導語：如何才能寫好一篇貸款詐騙罪，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、如何認定“以非法占有為目的”

如何認定行為人具有非法占有貸款的目的，是司法實踐中的一個“老大難”問題。說是個“老大難”問題，是因為這一問題由來已久，且不局限于貸款詐騙罪，在其他金融犯罪以及合同詐騙罪中也同樣存在。以往的有關司法解釋曾經努力解決這一問題，基本思路是總結、提煉司法實踐的成功經驗，具體規定典型的詐騙行為，以便于司法機關認定。原則上講，只要以確實、充分的證據證明行為人實施了這些典型的詐騙行為，就可以認定行為人具有非法占有的目的，除非有相反的事實或證據否定這一點。

司法實踐中，許多公訴機關和公訴人之所以感到證明被告人主觀上具有“非法占有的目的”十分的困難，一個很重要的原因就在于忽視了這一點。如此認定貸款詐騙罪的“以非法占有為目的”，一方面能夠節約訴訟成本，有效地特別保護銀行等金融機構的金融資產安全，進而同時有效地維持金融秩序。另一方面對于行為人來說也是公平的，沒有不合理地加重貸款者的法律責任。行為人采取欺騙的方法獲取了貸款并用于合法經營，如果成功地獲得了豐厚的回報并如期償還了全部貸款，那么行為人當然不會獲罪，相反會成為一個狡猾的“成功商人”，但是這種成功是建立在違背誠實信用的基礎之上的，所以是行為人自己而不是國家和社會將其置于這樣一種危險的境地-要么成為“罪人”要么成為“成功者”。

二、如何理解“以其他方法詐騙貸款”

我國刑法第一百九十三條具體規定了以下幾種具體的詐騙行為方式：其一，編造引進資金、項目等虛假理由的行為；其二，使用虛假的經濟合同的；其三，使用虛假的證明文件的；其四，使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押物價值重復擔保的；其五，以其他方法詐騙貸款的。前敘四種行為方式是具體的、明確的，第五種行為方式則是概括性的規定，為防遺漏立法者進行了“拉大網”式的描述。

對于認定“以其他方法詐騙貸款”，司法人員有著相當大的自由裁量權，當然，具體認定時應當謹慎從事。總的原則是，其他詐騙貸款的方法應當在性質和程度上與前四種詐騙方式類似、相當，并足以表明行為人“以非法占有為目的”。

以下幾種行為方式應當屬于“以其他方法詐騙貸款”的范圍：

1 .獲得信用貸款之后，惡意地處分（例如大肆揮霍）貸款，導致貸款到期不能償還的；

2 .獲得擔保貸款后，未經銀行等金融機構同意，擅自處分業已質押、抵押、擔保的財產、有價證券等，導致到期貸款不能償還的；

3 .合法取得貸款后，因投資經營嚴重虧損等原因不能償還貸款，攜帶部分貸款潛逃的；

4 .與銀行等金融機構就貸款用途有特別約定，卻將貸款用于其他高風險投資領域，導致貸款不能償還的；

5 .與銀行等金融機構就貸款用途沒有特別約定，但沒將貸款用于合法經營，卻將貸款使用于走私、非法經營等犯罪活動的。

三、單位實施貸款詐騙行為的如何處理

單位實施刑法分則中沒有明文規定為單位犯罪的行為，應如何處理？一種意見認為，應當追究單位犯罪的刑事責任，實行單罰制，即只處罰單位的主管人員和直接責任人員，不對單位判處罰金。相反的意見認為，依照罪刑法定原則，不應以犯罪論處。

我們同意后一種意見。理由在于：

從理論上講，一、法人制度也是保護個人利益和自由的制度設置，法律沒有將某種犯罪規定為可以由單位構成的犯罪，意味著法人、單位對于個人相對于國家的一種庇護。二、作為單位主管人員、直接責任人員所實施的單位犯罪行為，不同于自然人犯罪行為，最大的不同在于主觀責任上的差異。犯罪單位的主管人員、直接責任人員的主觀責任要明顯低于犯罪的自然人個人。三、自然人個人可以為法人所控制和影響，單位主管人員、直接責任人員以單位的名義、為了單位的利益實施犯罪行為，其人身危險性明顯低于自然人犯罪主體。在許多情況下，自然人個人成為法人犯罪的具體實施者，背后有著各種各樣的苦衷，俗話說“人在江湖，身不由己”。

從我國刑法規定上講，理由在于，依照我國刑法第三十條的規定，單位承擔刑事責任以法律規定某種犯罪是單位犯罪為前提。法律沒有規定單位可以成為某種犯罪的犯罪主體的，單位不能因實施危害社會的行為而構成單位犯罪并因此而承擔刑事責任。否則，即構成對罪刑法定原則的違反。 1999 年 6 月 18 日《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》也隱含著這一層意思。

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2004年7月13日，被告人劉開文使用偽造的個人身份證明、四川工業學院宿舍8棟2單元5樓10號房屋所有權證、成都文峰物業管理公司企業法人營業執照作為抵押與融眾公司簽訂了《個人消費貸款借款合同》，由融眾公司提供擔保，通過中信銀行成都市分行向被告人劉開文貸款人民幣6萬元用于房屋裝修。被告人劉開文收到全部貸款后，分期向銀行還款人民幣20784元，2005年11月后停止還款并逃逸。融眾公司因承擔連帶還款責任，向中信銀行成都市分行支付了上訴人劉開文所欠余款58266.41元。2005年7月中旬，被告人劉開文通過他人介紹認識了被害人黎某某，用偽造的個人身份證明、四川工業學院宿舍8棟2單元5樓10號房屋所有權證、成都市通惠門路69號長富新城2棟1單元9號房屋所有權作為抵押，于2005年7月20日、8月20日、9月6日從被害人黎某某處騙取借款人民幣60000元。2005年9月20日左右，被告人劉開文通過《成都商報》上的征婚廣告結識了被害人王某，后被告人劉開文用偽造的個人身份證明、成都市通惠門路69號長富新城2棟1單元9號的房屋所有權證作為抵押，于2005年10月15日、10月20日從被害人王某處騙取借款人民幣100000元。2006年12月11日，王某從公安機關領取發還款人民幣29400元。成都市錦江區人民檢察院以合同詐騙罪向成都市錦江區人民法院提起公訴。

二、裁判

成都市錦江區人民法院審理認為，被告人劉開文以非法占有為目的，采用虛構的產權證明作擔保，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大，其行為已構成合同詐騙罪。被告人虛構事實，騙取他人財物，數額巨大，構成詐騙罪。被告人劉開文一人犯數罪，應當數罪并罰。公訴機關指控被告人劉開文第1筆犯罪事實犯合同詐騙罪的事實清楚，罪名成立，予以支持。公訴機關指控的第2、3筆犯罪事實，被告人虛構事實，騙取他人財物，數額巨大，構成詐騙罪。遂判決：以合同詐騙罪判處被告人劉開文有期徒刑二年，并處罰金人民幣10000元。以詐騙罪判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣10000元；數罪并罰，決定執行有期徒刑七年，并處罰金人民幣20000元。

宣判后，被告人劉開文不服，向成都市中級人民法院提出上訴。

成都市中級人民法院經審理認為：上訴人劉開文以非法占有為目，使用偽造的個人身份證明和房屋產權證等證明材料，騙取融眾公司信任為其提供擔保同銀行簽訂貸款合同，上訴人劉開文僅歸還少量貸款后逃逸，尚有58266.41元貸款因劉開文非法占有而不能得到償還，導致融眾公司代其清償，上訴人劉開文的行為已構成合同詐騙罪。上訴人劉開文實施的后兩筆犯罪事實，即騙取黎某某、王某財物的事實僅具備侵犯他人財產所有權的客體特征，應認定為詐騙罪，原審法院定性正確。原判認定事實清楚，適用法律正確，量刑適當。故裁定駁回上訴，維持原判。

三、評析

（一）被告人劉開文使用虛假產權證明騙取擔保公司為其提供擔保，從而騙取銀行貸款的行為，不屬于一般經濟合同糾紛，應當以合同詐騙罪追究其刑事責任

合同詐騙罪，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，使用欺詐手段，騙取對方當事人財物，數額較大的行為。對其中的“合同”我們應理解為平等主體之間為實現一定的經濟目的，明確相互權利義務關系而訂立的協議。簡言之即是經濟合同。

在判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的時，首先要考察行為人是否采取了刑法所規定的欺騙手段，凡使用了刑法所規定的欺騙手段的，原則上應認定為具有非法占有目的。

本案中，被告人劉開文在履行合同過程中雖有部分還款行為，但其在簽訂合同時使用事先準備好的虛假房屋產權證等證明材料，騙取融眾公司的信任為其貸款提供擔保；在履行合同過程中，獲取貸款后僅歸還了少部分款項，在2005年11月至2007年9月案發長達近兩年的時間內無任何還款行為并逃逸，導致融眾公司經濟損失58266．41元至今不能得到彌補。

（二）被告人劉開文使用虛假產權證明騙取擔保公司為其提供擔保，從而騙取銀行貸款并最終導致擔保公司財產受損的行為，不屬于貸款詐騙罪，應認定為合同詐騙罪

合同詐騙罪、貸款詐騙罪都是從1979年刑法詐騙罪中分離出來新設的罪名，二者既有共同之處又有相異之處。共同之處在于：二者在犯罪主觀構成要件方面均為直接故意，并均具有非法占有（不法所有）的目的。

本案中，對于被告人劉開文使用虛假產權證明騙取擔保公司為其提供擔保，從而騙取銀行貸款并最終導致擔保公司財產受損的行為如何定罪存有分歧。一種觀點認為，此為貸款詐騙罪與合同詐騙罪的法條競合，根據特別法優于普通法的原則，應優先適用特別法即對其認定為貸款詐騙罪。另一種觀點認為此案構成合同詐騙罪。

