權力的產生過程。主體一旦被賦予某種權力以后，要想收回則很困難。

[參考文獻]

[1][法]雅克·蓋斯旦．法國民法總論[M]．陳鵬，等，譯．北京：法律出版社，2004．

[2]史尚寬．民法總則[M]．北京：中國政法大學出版社。2000．

[3]龍衛球．民法總論[M]．北京：中國法制出版社，2002．

[4][德]K·茨威格特，H·克茨．比較法總論[M]．潘漢典，譯．北京：法律出版社，2003．

[5][德]雅各布斯．十九世紀德國民法科學與立法[M]．王娜，譯．北京：法律出版社，2003．

[6][德]拉倫茨．德國民法通論[M]．王曉曄，等，譯．北京：法律出版社。2003．

[7][芙]本杰明·卡多佐．司法過程的性質[M]．蘇力，譯．北京：商務印書館，2005．

[8][美]波斯納．正義／司法的經濟學[M]．蘇力，譯．北京：中國政法大學出版社，2002．

[9]汪建成．對判例法的幾點思考[J]．煙臺大學學報(社科版)，2000，(1)．

①參見[德]雅各布斯：《十九世紀德國民法科學與立法》，法律出版社，2003年出版。從該書第二和第三章可以得到這種模糊看法：薩雛尼在同蒂堡的論戰中依據經驗提出了自己關于法源的看法，而后在自己的《當代羅馬法體系》中開出于當時論戰的歷史背景所形成的基本思想開始，首先確定羅馬法的法源；而在《當代羅馬法體系》第八卷第一章中又可以發現作者的清晰寫作思路，即討論法律淵源是體系的需要。

②轉引自鄭玉波的《民法總則》，中國政法大學出版社，2003年，第54頁。王利明教授在其《民法總則研究》(中國人民大學出版社2003年12月版本)中轉引此段話語將其歸類為從立法意義的理解。但此段提到的形式的淵源即法律效力之淵源與法律的產生原因似乎不同，前者更強調其強制性的來源，后者強調其合理性的基礎。

①對民法研究而言，法律淵源是基本內容，不知道何為民法淵源而討論民法只會是無的放矢。當然。不討論民法淵源而以一般意義上對民法的理解而言也有道理，但實際此種“一般理解”必然要存在研究者內心。民法實務中法官對法律淵源的理解往往會引發大的爭議，比如《中國青年報》2004年2月6日報道的李慧娟案件，其實質就是對法律淵源的理解不同造成的。

②參見[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，法律出版社，2003年，第16到19章。關于邊沁主張法典化而同布萊克斯通所進行的討論，在波斯納的《正義／司法的經濟學》(中國政法大學出版社，2002年)第2章中有很好的敘述和分析。

篇8

[關鍵詞] 非法辦園；舉證責任；過錯推定

[中圖分類號] C913.5 [文獻標識碼] A

2007年9月29日《東方今報》報道：2006年11月9日中午，某幼兒園兩歲多的周某趴在床上午休，值班老師未糾正其睡姿。到上課時間后，值班老師將他一人留在屋內午睡。下午4時，小朋友們吃飯時，老師突然發現周某呼吸停止，面色青紫，趕緊撥打120，但為時已晚。周某的父母將辦園者張先生、陳女士告上法庭，索賠各項損失共計24萬余元。經查，該幼兒園系張先生、陳女士夫妻共同開辦、共同經營，未辦理相關審批手續，聘用老師也無相關資質證書。經司法部門鑒定，周某平時身體健康，死亡系嬰幼兒猝死綜合征突發所致。法院認為，張、陳二人未經審批擅自開辦幼兒園，不具備辦園條件，招聘無資質證書的教師上崗，也缺乏對教師上崗的監督、教育，具有嚴重過錯。當兩歲多的周某被送往幼兒園時，該園應承擔監護義務。但是，幼兒園未盡謹慎注意義務，導致周某趴著午睡，沒有及時糾正，也沒有及時叫醒。因此，張、陳擅自開辦幼兒園，疏于管理，導致周某在監護期間死亡，盡管屬于嬰幼兒猝死，但不能排除兩被告的過錯與孩子死亡之間存在的因果關系。結合案情，兩被告應承擔主要責任，酌定為70%。故判令二人賠償精神損害撫慰金7萬元、死亡賠償金等12萬余元，總計19萬余元。[1]

