導語：如何才能寫好一篇反不正當競爭，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

第一條為了保障社會主義市場經濟健康發展，維護市場秩序，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，根據《中華人民共和國反不正當競爭法》和有關法律、法規的規定，結合本自治區實際，制定本條例。

第二條在本自治區行政區域內從事商品經營和營利的經營者，以及從事與市場競爭有關活動的其他組織和個人，必須遵守本條例。

第三條經營者在商品交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用原則。

本條例所稱不正當競爭，是指經營者違反《中華人民共和國反不正當競爭法》以及本條例的規定，損害其他經營者和消費者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。

第四條縣級以上工商行政管理部門負責對不正當競爭行為進行監督檢查。法律、法規規定由其他部門監督檢查的，從其規定。

第五條各級人民政府應當鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監督和輿論監督，保障監督檢查部門依法履行職責。

第六條一切組織和個人都有權檢舉、揭發并協助監督檢查部門查處不正當競爭行為，監督檢查部門應當為舉報人保密。對檢舉、揭發屬實和協助查處不正當競爭行為有功的，給予獎勵。

第二章不正當競爭行為

第七條經營者不得從事下列假冒他人注冊商標的行為：

（一）未經注冊商標所有人許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同的商標；

（二）銷售明知或者應知是假冒他人注冊商標的商品；

（三）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識。

第八條經營者不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

前款中知名商品的具體認定辦法，由自治區工商行政主管部門會同有關部門制定。

第九條經營者不得采用下列手段，對商品質量作引人誤解的虛假表示：

（一）偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志；

（二）繼續使用已被取消的認證標志或者名優標志；

（三）使用的認證標志或者名優標志與其實際獲得的認證標志或者名優標志不相符；

（四）偽造或者冒用質量檢驗合格證、許可證或者監制單位名稱；

（五）偽造或者冒用他人企業名稱、地址和商品的法定編號、條形碼、識別碼、防偽標識；

（六）偽造商品生產日期、安全使用日期、失效日期和產地；

（七）偽造商品的性能、用途、規格、等級、制作成份及其名稱和含量。

第十條經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的價格、質量、性能、用途、規格、等級、制作成份及其含量和名稱、制造方法、制造日期、使用方法、有效期限、產地、加工者、制造者等作引人誤解的虛假宣傳。

前款所稱其他方法，是指下列行為：

（一）雇用或者伙同他人進行欺騙性的銷售誘導；

（二）作虛假的現場演示和說明；

（三）張貼、散發、郵寄虛假的產品說明書和其他宣傳材料；

（四）對商品作虛假的文字標注、說明或者解釋；

（五）利用新聞媒介作虛假的宣傳報道。

廣告經營者不得在明知或者應知的情況下，、設計、制作、虛假廣告或者違法有獎銷售廣告。

第十一條各級人民政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定經營者銷售商品的范圍、方式、對象、數量、價格等；限定他人購買其指定的經營者的商品，限定他人到其指定的經營單位辦理業務，限制其他經營者正當的經營活動。

各級人民政府及其所屬部門不得濫用行政權力，采用立關設卡，提高檢驗標準，增加審批手續或者違法收費等手段，限制外地商品進入本地市場或者本地商品流向外地市場。

各級人民政府依法對某些與國計民生和人身安全關系重大的商品的購銷進行限制，或者為防止疫情、病蟲害傳播臨時限制特定商品在一定區域內流通的，不屬于前款禁止的行為。

第十二條公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得有下列行為：

（一）限定用戶、消費者只能購買和使用其附帶提供或者其指定的經營者提供的相關商品，而不得購買和使用其他經營者提供的符合國家或者行業技術標準的同類商品；

（二）強制用戶、消費者購買其提供或者其指定的經營者提供的不必要的商品及配件；

（三）對抵制其限制競爭行為的用戶、消費者采用拒絕、中斷、削減供應相關商品或者加收費用等手段進行刁難；

（四）其他限制競爭行為。

第十三條經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。但下列情形不屬于不正當競爭行為：

（一）銷售鮮活商品；

（二）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；

（三）季節性降價；

（四）因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品；

（五）展銷會期間銷售商品。

第十四條經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。

第十五條經營者不得從事下列欺騙性有獎銷售：

（一）謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎；

（二）對所設獎的種類、中獎概率、最高獎金額、總金額、獎品種類、數量、質量、價值、提供方法等作虛假的表示；

（三）故意將設有中獎標志的商品、獎券不投放市場或者不全部投放市場；

（四）不按承諾兌現獎金、獎品；

（五）利用有獎銷售推銷質次價高的商品。

第十六條抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過5000元。同一獎券或者購買一次商品具有兩次以上獲獎機會的，各次開獎中最高獎數額之和為其最高獎金額。

以實物或者其他方式作獎勵的，按照同期市場同類商品的價格折算，其金額不得超過5000元。

第十七條經營者不得捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。

第十八條投標者不得有下列串通投標的行為：

（一）投標者之間相互約定，故意抬高或者壓低投標報價；

（二）投標者之間相互約定，在類似招標項目中輪流以高價位或者低價位中標；

（三）投標者之間就標價之外其他事項進行串通，以排擠其他競爭對手。

第十九條招標者與投標者不得采用下列手段相互勾結，以排擠其他競爭對手：

（一）招標者在公開開標前，私下開啟標書，并告知尚未報送標書的其他投標者；

（二）招標者與投標者商定，在公開投標時壓低標價，中標后再給招標者部分額外補償；

（三）招標者向投標者泄露招標底價；

（四）在招標過程中的其他營私舞弊行為。

第二十條經營者不得通過協議、約定、決議、倡議等方式從事下列限制或者妨礙公平競爭的聯合行為：

（一）聯合限定價格或者約定其他不合理的經營條件；

（二）劃定市場；

（三）限定產量或者銷售量；

（四）聯合拒絕購買、銷售或者服務。

第二十一條經營者不得從事法律、法規禁止的其他不正當競爭行為。

第三章監督檢查

第二十二條對不正當競爭行為的監督檢查，由違法行為發生地的縣級以上監督檢查部門管轄。對管轄發生爭議的，由爭議各方的共同上一級行政機關按照方便查處的原則指定管轄。

上級監督檢查部門可以直接查處下級監督檢查部門管轄的案件。

第二十三條監督檢查部門在監督檢查不正當競爭行為時，有權行使下列職權：

（一）按照規定程序詢問被檢查的經營者、利害關系人、證明人，制作詢問筆錄，并要求提供證明材料或者與不正當競爭行為有關的其他資料；

（二）查詢、復制與不正當競爭行為有關的協議、帳冊、單據、文件、記錄，業務函電和其他資料；

（三）檢查與本條例第七條、第八條、第九條規定的不正當競爭行為有關的財物、場所，可以責令被檢查的經營者說明該商品的來源、數量、價格；

（四）可以書面形式責令被檢查的經營者暫停銷售，聽候處理；

（五）被檢查的經營者有轉移、隱匿、銷毀該財物跡象的，經縣級以上監督檢查部門負責人批準并作出書面決定，可以依法對該財物予以查封、扣留。經人民法院裁定，可以對該財物暫停支付。

監督檢查部門查封、扣留財物，必須出具查封、扣留單據，由在場人簽名或者蓋章后，交被查扣財物的經營者1份。查封、扣留的時間從作出書面決定之日起計算，最長不得超過三個月。

監督檢查部門對所查封、扣留的財物應當妥善保管，不得動用、調換或者損毀。對易腐爛、變質的物品，可以按照法律、法規的規定先行處理。所查封、扣留的物品，在三個月內無法找到物主的，可以按照法律、法規、規章的規定處理。

第二十四條監督檢查部門工作人員監督檢查不正當競爭行為時，應當出示檢查證件；不出示檢查證件的，被檢查的經營者有權拒絕檢查。

第二十五條監督檢查部門在監督檢查不正當競爭行為時，被檢查的經營者、利害關系人和證明人應當在監督檢查部門規定的時間內如實提供有關資料或者情況，不得拒絕、拖延或者謊報。

第四章法律責任

第二十六條經營者違反本條例規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的實際費用。

被侵害的經營者要求侵權人承擔損害賠償責任時，經雙方當事人協商，達成仲裁協議的，可以向仲裁委員會申請仲裁。沒有達成仲裁協議的，可以向人民法院提訟。

第二十七條經營者違反本條例第七條規定，假冒他人注冊商標的，依照《中華人民共和國商標法》及其實施細則的規定給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第二十八條經營者違反本條例第八條、第十一條、第十二條、第十五條、第十六條、第十八條、第十九條規定的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》的規定給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第二十九條經營者違反本條例第九條規定的，依照《中華人民共和國產品質量法》、《**壯族自治區產品質量監督管理條例》的規定給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第三十條經營者違反本條例第十條規定的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國廣告法》的規定給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第三十一條經營者違反本條例第十四條規定，違背購買者意愿搭售商品或者附加其他不合理條件的，監督檢查部門應當責令其改正，可以根據情節處以1000元以上10000元以下的罰款。

第三十二條經營者違反本條例第十七條規定，捏造、散布虛假事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽的，監督檢查部門應當責令其停止違法行為，消除影響，恢復名譽，可以根據情節處以10000元以上200000元以下的罰款。

第三十三條經營者違反本條例第二十條規定，采取聯合方式進行不正當競爭的，監督檢查部門應當責令其改正，可以根據情節對聯合各方分別處以10000元以上200000元以下的罰款。

第三十四條沒收違法所得和收繳罰款，應當出具自治區財政主管部門印制的罰沒收據。罰沒款一律上繳同級財政。

第三十五條經營者阻礙監督檢查部門依法監督檢查不正當競爭行為的，由公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》的規定處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第三十六條當事人對監督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以依法申請復議或者提起行政訴訟。

第三十七條監督檢查部門違法行使職權侵犯經營者合法權益造成損害的，應當依法承擔行政賠償責任。

監督檢查不正當競爭行為的國家機關工作人員、、、索賄受賄的，給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第五章附則