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本文案例啟示：套取貸款行為性質的認定關鍵在于為套取貸款而簽訂的合同效力，在此基礎上，以合同的效力認定為參考依據，將套取貸款行為區分為“套貸”和“騙貸”，并衡量行為人是否具有非法占有的目的，進而確定行為人應負的責任。

 

[基本案情]原告陳某（賣方）與被告李某（買方）簽訂房屋買賣合同，并進行了產權過戶登記。同時，被告李某向銀行申請購房貸款40萬元。之后，原告陳某一直實際居住于系爭房屋，并每月存入被告李某還貸賬戶2400元或2500元不等。期間，被告李某持系爭房屋產權證向案外人張某抵押貸款20萬元，該抵押現尚未注銷。原告稱，雙方系虛假買賣，目的為套取銀行貸款，要求確認買賣合同無效，恢復原告產權；被告稱，雙方意思表示真實，買賣已成立，要求解除租賃關系，原告遷出系爭房屋。

 

一、從民事角度審視套取銀行貸款行為

上述套取銀行貸款行為在實踐中屢見不鮮，有的為了規避限制，有的為了逃避債務，有的為了少付利息，當事人雙方大多數有親戚、朋友等密切關系，可謂是你情我愿、萬無一失。但仍會出現反目成仇式的糾紛，作為案外人，我們能做和應該做的是還給當事人一份公平，這份公平應從各種角度評價。首先，在民事領域，應做如下思考：

 

（一）以意思表示為切入點認識套取貸款行為

眾所周知，對民事行為進行評判的核心依據是意思表示，意思表示是“旨在達到某種特定法律效果的意思表示。”[1]意思表示真實與否，決定著民事行為的效力，如果意思表示不一致或不健全，則構成意思表示瑕疵。在《德國民法典》中，意思表示瑕疵分為“‘心理保留’、‘游戲表示’、‘虛假意思表示’、‘表示錯誤’、受欺詐的意思表示、受脅迫的意思表示和重要性質錯誤七種瑕疵形式。”[2]其中，虛假的意思表示又稱為虛偽表示，指“表意人與相對人同謀，共同訂立法律行為的外觀，而不使此法律行為原應產生的法律效果產生，是為虛偽表示。”[3]本文中的套取貸款行為即表現為合同雙方當事人的目的并不是買賣房屋，而是通過房屋買賣的形式獲得銀行貸款，即虛偽表示。這意味著為套取貸款而簽訂的合同并不能認定為有效合同，所以需要進一步分析合同的效力問題，以正確解決糾紛。

 

（二）“套貸”與“騙貸”兩種情形中的不同合同效力

通過上文的分析，我們應認識到為套取貸款而簽訂的合同并不能認定為有效合同，具體的合同效力問題，可以通過以下兩種情形分別討論：“套貸”與“騙貸”。所謂“套貸”是指行為人雖然騙取貸款，但并沒有非法占有貸款拒不返還的意思，即本文開篇所列舉的案例情形；而所謂“騙貸”是指套取貸款者在套取貸款時有將銀行貸款據為己有或無歸還意思的情況。在“套貸”情形中，名義出賣人簽訂合同時并不是基于真實的意思表示，因此，此時的合同屬于可變更、可撤銷的合同；在“騙貸”情形中，合同行為已經損害了國家、集體和第三人的利益，因此應認定為無效合同。

 

二、民事效力與刑事責任的關系

合同的民事效力因具體情形不同而有差異，如果是可變更、可撤銷的合同，會因為當事人不行使撤銷權而使合同變為自始有效，但這種效力的差異是否會影響刑事責任問題，則需要我們進一步分析。

 

（一）民法與刑法指導精神的差異

合同的民事效力如何并不會影響行為人的刑事責任問題，因為民法和刑法指導精神存在差異，即民法調整的是平等主體之間的人身、財產關系，其目的是確認民事主體的權利義務以定紛止爭。由于民事案件數量十分龐大， 所以其更注重的是以形式要件的規范提高確權的效率， 因而當民事領域的法律事實與客觀真實背離時， 民法允許為追求效率而采信形式真實、犧牲客觀真實，進而導致民事責任承擔與客觀真實的背離。民事領域責任承擔以財產轉移或金錢支付為主，不涉及公民自由或生命的剝奪，即使是為追求效率而有悖于部分實質正義（畢竟客觀真實與法律真實背離的案件不多），也系兩害相權取其輕的明智選擇。而刑法的內容是認定罪與非罪、此罪與彼罪，以及如何量處相應刑罰。刑事責任動輒涉及公民財產、人身自由乃至生命的剝奪，一旦誤判將給公民帶來無以恢復的痛苦，因此其價值定位是公正高于效率，更注重的是實質合理性。認定罪與非罪、此罪與彼罪應該而且只能以客觀真實為依據， 在形式真實與客觀真實背離時也不例外。

 

（二）不同的民事效力對刑事責任認定的指導

眾所周知，合同是市場經濟的主要載體， 在大力發展市場經濟的今天，出于維護交易安全、保護信賴利益的需求，公權力介入私權領域，認定合同無效應秉持限制精神。正因為如此，《合同法》修改了《民法通則》的規定，如果不涉及損害國家利益、惡意串通等情形，欺詐合同的效力就不是絕對無效而是可撤銷的，并且《合同法》將撤銷與否的選擇權授予了被欺詐方。肯定此合同的效力是為了維護市場秩序的穩定，避免交易主體時刻提心吊膽，擔心自己的利益無緣無故被法律否定。

 

這種對無效合同與可變更、可撤銷合同兩種效力類型的區分一方面最大限度地維護了市場流通與秩序，另一方面也從某種角度為刑事責任的認定提供了思路。以本文的套取貸款行為為例，如果是“套貸”行為，則行為人因沒有非法占有貸款的目的，不會構成詐騙類罪，而如果是“騙貸”行為，則行為人已經具有非法占有的目的，可能會涉及詐騙類犯罪。

 

三、套取貸款行為的刑事責任認定

對于可變更、可撤銷的合同，名義買受人可能會因為無人行使撤銷權而獲得了不應得的利益；即使是無效的合同，名義買受人也并不會因此失去任何自身財產，這一結果是不公平的。因此，我們要從刑法角度反思這一行為。

 

（一）套取貸款行為可能涉及的刑事責任

在這種假戲真做的行為中，名義買受人、名義出賣人和銀行都是潛在的受害者，社會秩序因這種行為的存在而受到了破壞。因此，在刑法中，規制這類行為的條款有以下三個：1.根據刑法第175條之一規定，騙取貸款是指以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的行為。2.根據刑法第193條規定，貸款詐騙罪是指以非法占有為目的，通過編造引進資金、項目等虛假理由、使用虛假的經濟合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押物價值重復擔保等方法詐騙銀行或者其他金融機構貸款的行為。3.根據刑法第224條規定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的，或者以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的，或者沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘使對方當事人繼續簽訂和履行合同的，或者收受對方當事人給付的貨物、貸款、預付款或者擔保財產后逃匿的，騙取對方當事人財物的行為。

（二）“套貸”行為應定性為騙取貸款罪

一

般認為，騙取貸款罪與貸款詐騙罪及合同詐騙罪的區別在于是否有非法占有的目的，判斷行為人是否具有非法占有目的，是區分騙取貸款罪與貸款詐騙罪的關鍵，即騙取貸款是借而欲還，而貸款詐騙是借而不還。對于本文列舉的案例，我們應從這一角度分析：既遂以貸款的發放為標志，從著手到既遂都要求其有貸款詐騙罪的故意和非法占有的目的，而行為人占有貸款后形成非法占有目的的，因不可能再有詐騙的行為，而屬于事后故意，而非行為實施中的故意（事中故意）。事后故意是不能構成故意犯罪的罪過的。肯定這一觀點的立法依據是2001 年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》：“對于合法取得貸款后，沒有按規定的用途使用貸款，到期沒有歸還貸款的，不能以貸款詐騙罪定罪處罰；對于確有證據證明行為人不具有非法占有的目的，因不具備貸款的條件而采取了欺騙手段獲取貸款，案發時有能力履行還貸義務，或者案發時不能歸還貸款是因為意志以外的原因，如因經營不善、被騙、市場風險等，不應以貸款詐騙罪定罪處罰。”本案當事人雙方按時歸還貸款，并不存在非法占有貸款的目的，所以，應否定其構成貸款詐騙罪和合同詐騙罪。進一步分析，騙取貸款罪的邏輯結構為借款人實施了欺騙行為，相關銀行工作人員陷入了認識錯誤，并在認識錯誤的基礎上決定向借款人發放貸款，借款人因而取得了貸款，并給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節。本案中，當事人雙方通過簽訂房屋買賣合同，騙得銀行信貸人員的信任，獲得房屋貸款40萬元，這一行為具有很大的不穩定性，不僅會使當事人雙方陷入未知的風險中，也使銀行面臨不應有的風險，因此是一種擾亂社會秩序的行為，需要受到刑法規制。

 