姑且不論案件中幼兒園的保護義務是否盡到，也不論幼兒園管理中存在的其他過錯，該案給我們提出了一個不容忽視的問題：沒有辦園許可的幼兒園假如發生了幼兒傷害事故，幼兒園的過錯怎么認定？是不是因為沒有辦園許可就必定認為幼兒園存在過錯？假如上述案件中非法辦園者除了沒有辦園許可之外在其他方面均無過錯我們又該如何認定他們的民事責任？在當今社會，特別是在農村，沒有獲得許可的非法辦園問題不是個別現象。我們在加大監管力度的同時，對非法辦園中發生的傷害事故問題也應當加以認真研究，以便使問題能夠妥善解決。

一、非法辦園與傷害事故的法律性質認定

我們經常把非法辦園視為辦園者在幼兒傷害事故中的過錯，但是非法辦園與傷害事故是不同性質的法律關系，我們必須對其法律性質做一個界定，然后再在此基礎之上來分析非法辦園的過錯能不能作為辦園者在幼兒傷害事故中的過錯。

為了保證辦園的質量，我國法律規定了開辦幼兒園的條件，并且要經過相關行政機關的許可，這些《幼兒園管理條例》第十一條及二十七條都有規定。根據《教育法》和《幼兒園管理條例》的規定，幼兒園應該對幼兒盡到保護和教育的義務。如果幼兒園保護不周，發生了幼兒傷害事故，則發生的是民事侵權行為的民事法律關系。《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》160條明確規定：在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力的人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定：對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》第一百一十九條規定：侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。

因此，非法辦園屬于違反行政法的行政法律關系，非法辦園者的過錯是對行政機關的過錯，屬于公法的范疇；幼兒傷害事故則屬于侵害幼兒生命、健康權利的民事侵權行為法律關系，非法辦園者的過錯是對幼兒傷害事故的過錯，屬于私法的范疇。二者過錯的法域不同、性質不同，我們不能無視它們的差異，把行政過錯直接作為民事過錯來追究非法辦園者的民事責任。

二、一般過錯責任及舉證責任分配的不公平

既然說非法辦園屬于違反行政法的行政違法行為，幼兒傷害事故屬于民事侵權行為，非法辦園者的行政過錯并不必然導致幼兒傷害事故，那么在當前的法律體系下，我們只能按照一般侵權行為的舉證責任去解決該問題，但是這種舉證責任的分配造成了非法辦園者與幼兒家長之間舉證責任承擔的不公平。

（一）現行法律體系下的問題解決思路

依照我國現行法律規定，侵權行為分為一般侵權行為與特殊侵權行為。一般侵權行為指因為故意或過失而造成他人財產或人身損害，應當承擔民事責任的行為。一般侵權行為的構成要件，歷來眾說紛紜。從三要件說至七要件說，均有人主張。[2]但一般認為，四要件說為通說。一般侵權行為成立，必須完全具備必須具備損害事實、違法行為、因果聯系、主觀過錯四個要件。特殊侵權行為是指當事人因與自己有關的行為、物件、事件或者其他特別原因致人損害，依照民法上的特別責任條款或者民事特別法的行為承擔民事責任的行為，如監護人的責任。特殊侵權行為以法律的明文規定為限。但是在司法實踐中，許多家長，包括法官認為幼兒園應當承擔監護責任。這種觀點是錯誤的。從理論上分析，不管是法定監護還是委托監護，在家長和幼兒園之間均不能形成監護責任的轉移。[3]從立法角度考慮，幼兒園也不應當承擔監護責任。這在《學生傷害事故處理辦法》第七條及三十八條都有明確規定。

既然排除了幼兒園的監護責任，結合《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》160條和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第七條的規定，幼兒園只承擔一般侵權行為責任。

（二）一般過錯責任導致的舉證責任分配不公平

一般侵權行為與特殊侵權行為的構成要件不同，最主要的區別在于它們的舉證責任不同。一般侵權行為要求行為人主觀上必須有過錯，這種過錯應當由原告承擔證明責任。特殊侵權行為包括無過錯責任與過錯推定兩種情形，無過錯責任不要求侵權行為人主觀上有過錯，過錯推定則要求被告承擔證明自己沒有過錯的證明責任。二者相比較，一般侵權行為受害人的舉證責任要重于特殊侵權行為受害人的舉證責任。按照現行法律的規定，幼兒家長承擔的是一般侵權行為的舉證責任。按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的一般證據規則，幼兒家長如果要向幼兒園索賠，必須按照一般侵權行為的四個要件進行舉證。幼兒家長證明違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果聯系相對比較容易，但是家長要證明幼兒園在管理上存在過錯則是非常困難的。幼兒幾乎是一天，甚至是一周脫離監護人的監管，對于在幼兒園的保教過程，家長并不知情。就幼兒而言，作為無民事行為能力人，他們對事物的認識、判別存在能力的限制，恐怕也很難舉證。這就造成了舉證責任分配上的不公平。