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一、競爭與不正當競爭

經濟學上的競爭是指市場經濟實體為實現自己的經濟利益和既定目標而持續進行的角逐過程。恩格斯說：“一種沒有競爭的商業, 這就等于有人而沒有身體, 有思想而沒有產生思想的腦子。”競爭是市場經濟得以運行的機制，是市場調節的動力，在市場運行的過程中發揮著重要的作用。

不正當競爭行為是針對市場競爭中的正當競爭行為而言的，它泛指經營者為了爭奪市場競爭優勢，違反公認的商業習俗和道德，采用欺詐、混淆等經營手段排擠或破壞競爭，擾亂市場經濟秩序，并損害其他經營者和消費者利益的行為。

二、反不正當競爭問題的難點

（一）《反不正當競爭法》立法與執行的缺陷

我國現行的《反不正當競爭法》于1993 年頒布，對規范市場行為，反對和限制不正當競爭，促進市場經濟健康發展起到了一定積極作用。但由于該法制定時我國正處于計劃經濟向市場經濟過渡的時期，有立法時間緊、無經驗可循、經濟體制轉軌等原因，導致該法存在諸多缺陷。隨著我國最近幾年來市場經濟的快速發展，不正當競爭行為日漸多樣化和復雜化，該法的局限性日益凸顯。

（二）不正當競爭行為形式多樣，很難防范

隨著我國加入世貿組織和網絡經濟的發展，市場經濟中競爭手段和方式的不斷健全，不正當競爭行為在我國有了一些新的發展。新出現的不正當競爭行為不僅在法律中沒有涉及，而且在競爭環境中也往往令市場主體措手不及，難以應對，造成各種不正當競爭行為的大范圍蔓延，使反不正當競爭更有難度。不同方式的不正當競爭行為主要表現在以下幾個方面：

1.商業賄賂行為越發猖狂

商業賄賂是指經營者為爭取交易機會，暗中給予交易對方有關人員或者其他能影響交易的相關人員以財物或其他好處的行為。在現實經濟生活中，由于很多企事業單位在采購權、談判權的監督管理上存在較大的漏洞，有些消費權、決定權行使得不到有效的監督，使得有些人能夠利用自己手中的交易機會獲得回扣、傭金等商業賄賂。

2.“傍名牌”不正當競爭行為越來越多

“傍名牌”指將著名的商標注冊成為自己的公司商號或者商品品牌，致使消費者混淆公司名稱與品牌，讓他們誤認為著名的品牌就是該公司生產的，從而達到擴大銷售獲取利潤的目的。“傍名牌”實際上就是一種渾水摸魚的不正當經營行為，行為人利用人們對著名品牌的喜好和不深的了解，通過模糊產品生產公司名稱和品牌，使之與著名品牌接近，從而混淆視聽、魚目混珠。

3.網絡不正當競爭行為涌現

不正當競爭在社會生活中的各個領域都普遍存在，特別是隨著計算機網絡技術的迅猛發展，不正當競爭更是如魚得水，有了廣闊的生存和發展空間；再加上網絡的開放性和法律的滯后性，就不能不使網絡環境中的不正當競爭行為風起云涌，主要包括域名或網頁侵權、強制廣告、軟件攻擊等。2010年10月，中國乳業兩大企業——蒙牛和伊利利用網絡互相揭丑，抹黑對方，上演了一場聲勢浩大的“公關”惡戰。

（三）社會環境復雜，各方人員反不正當競爭意識淡薄

不正當競爭行為產生的社會原因主要集中在外部競爭條件不平等上。企業外部競爭條件對競爭結果有著重大的影響作用，從某種程度來說，良好的外部競爭條件可以促進整個市場健康、有序的發展，而不公平、不合理的外部競爭條件抑制了其發展。我國存在的各種不平等的外部競爭條件，必然造成不公平、不合理的競爭結果。

商業道德雖然沒有統一的界定，但“誠實、信用、公平、等價、不侵犯他人和公共利益”等基本被公認為商業道德。但是現實中，競爭主體往往更崇尚經濟利益，在經濟利益面前淡化甚至于拋棄“虛無”的商業道德，商業道德滑坡已在現實生活中產生了遠不止不正當競爭行為的后果。

三、 反不正當競爭行為的建議與對策

（一）修改現行的《反不正當競爭法》

在市場經濟中， 競爭是經濟發展的靈魂，不正當競爭行為破壞了社會資源的優化配置，造成了社會財富的極大浪費，構建法律運行的保障機制是不可缺少的必要環節。競爭法是為了維護自由和公平的市場秩序，保證整個社會資源的合理配置，實現市場經濟的快速、普遍和可持續發展。面對不正當競爭行為，國家應當加強立法，加大執法力度，加強守法教育和法律監督，對癥下藥，綜合治理，混亂的競爭局面才能得到有效的規制。通過不懈努力，一個健康有序、充滿活力的市場將會呈現在人們面前。

1.彌補追究不正當競爭違法行為法律責任的空白點

《反不正當競爭法》將低于銷售成本、搭售以及商業詆毀行為等列為不正當競爭行為，卻沒有規定相應責罰，使追究這些違法行為的法律責任出現“真空”狀態。必須健全對不正當競爭違法行為行政處罰的種類。

我國目前不正當競爭行為仍較為普遍，相關法律責任規定得不夠嚴厲，致使經營者和消費者權益受到嚴重侵害后，維護自己的合法權益十分困難。對于一些經營者來說，實施不正當競爭行為，帶來的好處遠遠超過違法的法律責任。

2.解釋和細化模糊條款,增強法律的可操作性

在實際的具體案件認定中,《反不正當競爭法》的使用難度都很大, 往往出現因為內容不明確、雙方當事人理解不一致、體現立法意圖的確切涵義拿不準等問題,使案件處理變得異常復雜,直接影響到法律適用效果。所以,我國的立法機關應當通過一定的方式或途徑,解釋和細化競爭法的一些模糊條款,增強法律規范的可操作性,降低執法或司法難度。

3.制定完善相應的單行法律或者與《反不正當競爭法》配套的行政法律規范

從目前我國的《反不正當競爭法》立法來看，其條文大都是原則性條款，對于所列舉的不正當競爭行為的構成過于簡單，缺乏實際的可操作性。為此，在《反不正當競爭法》的精神和原則的指導下，針對某一具體的不正當競爭行為制定相應的單行法律或者行政法規、規章有其必要性。作為《反不正當競爭法》的配套規定，這些立法中要明確該種不正當競爭行為的界定、構成要件、認定標準、程序、法律責任等，使其成為一個嚴謹、科學、完整的法律體系，為執法提供良好的基礎。

（二）加強企業應對不正當競爭的能力與自律

反不正當競爭法體系根據公平競爭原則對一切市場主體提供平等的法律保護，但是，現實中卻有很多企業并不遵守規則，他們往往基于自己的利益考慮而采取各種不正當的手段進行競爭。在現代激烈競爭的市場環境下，一個企業只有有效地利用法律所賦予的權利，才能更好地維護自己的合法權益。對不正當競爭的侵權者實施有力打擊，使反不正當競爭法真正發揮推動企業發展的作用。

加強行業自律公平、正當、適度的競爭是社會主義市場經濟競爭的特征，但對這種公平、正當、適度的維護卻不能僅僅依靠外在的行政手段和法律法規手段。實踐證明，保持法律、行政法規、社會監督等對市場競爭的正當維護是必不可少的。但我們也不能忽視企業自身的內在約束，這種內在約束即自律。

（三）動員全社會共同應對不正當競爭行為

1.完善不正當競爭行為的監督制約機制

為解決經常性、普遍性監督檢查所導致的執法成本偏高的問題，有必要建立起全社會的監督制約體系，發動包括同業經營者在內的全社會的力量對不正當競爭行為進行監督制約。國家通過完善監督立法，強化作為首要監督主體的工商行管理部門的監督職能，或設立由專業人員組成的專門機構來負責監督查處不正當競爭行為。

2.通過網絡規制不正當競爭行為

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[關鍵詞] 反不正當競爭法 缺陷 完善

我國現行的《反不正當競爭法》是于1993年9月2日頒布并于同年12月1日起施行的。作為市場經濟中一部重要的基礎性法律，該法實施近15年以來, 對規范市場行為、反對和限制不正當競爭、促進市場經濟健康發展起到了積極作用。但由于該法制定時我國還處在由計劃經濟向市場經濟過渡的時期, 受立法時間緊、無經驗可循、經濟體制剛剛轉軌等因素的制約, 導致該法存在不少缺陷。隨著我國近年來市場經濟的迅速發展, 不正當競爭行為日趨多樣化和復雜化, 該法的局限性日益明顯并在一定程度上影響了我國市場經濟的進一步發展。因此,亟需對該法進行修改、完善。

一、《反不正當競爭法》的缺陷

1.該法調整范圍過窄。《反不正當競爭法》5-11條只規定了11種不正當競爭行為,并且每種不正當競爭行為都有明確的適用界定。但隨著市場經濟的快速發展，實踐中出現了許多不屬于這11種的新型不正當競爭行為，這些行為均符合不正當競爭行為所具備的基本特征，但由于《反不正當競爭法》沒有相關規定，因此無法運用該法對它們進行規范。

2.缺失一般條款規定。競爭者在日趨激烈的市場競爭過程中所采取的競爭手段是復雜多樣的, 法律對不正當競爭行為的規制是無法窮盡的。正因如此, 各發達國家大多在反不正當競爭法中確立了一般條款,以補充列舉式立法難以窮盡豐富多樣的法律事實和行為的不足。一般條款在充分體現法律的生命力、完善和發揮法律應有的功能方面有著極其重要的作用，而我國的《反不正當競爭法》至今未能確立一般條款,嚴重影響了該法的效力。