（三）“騙貸”行為應定性為貸款詐騙罪

如上所述，“套貸”與“騙貸”行為的區別在于行為人是否有非法占有貸款的故意，這會引起民事合同的效力差異，也會影響刑事責任的認定，因為騙取貸款罪與貸款詐騙罪的最大區別在于行為人是否有非法占有的目的。“這就要從以下幾個方面判斷：申請貸款時是否使用了刑法規定的詐騙手段（對于合法取得貸款后，沒有按規定的用途使用貸款，到期沒有歸還貸款的，不能以貸款詐騙罪定罪處罰）；取得貸款后是否按貸款用途使用；是否適用貸款進行違法犯罪活動；是否攜款潛逃；到期后是否積極準備償還貸款等等。”[4]這些判斷方法具有一定的客觀性，能夠使非法占有這一主觀目的得到明確。具體的標準可細化為：“（1）假冒他人名義貸款的；（2）貸款后攜款潛逃的；（3）未將貸款按貸款用途使用，而是用于揮霍致使貸款無法償還的；（4）改變貸款用途，將貸款用于高風險的經濟活動造成重大經濟損失，致使無法償還貸款的；（5）為謀取不正當利益，改變貸款用途，造成重大經濟損失，致使無法償還貸款的；（6）使用貸款進行違法犯罪活動的；（7）隱匿貸款去向，貸款到期后拒不償還的；等等。”[5]如行為滿足上述標準之一，可認定套取貸款行為人具有非法占有的主觀目的，應構成貸款詐騙罪。

 

四、結語

綜上，我們可以看出套取貸款行為本身會使得合同存在效力瑕疵，或者構成無效合同，或者構成可變更、可撤銷合同。但民事領域的規制并不能否定此類行為需要承擔相應的刑事責任。在我國的二元體制下，是否受到刑事追究需要考慮行為性質是否達到一定程度。最高人民檢察院、公安部2010 年《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第27 條規定，凡以欺騙手段取得貸款等數額在100 萬元以上的，或者以欺騙手段取得貸款等給銀行或其他金融機構造成直接經濟損失數額在20 萬元以上的，或者雖未達到上述數額標準，但多次以欺騙手段取得貸款的，以及其他給金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的情形，應予立案追訴。因此，面對套取貸款的行為，一方面要從民事角度確定當事人簽訂的合同效力；另一方面可以合同效力為參考，判斷行為人構成何種罪名，并依據立案追訴標準追究行為人的刑事責任。

 

注釋：

[1]龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第447頁。

[2]同上，第484頁。

[3]黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2002年版，第284頁。

篇4

    在面對民間融資合法與非法的界限、非法集資犯罪構成要件的解釋、違法吸收資金故意與詐騙故意的判斷等疑難問題時,刑法理論往往難以通過全面且有效的論證在刑法規范條文與民間融資現實沖突之間化解個案爭議或者彌合制度斷裂。對此,筆者認為,刑法理論有必要超越民間融資、非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪案件的傳統規范思維框架,從此類案件頻發的金融動因,即市場融資需求的角度出發,拓展刑法規范分析視野,將所有與民間融資有關的犯罪——融資犯罪作為一個整體進行深度剖析。融資犯罪是指非法從事融資活動,嚴重侵害金融市場機制與投資者權益,根據刑法規定應當予以刑事處罰的犯罪行為。根據非法融資犯罪行為形式以及融資犯罪所侵害的金融市場機制進行區分,融資犯罪包括直接融資犯罪與間接融資犯罪兩種類型。直接融資犯罪是融資者與投資者直接就資金吸收與交付非法達成協議,侵犯直接融資市場機制的犯罪行為。我國刑法第160條欺詐發行股票、債券罪,第179條擅自發行股票、債券罪,第225條非法經營罪以及第192條集資詐騙罪等分別從保護證券發行核準與合規制度、直接融資業務國家許可經營制度以及嚴厲打擊通過發行證券形式詐騙投資者資金等角度對直接融資犯罪進行規制。間接融資犯罪是融資者通過欺騙或者詐騙手段獲取金融中介機構資金,或者以金融機構名義從事融資業務或者變相從事融資業務,侵犯間接融資市場機制的犯罪行為。我國刑法第175條第3款騙取貸款罪、第176條非法吸收公眾存款罪、第225條非法經營罪、第192條集資詐騙罪以及第193條貸款詐騙罪等分別從保護銀行存貸款業務許可經營制度與存貸款資金安全以及嚴厲打擊通過公開吸收存款方式詐騙投資者資金等角度對間接融資犯罪進行規制。現階段我國社會經濟生活中出現的融資犯罪,本質上是民間合法融資與投資渠道不暢通、金融市場競爭不充分、民間融資中介服務受限制、金融信用與風險防控機制不健全等一系列金融行政法律規范缺位與錯位現狀下融資主體對刑法規范文本的僭越。然而,我國融資犯罪立法與司法在一定程度上存在結構性紊亂,對于涉嫌融資犯罪的行為違法性判斷機制在實踐操作中受到扭曲,金融風險分配與控制在刑事立法與司法過程中也未引起重視,這實質性地加深了對融資犯罪刑事處罰合法性、合理性以及公平性的質疑。對此,筆者認為,以融資犯罪的整體規范視角分析當前合法、非法或者構成犯罪的民間融資行為,有助于全面把握我國刑法規制各類直接或者間接融資犯罪的規范功能與結構,動態地考察與反思當前融資監管行政法律規范與融資市場機制刑法規范之間的缺位、越位、錯位問題,在融資制度改革①的背景下對刑事立法與司法實踐優化融資犯罪刑事處罰規范提出理論前瞻與實踐建議。

    融資犯罪刑事控制:結構性紊亂與失衡

    融資是一種支付超過現金的資金成本取得相關資產的金融行為。[5]其中,直接融資是不經由銀行等金融中介而通過出售股票、債券等形式直接獲得投資者資金;間接融資則是通過銀行等金融中介機構間接地獲取金融機構從金融市場中吸收的投資者資金。我國刑法對融資市場及其相關法律制度設置了以四個不同層面的刑法規范為基礎的高強度保障機制。第一層次:證券發行核準制度與吸收存款審批制度刑法保障。根據我國證券法的規定,公開發行證券,必須符合法律、行政法規規定的條件,并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準;未經依法核準,任何單位和個人不得公開發行證券。同時,根據我國商業銀行法等金融法律的規定,商業銀行、城鄉信用合作社等非銀行金融機構可以經營吸收公眾存款業務,證券公司、證券交易所、保險公司等金融機構以及任何非金融機構和個人則不得從事吸收公眾存款業務。未經核準擅自發行證券或者違反法律規定從事吸收公眾存款業務的,分別構成我國刑法規定的擅自發行股票、債券罪與非法吸收公眾存款罪。第二層次:直接融資與間接融資市場的資本權益刑法保障。無論是直接融資還是間接融資,基于保護投資者資金安全的現實需要,融資方獲取投資方資金必須進行充分的信息披露。嚴重違反證券法、公司法、商業銀行法等法律有關融資信息披露規則,在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容,發行股票或者公司、企業債券,數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的,構成欺詐發行股票、債券罪;以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等,給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的,構成騙取貸款罪。第三層次:證券業務與銀行業務審批許可經營制度刑法保障。我國對證券與銀行業務實行審批許可經營制度,違反國家規定,未經批準從事股票承銷或交易等證券業務或者存貸款、資金結算等銀行業務,嚴重擾亂直接融資與間接融資市場秩序的,構成非法經營罪。第四層次:投資者與金融機構財產權以及金融安全刑法保障。基于非法占有目的,通過以發行證券、吸收公眾存款等形式使用詐騙方法獲取投資者資金的,構成集資詐騙罪;編造引進資金、項目等虛假理由、使用虛假的經濟合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產權證明作擔保、超出抵押物價值重復擔保或者以其他方法,詐騙銀行或者其他金融機構的貸款、數額較大的,構成貸款詐騙罪。單純從靜態角度分析我國刑法四個層次的融資機制規范保障體系,完全可以得出刑法規制結構完整、罪名配置對稱均衡等結論。但是,如果從刑法規范動態運作的角度進行深度解析,可以發現我國融資犯罪刑事控制實踐在以下兩方面存在明顯的結構性失衡:其一,直接融資與間接融資犯罪偏向性刑事保障。公安部統計數據顯示,2008年至2010年,全國公安機關破獲非法集資類案件5000余起;2011年1月至9月,全國就立案非法集資類案件1300余起,涉案金額達133.8億元。[6]可見,以非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪為核心的間接融資刑法規范在刑事司法實踐中被廣泛且深度地予以適用。反觀直接融資刑事司法實踐,除了以發行證券形式從事集資詐騙以及開展非法證券業務等嚴重侵害投資者利益與國家金融管制的案件之外,欺詐發行、擅自發行證券等直接針對金融市場投資者實施的直接融資犯罪極少能夠予以查處。在近年來僅有的欺詐發行股票、債券罪個案中,不僅融資犯罪者刑事制裁強度較低,而且存在投資者利益無法及時且全面彌補問題。以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪為代表的間接融資犯罪強化規制與以欺詐發行股票、債券罪為代表的直接融資犯罪低度控制之間形成強烈的反差,深刻地反映出立法機關基于平等保護融資市場各方合法利益而制定的融資犯罪刑法規范適用過程中出現了明顯傾向間接融資市場保護的失衡,而間接融資市場實際上是以金融壟斷為基礎的利益集中平臺。其二,融資犯罪主觀與客觀要件證明壓力失調性配置。分析融資犯罪刑法規范體系的縱深結構可知,欺詐發行、擅自發行證券犯罪以及非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪系不具有非法占有目的且在行為上表現為欺詐的直接或者間接融資犯罪;集資詐騙罪、貸款詐騙罪是基于非法占有目的且使用欺詐方法的直接或者間接融資犯罪。欺詐與詐騙、非法融資目的與非法占有目的分別從客觀與主觀構成要件的角度確定了融資欺詐犯罪與融資詐騙犯罪的界限。只有符合詐騙行為與非法占有目的主客觀雙重核心要件的非法融資行為才能認定為融資詐騙犯罪,而其中的非法占有目的顯然應當是一個主觀見之于客觀的證明過程,故理論上融資犯罪客觀構成要件的證明壓力應當略強于主觀構成要件。然而,就現階段融資犯罪刑法理論與實踐中的爭議焦點來看,各方觀點集中于非法占有目的的推定與反駁問題[7]。對于詐騙行為的論證存在明顯不足,這實際上導致融資犯罪主觀構成要件證明壓力過大。盡管司法解釋在很大程度上強調通過客觀事實推定非法占有目的,但融資者主觀上的犯罪目的更傾向于一個基于個案具體情形下的區別化判斷規則論證問題,司法解釋有關非法占有目的的規定仍然存在過于原則、過于依賴實質判斷或者價值判斷、以客觀結果機械化反推主觀目的等重重弊端。