三、過錯推定的立法建議

古羅馬法典中有句名言：“善良與公正是法的藝術”。這些古老的法學格言和法的定義都表明法和公平正義是不可分的：法是實現公平正義的手段，法律的價值在于實現社會公平正義。因此，針對目前的實際情況，筆者認為應當在未來的民法典中或者通過司法解釋規定：非法辦園者對發生的幼兒傷害事故應當承擔過錯推定的民事責任。

（一）非法辦園與幼兒園過錯之間的關系

非法辦園是由于辦園主體違反了對行政機關的義務，如果有過錯的話，也是對行政機關的過錯。在幼兒傷害事故中，幼兒園的過錯則是傷害事故的直接過錯。二者一個屬于行政法上的過錯，一個屬于民法上的過錯，行政上的過錯并不能必然導致傷害事故的發生。但是二者之間還是有一定聯系的。首先，從理論上分析，國家法律對幼兒園資質的規定本身就考慮了幼兒園在將來的辦園過程中的具體安全義務，違反這些資質規定就很容易違反幼兒園的安全注意義務，造成傷害事故的發生。其二，在實踐中，很多幼兒傷害事故的發生的原因恰恰就是幼兒園在辦學基本條件，如幼兒園安全設施、教師資格方面存在的問題。因此，非法辦園所反映出的行政上的過錯往往是造成傷害事故中民事過錯的直接原因或者間接原因，非法辦園導致的幼兒傷害事故的概然性很高。

（二）過錯推定實現了事故雙方舉證責任的公平

誠如上文所述，讓幼兒家長承擔證明幼兒園存在過錯的舉證責任對幼兒家長明顯不公平，但是如果讓幼兒園承擔無過錯責任（如監護責任）對幼兒園也明顯不公平。過錯推定則比較好地解決了這一問題。事故發生，首先推定非法辦園者有過錯，如果非法辦園者不能證明自己無過錯，就視為他有過錯，要承擔民事責任，實現了非法辦園者和受害者舉證責任分配的公平。但非法辦園者承擔民事責任還是以過錯為前提的，如果非法辦園者能夠證明自己在傷害事故中不存在過錯，就不承擔責任。這就又排除了非法辦園者確無過錯承擔民事責任的情況，維護了民事責任承擔的公平。另外，在司法實踐中，法官往往讓中小學、幼兒園證明自己沒有過錯，許多中小學、幼兒園實際上已經承擔了過錯推定的舉證責任。立法規定過錯推定也容易為中小學、幼兒園所接受，他們不會因此就認為過錯推定對自己不公平。

（三）其他國家和地區的立法借鑒

法律之所以規定幼兒園必須經過行政許可，是因為幼兒園關系到對祖國下一代的安全與教育問題，所以，除了《幼兒園管理條例》規定對其資質的一般要求之外，各地還都結合自己的實際情況規定了具體的標準。這些標準不但具有行政監管的意義，更重要的是為了保護幼兒的合法權益。因此，這些法律規定可以看作是保護幼兒的法律。

對于違反保護他人法律之規定，在其他國家和地區有許多立法規定可資我們借鑒。《德國民法典》第823條規定：（1）因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務；（2）違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務。如果根據法律的內容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有過失的情況下，始負賠償義務。 [4]我國臺灣地區民法就關于違反保護他人之法律，設有過失推定之規定（臺灣地區民法184條2項）。此過失之推定，不獨就法律規定之違反，推定行為人有過失，即于其所保護利益之侵害，亦推定有過失。[2]

綜上所述，過錯推定巧妙地把非法辦園者的行政過錯推定為民事過錯，既不違背公法與私法的區分，又解決了舉證責任的公平分配問題，在推定過錯的蓋然性上有著強有力的實踐支持，在其他國家和地區也有先進的立法可資借鑒。因此，我們應當在未來的民法典中或者通過司法解釋規定：非法辦園者對發生的幼兒傷害事故應當承擔過錯推定的民事責任。

[參考文獻]

[1] 張少春、金研.男童趴著睡 猝死幼兒園[N],東方今報， 2007－09－29 (A18).

[2] 史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.11－113.