3.某些規定不夠科學嚴謹。《反不正當競爭法》第4條中所禁止的在商品上冒用認證標志, 名優標志等質量標志, 偽造產地, 對商品質量作引人誤解的虛假表示行為往往并非直接針對其競爭對手, 但第5條規定假冒行為需以損害競爭對手為前提, 且第5條的4類假冒行為僅限于使用行為, 沒有指出仿冒商品的販賣、運送、輸出或輸入行為亦為不正當行為, 規定不全面，立法不夠科學嚴謹。

4.損害賠償救濟主體范圍偏小。《反不正當競爭法》第20條規定, 經營者造成競爭對手損害的, 應承擔賠償責任。而各種不正當競爭行為侵害的客體不僅是其他經營者, 還有廣大消費者。因此,這種損害請求的主體僅限于和違法經營者有競爭關系的經營者, 暴露出救濟主體范圍偏小的問題。受害者中只有部分可以索賠,會導致違法者違法成本降低, 從而不利于制止違法行為的發生。

二、《反不正當競爭法》的完善

1.重新定義不正當競爭行為,擴大該法調整范圍。反不正當競爭法第二條第二款規定:“本法所稱的不正當競爭, 是指經營者違反本法規定, 損害其他經營者的合法權益, 擾亂社會經濟秩序的行為。”該規定含糊不清，容易導致認識上的分歧。筆者建議應將不正當競爭重新定義為：“經營者在市場交易中違背自愿、平等、公平、誠實信用的原則, 違反公認的商業道德, 損害其他經營者和消費者的合法權益, 擾亂社會經濟秩序的行為。”同時應在該法列舉了種種不正當競爭行為之后, 加上一個一般條款規定:“經營者在市場經營中采取的其他具有競爭性、不正當性、且擾亂社會主義市場經濟秩序的行為，適用該法。”這樣可以有效擴大該法調整范圍，提高對各種新出現或將出現的不正當競爭行為的控制力。

2.完善法律責任制度。《反不正當競爭法》的歸責原則應從以行政責任為主、民事責任和刑事責任為輔轉變為以民事責任為主、以行政責任和刑事責任為輔。首先, 應進一步加強民事責任。應采用“懲罰性民事責任”制度并加重懲罰賠償的幅度, 同時加入非財產性責任, 如恢復名譽、消除影響等, 不但要讓違法行為人無利可圖, 還要讓其付出應有的代價，從而增加其違法成本。其次,應進一步完善行政責任制度, 不僅嚴格區分違法行為與違紀違章行為, 而且需明確規定更加有力的行政處罰措施, 形成對違法者的巨大威懾力。再次, 應進一步建立完整的刑事責任制度, 對情節嚴重的不正當競爭行為和壟斷行為進行刑事懲戒。

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一、主體不夠明確，執法效果不佳。

九屆人大四次會議上雷世鈞代表曾經指出：由于《反不正當競爭法》沒有賦予對不正當競爭行為的唯一執法主體，造成執法主體多元，在實際工作中常常致使有法難依。該法規定：“法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。”

由于不正當競爭行為是我國市場經濟發展重大障礙，違反了市場經濟自愿、平等、公平、誠實信用的原則，違背了公認的商業道德，雖然市場經濟的其他法律法規對其違法行為有所規范，但對其法律責任應歸咎于一個執法主體，執法主體的多元化，常常導致執法者案子很難調查、很難判定。如制造假冒偽劣屬于不正當競爭行為，工商局、質量技術監督部門都有執法權；涉及專利保密等案件，科委還有管轄權……“婆婆”太多，反而造成打擊力度削弱。

二、與其他法律有沖突，內容滯后。

現行《反不正當競爭法》的內容與其他法律法規相互抵觸，有的內容明顯滯后，難以適應市場經濟的客觀需要。如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》都存在著某些內容不完善、可操作性差的缺陷，如“對商品或服務作引人誤解的虛假宣傳的”的條文，兩個法律都有規定，對違法行為的處罰，前者處罰額度為“一萬元以上二十萬元以下”，而后者是“處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款”。而且，《反不正當競爭法》的很多條款一般都要計算違法所得。在實際經濟生活中，由于經營者賬目的不全或拒不提供，難以認定違法所得，或因違法行為人故意規避法律，僅承認極小的違法所得額，使一些違法情節十分惡劣、違法事實嚴重的行為得不到應有的處罰。而在查處利用廣告方法作引人誤解的虛假宣傳行為、商標侵權行為、電信部門的限制競爭行為、被指定的經營者單純的濫收費用行為、以排擠競爭對手為目的低于成本的價格銷售商品的行為、生產（銷售）假（劣）藥品的行為、保險公司給予投保人、被保險人或者受益人保險合同規定以外的保險費回扣或者其他利益的賄賂行為等案件中，由于特別法優先適用原則、管轄權除外條款的規定，使該法的許多內容已明顯滯后于現行法律，使《反不正當競爭法》的許多條文形同虛設。

三、執法手段薄弱，行政措施不力。

法定行政措施缺乏法律保障手段，實施起來軟弱無力。如《反不正當競爭法》第十七條賦予監督檢查部門的三項職權，而一旦對被檢查的經營者、利害關系人和證明人不如實提供有關材料或者情況，不配合查詢、復制與不正當競爭行為有關的協議、帳冊、單據、文件、記錄、業務函電和其他材料，卻沒有相應法律責任調整；雖然該法第二十八條規定了對違反第十七條第三項的法律責任，卻是僅限于檢查與該法第五條規定的不正當競爭行為有關的財物，如果當事人違反了除該法第五條之外的其他不正當競爭行為，該法的第二十八條措施也就“無計可施”了。同時，對違法行為人接受行政調查時，說謊話、作偽證、干擾行政執法機關正常活動的行為，由于目前法律對非訴訟階段作偽證不追究偽證責任，行政執法機關對此也無可奈何，那么第十九條的規定又有何存在的必要呢？

四、違法行為不受制裁，缺乏法律的嚴肅性。

對于低于成本價傾銷商品、違背購買者意愿搭售商品或者附加不合理的條件以及損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽的行為雖然有禁止性規定條款，卻無行政制裁手段，應該說這不利于該法保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護合法經營者和消費者權益的宗旨的執行。社會主義法律的基本原則之一“違法必究”，就是為了保障法律有效實施的。讓大多數人去遵守法律，而一個法律有多達三個條款的違法行為卻在該部法律中沒有相應的法律責任是不多見的。筆者曾聽過這樣一件案例，甲航空公司向工商機關舉報乙航空公司在該地某省內報紙上的廣告中捏造、散布虛偽事實，稱甲公司飛機機型是近期剛失事的飛機機型，甲公司飛機是如何不安全，要廣大消費者乘坐乙航空公司剛購進的某型號進口飛機，給甲公司在該地的經營造成很大損失，損害了甲航空公司的商業信譽。經過調查，執法人員發現近期失事的飛機并非乙公司聲稱的機型，乙公司的違法行為屬實，乙航空公司虛假廣告的原因是由于甲航空公司票價較低，在該省十分好銷，而乙公司由機機型較好，成本大，機票價高，所以經營一直不好就想出此辦法。但在處理該違法行為時，執法人員發現乙公司的該虛假廣告費用只有300元，而其違法的后果卻造成甲公司上萬元的經濟損失，按照《廣告法》處罰的最大幅度只是1500元，依據《反不正當競爭法》有違法行為卻無處罰依據，該案民事賠償不談，在行政處罰力度上就明顯不足。

鑒于上述情況，在此就《反不正當競爭法》需要進行完善的幾個方面，提出建議：

一、盡快修改《反不正當競爭法》，明確查處不正當競爭行為的單一性執法主體。從目前的改革和發展的實際和各部門職責劃分的情況看，筆者認為該法的執法主體應讓主管市場監督管理和行政執法的機關歸口執法為好，這樣既可以避免職能重復、交叉帶來的多頭執法現象，同時也能保證社會主義市場經濟向法制化方向發展。

二、對該法列舉的部分不正當競爭行為進行明確解釋、刪減與其他法律相沖突的條款、增加可操作性條款、增強“一般條款”的效力以擴大適用范圍，保持法律的穩定性。

三、強化執法力度，對違反該法第三章監督檢查的行為要在第四章的法律責任條款中逐項列舉罰則，加大對拒不配合調查不正當競爭行為的打擊力度，適當借用德國、日本等發達國家對公平交易行為的保護措施，給予執法機關一定的行政強制權（如扣留涉嫌違法資料、物資、貨款甚至劃扣銀行存款等），以保全證據、避免合法經營者更大損失；必要時可以條文的形式追授行政執法機關采用“準司法權”，以維護整個市場的公平、公正、公開、誠信。以上措施對不正當競爭案件的行政處罰執行問題也可以迎刃而解，使社會經濟活動在法治的環境下進行。

四、適應入世立法發展趨勢，嚴格區分不正當競爭行為、限制競爭行為、壟斷行為，使我國公平交易、誠實信用的社會主義市場經濟的發展框架構筑在以《反不正當競爭法》、《反限制競爭法》、《反壟斷法》在內的競爭法體系之內，對于商業秘密、商業賄賂以及非法傳銷等特殊問題應制定單行法加以特別保護。在制定法律的過程中，應考慮到社會發展的持續性，并使之在相關條款中有所體現。例如增加關于第三者責任的規定，通過立法明確經營者在不正當競爭行為中責任承擔的原則與標準，并明確行政、民事、刑事法律責任的界限。

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關鍵詞:反不正當競爭法　問題與對策

近年來，我國市場得到了迅速，市場體系日趨完備，市場競爭日益激烈，一些新的不正當競爭行為逐漸暴露出來，有的表現還很突出。相比之下，《反不正當競爭法》規范的不正當競爭行為、執法手段和法律責任與現實經濟生活存在著明顯的不適應，暴露出一些問題，如缺乏可操作性，對經濟領域中出現的新的不正當競爭行為缺乏周密規范，造成了對不正當競爭行為查處力度不夠，在一定程度上了正常的市場經濟秩序。這種情況就使得完善反不正當競爭法律制度迫在眉睫。