    融資犯罪刑法規制路徑優化:平等保護與壓力分散

    當前刑事司法實踐高度重視針對侵害間接融資市場機制的融資犯罪的刑事控制,致力于將其認為嚴重擾亂間接融資金融秩序的行為納入刑事責任追究程序。反觀直接融資市場中的欺詐與詐騙行為,不僅刑事控制強度不足,而且缺乏有效的民事救濟措施,廣大投資者的利益無法通過司法途徑進行全面的救濟。融資市場刑事司法的資源與效率都是有限的,在金融市場信息加速生成的時代背景下,以刑事控制為主導或者核心強力維持金融中介壟斷利益的法律規制模式的公平性質疑將愈發明顯。調整融資市場的安全性與效率性,更應充分發揮融資市場本身外部性、獨立性、效率性的特點,將民事訴訟作為融資市場規范監管的核心機制,而非主要依托刑事司法及其承載的刑罰強0制力頻繁介入間接融資市場金融集團利益的刑事控制模式。同時,融資犯罪相關刑法條文本身實際上對融資欺詐犯罪與融資詐騙犯罪之間的界限設定了確定的主觀與客觀構成要件標準,刑事司法實踐應當充分運用準確的司法解釋予以深入闡釋,不能異化融資犯罪構成要件的應有之義。其一,是否存在詐騙犯罪行為是界分融資欺詐犯罪與融資詐騙犯罪的第一層甄別機制。刑法理論與司法實踐中一般認為,貸款詐騙罪、集資詐騙罪與欺詐發行股票、債券罪、非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪之間在客觀上的差異并不明顯,均表現為不同欺騙形式的非法融資行為,區別的關鍵在于行為人是否具有非法占有的目的。但是,我國刑法融資犯罪條文實際上嚴格區分詐騙方法與欺詐(欺騙)方法。對于侵害間接融資市場機制的貸款詐騙罪而言,我國刑法第193條明確將詐騙行為類型化為編造引進資金、項目等虛假理由的、使用虛假的經濟合同的、使用虛假的證明文件的、使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押物價值重復擔保的以及其他與上述行為手段具有同質性的貸款詐騙行為,疑難問題表現為我國刑法第192條以及近期司法解釋均未細化規定或者解釋的集資詐騙罪中的“詐騙方法”。①1996年《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》(以下簡稱《詐騙解釋》)第3條盡管將集資詐騙罪中的“詐騙方法”規定為“行為人采取虛構集資用途,以虛假的證明文件和高回報率為誘餌,騙取集資款的手段”。但是,由于《詐騙解釋》內容上的原則性以及詐騙犯罪司法解釋文本上的頻繁更迭性,造成集資詐騙犯罪司法實踐習慣性忽視該司法解釋對“詐騙方法”的規范解釋,從而導致部分存在不符合《詐騙解釋》規定的“詐騙方法”情形,在沒有經過充分法理論辯的情況下被直接認定為構成集資詐騙犯罪中的詐騙行為。筆者認為,融資詐騙犯罪在客觀行為上的實質特征在于編造不存在或者無法成立的資本運作項目或者資金經營計劃,以給付高額融資利益為誘餌騙取融資款項。其中,貸款詐騙方法具體表現為隱瞞確定壞賬或者高度壞賬風險,騙取金融機構貸款;集資詐騙方法具體表現為虛構根本不存在的集資用途或者完全不可能盈利的投資計劃,騙取社會公眾集資款。因此,司法解釋有必要對集資詐騙罪中的詐騙方法予以類型化,建議將以下行為方式認定為詐騙方法:虛構投資項目,以后續投資者資金作為盈利給付先前投資者②;嚴重資不抵債,編造經營項目,以集資款項歸還債務①;惡意建構投資或者經營項目,誘使投資者購買不具有使用價值或者交換價值的實物資產或者金融資產②。其二,應當將客觀行為作為核心依據分析與判斷融資者是否具有非法占有目的。根據2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《非法集資解釋》)第4條的規定,使用詐騙方法非法集資,具有下列情形之一的,可以認定為以非法占有為目的:“(一)集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集

篇5

[關鍵詞]  信用證詐騙罪、構成要件、非法占有、防治對策

作為國際貿易主要支付方式的信用證，具有匯付、托收等國際結算方式所不可比擬的優越性，因而歷來受到國際貿易商的青睞，被譽為“國際商業的生命液”。但是一些不法分子卻利用信用證單證交易的特點，相互勾結串通，在信用證運轉的各個環節上瘋狂地實施詐騙活動，給權益人造成巨大的經濟損失，影響企業的正常發展，損害銀行信譽，破壞交易秩序，危及整個信用證制度。因此，必須予以刑罰懲治。但實踐中在認定信用證詐騙罪時卻存在許多爭議的問題，本文從概述信用證運作機制入手，對信用證詐騙罪的成立條件、表現形式、認定難點及防范對策等問題進行探究，以期對司法實踐有所裨益。

一、 信用證的運作機制概述

信用證（Letters of Credit），又稱跟單信用證（Documentary Credits）、商業信用證（Commercial Credits），是指開證銀行根據開證申請人的要求開立的，保證憑規定單據在一定時間內向受益人支付貨款的書面憑證。在國際貿易中，由于買賣雙方處在不同的國家或地區，難以做到一手交錢，一手交貨；買賣雙方彼此又缺乏了解，存在互不信任的心理，對貿易風險十分關注，買方如果先付貨款，則擔心賣方不發貨或不按約發貨；賣方如果先發貨，則擔心買方不付款。而由銀行收款交單，擔任買賣雙方的保證人則是解決這一難題的最佳方法，因為與商業信用相比，銀行信用顯然更加可靠。銀行擔任“中間人”這一角色所使用的工具就是信用證。信用證是商業習慣的產物，而不是法律的創制物，規范其運作的主要是國際商會于1993年在維也納制定并推薦銀行界采用的《跟單信用證統一慣例》。①另外，一些國家在相關法律法規和判例中對信用證支付方式也有規定。

信用證這種結算方式牽涉到一連串合同關系，主要當事人有：（1）開證申請人，即向開證行申請開立信用證的人，通常是買方、付款人、進口商。（2）開證行，即接受開證申請人的委托，為其開立信用證并承擔付款責任的銀行，是買方的開戶銀行。（3）通知行，即接受開證行委托，將信用證通知收益人的銀行，一般是賣方的開戶銀行。通知行通常也是議付行。（4）受益人，即有權享受信用證規定的款項的人，通常是賣方、出口商。

信用證運作的一般程序是：（1）買賣雙方簽訂貨物買賣合同，同意以某種信用證作為付款方式，并規定信用證的具體內容，如種類、金額、期限等。這個基礎合同是信用證交易的前提。（2）買方向開證行申請開立信用證。一般開證行會要求開證申請人交付相當于貨款的50％不等的押金。（3）開證行開立以賣方為受益人的信用證，并寄交通知行。（4）通知行將開證行所開信用證通知賣方。（5）賣方按信用證條款備貨、發貨，取得運輸單、保險單、商業發票等信用證要求的單據，并寄交通知行。（6）通知行按要求議付貨款。（7）通知行議付后回單開證行索償所墊付款項。（8）開證行審單確認無誤后，支付通知行所墊付款項。（9）開證行通知買方付款贖單。（10）買方向開證行付款贖單，憑單提貨。

信用證詐騙罪之所以大量發生，與信用證制度嚴格遵循的基本原則──表面相符原則不無關系。信用證是單據交易，銀行在決定是否付款時只以單據為唯一依據。根據UCP500的規定，銀行審單可以遵循“四不管”原則，即不管單據，銀行只對單據表面真實性作形式上的審查，對單據的真實性、有效性不作實質性審查；不管貨物，銀行對單據中貨物的描述、價值及存在的情況概不負責；不管買賣合同，信用證開出后，對于買賣合同的內容的變更與修改及至撤銷，除非通知銀行，否則銀行一律不予考慮；不管買賣雙方的資信與履約情況如何，銀行只按信用證條款審核單據，對買賣或履約情況概不負責。如果受益人提交的單據是表面上和信用證的要求完全一致的精確的單據，做到單證一一相符，即使作為基礎交易的貨物買賣合同的履行存在嚴重的瑕疵或欺詐行為，或者開證申請人已破產等事由，銀行也必須承擔絕對的付款責任；反之，如果受益人提交的單據表面上存在不符點，即使受益人嚴格正確履行了貨物買賣合同，銀行也享有不予付款的權利。該原則的理論根據是銀行是處理單據的專家，而不是處理貨物的專家，銀行不必也不可能對單據下貨物的情況進行調查。這一原則的絕對適用使信用證業務迅速崛起并得以順暢運行，但也使潛在犯罪者發現了機會：偽造一套表面與信用證相符的單據提供給銀行，以取得銀行的付款或承兌。“偽造單據的微薄成本和信用證下的可得到的付款的比例可以誘使不少人鋌而走險。”①鑒于信用證詐騙行為發生頻繁，為彌補表面相符原則的不足，出于打擊犯罪的需要，各國在司法實踐中逐步確立了欺詐例外原則，即在肯定信用證抽象獨立性的前提下，如果受益人在信用證交易（包托基礎交易）存有欺詐行為時，銀行應不予付款或者承兌。一般認為，這一原則適用的條件是：①受益人參與實施了偽造單據的欺詐行為或者明知單據偽造而故意接受，如果欺詐是第三方所為，受益人完全不知情，則不能適用；②行使主體是法院或銀行，而且需買方申請才能啟動；③適用時間是銀行在對欺詐者實際支付或承兌前，如果議付行接受了表面與信用證相符的單據并支付了貨款，或者受益人通過正當途徑接受了欺詐者轉讓的匯票，開證行有責任予以補償或支付。但這一原則尚未完全定型，各國在具體適用時往往寬嚴不一，尺度有所不同。