篇9

關鍵詞：優勢；劣勢；社會基礎

中圖分類號：D9文獻標識碼：A

一、法典的優勢和劣勢

眾所周知，中國現在已經到了制定民法典的關鍵時刻，制定法典的重要性已經成為了學界的共識，現在討論的都是一些法典的立法技術問題，似乎學者們已經深深沉醉于這種“書面理性”所帶給我們的誘惑力。那么，法典究竟有哪些優勢和劣勢呢？

（一）法典內在優勢。大陸法系法典的內在優勢包括三個方面：法律容易為普通人知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個因素被大陸法系學者稱為“民法法系的新格言”。

1、法律容易為普通人知曉。擁有眾多成文法是大陸法系的重要特征。法典化根據某些標準對于某一部門的法律規范進行理性化、有序化和等級化整合，使之能為普通人所知曉。其實，法典本身就是為對抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因為它歸功于法典本身內在的體系性。法國民法典在此可以作為很好的例子，他被某些學者稱為“大眾性法典”。他行文風格簡明易懂，大量條文膾炙人口，與德國民法典為代表的“學者型法典”形成了鮮明對比。

2、法律的確定性。法律作為一種行為規范，本身能夠給法律主體帶來明確的預期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。用法律經濟學的話說，就是節約了信息費用。這一確定性的特點能夠使法律主體自由選擇行為模式，知曉行為的法律責任，帶來了社會的一般安全感，有利于降低社會爭端的解決成本。

3、法律的靈活性。靈活性是一部法典生命力的最好體現，法律本身要適應紛繁復雜、變革顯著的現代社會。有學者認為，相對于判例法而言，成文法缺乏靈活性，這是一種似是而非的觀點，普通法法系，尤其是英國法，遵循先例的原則對于法官的約束，并不見得比成文法法律對于法官的約束程度低。這方面沒有學者做過基礎性定量的研究，我們只是我們自身法律制度的“傳教士”罷了，我們只是憑著我們的想象與感覺在此妄下結論。

（二）法典的負面效應。由于法典是人類偉大理性的體現，他可以帶來一些積極的效應，但我們絕不能忽視他的負面效應，包括法典的凝滯效應和法典的斷裂效應。

1、法典的凝滯效應。其意義就是法律在一段時間內相對的凝固。以法國民法典為例，在1804年到1880年的大半個世紀內，雖然社會和政治經濟發生了深刻的變革，但眾多立法中僅有180個條文與民法典的內容有關，還不及現今一年內制定的民法條文的總數。對此，瑞士也有類似的情況。究其原因還是和政治權威有關，因為它產生了“法典崇拜”的現象，用攻擊法國民法典的話說，就是“政治怪胎”。甚至有法國學者在法典制定之后宣稱“我不知道什么是民法，我只知道《拿破侖法典》。”

2、法典的斷裂效應。斷裂效應指法典會隔斷聯系其條文和本元之間的聯系，就是新法典的誕生宣布了舊有法律秩序的終結。在這個替代過程中，新舊法律秩序的疊加會造成法律秩序的混亂。法典的誕生，會引起整個社會生活的變動，但它又是穩定社會的一個有力武器，這不能不令我們感到矛盾和困惑。