一、應增加新的不正當競爭行為的規定，進一步拓寬執法的范圍

法律的穩定性相對于法律所調整的經濟關系的變動性、靈活性而言是滯后的。法律一旦制定就具有穩定性，而社會經濟關系則是在不斷變化的。在國外，不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉軌變型時期，舊的體制正在消失，市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯，導致許多新的不正當競爭行為的出現。我國現行的《反不正當競爭法》根據當時經濟領域不正當競爭的情形，只規定了十一種不正當競爭行為，每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。十一種不正當競爭行為的界定，也限制了《反不正當競爭法》作為商標、專利、版權法的后盾法的作用的發揮。人們曾形象地把傳統知識產權的三項主要法律(專利法、商標法、版權法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正當競爭法比作在下面托著這三座山的海水，商標、專利、版權法管不到的違法行為，由《反不正當競爭法》來管。如我國《反不正當競爭法》第10條雖然為專利法保護不到的發明創造提供了更寬保護，但仍比較弱。而如何在版權法之外提供更寬的保護，還沒有相應的規定。《反不正當競爭法》本應保護到商標法所管不到的違背誠實信用的商業行為，僅以假冒他人注冊商標作為不正當競爭行為為例，既不是《商標法》的調整對象，也不是《反不正當競爭法》的適用范圍，影響了《反不正當競爭法》的法律效力的發揮。

為了彌補《反不正當競爭法》的不足，一些地方性法規細化、拓展了不正當競爭行為的范圍。但是，按照《行政處罰法》第11條的規定:“法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”因此，建議在修訂和完善《反不正當競爭法》時，第一，對不正當競爭行為采取概括加列舉的方式，明確規定一般條款，并為一般條款設置相應的罰則，以適應紛繁復雜的經濟生活，同時也避免以行政立法、地方立法、部門立法修改基本法律之嫌。第二，設定兜底條款，及時規范經濟生活中新出現的不正當競爭行為。為了防止行政執法的隨意性影響統一的市場體系的確立，可以采取提高認定機關等級的辦法予以限制，以此增強對各種新出現的或者將會出現的不正當競爭行為的控制力，促進查處不正當競爭行為工作的深入開展。

二、強化查處反不正當競爭行為力度，保障反不正當競爭行為主管機關有效實施行政職權

，作為反不正當競爭行為主管機關的工商行政管理機關，在查處不正當競爭行為案件時，往往顯出執法職權和執法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段，以致有人把《反不正當競爭法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執法手段太弱嚴重影響了行政執法的效果。

工商行政管理機關在查處不正當競爭案件中，尤其是查處假冒、仿冒的不正當競爭行為時，往往避開適用《反不正當競爭法》，而最大限度地適用具有強制措施的《投機倒把行政行為處罰暫行條例》。嚴格地講，這是違背適用法律優先于行政法規原則的。

為解決執法手段的不足，有的地方的工商行政管理機關與公、檢、法部門聯合執法，借用他們的執法手段進行執法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關的執法成本。另外，國家立法機關在賦予行政執法機關行政強制措施和行政保全措施方面，采取了高門檻的授權原則。如《商業銀行法》第30條規定，對單位存款，商業銀行有權拒絕任何單位或個人凍結、扣劃，但另有規定的除外。《行政處罰法》第51條規定，根據法律規定工商管理機關有權將查封、扣押的財務拍賣或者凍結的存款劃撥抵繳罰款。這樣一來，工商行政管理機關依據地方反不正當競爭法規規定的查封、扣押、劃撥等行政強制措施進行辦案，將又會陷入困難的境地。

因此，解決查處不正當競爭案件手段“軟”的，最終要在修訂完善《反不正當競爭法》時，賦予工商行政管理機關擁有對涉嫌反不正當競爭行為人、相關人詢問和要求提供有關證明材料的權利;對其有關的協議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、復制權;對涉嫌不正當競爭行為人的財物，有查封、扣押權。這樣就消除了長期以來有些單位和個人對工商行政管理機關能否扣押、查封涉嫌不正當競爭行為人財物的疑問、指責和行政應訴中的困惑。另外，還應賦予工商行政管理機關有權查詢不正當競爭行為人在銀行或者其他機構的存款;必要時，可以提請人民法院采取保全措施，凍結涉嫌不正當競爭行為在銀行或者其他金融機構的存款。

三、加重追究不正當競爭行為人的法律責任，增強追究法律責任的可操作性，增加查處不正當競爭違法行為的深度

其一，要彌補追究不正當競爭違法行為法律責任的空白點。《反不正當競爭法》將低于成本銷售、搭售以及商業詆毀行為等列為不正當競爭行為，但未規定相應罰則，使追究這些違法行為的法律責任出現“真空”狀態。

其二，要健全對不正當競爭違法行為行政處罰的種類。《反不正當競爭法》對有些不正當競爭行為，只規定了責令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰，沒有規定沒收違法所得、非法財物，產生了有些經營者為了獲取高額利潤，愿意接受罰款的現象。

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一、完善法則，明確不正當競爭行為的認定

《反不正當競爭法》第2條第2款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”對該條款的理解存在兩種不同觀點，一種觀點認為該條款屬于一般性條款，即行政執法機關在執法過程中對《反不正當競爭法》規定十一種行為以外其它不正當競爭行為可以使用該條款予以認定；第二種觀點認為該條款只是對《反不正當競爭法》列舉的11種不正當競爭行為的概括認定條款，對11種不正當競爭行為以外的其它不正當競爭行為不能使用該條款予以認定。筆者認為第二種觀點比較符合立法者的立法本意，該條款并不具備“兜底條款”的功能。應從以下兩個方面完善法律條款，以利于不正當競爭行為的認定。

㈠制定認定不正當競爭行為的一般條款。一般條款，又稱概括性條款或者兜底條款。由于競爭法的調整對象具有不確定性的特點，采取列舉的方式，難以窮盡所有的調整對象，也不能適應調整對象的發展變化。對市場中出現的新型不正當競爭行為，諸如：利用網絡技術在互聯網中從事不正當競爭；企業名稱中的字號、商標與互聯網域名的沖突問題等行為缺乏調控力。由于現行立法沒有規定，而反不正當競爭法忽視了不正當競爭行為的本質特征，并沒有設置一般條款，對實際執法工作約束較大，對實踐中出現的諸多擾亂市場競爭秩序、具有不正當競爭性，但不屬于其所列的11種行為無法規制，因此給法律適用造成了極大的困難，也不利于執法機關依法查處這些新的不正當競爭行為。從今后的社會發展來看，隨著市場競爭的展開，競爭日趨激烈，某些經營者出于利益驅動，難免會使用各種新方法來排擠對手、強占市場、爭奪交易機會，進而會出現一些新的不正當競爭行為。為避免立法的不周延性和滯后性，我國競爭法應當采取概括加列舉的立法體例，即以一般條款對不正當競爭行為作概括性規定，并以具體條文明確列舉現實生活中存在的主要的、典型的限制競爭和不正當競爭行為。制定一般條款，就可以靈活應對未來出現的各種新情況、新問題。對常見的不正當競爭行為進行列舉，可以使這些行為在執法實踐中易于被認定，便于執法操作。適用一般條款應盡可能通過法學方法進行利益衡量，探求立法者的目的，結合社會具體情勢，將一般條款具體適用于個案。

㈡增加省級監督檢查部門認定不正當競爭行為的條款。為了保持反法框架的相對穩定性，應當明確授予省級監督檢查部門相應認定權，一旦不同的地區出現不同的新型不正當競爭行為，就可以很快地由所在地省級監督檢查部門根據本省的經濟發展水平予以認定或否定，減少一出現新的不正當競爭行為就要修訂《反不正當競爭法》的呼聲，以保持《反不正當競爭法》框架的相對穩定性和立法工作的嚴肅性。《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第十一項和第二款即屬此類規定，2005年下半年，北京市某公司公開出售月球土地被北京市工商局依照《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第十一項認定為投機倒把行為，就是使用了此類條款，該條例為1987年國務院，沿用至今在執法實踐中還較具實用性。

二、完善法律責任制度以有效遏制不正當競爭行為

㈠明確侵權責任及責任義務。一是明確當事人應承擔的責任義務。反法規定監督檢查部門在監督檢查不正當競爭行為時，被檢查的經營者、利害關系人應當如實提供有關資料或者情況；還規定檢查與本法第5條規定的不正當競爭行為有關的財物，必要時經營者要說明該商品的來源和數量，聽候檢查等。但對于違反這種義務時應當承擔什么責任，該法沒有做出規定，也就是說這些義務都是些沒有法律責任的義務。正是由于這種義務沒有法律責任，致使在行政執法實踐中有關當事人拒不作證、作偽證等不積極履行義務、不協助執法機關執法的現象比較普遍，執法人員調查取證極為困難。二是應明確侵權責任的構成要件。《反不正當競爭法》第20條規定，“經營者違法本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應承擔損害賠償責任”。本條規定過于模糊，很容易給人以誤解,即只要在競爭中有損害的發生就當然獲得賠償。事實上，侵權責任的構成有其特殊的構成要件，所以，在對種種具體的不正當競爭行為進行規定的時候，應當對其構成侵權的要件做出必要的規定。

㈡補充相應違法行為罰則。現行的《反不正當競爭法》對低價傾銷、搭售、商業詆毀三種不正當競爭作了禁止性規定，但沒有設定相應的罰則。這就在很大程度上削弱了國家機關執法的嚴肅性和權威性，無形之中放縱和助長了不正當競爭行為的滋生和蔓延。從我國反不正當競爭行為的執法實踐和前景看，要彌補追究不正當競爭違法行為法律責任的空白點，對沒有法律責任的三種違法行為逐項制定罰則。以維護整個市場的公平、誠信，使社會經濟活動在法治的環境下進行。

㈢增設罰款數額依照標準。現行《反不正當競爭法》第四章法律責任中罰款數額依據違法所得為計算標準，但在執法實踐當中，出現了違法行為人不提供物品購銷發票及成本核算、銷售價格，或宣稱經營不善無盈利、虧損等現象，這就使得監督檢查部門對其違法所得無法核實、核實困難、難以計算。增加以違法經營額為計算罰款依據,不僅可以加重追究不正當競爭違法行為的法律責任,而且比較簡便、易操作，進一步提高了追究違法行為人法律責任的可操作性。