二、 信用證詐騙罪的概念、構成要件及其分類

根據刑法第195條的規定，信用證詐騙罪，是指以非法占有為目的，利用信用證進行詐騙活動，數額較大的行為。

本罪的構成特征為：

1、客體是復雜客體，即國家的信用證管理制度和公私財產所有權。信用證是一種銀行的付款保證，屬于銀行信用，其一旦遭到破壞，必然造成國家貿易秩序紊亂，破壞國家金融秩序，動搖信用證制度的根基。同時，信用證詐騙行為往往使銀行、公司、企業等蒙受巨額財產損失，合法財產權益受到嚴重侵害。

2、客觀方面表現為使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據、文件、使用作廢的信用證，騙取信用證以及以其他方法進行信用證詐騙活動的行為。信用證詐騙罪與一般詐騙罪主要不同之處是行為人利用信用證這一特殊的犯罪工具，整個詐騙活動緊緊圍繞信用證為中心而展開。信用證詐騙行為的方式具體有“使用行為”、“騙取行為”和“其他行為”三種：

（1）使用行為。包括使用偽造、變造的信用證或者其附隨的單據、文件和使用作廢的信用證進行信用證詐騙活動的行為。偽造的信用證，是指行為人編造、冒用銀行的名義，采取描繪、復制、印刷等方法仿照真的信用證的格式、內容而制造出來的虛假的信用證。變造的信用證，是指在真實信用證的基礎上，采用涂改、剪貼、挖補等方法改變原信用證主要條款和內容后而制造出的不實信用證。偽造、變造的單據、文件，是指偽造、變造開立信用證時約定的受益人必須提交方能取得貨款的整套單據，如裝船提單、出口證、產地證、重量／質量證書、檢驗報告、工廠清單、商業發票、裝貨單、倉庫收據等等。實踐中最常見的是偽造、變造提單，即利用空頭提單、倒簽提單、預借提單、記載貨物與實際貨物不符的提單行騙。倒簽提單，是指賣方裝運貨物的實際日期已經落后于信用證規定的日期，但賣方卻要求承運人將裝運日期記載為信用證規定的日期的行為；預借提單，是指賣方在貨物裝上船之前要求承運人簽發提單的行為。倒簽提單、預借提單是否構成信用證詐騙罪，不可一概而論。如果賣方僅僅是為了結匯的方便，貨物的延遲裝運對買方的合同利益并未造成重大的損失或者根本性的影響，或者賣方拿到提單結匯后又依約交付了貨物，則應按合同糾紛處理；如果賣方根本沒有裝運貨物或者以根本不符合約定的劣貨、假貨充數，目的就是要騙取他人的財物，則應認定為信用證詐騙行為。二是騙取行為。即行為人騙取信用證并加以使用的行為，如編造虛假的不存在的交易事實，欺騙銀行為其開立信用證，或者根本無貨或沒有約定的貨物，或者隱瞞企業經營不佳狀況或者以投資為名誘使他人向銀行開立以其本人為受益人的信用證。偽造、變造行為，既包括自己偽造、變造后使用，也包括明知是他人偽造、變造的而使用的情形。偽造、變造行為是針對單證內容而言，至于單證形式的真實性則在所不問。作廢的信用證，是指失去效用的銀行不予承兌的信用證，如已過到期日或交單日的信用證，未規定到期日的信用證，已經修改、撤銷或注銷的信用證等。行為人使用偽造、變造或作廢的信用證和真實的附隨單據、文件的，或者使用真實的信用證和偽造、變造的附隨單據、文件的，以及使用偽造、變造或作廢的信用證和偽造、變造的附隨單據、文件的，均屬于“使用行為”。

（2）騙取行為。即行為人采取各種欺騙方法取得信用證并予以使用的情況，如行為人編造虛假的不存在的交易事實，欺騙開證銀行為其開立信用證，或者行為人根本無貨或沒有符合要求的貨物，或者隱瞞企業經營不佳狀況或者以投資為名誘使他人向銀行開立以其本人為受益人的信用證。有觀點認為，行為人只要實施騙取信用證的行為，即使沒有使用的，也構成本罪的既遂。筆者則認為，任何信用證詐騙行為都必須實施“使用”這一主行為，才能構成既遂。騙取信用證并加工使用是“騙取行為”兩個密不可分的行為階段。純粹的騙取信用證行為本身只能說是一種普通詐騙行為，而不是嚴格意義上的信用證詐騙行為。如果行為人僅僅實施了騙取信用證行為，但未實際取得信用證，或者雖騙取了信用證，但未及使用或者雖使用但未能獲得信用證項下的貨款的，可區別不同情況視為信用證詐騙罪未遂或預備。

（3）其他行為。指上述手段以外的其他使用信用證進行詐騙活動的行為。實踐中主要是指利用“軟條款”信用證進行詐騙活動的情況。所謂“軟條款”信用證，即“陷阱”信用證，是指開證人或者開證行在開立信用證時，故意制造一些隱蔽性的條款，從而具有隨時解除付款責任的主動權的信用證，如規定船公司、船名、裝船日期、起運港、目的港、驗貨人、品質證書、商檢方式等需待開證人或開證行通知或同意的信用證。開立“軟條款”信用證時，行為主觀上必須具有將來利用該信用證進行詐騙的目的。否則，不能以犯罪論處。開立之后并加以使用的，才是本行為的完整方式，僅有開立行為而無使用行為的，可視作本罪的預備。“軟條款”信用證是一種變相的可撤銷的信用證，由于其被蒙上“合法”的面紗，因而具有比其他詐騙方式更大的隱蔽性和迷惑性，行為人也更容易得逞。

3、主體是一般主體，包括單位和自然人。根據現行有關法律規定，我國境內能夠與境外的公司、企業簽訂貿易合同并能夠向銀行申請開立信用證和享有信用證利益的人，必須是具有進出口經營權的公司、企業或其他事業單位。故從理論上說，單位是信用證詐騙罪的主要主體。但是個人利用信用證進行詐騙活動的并不鮮見。根據1999年6月25日最高人民法院公布的《關于審理單位犯罪具體應用法律有關問題的解釋》第2條、第3條的規定，下列情況，應以自然人犯罪論處：（1）個人為進行信用證詐騙活動而設立的公司、企業、事業單位實施信用證詐騙犯罪的，或者上述單位設立后，以實施信用證詐騙犯罪為主要活動的；（2）盜用單位名義實施信用證詐騙犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的。

4、主觀方面是故意，而且是直接故意，間接故意和過失不能構成本罪。這一點理論界基本上沒有分歧，但本罪主觀方面是否必須具備“非法占有”的目的，則存有不同的意見（后文詳述）。

信用證詐騙主要針對買方，有時銀行也會成為詐騙的對象。按行為主體的不同，信用證詐騙罪可分為：（1）申請人詐騙。開證申請人用偽造的、作廢的或者“軟條款”信用證，行騙通知行、受益人，使后者相信開證申請人的合法身份和交易的真實性，從而非法獲取收益人的貨物或者履約金、預付金等。（2）申請人伙同開證行欺詐。開證申請人與開證行相勾結，制造信用證條款障礙，行騙通知行和受益人，以假合同騙取信用證項下的貨物或質保金。這種詐騙往往表現為利用“軟條款”進行。（3）受益人詐騙。行騙人以受益人或者第二受益人的身份預借、倒簽提單或者單證，或者發送假貨劣貨、“洋垃圾”、低于合同價值的貨物或者根本不發貨，行騙開證行、通知行、申請人，以取得信用證項下的款項。（4）申請人伙同受益人詐騙。申請人與受益人相勾結，由買方開立無購銷關系的“空”信用證，賣方憑此騙取銀行的出口打包貸款。①其實際上是以不存在的虛假交易為理由，騙取由正常程序申請不到的銀行貸款，以達到非法融資、償付債務等目的。（5）第三人詐騙。信用證交易當事人以外的人實施偽造單據、盜竊等詐騙行為。如賣方的貨物人倒簽提單以逃避對賣方承擔的責任，船員收貨簽發提單后將貨物盜賣或將船鑿沉，即俗稱的“鬼船”等。嚴格地說，這種詐騙不屬于利用信用證詐騙。

三、 認定信用證詐騙罪的幾個疑難問題

1、關于本罪的主觀目的問題。構成本罪是否必須具備“非法占有”的目的，理論上存有不同的主張。一種意見認為，信用證詐騙罪雖然在法條上未規定以非法占有為目的，但并非不要求行為人主觀上具有非法占有的目的，而是因為這種欺詐行為本身就足以表現行為人主觀上具有非法占有的目的。 另一種意見認為，與集資詐騙罪，貸款詐騙罪不同，法律沒有明文規定本罪必須以非法占有為目的。而且信用證詐騙罪多為單位實施，可能是為了牟利，也可能是為了非法融資等等。因此，“非法占有”不能涵蓋所有信用證詐騙罪的主觀意圖，不是構成本罪的法定目的。 信用證詐騙罪是從普通詐騙罪中分離出來的，具有金融犯罪和財產犯罪的雙重屬性，侵犯的客體是雙重的：一是信用證管理秩序，另一是公私財產所有權。信用證詐騙罪既然侵犯財產的所有權，行為人主觀上必須具有非法占有的目的。因此，上述第一種意見是正確的。