二、制定民法典的條件分析

對于法典制定的條件，法國巴黎第一大學教授、原司法部部長羅伯特?巴丹戴爾指出：“一切法典化措施，如果要獲得成功，必須具備三個條件：一個合適的時機，一批天才的法學家，一個政治上的意愿。”對比歐洲大陸來說，中國當前制定法典的社會基礎鮮有學者進行討論。而推進我國法典化進程的則是天才的法學家們和強大的政治意愿或者說一種政治權威。想想法國民法典的制定，人們長期以來形成的對于政府和個人的思想模式在大革命中被改變，代之以新型的關于個人、社會、經濟和國家的思想方式。法國大革命的理性力量所產生的主要思想之一，就是所謂的后來的世俗“自然法”思想。它構建于人性觀念基礎之上，《人權宣言》則是這種觀念的具體體現。革命，用亨利?梅因爵士的名言來描述，是實現“從身份到契約”的轉變的工具，因為它對人權的強調產生了“個人自由”的主張；它還導致了政府權力的分立。最后，革命為加強世俗國家法律制度的威望起到了極大的推動作用，一度非常復雜的法律領域頃刻間簡單化一。自此以后，從理論上說，法律領域的主題僅限于個人和統一的國家。在此階段，國家權威的另一個支撐手段是民族主義，二者的共同結合產生了同一強大的政治意愿，他們的目標是建立一個反映民族精神和統一民族文化的國家法律制度。因此，革命是自然權利、權力分立、理性主義、反封建主義、資產階級自由主義、國家主義和民族主義的結合。從這個意義上說，法國民法典在很大程度上是社會斷裂的必然產物，它是作為社會急劇變化的一種自然反應，這就是法律對于共同的社會生活需求承認的結果。當然，我們不要忘記法國民法典的四位制定者和拿破侖本人，是他們杰出的才能和本人堅強的意志在四個月的時間內產生了具有里程碑意義的法國民法典。歷史充滿著偶然和不確定性，但是法國民法典卻是法律回應社會生活所產生的，不能不說歷史事件是眾多因素合力的結果，每一個細節和巧合都會成為它的變量，影響著它的發展趨勢。由于法國革命后的法律制度對其他國家產生了極其重大的影響，大陸法系的很多法律制度帶有以法國革命為特征的烏托邦主義以及反對這種烏托邦的雙重色彩。我們再看德國民法典。從歷史來看，德國民法典比法國民法典晚了近一個世紀，這時的德國民法典不可能不受法國民法典的影響。由于拿破侖軍事帝國的擴張，原“神圣羅馬帝國”在萊茵河西岸地區被并入法國版圖。1806年，這個由300個邦國組成的“神圣羅馬帝國”在拿破侖的軍事勝利下徹底解體，萊茵河地區的16個邦國組成了萊茵聯盟，拿破侖是這個聯盟的庇護人，這個聯盟的組成邦國在1808年達到37個。拿破侖法典于1808年起在這里實施，這就是說，萊茵河西部、占德國人口1/5的地區，自1808年至1899年，在近一個世紀里拿破侖法典一直得以實行，其中巴登大公國實行的《巴登邦法》幾乎就是法國民法典的德文翻版。在拿破侖政權后，曾有人提出法案主張恢復實施普魯士法，但因遭到抗議和反對而無果而終。法國民法在波恩、海德堡和弗萊堡等著名大學仍然被繼續教授。誠如有學者所言：“當拿破侖法典不在‘基于帝國的原因’而實施的時候它將作為‘理性的帝國’而存在。”但是，二者的社會條件卻有著本質的不同。與法國革命的局面“混亂不堪”相比，德國民法典制定和實施的基礎卻是德意志自上而下的統一戰爭，當然更應該包括第二次工業革命對德國社會產生的巨大影響，最終德國形成了壟斷資本主義。我們更不應該忘記的是一批天才法學家，當然更包括一批偉大的哲學家，他們使德國民法和法典化問題進行了激烈的討論。最后的結果是德國民法典繼承了潘德克頓體系，產生了德國民法典五編的體例。在德國，法律成為真正科學的產物，也被視為能夠像數學一樣被驗證和得到精確結果的一門科學。

從以上二者的簡單介紹可以看出，法典化確實需要條件的，但條件的復雜性使我們僅僅停留在膚淺的討論上。作為法典化代表的法、德兩國在法典化的過程中各有其自身的特色，雖然二者源于共同的羅馬法，都將自身看作是羅馬法的真正繼承者。將以下這句話用到這里一點不為過――只有是民族的，才是世界的。但我們又不能過分強調二者的不同之處，抹殺了二者共同的法律淵源。另外，我們還要注意的是，其他國家的民法典也在某一領域占有一席之地，1992年制定的荷蘭新民法典、俄羅斯1996的新民法典，還有日本民法典、埃塞俄比亞民法典，等等。我們也應該將關注的眼光放到第三世界和轉型中的原東歐社會主義國家來，我們希望得到更多相似性的比較，期待獲得更多有意義的啟示。

三、法典化的啟示――中國應當何為

法典化似乎成為整個法學界流行的名詞，無論是官方還是學者，都在熱烈討論我們應該制定一部什么樣的民法典，它的體例是什么？它的體例順序是什么？它應該包括那些內容，等等。這些都是技術性的討論，誠然這些討論的問題是非常重要的，在立法技術的層面上我絲毫不懷疑討論的必要性。但我的問題是，中國法典化的合理性在哪里？我國民法典的修訂是不是受到了某些范式的影響？難道它僅僅是一個政治權威的產物？目前還沒有發現有學者在此方面進行深入的思考，不過朱蘇力的有關“法制及其本土資源”的觀點卻給我們帶來了有意交的啟示。我希望看到在制定民法典前有大規模的法典化合理性和可行性的討論，這樣可以將我們現在的問題總結一下，將我們遇到的問題好好暴露一下，讓我們的憂慮有一個特定場合得到釋放。當然，這可能僅僅是個幻想，因為這也不切合實際。原因是多方面的。有官方大力促進法典化的功利思想，從而不允許反對意見的充分表達；學者的功利化思想，主要指民法學者對自身利益的過分關注，從而利用自己的專業知識進行不切實際的研究，且過分追求功名；學科分化嚴重，缺少法律的哲學支撐，缺少宏觀哲學探討；社會學者大都浮躁，缺少有效的社會調查，所以缺少法典化的實際國情研究；法官的學術功底不高，缺乏研究探討能力……一系列的問題我們都沒有考慮清楚。我們連我們的前輩都趕不上，清末立法前還曾組織過大規模全國性的民事習慣調查，我們在此做的確實不夠。波斯納說過：“未來的法律是屬于經濟學家和統計學家。”言外之意就是說未來的法律是以定量研究為基礎的，而不是學者立法的那樣拍腦門的異想沖動所為。