三、強化監督檢查部門在反不正當競爭中的職能和職責

我國監督檢查不正當競爭行為的執法主體是縣級以上工商行政管理部門及法律、法規規定的相關部門，其對地方政府的隸屬性、依賴性，使之難以承擔反對行政性不正當競爭行為的責任。如果執法機關不具有高度的獨立性，他們在辦理案件中難免地方政府的壓力有法難依。《反不正當競爭法》應加強監督檢查部門獨立的執法權限，當監督檢查部門在遇到地方政府及其所屬部門濫用權力、干擾執法時，應及時將案件上報上級主管機關和上級政府備案，并以上一級機關的名義共同辦案；必要時，也可以采取聯合辦案、上級督辦等方式進行。同時，《反不正當競爭法》還應明確上級政府制止地方保護主義的職責，規定具體的責任追究權限和下級政府不作為的懲處條款，使搞地方保護的單位和直接責任人承擔相應的法律責任。要賦予并加強監督檢查部門在監管不正當競爭行為中的監督檢查權、詢問調查權、強制措施權、行政處罰權等權力。對涉嫌不正當競爭行為人的財物,有查封、扣押權。另外,還應賦予監督檢查部門有權查詢不正當競爭行為人在銀行或者其他金融機構的存款;必要時,可以提請人民法院采取保全措施,凍結涉嫌不正當競爭行為在銀行或者其他金融機構的存款。

四、解決相關法律肢解、競和、沖突、滯后的問題

目前單項立法肢解《反不正當競爭法》的問題嚴重，且有愈演愈烈之勢，動搖了《反不正當競爭法》作為經濟憲法、競爭秩序基本法的地位，不利于社會主義統一市場的監管和發展。

現行《反不正當競爭法》的內容與其他法律法規相互抵觸，有的內容明顯滯后，難以適應市場經濟的客觀需要。如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》都存在著某些內容不完善、可操作性差的缺陷，如“對商品或服務作引人誤解的虛假宣傳的”的條文，兩個法律都有規定，對違法行為的處罰，前者處罰額度為“一萬元以上二十萬元以下”，而后者是“處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款”。而在查處利用廣告方法作引人誤解的虛假宣傳行為，商標侵權行為，電信部門的限制競爭行為，保險公司給予投保人、被保險人或者受益人保險合同規定以外的保險費回扣或者其他利益的賄賂行為等案件中，由于特別法優先適用原則、管轄權除外條款的規定，使該法的許多內容已明顯滯后于現行法律，使《反不正當競爭法》的許多條文形同虛設。

筆者認為完善我國《反不正當競爭法》，必須針對整個反不正當競爭法律體系進行，以防止產生新的法律沖突。對反不正當競爭法的理解也不能僅限于現行的《反不正當競爭法》。事實上，在整個反不正當競爭法律體系中，《反不正當競爭法》基本處于母法地位，其他法律、法規、部門規章、司法解釋中有關反不正當競爭行為的條款內容大都是對《反不正當競爭法》的延伸和細化。如果僅對母法進行修改，而對其他大量從母法衍生出來的子法（法條）不進行相應的修改，勢必在原有的法律沖突的基礎上形成新的法律沖突，給反不正當競爭法的適用帶來新的困惑。因此，在修改現行反不正當競爭行為相關的法律過程中，要進行全面清理，廢除《反不正當競爭法》中的除外規定，解決現行法律、法規、規章前后矛盾、相互競合等問題,從而建立科學統

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[論文關鍵詞]反不正當競爭法;商業秘密;保護

一、商業秘密的概念和屬性

“商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”

首先,從我國《反不正當競爭法》規定的商業秘密的概念中我們可以看出,能為權益人帶來經濟利益是商業秘密的價值所在,也就是商業秘密具有價值性。商業秘密能夠給權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或競爭優勢的價值性,是產生于競爭者之間水平、能力的差異。這種差異造就了市場主體間的正當競爭,然而也正是這種競爭優勢引起的利益驅動,當競爭者為了獲取更多的經濟收益而潛心研究的時候,也正是不正當競爭行為最容易發生的時候,此時,運用反不正當競爭法來保護權利人的商業秘密就尤為重要。

其次,“不為公眾所知悉,經權利人采取了保護措施”也體現了商業秘密的秘密性。此特征是指某一信息處于不為公眾所知悉的狀態。就某一項技術信息或經營信息(如設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招標中標的標底以及標書等)而言,只有其權利人或者被賦予保密義務的工作人員才能利用,并且公眾(主要指相同領域的經營者及相關人員)無法能從公共渠道知曉。秘密性是商業秘密最基本的構成要素,這也是商業秘密和專利技術、版權等的顯著區別。秘密性是維系其經濟價值的前提條件。

第三,商業秘密具有保密性。商業秘密的保密性是指權利人對商業秘密采取了保密措施。其保密措施一般分為以下幾個方面:一是對秘密文件、資料等使用專門的管理人員進行妥善的保管;二是告知員工商業秘密的重要性,要求其增強保密意識,必要時訂立相關合同;三是禁止或者限制無關人員進入廠房參觀機器設備、操作步驟。在我國,很多企業缺乏對商業秘密的保密意識,未采取保密措施而使得商業秘密泄露。但根據我國相關法律規定,此時若發生糾紛訴至法院,權利人就會因未采取保密措施而被裁定為不構成侵犯商業秘密,最終敗訴,其合法權益得不到有效保護。

二、侵犯商業秘密權利的主體及其行為

《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條規定:“經營者不得采取下列手段侵犯商業秘密:(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其掌握的商業秘密,視為侵犯商業秘密。

由上述法律規定,筆者認為,侵犯商業秘密權利的主體主要有以下三類人:

(一)非合法知悉商業秘密的不特定第三人

第三人即直接侵犯商業秘密行為人以外的人,在明明知道或應當知道其所獲取、使用或披露的他人的商業秘密,是通過不正當手段獲取的情況下,仍然獲取、使用或者向外披露這些商業秘密。行為人通過向掌握了解商業秘密的有關人員直接提供財物或承諾而從其處獲取權利人的商業秘密。”

(二)保密業務的合同相對人

保密業務的合同相對人是指與權利人簽訂保密合同的人員,在權利人對其商業秘密有保密要求的情況下,掌握或了解權利人商業秘密的人,如果沒有遵守其簽訂的有關保密協議或者權利人的保密要求,向第三人披露、自己使用或者允許第三人使用這些以不正當手段獲取的商業秘密。這不僅僅是一種違約行為,而且也是種侵犯他人商業秘密的侵權行為。

(三)權利人商業洽談的合作人

行為人通過虛假陳述而從權利人處騙取商業秘密,通過所謂的“洽談業務”、“合作開發”、“學習取經”等活動套取權利人的商業秘密。

三、商業秘密的反不正當競爭法的保護

商業秘密作為一種知識產權,是民事主體對于其智力成果享有的一種專有性財產權。在現行立法中,包括我國在內的世界上大多數國家都是把商業秘密納入反不正當競爭法的保護范圍之中。其原因筆者分析主要有以下幾種:

(一)商業秘密的特殊性使其不同于一般知識產權

商業秘密雖然作為一種知識產權,但是它與一般的知識產權相比具有獨特的屬性,也就應和傳統的知識產權有不同的立法模式。傳統的知識產權如商標權、版權、專利權都有清晰的產權以及明顯的可辨識的特征,通過觀察和測度,都能得以界定和限制。由于商業秘密具有其特殊的秘密性,無法明確劃定權利界限。所以就不適合直接從財產的角度立法保護。

(二)商業秘密一旦泄露,商業秘密的價值也會隨之消失

將會給企業造成不可估量的損失,所以不泄密就是保護。因此,對商業秘密的侵權行為進行規制和設防式調整是很有必要的。除此之外,商業秘密具有非獨占性,他人也可以通過獨資開發同樣獲得產權。這就很難認定他人是通過不正當手段還是合法手段獲取的。因而從反向的角度來約束他人違反商業道德是一種非常理性的選擇。

(三)商業秘密是市場競爭的產物

如果沒有競爭者之間的能力水平高低之分,也就不會有商業秘密的存在。商業秘密的存在離不開競爭,用反不正當競爭法來保護商業秘密符合我國目前經濟發展程度和基本國情,對提高我國商業秘密法律保護的整體水平也有一定的價值意義。

由以上分析可以看出,商業秘密的反不正當競爭法保護是必要的,是立足于其自身特征從保護權利人的利益而選擇的。目前,在我國企業的商業秘密保護意識淡薄、侵權行為頻繁發生的情況下,反不正當競爭法的完善和加強刻不容緩。

四、我國

反不正當競爭法對商業秘密的保護的不足

由于我國反不正當競爭法對商業秘密的保護起步較晚,還尚存在些許不足須加以完善。主要不足體現在以下幾個方面:

(一)對商業秘密概念的確定不明確

《反不正當競爭法》里只是對商業秘密進行了概括性的定義,沒有明確區分商業秘密與專利、版權等相關概念之間的異同。這樣不利于確定商業秘密的保護范圍,對商業秘密的保護不易操作。

(二)對侵權行為的主體范圍劃定過于狹隘

《反不正當競爭法》里規定的只是針對其他具有競爭關系的經營者的侵權行為進行約束,而對其他非經營者的竊取、使用等侵權行為卻未加規制,如企業內部人員的竊密行為難以確定為侵權行為。但是在實際市場經濟活動中,有關商業秘密的侵權行為主體比較復雜,早已超出了經營者的范圍(在《反不正當競爭法》第2條中規定,經營者是指從事商品經營或者盈利的法人、其他經濟組織和個人),那么在這種情況下商業秘密的侵權行為就游離于法律保護范圍之內。這樣看來《反不正當競爭法》就對我國商業秘密的保護和科技的進步起不到關鍵作用。