實踐中感到棘手的是行為人利用信用證融資的作用，取得一定款物一定期間的使用權，事后予以承認并積極籌措歸還的，能否論以本罪？對此問題作出正確回答的關鍵是如何把握“非法占有”的內涵。對非法占有目的，刑法理論界有三種不同理解：一是排除權利者意思說，認為非法占有的目的是排除權利者行使所有權的內容，自己作為財物的所有者而行動的意思；二是利用處分意思說，認為非法占有目的是指按財物經濟的用法利用、處分的意思；三是折衷說，認為非法占有目的，是指排除權利者對財物的占有，把他人之物作為自己的所有物，按其經濟的用法利用或處分的意思。 筆者認為，占有是民法上的一個概念，它有兩層含義：一是指所有權四項權能（占有、使用、收益、處分）中的一種權能，是所有權性質的主要體現；二是指人對物的管領事實，是所有權存在的前提。一般情況下，人對物進行事實上的管領，即可推定其對該物具有所有權。但通過刑事不法行為取得的對物的管領是不可能取得該物的所有權，盡管行為人主觀意圖可能是為了取得該物的所有權。因此，將此處的“非法占有”理解成“非法掌握控制財物” 是符合主客觀相一致原則的。換言之，行為人非法占有財物這一事實本身即是對公私財產所有權的侵犯。至于其具體侵犯的是占有權能、使用權能、收益權能，還是處分權能，均不影響非法占有目的的成立。對所有權四項權能中任何一項的侵犯，都是對他人合法財產權的侵犯，并不以四項權能同時受到侵犯為充足。行為人騙取信用證項下的款物并予以揮霍處分，不想歸還的，或者騙取信用證下的款物并使用收益事后歸還的，均侵犯了公私財產所有權（前者是對所有權四項權能的完整侵犯，后者是對所有權占有、使用、收益三項權能的不完整侵犯），均應以本罪論處。 一般而言，有下列情形之一的，可以認定行為人有非法占有的目的：賣方取得信用證后故意不裝運，不交付單證下的部分或全部貨物；在買方或其他有關方提出異議后賣方不立即采取實質上的補救措施；開證人取得貨物后故意惡意地尋找單證的“不符點”，拒付貨款；開證人和受益人為同一人，在犯罪得逞后故意“拋棄”保證金，不發貨或不付款等。

2、關于本罪的既遂標準問題。本罪是行為犯，還是結果犯？換言之，本罪的既遂是否必須以行為人騙取數額較大的財物必要條件？對此，理論界也存有不同的觀點。一種觀點認為，本罪是行為犯，刑法第195條規定本罪有三種量刑檔次，在第一個量刑檔次中，并沒有規定數額較大或者情節嚴重才構成本罪。可見，本罪是行為犯，行為人只要實施信用證詐騙活動，無論貨款是否得手，均構成本罪的既遂。 另一種意見認為，在刑法理論上，詐騙罪是結果犯，已詐騙數額較大的公私財產是具備完整犯罪構成的標準，信用證詐騙罪也不例外。 筆者贊同第二種主張。我們在對法條理解上，應注意相關法條的協調統一，切忌對法條作片面孤立的理解，更不能盲目迷信立法，把立法的無意疏漏也奉為圣經。信用證詐騙罪具有財產犯罪屬性，公私財產所有權是其客體之一，只有其受到現實侵犯，才能構成犯罪的既遂。實踐中信用證項下的款物數額都比較大，因而行為人意圖騙取或者實際騙取的財產數額都比較大，立法沒有必要再用“數額較大”加以限制。因此，詐騙數額較大的財物仍是本罪既遂的要件之一。

如何認定信用證詐騙罪的數額呢？有的認為應以行為人主觀上意圖騙取的數額為準；有的認為應以行為人通過實施詐騙行為而實際得到的財物數額為準；有的則主張應具體問題具體分析，區分不同情況而采取不同的標準，即在信用證詐騙未完成形態下，即未遂、預備、中止的情況下，以行為人主觀上意圖騙取的公私財物數額為標準，在信用證詐騙罪的完成形態中，則以犯罪造成的直接損失額作為認定犯罪數額的標準。筆者認為應以信用證上記載的數額為準。在信用證詐騙罪未完成形態下，由于不存在被害人受損的事實，犯罪人也沒有“實際所得”，只存在信用證記載的數額，而其正是行為人意圖騙取但因各種原因未得到的，故以信用證上記載的數額作為詐騙數額，是符合主客觀相一致原則的；在信用證詐騙罪完成形態下，由信用證結算方式所決定，行為人實際套取的是信用證項下的全部款項，不可能還保留一部分數額，因此，仍應以信用證上記載的數額作為認定標準。

3、關于本罪的罪數形態問題。構成信用證詐騙罪，行為客觀上必須實施“使用行為”、“騙取行為”、“其他行為”三種行為之一，如果行為人的詐騙活動兼具上述兩種或者兩種以上行為的，屬于同種數罪，不實行并罰。信用證詐騙罪一般具有主輔兩個行為。主行為是信用證詐騙罪的必要行為，輔行為是信用證詐騙罪的選擇行為。實踐中，行為人進行信用證詐騙活動，往往要先實行輔行為，如偽造、變造信用證、附隨的單據、文件，騙取信用證，制訂“軟條款”等，然后再實施使用上述信用證以騙取貨款這一主行為。行為人為使用信用證而偽造、變造信用證或者附隨的單據、文件的，騙取信用證的，制訂“軟條款”的，都是信用證詐騙活動的先期行為，是為利用信用證詐騙作準備，可視作本罪的預備行為。但上述行為又可能構成第177條偽造、變造金融票證罪、第280條偽造、變造國家機關、證件、印章罪或者偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪。這屬于牽連犯，可以按照牽連犯從一重罪處斷的原則，按信用證詐騙罪論處，不實行數罪并罰。實踐中，有的行為人利用銀行的信貸融資業務，預先編造虛假的事實，謊稱自己有進口商需要的貨物，騙取進口商與其訂立貨物買賣合同并為其開立信用證，行為人得到信用證后，向自己所在地的銀行申請信用證抵押貸款，以籌集貨物。但事實上他們得款后并未真的去籌集貨物，而是挪作他用或者攜款潛逃。這種利用信用證騙取銀行打包貸款的行為，既觸犯本罪法條，又觸犯第193條貸款詐騙罪，應依法條競合重法優于輕法的原則，按信用證詐騙罪論處。

四、信用證詐騙罪的防范對策

信用證詐騙危害極其嚴重，應采取有力措施加以防范，以促進國際貿易的順利發展，保護各國貿易商的合法權益。

1、做好資信調查工作。國際貿易貫徹平等、誠實、互利原則，買賣雙方相互了解是非常重要的。與資信可靠的貿易伙伴交易是防范信用證詐騙的關鍵。簽約前應通過對方所在國的資信評估機構、商會、行業協會等組織機構調查對方的注冊資金、實有資金、公積金、資產負債率等資信狀況，做到心中有數，知彼知己。國內進口商在做每一筆交易時，都應謹慎從事，選擇資信可靠的交易對象。對方資信狀況不明，即使價格低廉、條件非常優惠，也寧愿不與其簽訂買賣合同。

2、嚴格信用證條款內容。買賣雙方在訂立買賣合同時，應合理選擇信用證種類，規定合理適當的有效期等。開證申請人向銀行申請開證時，應當根據合同條款恰當地填寫開證申請書，其內容務必準確、完整。開證行根據開證申請書的要求，明確地訂立信用證條款，做到條款明確，不含糊其詞。此外，買方可利用附隨單據來預防減少信用證詐騙，如要求賣方提供可信度極高的勞合社檢驗證明等。

3、重視海運安排。信用證詐騙行為有時是買賣一方與船公司共同所為。因此，選擇可靠的承運公司負責運載貨物亦十分重要。對買賣雙方來說，要選擇適當的價格術語，力爭己方對船公司、銀行和保險公司的選擇權，將風險降低在最低限度內。如買方可選用FOB價格術語，賣方可選擇CFR價格術語，同時，在租船時，應選擇規模大、信譽好的船公司，力戒與一船公司打交道，以保障交易安全。

4、提高業務人員素質。信用證詐騙罪是一種智能刑犯罪，利用信用證進行詐騙的行為人往往具有信用證支付及相關的金融、海運業務等專業知識，他們尋找漏洞，精心策劃，到處行騙。因此只有具有相當程度的經貿和法律知識以及豐富的實踐經驗的業務人員，才能對其加以防范和扼制。業務人員在實際業務操作中，不接受信用證的“陷阱”條款，及時識破其虛假之處，不受急于出口創匯心理所影響，而是時刻保持著較強的風險防范意識，是防止和減少信用證詐騙的根本所在。

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網絡的廣泛普及，電子商務的蓬勃發展需要完善的電子支付和誠信的交易擔保，第三方支付平臺應運而生。隨之而來的是隱蔽、快捷、頻繁的網絡侵財犯罪。本文將結合實際案例，以信用卡詐騙修正的視角，分析研究第三方支付賬戶“失竊”的定性，以期為司法提供參考。

一、第三方支付概述

第三方支付服務是指獨立于銀行和電子商務商家提供支付服務的機構，通過與國內外各大銀行簽約，集成銀行支付結算系統或基于其他服務通道，在消費者、商家和銀行間建立鏈接，從而實現現金流轉、貨幣支付、資金清算、查詢統計等服務。[1]第三方支付平臺一般由具備一定實力和信譽保障的第三方獨立機構提供，因而具有擔保功能，如美國的PayPal、“阿里”的支付寶、“騰訊”的財付通等等。