我們再看看民法學者們怎樣為他們的學者建議稿找到理論支撐的。王利明先生在中國人民大學民商事法律科學研究中心主持的《中國民法典學者建議稿及其立法理由》的體系說明中討論了三個問題：一是確立民法典體系的必要性；二是確立我國民法典體系的三個宏觀問題（完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創新；民商分立還是民商合一；民法典與民事單行法的關系）；三是如何構建我國的民法典體系（總則和分則）。通篇來看，完全是法律技術性的問題，而沒有社會基礎的可行性論證。的確，法律移植在我們的法律體系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典無疑是舶來品，自清末以來就開始法律移植，到現在已經一個多世紀了。我們要的不僅僅是法律條文規定的制度，我們需要的是一個配套系統，它是由大量的正式制度和非正式制度共同構建，它們在一定的環境下相互協調才能有效運轉。因此，即使個別的法律或是制度能成功移植，在一個其他法律制度不配套的法律體系中的實際運作效果也未必好。正如西歐國家在二戰后都在不同程度上“移植”或試圖移植美國的司法審查制度，但是――在不帶貶義的情況下――播下的是龍種，收獲的是跳蚤。還有我們熟悉的“不動產”一詞，我們對它何等熟悉，但在廣袤的青藏高原我們卻找不到和這個普世概念相對應的財產！還有我們的社會究竟是處在什么樣的階段，僅僅是從一個小農經濟為基礎的熟人社會轉向一個工商經濟為基礎的陌生人社會那么簡單嗎？社會的斷裂和社會轉型的復雜性和多元性令我們束手無措，我們應當何為？民間法、司法法，還有法典之外的各種大量的單行法和大量的非正式法律制度和法典一樣成為人們選擇行為模式的預期，我們真到了后現代社會所遇到的那種境況嗎？

我們應當何為？我沒有答案。我只想說一句：法典沒有絕對正確和絕對錯誤的，只有合適和不合適的。我期待中國的學者和官方在制定民法典之前謹慎地考慮一下我們的現實和國情，多做社會方面的調研，我們的功夫應該在法律之外。我們應該重新審視我們的祖國，期待有更多的《鄉土中國》一樣的作品問世，而不是一本又一本的什么學者建議稿和官方委托稿，因為我們的終極目標是對人的深切關懷；我們還期待更多的具有現實意義的《人性論》問世，好好反思一下轉型中的國人真實面目。這才是我們應當做的！

（作者單位：石家莊法商職業學院）

主要參考文獻：

[1]劉星.法律是什么.中國政法大學出版社，1998.

[2]蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學出版社，2004.

[3]張汝倫.現代西方哲學十五講.北京大學出版社，2003.

篇10

(一)權利平等，是森林生態效益補償的法理依據

“法律面前人人平等”，指的是公民享受平等的權利，也承擔平等的義務。唯有這樣，才能夠做到在各種社會力量之間實現制衡，并進而抑制各種專制。“公平負擔平等學說”，強調國家在任何情況下都應當以平等為基礎為公民設定義務。現代法治國家在剝奪或限制了特定人的權益時，應通過社會全體負擔的方式，彌補由此產生的損失，以實現相關利益的調整。森林具有經濟、生態、社會多重效益。我國實行林業分類經營，將森林分為生態公益林與商品林。公益林的主體功能是維護生態平衡，保持生物多樣性。生態產品屬于公共物品，其產品功能為公眾共同享有，依據權利義務一致性的原則，提品的成本也應當由公眾共同承擔。公益林禁伐是國家為了公共利益而做出的規定，受益者是社會全體人員，成本應當由社會全體人員公平負擔，不應當由林農單獨承擔。