(三)對侵權行為的處罰力度不夠

《反不正當競爭法》規定賠償為“侵權期間因侵權所獲得的利潤及合理費用”,并沒有對商業秘密的價值進行確切的評估。權利人因被侵權造成的利潤減少、開發此商業秘密的成本、未來的競爭優勢等等都應被列為賠償的條例中,而《反不正當競爭法》卻是以權利人的直接賠償為原則,沒有使其間接損失得到賠償。

隨著科學技術的不斷進步,商業秘密也被披上了一層神秘的科技色彩。一旦高科技企業的商業秘密被竊取、披露,損失是無法用金錢就能得以補償的。這種行為本來就是一種對權利人勞動成果的不尊重,而且容易使侵權主體產生投機取巧的心里,即使自己的行為被查出,賠償的數額也較少,對其經濟利益威脅不大,起不到應有的警示作用。

(四)未規定向政府主管部門提供商業秘密的保護義務

《Trips協議》規定“對于一些采用新化學成分的一用或農用化工產品,如要在一國政府主管部門取得進入市場的許可證,就必須把相關未披露的實驗數據或其他數據提供給該政府主管部門,而該國政府主管部門應保護該數據,以防不正當的商業使用。”如果該國政府的主管部門不履行保密義務,導致這些商業秘密外泄,就會損害權利人的利益。而我國《反不正當競爭法》未規定向政府主管部門提供商業秘密的保護,這是我國法律制度保護商業秘密上的一大缺陷。而政府有關部門就可能在有自身涉及商業秘密的案件中鉆法律空子以此推卸責任。

(五)未規定對網絡傳輸中商業秘密的保護

計算機信息網絡技術的發展帶來科技革新的同時給商業秘密的保護也帶來了前所未有的挑戰,信息時代的到來使商業秘密時時刻刻都處于岌岌可危的狀態。入侵、破壞秘密信息的黑客也成為商業秘密的大敵。而我國《反不正當競爭法》并未規定全面保護計算機網絡系統方面的商業秘密犯罪。

五、企業自身加強對商業秘密保護的管理建議

除了完善以上我國反不正當競爭法對商業秘密的保護的不足,為了企業獲得更高的經濟效益,其自身也應加強對商業秘密的保護強度。筆者認為主要可以從以下幾個方面入手:

(一)加強企業內部監管

首先,應明確規定商業秘密的范圍,使不法分子無空可鉆。建立完善的商業秘密的管理系統,明確管理者及其責任,包括商業秘密載體對外交往要求,商業秘密的保密義務以及處罰條例。商業秘密的檔案管理應由專人專項負責,減少在商業秘密產生、傳遞、使用、保存等環節上的參與人員。

其次,告知接觸該商業秘密的人此屬需要保密的商業秘密。并告誡其應履行保密義務,簽訂保密合同,若是違反合同,將承擔不利的后果。警示無關人員不能傳閱該文件,否則有可能涉嫌侵犯商業秘密。

(二)加強外部監控

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關鍵詞：不正當競爭行為互聯網《反不正當競爭法》

我國《反不正當競爭法》于1993年正式頒布實施。23年來，它對于制止不正當競爭行為，維護市場公平競爭秩序，保護經營者和消費者合法權益，起到了十分顯著的作用。但是，隨著社會經濟生活的飛速發展，《反不正當競爭法》已經不能完全適應不斷涌現的新問題、新情況和新變化，尤其是面對會聯網領域中出現的新型不正當競爭行為，《反不正當競爭法》已經很難有效遏制，亟待修改和完善。

一、互聯網領域的不正當競爭行為

1.域名糾紛。域名是用戶在計算機網絡中使用的友好名稱或地址，是用于在網絡上定位的計算機符號，具有唯一性與排他性。作為聯網領域中最先出現的不正當競爭行為，域名糾紛一直被人們廣泛關注。域名糾紛的類型主要有：（1）惡意搶注引發的糾紛；（2）域名變異引發的糾紛；（3）盜用他人標識注冊引發的糾紛。

2.強制廣告。強制性廣告主要有彈出式廣告和垃圾郵件廣告。彈出式廣告中有兩種對用戶影響較大，一種是隨頁面移動而移動，遮擋內容，強迫用戶閱讀廣告；另一種是在關閉按鈕上鏈接其他頁面，用戶一旦點擊關閉廣告，就會進入廣告者的網頁。垃圾郵件通常都是未經用戶同意，將廣告以統配的形式發送到各個電子郵箱中。這些垃圾郵件既占用了用戶的郵箱空間，也浪費了用戶的閱讀時間。

3.不正當鏈接。互聯網鏈接就像是網頁之間溝通的橋梁，能夠使用戶在網頁之間自由轉換，方便用戶閱讀和獲取信息。常見的由超鏈接引起的不正當競爭主要有兩種情況：一是設置深層鏈接，二是設置內鏈。

4.惡意軟件。惡意軟件，俗稱“流氓軟件”，是指在未明確提示用戶或未經用戶許可的情況下，在用戶計算機安裝運行，侵犯用戶合法權益的軟件。中國互聯網協會公布了《“惡意軟件”定義細則》，指出惡意軟件的特征有：強制安裝、難以卸載、瀏覽器劫持、廣告彈出、惡意收集用戶信息、惡意卸載、惡意捆綁等等。

二、《反不正當競爭法》在調整互聯網領域不正當競爭行為上的不足

互聯網的快速普及，是企業擁有了更為過闊的發展空間。與真實的市場環境相比，互聯網領域的競爭更加激烈、殘酷。為了追求利益，互聯網領域出現了大量的新型不正當競爭行為，這些行為不僅嚴重侵害了其他網上經營者與消費者的合法權益，也極大地阻礙了網絡市場的有序發展。我國的《反不正當競爭法》出臺時，互聯網領域尚未發展起來，加之互聯網領域與傳統經營環境存在相當大的差別，導致其在調整和規制互聯網領域的不正當競爭行為方面缺陷逐漸顯現。

1.對不正當競爭行為界定滯后。首先，根據《反不正當競爭法》規定，其適用主體為經營者，也就是說，經營者之外的其他主體的不正當競爭行為不在《反不正當競爭法》的規制范圍之內，這顯然是縮小了《反不正當競爭法》的適用范圍。其次，《反不正當競爭法》對不正當競爭行為采取了封閉式列舉，將11中行為界定為了不正當競爭行為，這顯然與不正當競爭行為種類多、變化快的特點不相適應。若是想將其他行為界定為不正當競爭行為，設置一般條款無疑是最有效的方法，然而我國《反不正當競爭法》缺少正是一般條款，這也使得許多不正當競爭行為不受制約，肆意橫行。

2.對消費者利益保護的缺失。在世界范圍內，不正當競爭法的價值取向正逐步由保護競爭者向共同保護競爭者和消費者轉變。我國《反不正當競爭法》雖然也確立了保護消費者合法權益的立法目的，但在司法實踐中，消費者沒有獨立的訴權，如果受到不正當競爭的侵害，無法自主維護自身的合法權益。在互聯網領域中，消費者往往是不正當競爭行為的直接受害者，甚至不正當競爭行為對消費者的侵害比對競爭者的侵害更加嚴重。《反不正當競爭法》僅通過規制不正當競爭行為、維護我國的市場競爭的公平和秩序這種方式間接地保護消費者的權益，是遠遠不夠的。

3.法律責任制度不完善，處罰力度小。《反不正當競爭法》確立了行政、民事、刑事三種責任并存的制度，其中經營者的責任以行政責任居多，這就導致了對不正當競爭行為的處罰力度小，違法成本低而收益高，致使不正當競爭行為屢禁不止，不利于維護經濟社會平穩健康發展，也不利于保護被侵害者的合法利益。

三、互聯網環境下《反不正當競爭法》的修改與完善

為了更好地規制互聯網領域的不正當競爭行為，《反不正當競爭法》可以從以下三個方面進行修改與完善：

1.合理認定不正當競爭行為，增強靈活性與實用性。由于我國《反不正當競爭法》在內容上兼有原則性與封閉性，所以一方面因缺少一般條款在適用時靈活性不足，面對新時期市場經濟中層出不窮的不正當競爭行為明顯無力，無法合理界定、有效控制新型不正當競爭行為；另一方面，《反不正當競爭法》的不少規定過于籠統、抽象，在執法與司法實踐中操作困難，實用性不強。因此，《反不正當競爭法》的修改必須合理認定不正當競爭行為，將封閉式列舉的立法模式轉變為列舉+一般條款，盡可能地解決法律滯后性問題；同時也要對過于抽象的條款進行修改，或者進行立法、司法解釋，幫助司法工作者準確理解、運用法條。

2.賦予消費者獨立訴權。目前，我國《反不正當競爭法》沒有賦予消費者獨立訴權，消費者因經營者的不正當競爭行為遭受損失，也無法運用法律保護自己的合法權益。如果賦予消費者保護協會等公益組織賠償請求權，允許其代表消費者進行“集體訴訟”，既可以使消費者通過訴訟途徑維護自己的合法權益，又能夠有效懲處不正當競爭行為，維護經濟社會公平秩序。

3.健全法律責任制度。建立嚴格、合理的懲罰性賠償機制能夠有效防范、懲處不正當競爭行為。在此機制下，違法經營者不僅要承擔自己不正當競爭行為造成的損失，也要承擔懲罰性賠償責任，給違法者以巨大的經濟打擊，同時對其他經營者起到威懾作用，從而達到特殊預防與一般預防相結合的效果。受害者也會因能夠得到賠償而積極主動維權，幫助執法、司法機關打擊不正當競爭行為。

參考文獻： 

[1]劉大洪，王永強.網絡環境中我國反不正當競爭法的修改與完善[J]，經濟法論壇，2008（1）：435-446. 

[2]吳啟昕.論我國反不正當競爭法的完善[D]，江西財經大學，2014. 

[3]陳虹.互聯網條件下反不正當競爭法的修改與完善[D]，中國計量學院，2013. 