（一）金融機構與非金融機構的性質之爭

關于第三方支付服務平臺的提供商是否為金融機構，爭議不斷。筆者認為，性質之爭關系第三方支付服務衍生犯罪的定性問題。“金融犯罪的經濟刑法所保護的主要是超個人法益”，[2]包括國家經濟和金融制度。其特殊性決定了刑法調整的全面性。刑法分則中規定了包括信用卡詐騙、信用證詐騙罪在內的8種詐騙罪名，且有增罪的趨勢。第三方支付平臺提供商若為金融機構，其所涉及的犯罪問題應與金融犯罪問題相提并論，金融犯罪里的侵財型罪名具有合理范圍的可移植性或借鑒意義，若非金融機構則不然。不過，此性質之爭在我國已有初步定論，2011年出臺的《非金融機構支付服務管理辦法》已將第三方支付平臺提供商這類支付業務機構定性為非金融機構。因此對于其賬戶“失竊”的定性問題首先明確其非金融機構的前提。

（二）第三方支付賬戶與用戶的法律關系

比較第三方支付機構與銀行機構，兩者與用戶之間形成的法律關系存在差別。僅就賬戶內的資金而言，用戶一旦向銀行存入貨幣，就與銀行形成了債權債務關系，用戶資金所有權就發生了轉移。用戶享有隨時請求銀行支付制定數額存款的債權，銀行也享有要求貸款人償還本金利息的債權。銀行對于用戶帳內資金還有主動扣取手續費、滯納金、利息等等權利。而在第三方支付賬戶內發生的資金進出，貨幣所有權并沒有轉移。第三方支付賬戶內雖然存在大量沉淀資金，但不具有自行處分的權力。提供商與用戶之間實際上形成了一個關系，服務提供商只能以付款人的名義，嚴格按照用戶指令轉移貨款，純粹以一個中間人的身份代收代付貨款，相應地也不承擔交易風險責任。因此，提供商對賬戶資金沒有保管的職責，賬戶由于他人的犯罪行為失竊，其不需承擔賠償責任。

（三）第三方支付的侵財型犯罪

由于互聯網開放、互動、傳播面廣、匿名性強；網絡平臺技術不完善，“釣魚、木馬”程序盜取密碼以及用戶網絡安全知識、意識、手段匱乏等，賬戶失竊時有發生。[3]第三方支付平臺上的犯罪具有不同于傳統犯罪的“犯罪現場”，對犯罪行為的性質認定形成空間上的挑戰，而目前法律對平臺的適用不具針對性的現狀，使第三方支付平臺上的犯罪認定具有不確定性。[4]

[案例一]謝某與何某系朋友關系。謝某經常幫助何某在淘寶網上購物。在此過程中，謝某將何某淘寶網上的用戶名、密碼設置為保存密碼并自動登錄。后謝某私自以何某的名義在淘寶網購買了一部價值4700余元的手機，輸入何某的支付寶帳號和密碼，用該支付寶內的余款5000余元支付了貨款，取得該手機。當地檢察機關認為此案涉及三角詐騙，謝某以何某名義用何的支付寶支付了貨款，使具有處分權限和地位的支付寶陷入錯誤認識而處分，何某的財產權遭受損失。[5]

[案例二]齊某等人利用網絡程序漏洞，通過連續快速點擊的非正常操作手段，利用騰訊財付通賬戶充值游戲點卡，并非法變現占為己有。檢察機關認為齊某虛構多次付款事實，使電腦程序誤認為行為人進行了多次付款，并以此作出錯誤判斷，最后電腦程序根據此錯誤判斷，自愿向行為人發出了超值的游戲點卡，因此構成詐騙罪。[6]

二、賬戶“失竊”之詐騙罪的定性邏輯

（一）第三方支付平臺具有受騙人“資格”

第三方支付賬戶“失竊”被界定為三角詐騙，即符合如下過程：行為人實施欺騙行為――對方產生或者繼續維持認識錯誤――對方基于認識錯誤處分（或交付）財產――行為人獲得或者使第三者獲得財產――被害人遭受財產損失。如此，第一個邏輯前提為第三方支付平臺的“受騙人資格”。[7]

“機器”能否被騙成為不得不討論的話題。支持者認為，ATM 不同于一般的機器，這是智能化的機器。從某種角度分析，包括 ATM 機在內的機器經電腦編程后，實質上已經成為了“機器人”，在大多數情況下，這些所謂的機器實際上是作為業務人員代表金融機構處理相關的金融業務。因此可以成為詐騙罪的對象。[8]自動取款機上冒用他人信用卡，被騙的不是自動取款機，而是作為自動取款機背后的所有者和管理者――銀行。[9]折中的理解認為，正常工作狀態下的人工智能及其操作系統和硬件應當視為管理者意志的體現。[10]

從上述觀點可以看出，支持者將機器擬制為法律角色之一，視為“受騙人”，賦予其充分的角色地位，甚至具有意思障礙和意思表示。這種角色擬制的支持源于現有金融詐騙犯罪的相關立法――銀行、ATM機被視為“受騙人”。如此，第三方支付平臺提供商因具備金融機構的部分特征，故被類比為銀行，成為詐騙罪的對象；第三方支付網絡平臺因是提供商意志的延伸，故而被類比為ATM機，也具備“受騙人”的資格。上述案例中均認為第三方支付平臺是可以成為詐騙對象的。

（二）信用卡詐騙之于詐騙罪具備“可移植性”

上述案例一中，以他人名義非法獲取賬戶資金，欺騙第三方支付機構，構成詐騙。深究該觀點的邏輯，有移植“冒用型”信用卡詐騙罪的痕跡。行為人冒用他人使用支付賬戶，類比于冒用他人使用信用卡，支付寶賬戶類比于ATM機成為了“受騙人”，構成詐騙罪。筆者將邏輯路徑梳理如下：首先，“冒用型”信用卡詐騙罪的其中一種表現形式為“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯網、通訊終端等使用”。而“人機互動型信用卡冒用行為”符合上述情形，冒充持卡人和機器建立信任關系，[11]即欺騙ATM機，構成信用卡詐騙罪。其次，多數觀點認為信用卡詐騙罪被詐騙罪包容競合，是詐騙罪的特殊形式，因而不具備信用卡介質的冒用型侵財行為可能構成詐騙罪。第三，非法獲取他人賬戶密碼，以他人名義轉移其第三方支付賬戶內的資金顯然與上述“冒用型”信用卡詐騙的客觀手段一致，又因為該行為不具備信用卡的特殊介質而構成詐騙罪。

然而機器是否可騙，詐騙罪與信用卡詐騙的關系是否包容競合，冒用第三方支付賬戶是否可以移植借鑒“冒用型”信用卡行為的定性，仍值得反思。

三、詐騙罪之邏輯路徑的反思

（一）機器成為“機器人”科學悖論

首先，機器不能成為“人”而體現銀行的意志。傳統的銀行柜臺交易，銀行柜臺工作人員可以通過比對身份證、檢查客戶簽名和核實卡密碼等多種方式來對持卡人的合法身份進行審核，亦能辨識使用信用卡過程中的欺詐行為，因為自然人有自主意識。銀行意志是由銀行工作人員的執行能力來體現，ATM機作為顯然不能具備自然人的自主能動性，亦不具備體現銀行意志的能力，充其量只能是代替柜臺操作的一個智能“機械手”。所以機器不能成為“人”。

其次，機器不會“上當”。機器根據用戶指令執行命令，這是程序式的動作，非對即錯，不需要機器去判斷處理非常、復雜的情況。即便下達指令的是非權利人，機器也根本無法辨別，因此只要指令正確，機器便執行；不正確，機器拒絕執行，機器不會陷入錯誤意識，永遠不會被騙。即便是出現故障也不是因行為人的欺騙行為而引起的“受騙”狀態。

再者，“機器人”的存在不合理性。賬戶不只存在第三方支付平臺之中，網絡上眾多利用賬號和密碼的賬戶，其本質都是一樣的，背后都是服務提供商，即“機器”。若是認定“機器人”可以受騙上當，那么冒用他人QQ帳號竊取Q幣以變現，冒用他人游戲帳號竊取游戲中的裝備以變現，這些行為都成為詐騙行為。第三方支付賬戶中是真金白銀，虛擬財產也有一定價值，詐騙罪之于盜竊罪的法定刑輕，對于財產的保護顯然不利，也違背社會一般理解。

（二）從信用卡詐騙罪的沿革反思“詐騙罪”定性

在立法之初，信用卡詐騙行為以“詐騙罪”規制。傳統的銀行柜臺交易中，其實質是人與人的關系，故將信用卡詐騙罪置于詐騙罪下。但其中未包括對人和機器如ATM機的關系認識。ATM 機的使用越來越普遍，“人對機器”的犯罪方式問題凸現，對其理解應從當初的立法背景下脫離出來。[12]立法對信用卡詐騙外延的擴張解釋，使得信用卡詐騙罪與詐騙罪之間的關系發生了變化。信用卡詐騙罪與詐騙罪應屬于交叉競合關系，即部分信用卡詐騙行為不符合詐騙罪的構成要件，但卻是信用卡詐騙罪要規制的對象，這就產生了法律擬制：如利用拾得的信用卡或借記卡在 ATM機上取款的行為，冒用他人信用卡，構成信用卡詐騙罪。[13]

筆者認為，針對機器冒用他人信用卡的行為，既不具詐騙的對象，也不具欺騙手段，那么它就是適應社會法律需要的一種法律擬制。既然是法律擬制，那么“針對機器的冒用型信用卡行為”的定性就不具備類比和移植的借鑒意義。即便第三方支付平臺類似于ATM機；即便其具有金融機構的部分特征；即便第三方支付賬戶失竊的行為也歸咎于冒用他人帳戶，均不可以詐騙罪定性。