(二)公民合法財產不受侵犯，是森林生態效益補償的憲法基礎

財產權是一項自然權利，與生命權、自由權密不可分，因為公民財產是公民維系生命、追逐自由的物質保證。承認并保障每個公民的財產權，是一個國家最基本的責任。各國憲法都將財產權列為了公民基本權利。雖然，出于公共利益的需要，國家可以征用公民的私有合法財產，但必須同時具備三個要件:一是符合法律規定，二是嚴格依照法律程序，三是給予相關公民一定的補償。在我國，林地的權屬包括國有和集體所有，林木的權屬包括國有、集體所有和個體所有。對于公益林，除“撫育性采伐”、“更新性采伐”和“低效林改造”，基本上是禁伐。農民的林地一旦被劃為公益林，樹長得再好，也難以變現。既然國家為了公共利益的需要，限制了公民的財產權，就應當給予特定的相對人合理而公正的補償，否則，就會傷害利益主體，阻礙其進行有利于社會進步的活動。

(三)權利沖突的衡平，是森林生態效益補償的法律需求

權利只有邊界和范圍，沒有等級之分，正如博登海默所言:“人不可能憑據哲學的方法對那些應得到法理承認和保護的利益做出一種普遍有效的權威性的位序排列。”任何權利都不是絕對的，權利沖突是難以避免的。立法只是個無限接近事實的狀態，僅僅通過立法不可能完全解決權利沖突，解決權利沖突最實際的方法就是對沖突關系進行利益衡量，找到平衡點，實現權利配置最大化。2003年起，集體林權制度改革在全國逐步推開，實際操作中，公益林都被納入了林改的范疇。集體林權制度改革的關鍵點是實現林農的承包經營權，而公益林承包戶的承包經營權基本處于“無法自主”的狀態。在法律無法準確界定公益林承包戶經濟權利，又需要維護生態利益的時候，森林生態效益補償就成為了現實中對受損利益做出的替代，間接維護了權利的平等和正義。

二、森林生態效益補償法制建設的缺失

(一)立法的缺失

我國關于森林生態效益補償制度的立法，主要存在以下缺失:1.基本概念不明。森林生態效益補償的內涵只是停留在學術探討階段，沒有得到統一明確的界定，其目的、價值以及制度頂層設計難以進一步落實。2.權利義務不一致。權利與義務是相輔相成相適應的，權利不應大于義務，義務也不可大于權利。當前，森林生態受益者的收益遠遠大于支出，甚至沒有支出，而森林生態保護者的生態責任卻極其嚴格，管護責任也沒有與管護效益相掛鉤。3.權利救濟乏力。“無救濟，無權利”，法律規定了公益林經營者有獲得森林生態效益補償的權利，但是如何保障該權利不被侵犯，權利被侵犯了應當依據什么樣的程序去救濟，沒有明確的規定。4.重視程度不足。森林生態效益補償實踐始于本世紀初，2005年，國務院就將生態補償建設納入重點工作內容，2010年，又將生態補償條例列入立法計劃，可是一直沒有實質進展。這除了現實條件的制約，也在一定程度上反映出生態補償制度建設尚未得到充分的重視。

(二)公平正義的缺失

“正義是社會制度的首要價值”。森林生態效益補償制度的生命力不是在于是否對生態保護者的個人利益犧牲進行了補償，而在于是否給予了合理的補償。2012年，除了中央財政，已有27個省(區、市)建立了省級財政森林生態效益補償基金，中央和地方財政補償一共達到了184億元。這個數字雖然比最初投入翻了幾番，但是平均到18.7億畝的公益林，每年每畝的補償金額平均只有7元錢。這個標準不僅遠不如外出打工收入，也與林地的經濟效益嚴重脫節。例如補償標準位于全國中等水平的安徽省，集體所有的公益林，2013年補償標準提高到了每年每畝15元。而出租林地的年租金是每畝25元左右，商品林種毛竹的年收益約每畝500元，分別是公益林補償的2.5倍和50倍。按照2012年安徽省的惠農政策，種糧農民每年每畝耕地可獲得的直接經濟補貼不下于77元。畸低的補償標準，體現了當前森林生態效益補償制度公平正義的缺失。長此以往，公益林管護質量必將下降，這又會產生與建立森林生態效益補償制度的意義南轅北轍的效果。