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[關鍵詞]反不正當競爭法 對策 追究 法律責任

近年來，我國市場經濟得到了迅速發展，市場體系日趨完備，市場競爭日益激烈，一些新的不正當競爭行為逐漸暴露出來，有的表現還很突出。相比之下，《反不正當競爭法》規范的不正當競爭行為、執法手段和法律責任與現實經濟生活存在著明顯的不適應，暴露出一些問題，如缺乏可操作性，對經濟領域中出現的新的不正當競爭行為缺乏周密規范，造成了對不正當競爭行為查處力度不夠，在一定程度上影響了正常的市場經濟秩序。這種情況就使得完善反不正當競爭法律制度迫在眉睫。

一、應增加新的不正當競爭行為的規定，進一步拓寬執法的范圍

法律的穩定性相對于法律所調整的社會經濟關系的變動性、靈活性而言是滯后的。法律一旦制定就具有穩定性，而社會經濟關系則是在不斷變化的。在國外，不正當競爭行為以其廣泛且不確定而著稱。我國經濟體制正處于轉軌變型時期，舊的體制正在消失，市場經濟體制正在形成。這種新舊體制交替在競爭秩序上表現得尤為明顯，導致許多新的不正當競爭行為的出現。我國現行的《反不正當競爭法》根據當時經濟領域不正當競爭的情形，只規定了十一種不正當競爭行為，每種行為都有明確的適用界定，致使許多新出現的不正當競爭行為無法納入到現行法律的調整范圍。十一種不正當競爭行為的界定，也限制了《反不正當競爭法》作為商標、專利、版權法的后盾法的作用的發揮。人們曾形象地把傳統知識產權的三項主要法律(專利法、商標法、版權法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正當競爭法比作在下面托著這三座山的海水，商標、專利、版權法管不到的違法行為，由《反不正當競爭法》來管。

為了彌補《反不正當競爭法》的不足，一些地方性法規細化、拓展了不正當競爭行為的范圍。但是，按照《行政處罰法》第11條的規定：“法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”因此，建議在修訂和完善《反不正當競爭法》時，第一，對不正當競爭行為采取概括加列舉的方式，明確規定一般條款，并為一般條款設置相應的罰則，以適應紛繁復雜的現代經濟生活，同時也避免以行政立法、地方立法、部門立法修改基本法律之嫌。第二，設定兜底條款，及時規范經濟生活中新出現的不正當競爭行為。為了防止行政執法的隨意性影響統一的市場體系的確立，可以采取提高認定機關等級的辦法予以限制，以此增強對各種新出現的或者將會出現的不正當競爭行為的控制力，促進查處不正當競爭行為工作的深入開展。

二、強化查處反不正當競爭行為力度，保障反不正當競爭行為主管機關有效實施行政職權

目前，作為反不正當競爭行為主管機關的工商行政管理機關，在查處不正當競爭行為案件時，往往顯出執法職權和執法手段力度不夠，缺乏扣留、查封、強行劃撥等強制手段，以致有人把《反不正當競爭法》比喻為“給槍不給子彈”的法律。執法手段太弱嚴重影響了行政執法的效果。

工商行政管理機關在查處不正當競爭案件中，尤其是查處假冒、仿冒的不正當競爭行為時，往往避開適用《反不正當競爭法》，而最大限度地適用具有強制措施的《投機倒把行政行為處罰暫行條例》。嚴格地講，這是違背適用法律優先于行政法規原則的。

為解決執法手段的不足，有的地方的工商行政管理機關與公、檢、法部門聯合執法，借用他們的執法手段進行執法。這些做法既不符合法治原則，也大大增加了工商行政管理機關的執法成本。另外，國家立法機關在賦予行政執法機關行政強制措施和行政保全措施方面，采取了高門檻的授權原則。如《商業銀行法》第30條規定，對單位存款，商業銀行有權拒絕任何單位或個人凍結、扣劃，但法律另有規定的除外。《行政處罰法》第51條規定，根據法律規定工商管理機關有權將查封、扣押的財務拍賣或者凍結的存款劃撥抵繳罰款。這樣一來，工商行政管理機關依據地方反不正當競爭法規規定的查封、扣押、劃撥等行政強制措施進行辦案，將又會陷入困難的境地。

因此，解決查處不正當競爭案件手段“軟”的問題，最終要在修訂完善《反不正當競爭法》時，賦予工商行政管理機關擁有對涉嫌反不正當競爭行為人、相關人詢問和要求提供有關證明材料的權利；對其有關的協議、帳薄、憑證和其他資料有查詢、復制權；對涉嫌不正當競爭行為人的財物，有查封、扣押權。這樣就消除了長期以來有些單位和個人對工商行政管理機關能否扣押、查封涉嫌不正當競爭行為人財物的疑問、指責和行政應訴中的困惑。

三、加重追究不正當競爭行為人的法律責任，增強追究法律責任的可操作性，增加查處不正當競爭違法行為的深度

其一，要彌補追究不正當競爭違法行為法律責任的空白點。《反不正當競爭法》將低于成本銷售、搭售以及商業詆毀行為等列為不正當競爭行為，但未規定相應罰則，使追究這些違法行為的法律責任出現“真空”狀態。

其二，要健全對不正當競爭違法行為行政處罰的種類。《反不正當競爭法》對有些不正當競爭行為，只規定了責令停止違法行為，最高罰款10萬或20萬的處罰，沒有規定沒收違法所得、非法財物，產生了有些經營者為了獲取高額利潤，愿意接受罰款的現象。

其三，對不正當競爭違法行為人的罰款數額依據，由規定的按違法所得單一標準改為按違法經營額和違法所得雙重標準計算，提高追究違法行為人法律責任的可操作性。實踐中，違法行為人由于種種原因，如為逃避打擊故意低價銷售或確實因經營不善，未有盈利，甚至虧損；有的案件在調查時，違法行為人不提供物品購銷發票及成本核算、銷售價格等計算違法所得的證據，因此，工商行政管理機關對其違法所得無法核實、難以計算。增加了以違法經營額計算罰款依據，不僅可以加重追究不正當競爭違法行為的法律責任，而且比較簡便、易操作。

其四，在法律制裁體系中，刑事處罰是其他法律制裁包括行政處罰的保障。正如法國著名啟蒙學家盧梭所言：“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量。”為及時準確地懲罰犯罪，實現刑法的社會防衛功能，應進一步明確界定不正當競爭行為中罪與非罪的標準。

參考文獻：

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[2]張文顯.法理學.北京大學出版社，2001.

[3]孫琬鐘.反不正當競爭法實用全書.中國法律年鑒社，1993，12：26.

篇10

關鍵字：廣告；商標；保護

一、導論

現代廣告在商業競爭中的重要性造就了廣告行業的蓬勃發展，商品經濟的競爭屬性也就引發了各行各業對于廣告強大的宣傳作用在競爭中所產生的優勢的關注和投入。在這種日漸增加的關注和投入下廣告蘊含的商業價值也逐漸凸顯，而存在價值就必然面臨著對這種價值的保護，基于這種保護的需要人們開始從法律視角出發，探討法律在廣告作品保護中發揮的作用。目前討論最多的就是基于廣告作品的反不正當競爭法的救濟，這種觀點主要是基于廣告侵權的動機和侵權行為導致的結果入手，認為在廣告所承接的宣傳目的之下，對于他人的廣告利益，不管是混淆弱化還是抄襲盜用都可以歸入范圍廣泛的不正當競爭的手段之中，其結果也是獲得不正當的競爭利益。其次，現在越來越多的學者開始主張對于廣告作品進行更加專門化的知識產權保護，強調廣告作品本身所蘊含的知識產權價值，主張廣告用語在創作和運用的過程中已經逐漸形成的標識性，顯著性和對于自身產品的區分意義。而廣告用語具備的這些特性既已經符合商標法對于商標的保護要求，故主張把廣告用語類同于商標，進行商標法的專門保護。本文筆者即是從廣告保護的《商標法》和《反不正當競爭法》這兩大法律部門的保護可行性入手，重點分析兩者在廣告作品保護中的具體適用問題。進而在分析適用可行性的基礎之上，通過兩法律對于廣告作品的不同保護切入點，得出《商標法》和《反不正當競爭法》在廣告保護中的關系問題，從而實現兩者對于廣告作品更加全面有序的保護模式。

二、廣告作品的《商標法》保護

在傳統對于廣告保護的理論研究和司法實踐中，一般多把廣告的重復或相似看作是不正當競爭，在法律訴訟時也主要是追究其不正當競爭的責任，其關注的焦點是廣告作品侵權行為本身的性質。這種觀點忽視了廣告侵權中所涉及的知識產權問題，即是對于廣告作品本身的關注的不足，對廣告作品所中所包含的智力成果缺乏重視。隨著中國廣告行業的日漸成熟和人們權利意識的逐步增強，人們的關注焦點開始落實到廣告作品本身，對于廣告作品形成和應用過程中所彰顯的自身產品的顯著性標識作用更加關注。在此基礎之上，對于廣告作品的抄襲，盜用等侵權行為，理論界和實務界也開始更多的討論對其的知識產權保護。

從關注廣告作品本身出發，首先要明確什么是廣告作品。一般而言廣告作品就是指廣告設計人員在為廣告主宣傳產品或勞務而進行的活動中所產生的，屬于文學、藝術或科學領域之內的，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。從其概念定義出發，對于廣告作品的智力成果的定性，就表明了其具有知識產權法保護的可行性。而這種智力成果應該由何種知識產權法進行保護？這就需要我們進一步關注廣告作品在其價值形成過程中所體現出的何種知識產品屬性。

當前隨著生產技術的不斷發展成熟和商品交換的日益頻繁，現代經營者通過各式各樣的形式和途徑來進行廣告宣傳，商家對于商品的廣告投入大量的人力物力和財務，廣告即在運用中開始作為一種商業標記出現，起著宣傳企業產品的形象作用。基于這一點分析，廣告作品不論是從其形成過程和其形成后所承接的宣傳地位來看都具有知識產權保護的價值，而這一知識產權價值，從它的象征性，區分性，代表性上來看，具體分類，筆者贊同將其歸入商標法所保護的商標的顯著性分類之中。對于廣告作品所涉及的商標法這種具體的知識產權體系內專門保護的討論，廣告作品內容方面所涉及的商品本身的商號，標志，商品名稱，域名和其他標記，本身就是商標法的傳統保護對象的因素在廣告中的具體呈現，其由商標法保護是不言而喻的。在此我們需要重點討論和分析的是關于廣告作品本身在滿足一定條件下可以作為商業標記，將其整體視為“可注冊商標”來由《商標法》進行商標保護的問題。

我國目前對于《商標法》進行廣告的保護討論還處于理論探討的階段，然而通過世界范圍的立法體例的考察，在對于域外法律實踐進行研究中發現，利用《商標法》來保護廣告，實際上由來已久，并在具體的法律實踐中得到了很好的運用。

世界知識產權組織的原則是，如果某條廣告語成為識別某個特定企業的一個顯著性標記，便可以作為商標申請注冊，從而獲得廣告語的專用權。世界貿易組織Trips協議第15條明確規定了“任何標記或標記的組合，只要能夠將一企業的貨物和服務區別于其他企業的貨物或服務，即能夠構成商標。”在此項規定之下，就明確肯定了如果一個廣告用語通過使用獲得了顯著性的特征，即可以通過商標法來進行保護。

除了這些世界性組織外，早在第二次世界大戰之前，德國帝國專利局就容許廣告標語和詩句作為商標注冊；巴拿馬知識產權法1996年第35號法規則中規定了注冊廣告語或符號的要求與注冊商標相同；在澳大利亞的法律中以及美國的知識產權司法實踐中均明確了廣告語可以作為商標進行申請注冊。

另外，值得我們關注的是，在我國盡管目前尚未對廣告注冊為商標做出任何明確性的規定。但是，在商標注冊管理實踐中，通過調查發現，實踐中商標局已經收到過多起廣告語商標注冊申請的案例。例如：“眼中無他，只有力加”申請注冊在第32類啤酒等商品上，商標局認為該廣告用語包含有商標申請人的商標“力加”，具有明顯的顯著性而已經在實踐中獲得了初步的審定。此外，另有“貝貝窗飾、片片愛心”、“雪豹日化，讓風采說話”等廣告用語被注冊為商標。這樣的商標注冊實踐也說明，不僅在理論的探討層面廣告用語存在注冊成為商標獲得商標法保護的合理性，且實踐中只要廣告用語符合注冊商標的條件，不違反商標禁止性條件，就可以被注冊為商標而受到商標法的專門保護。

那可以被注冊成為商標的廣告作品具體需要符合怎樣的要求呢？實踐中依舊有大量以普通廣告語申請注冊被駁回申請的的案例，例如，以“追求頂峰 滿足享受”申請注冊在第 34 類的香煙及煙草制品。皆因這些文字屬于常用的、普通的廣告宣傳用語，作為商標缺乏應有的顯著性，注冊申請被駁回。因此，筆者就通過上述司法實踐中廣告作品注冊為商標成敗不同后果的案例，并結合相關理論總結出可以獲得商標法保護的廣告作品需要滿足的條件。

（一）顯著性要求

上述實踐中的做法可以看出，顯著性是廣告注冊為商標最基本的前提性條件。廣告成為商標，受商標法的保護，基本條件是該廣告作品要具有顯著性，便于識別。

廣告用語簡短但不簡單，其包含著企業的經營理念，是企業品牌和形象的化身。可以讓消費者就將其與特定企業相聯系，具有足夠顯著性。商標法對于商標的要求既是商標是用以區別商品生產經營者和服務提供者的商業標志。而商標發揮其區別功能最終也是最重要的即是取決于商標的顯著特征。

根據我國《商標法》第9條的規定，廣告作品要成為商標必須首先滿足商標法關于商標應當具備的顯著性要件。作為商標的廣告作品要求的顯著性，是指其獨創性和可識別性，使廣告成為區別于他人商品或者服務的標志。

關于廣告作品顯著性的產生一般認為有兩個基本方式：

一是創作產生。有些廣告作品因與特定的商業標記聯系在一起，就可能構成了或者增強其顯著性。例如腦白金營養品的“今年過節不收禮，收禮只收腦白金”即通過與其產品相聯系的廣告語創作方式使得其具有區別其他商品的作用，具有顯著性要件。

二是使用產生。根據《商標法》第 11，缺乏顯著特征的標志不得作為商標注冊，但經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。當一條廣告長期同特定的商品或者服務聯系在一起使用，并經過大量的廣告宣傳等促銷活動，該廣告便具有了區別來源的功效，便可以作為商標注冊。

（二）符合商標的一般構成要件

《商標法》第八條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”對于那些著名的廣告語、廣告圖案或者網絡環境下的網頁漂浮廣告來說，它們都是由文字、圖形、數字、字母、三維標志和顏色組合而成的，很多情況下符合商標組成的法定構成要素。在這種情況下即可以將滿足商標一般構成要件的廣告作品作為商標進行商標法的專門保護。

（三）廣告內容不違反商標法的禁止性條件

根據我國商標法規定，注冊商標還必須滿足法定的禁止性條件，主要表現為：

① 商標不得侵犯他人的在先合法民事權利

我國《廣告法》第 3 條、第 4 條、第 8 條、第 11 條、第 25 條都對廣告做了詳盡細致的禁止性規定。

② 商標不得違法商標法的禁用規定

商標法第 10 條規定了不得用作商標的標志，《廣告法》第 4 條、第 7 條也規定了廣告不得含有的內容，比較兩者的規定，可以看出二者在禁止性要件的要求上有相似之處。這就使得大部分合法的廣告作品本身就不得違反商標法的禁用條件。這樣的法律設置為廣告作品的商標法保護創造了條件。

綜上所述，在廣告創作中確實存在某些符合商標注冊條件的廣告，但廣告形式復雜多樣，并非所有的廣告都可被注冊成為商標受到商標法的專門保護。因此對于那些具備商標顯著性特征，且在商業活動中發揮商標功能但又無法注冊為商標的廣告，我們則應當考慮對其實施反不正當競爭法的保護。

三、廣告的反不正當競爭法保護

前文筆者已經分析了廣告可注冊為商標而受到商標法保護以及可以成為商標法保護的廣告作品需要滿足的條件，這就意味這并不是所有的廣告都可以滿足商標注冊的條件。因此，下面筆者就討論關于反不正當競爭法在商標保護上的適用。

我國現有法律對于廣告注冊商標保護范圍十分有限，對于那些因使用而知名但未注冊成為商標的廣告，一般認為應該依據《反不正當競爭法》進行更好的保護。當一支成功的廣告成為某企業或品牌的形象代表，其自身所有的識別力實際上就在發揮知名商標或馳名商標的作用。但是由于其不符合上述構成商標的條件，導致其不能受到商標法的保護，此時我們可主張援引反不正當競爭法對廣告實施保護。

對于此類廣告作品，一方面的確給廣告所涉及的產品或服務帶來了潛在的或現實的經濟利益和競爭優勢。但另一方面，經營者對其創作的廣告作品，也同時享有禁止競爭對手抄襲模仿，利用自己的競爭優勢，進行反不正當競爭的權利。此時《反不正當競爭法》對于廣告的保護主要是基于制止利用該成果的非公平競爭手段或者方式。它在適用中一般需要遵循一個前提即是模仿者與被模仿者之間要存在著同行業競爭關系

基于廣告作品的商業作用和廣告作品所有者的權利分析，筆者認為，反不正當競爭法可以認為是對于廣告作品提供了兜底性的保護。筆者將在第四部分討論兩部法律在廣告作品保護中的適用關系。

四、廣告作品保護中《商標法》和《不正當競爭法》的關系

目前關于商標法和反不正當競爭法的關系學術界主要有以下三種學說

1.補充說

反不正當競爭法在商標法之外對商標權益進行補充性的保護，對于商標法沒有保護到的商標利益，反不正當競爭法給予保護，如果在司法實踐中遇到商標法規定的事項就先適用商標法，商標法沒有規定的事項又涉及到競爭的就適用反不正當競爭法。

2、并列說

反不正當競爭法與商標法的關系是一種并列關系。他們認為兩法對商標權益的保護呈并列或同位關系。兩法之間并無主從關系或一般與特殊關系之別，它們分別有獨立的保護對象、規制方式、效力范圍和保護重點，各自平行地對商標權益提供不同層面的保護。商標法側重保護注冊商標持有人的商標專用權，而反不正當競爭法側重保護未注冊知名或馳名商標持有人的法益。”

3.特別法說

此學說認為，反不正當競爭法作為知識產權法的特別法而存在，屬于知識產權法。反不正當競爭法作為特別法補充調整商標法的不足。

通過上述關于廣告作品作為“可注冊商標”的《商標法》保護和《反不正當競爭法》保護的分析可以看出，在廣告作品的保護上筆者贊成補充說。即反不正當競爭法具有對商標法提供保護的補充功能，對符合構成商標要件的廣告作品以外的廣告進行保護。

首先，商標法作為知識產權法律體系的一部分，在對于符合其商標要件的廣告在保護上更加具有針對性，專門性。其次，商標法相比較反不正當競爭法來說更加關注的是廣告作品的本身，關注的廣告作品本身的價值。最后，從實踐的操作中，通過商標法進行保護，責任落實更加明確，更加具有可操作性。因此，對于廣告作品的保護，應該在符合條件的前提下，強調商標法保護的優先性。而由于之前討論的商標法在保護范圍上的局限性，其保護的范圍大大小于反不正當競爭法從廣告侵權的影響出發的涵蓋性。所以，還應該關注反不正當競爭法對于廣告作品保護兜底性的重要補充作用。通過兩者的不同側重，實現對于商標全面有效的保護，促進廣告行業和諧有序的發展。

參考文獻：

[1]劉春田 知識產權法 中國人民大學出版社2007