(三)利益協調機制的缺失

權利在實現的過程中，不可避免地需要考慮不同利益、不同權利的平衡，有時候不得不有所取舍。從目前的情形看，在協調經濟與生態利益方面，我們做的遠遠不夠。首先，經營者意志被忽略，無法把握利益平衡點。集體林權制度改革將公益林承包到戶，在名份上是優化了產權，激勵了公益林管護，可是公益林的經營嚴格處于政府的掌控之中，對于生態效益的轉化，經營戶沒有任何發言權。其次，森林生態效益補償標準一刀切，違背了利益協調的現實性。利益協調的基本準則是具體問題具體對待，但是在我國，除了簡單劃分國有、集體、個人所有公益林，不管林種，不論區域，甚至不跟蹤生態效益產出，森林生態效益補償標準都是一樣的。再有，維護經濟生態平衡沒有多樣舉措，森林生態效益補償獨臂難撐。森林生態發展并不是一味的“堵”和“禁”，合理的經濟利用不僅不會破壞森林生態，還會有利于森林環境保護，激勵林農保護森林。《國家級公益林管理辦法》是承認并允許對公益林進行相適應的經營開發的，然而，政府對公益林的管理政策始終是“管嚴管死”，公益林經營實際上是很難實現的。

三、對策建議

(一)維護正義，加快相關立法

正義是社會制度的首要美德和最高成就。但需要我們認真探討的不是如何確證這一點，而是如何達成這一制度美德。實現森林生態效益補償制度的正義，關鍵就是要厘清森林生態效益補償法律關系中各個法律主體的權利和義務，對生態產品或服務的提供者給予合理補償。首先，實現立法的完整性。森林生態效益補償面臨的現實經常是“無法可依”、“有法不明”。實現其立法的體系化，就是要深化該制度的頂層設計，明確制度內涵，圍繞制度價值，細分權利義務，完善權利救濟。其次，增強具體規定的可操作性。及時清理、修改和完善現行的規范，使之更加合理，也是立法工作的重要組成部分。比如《森林法》規定違法進行采種、采脂活動的，要依法賠償或被處以罰款。但是我國《森林法》和相關法律并沒有規定如何才是合法采種、采脂，也沒有統一的關于采種、采脂的技術指導性文件。再有，落實現有權利。法律的生命力在于實施，阻礙權利的實現，就是最大的不公平。保護生態，不代表停止經濟發展。公益林是可以適當經營的，相關部門應當依法為經營戶創造適當經營的條件，而不是一味“管嚴管死”。

(二)尊重市場，完善激勵舉措

我國林權結構比較復雜，林地屬性只區分國有和集體所有，但是林木權屬包括國有、集體和個人所有。通過集體林權制度改革，林地使用權又逐步與所有權分離，個人對公有屬性的林地又享有了帶有明顯私有性質的承包經營權。在產權私有化的情形下，保障足夠的公共產品和無價格產品供應，需要的是政府有效的參與和調控，根本方法就是對私人產業提供公共物品的行為通過利益的引導、收益的差異化進行激勵。所以，森林生態效益補償應當是根據實際情況，充滿差異的。首先，森林生態效益補償要尊重市場規律。提供的公共物品，如果能夠具有市場價值，個人才會有動力對公共事業進行投資。作為生態產品的提供者，公益林經營戶有權參與生態補償市場，促進生態產品合理價格的形成。其次，補償主體權利義務相適應。當前，完善補償責任的重點，就是要使補償主體權利義務相適應，收益支出相匹配，同時按照“誰受益，誰補償”的原則，確定補償主體，讓生態提供者的權利具有明確的請求目標。再有，管護責任要實現軟著陸。根據地區經濟發展水平，區分林種、生態價值、碳匯量的增長情況等，實現補償差異化，促進管護主動性，更好地實現森林生態效益補償的意義和目的。

(三)加強實踐，探索補償新形式

美國最高法院霍姆斯大法官有句名言:“法律的生命力不在于邏輯，而在于經驗。”法律的經驗來自于社會實踐。森林生態效益補償制度的完善，離不開補償實踐提供的有益經驗。當前，國內外都紛紛開展了很多生態補償創新實踐，對于我國相關制度的完善很有借鑒意義。這些經驗基本可以歸納為三種類型:一是政府購買，比如占全國森林總面積的34%的德國公益林，完全由政府直接經營管理。我國在貴州省也開展了試點，由政府收購個人投資營造的重點公益林。二是公共事業補貼，如福建省綜合參考生態公益林數量及其對流域的貢獻大小、地方經濟發展水平，按每年每噸用水量承擔生態補償金。三是生態補償一體化，根據近期一份國際環境與發展研究所的報告，在全球287個森林生態系統服務付費項目中，有61個是與流域生態服務直接相關。國內外森林生態效益補償實踐給予我們三點啟示:一是落實補償離不開政府的有效參與，政府有責任積極主動地開展創新實踐;二是生態補償應當逐步實現一體化，讓各類生態資源能夠共享生態收益;三是補償實踐要因地制宜，尊重市場、尊重規律、尊重各地發展實際水平。

(四)結合國情，協調現實利益