（三）從非金融機構的定位把握“移植性”

第三方支付平臺的性質如前所述已明確為非金融機構。部分觀點將具體案例中將該平臺類比于ATM機構，進而類推移植是不妥當的。借鑒于針對金融犯罪的相關刑法，缺乏主體適用的基礎，第三方支付平臺不能等同于金融機構。第三方支付服務現有法律規范包括《非金融機構支付服務管理辦法》以及《電子支付指引》等，對其定性和法律關系的規定是不完善的，盲目的比較類推存在隱患。從兩者犯罪的社會危害角度，調整金融犯罪的法律更注重保護金融秩序，而調整第三方支付賬戶犯罪的法律應更注重保護私有財產。因此，即便是銀行賬戶的帳號和密碼與支付賬戶的帳號和密碼本質上是一致的，但基于兩者的性質不同，竊取銀行帳號與第三方支付平臺的帳號定性也不同。

注釋：

[1]李馨博：《網絡第三方支付若干法律問題研究》，廣東商學院2011年碩士論文。

[2]申柳華：《論我國金融犯罪刑事立法中的寬嚴相濟》，載《山西警官高等專科學校學報》2008第4期。

[3] 孫書林：《支付寶詐騙模式及其防范策略》，載《江蘇警官學院學報》 2009年第5期。

[4] 龔培華、陳海燕：《第三方支付平臺中的法律問題與法律對策》，載《法治論叢》2010年第1期。

[5]參見《檢察日報》，2012-10-14。

[6]參見《檢察日報》，2008-03-26。

[7]張明楷：《論三角詐騙》，載《法學研究》2004年第2期。

[8]劉憲權：《詐騙罪若干疑難問題研究》，載《政治與法律》2008年第10期。

[9]王春麗、曹冬敏：《信用卡詐騙罪實務難點及應對》，載《政治與法律》 2011年 9 期。

[10]丁曉青、伍紅梅：《鄧瑋銘盜竊案》，載《刑事審判參考》2012年第2期。“故障狀態的人工智能系統及其因已經喪失獨立的意思表示能力，不能正確識別相關代碼，作出的決定不能代表其管理者的真實意志。”

[11]席曉鳴、趙罡：《冒用型信用卡詐騙罪研究》，載《上海第二工業大學學報》2011年第12期。

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關鍵詞：惡意透支；信用卡詐騙罪；透支限額；透支期限

信用卡作為國內貿易和國際貿易的一種支付憑證，因其具有轉帳結算、消費信貸、匯兌、透支儲蓄存款等功能，隨著經濟的發展和改革開放的進一步深入，便贏得我國消費者普遍歡迎.1985年3月，我國成立了第一家信用卡專營公司——珠海信用卡有限公司，發行了第一張信用卡——中行信用卡，從而填補了國內信用卡的空白。隨著金融活動日趨頻繁，各商業銀行也紛紛發行具有特色的信用卡。由于信用卡的使用是以持卡人的個人信用為基礎，并可以透支消費，信用卡持卡人也隨之增加，利用信用卡惡意透支的現象也日漸增多，并成為利用信用卡實施犯罪的一種重要方式。

一、對透支行為的法律界定

這里所說的透支是指持卡人在發卡公司信用卡帳戶上資金不足，經發卡行或發卡公司的批準，允許其以超過信用卡上預留資金的額度使用信用卡進行消費。信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是銀行信用卡業務的一項重要內容，其實質是發卡銀行或公司向持卡人提供的一種消費貸款。

在司法實踐中，正確認識“透支”的行為，必須將善意透支與惡意透支區分開。為了加強對信用卡透支的管理，各發卡銀行均規定了透支的限額和期限。在信用卡學說和實踐中，一般將規定限額和規定期限內的透支，稱為善意透支；而將超出規定限額或規定限期，并且經發卡行催收無效的透支，稱為惡意透支。

二、惡意透支型信用卡詐騙罪的構成與立法完善

行為成立犯罪須符合刑法規定的構成要件，犯罪構成與犯罪概念之間是有聯系的。犯罪概念是犯罪構成的基礎，犯罪構成是犯罪概念的具體化。我國新刑法將使用偽造的信用卡、使用作廢信用卡、冒用他人信用卡與惡意透支信用卡規定在同一條文中，統稱為信用卡詐騙罪。但實際上惡意透支型與使用型犯罪既有聯系又有重大區別。惡意透支型犯罪在刑法的構成要件上與使用型犯罪相比，有特殊之處。下文將從主體條件、主觀條件、別客觀條件三個方面，深入對惡意透支犯罪構成進行分析。

（一）從客觀條件上看

第一，惡意透支型犯罪必須具有超過規定限額或者規定期限、透支數額較大。兩者是選擇要件，而非同時具備的要件。在認定透支限額時，應根據不同信用卡種類加以認定。

為此，從立法的角度上看，如何更好地健全完善惡意透支方面的規定，值得作進一步的探討。但是從執法的角度看，既然刑法已作了這樣的規定，則在司法實踐中必須嚴格依照法律規定辦理。確認惡意透支，必須具備“經銀行催收后仍不歸還”這一要件。具體操作可以采取下列辦法：

1、行為人有利用信用卡透支功能進行巨額詐騙的重大嫌疑，不妨先以詐騙罪立案。如行為人可能逃避、妨礙偵察的或可能轉移、吞沒銀行資金的，或者在銀行催收前或催收時行為人逃匿的，也可先行以詐騙嫌疑對其采取必要的強制措施，以保證日后歸案和銀行資金安全。

2、被采取強制措施的嫌疑人，銀行催收期滿，仍不能歸還透支款的，即可以認定惡意透支。

3、如果行為人在銀行催收期間，歸還了透支款，雖依法不構成惡意透支，但仍可視情追究詐騙罪的刑事責任。例如：根據是主動歸還，還是強制搜查，追繳后被迫歸還，是本人歸還，還是由其家庭，擔保人代為歸還等事后情節和作案時的情節，分別作出從輕、減輕或者免除刑事處罰的處理。行為人歸還透支款，并不能免除詐騙罪的全部責任。在這類案件中，“歸還”應視同詐騙罪中的退贓情節。

第二，最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》中對“收到發卡銀行催收通知之日起3個月內仍不歸還”中的3個月的具體計算方法筆者的理解為：

1、對于超過規定限額的惡意透支，則3個月的起算時間從銀行發出催收通知之日起計算。這是因為信用卡章程規定，對超過限額透支，發卡銀行隨時有權向持卡人催收透支款。

2、對于超過規定期限的惡意透支。信用卡章程均有規定，允許持卡人在一定期限內消費。

（二）從主體條件上看

1、透支是信用卡章程及有關協議賦予持卡人一項權利。所以，惡意透支的主體人只能是信用卡的合法使用人。凡使用偽造或作廢的信用卡，冒用、使用拾得或竊得的信用卡進行“透支”（實行詐騙或盜竊）的“行為人”和持卡人不是合法持卡人，不能成為惡意透支主體。從信用卡業務上分析，合法使用人，即“持卡人”是指直接向發卡銀行申請并經核準領取的信用卡的使用人。從形式上，只要經過申領程序從銀行領取信用卡的人均為這里的“持卡人”。反之，不是經申辦程序從銀行領取信用卡的人，均不屬于持卡人。

2、現行刑法規定信用卡詐騙罪的犯罪主體是自然人，而不包括單位在內。對現實中存在的單位犯罪行為，不能追究單位信用卡詐騙罪的刑事責任。本人認為，應規定單位可以構成惡意透支犯罪行為的主體。首先，單位惡意透支行為是客觀存在的。其次單位惡意透支行為相對于自然人惡意透支而言，有更大的社會危害性，因為單位可透支額度更大。最后，對單位惡意透支行為予以犯罪化可以更好地維護信用卡管理秩序。

（三）從主觀條件上看

行為人的主觀罪過形式是故意，包括對規定限額、規定期限的明知和非法占有目的。一般基于對其行為的推定，經發卡銀行催收后仍拒不歸還既是行為的一個客觀方面，又是推定非法占有目的的重要依據。推定過程中，要區別具有主觀惡性的拒不歸還與存在合理的客觀因素的不能歸還，前者是主觀不愿，后者是客觀不能。

三、惡意透支犯罪的停止形態及牽連問題

信用卡是一種支付工具，因而從犯罪構成上看，惡意透支侵害了銀行財產所有權。這種損害是可以確定的，是有形的結果。損害結果的發生是犯罪既遂的決定因素。從刑法理論上講，惡意透支犯罪存在著未遂的可能性，但立法上以“催收不還”為條件進行處罰，在事實上難于處罰未遂犯。

惡意透支是信用卡詐騙罪中的一種形式，源于普通詐騙罪，行為人為了套取銀行的資金，采取相關的手段或方法進行惡意透支，方法或手段與目的之間存在著牽連關系，應按牽連犯從一重罪處理的原則定罪處罰。下文就司法實踐中普遍存在的、與惡意透支犯罪有牽連的問題進行探討。

在銀行從事信用卡業務的持卡人利用職務之便惡意透支的行為的定性。銀行工作人員利用職務上便利，以非法占有為目的，采用騙取方法侵害銀行資金，依據行為人的身份可以認定為職務侵占罪或貪污罪。行為人如果是國有公司、企業或其他單位的職工的，應以貪污罪論處；如果是非國有公司、企業或其他單位的職工，則以職務侵占罪論處；如果銀行工作人員與非銀行工作的持卡人合謀惡意透支的，應以信用卡詐騙罪的共犯論處。

冒領信用卡并惡意透支的行為定性。對此行為的定性，學術界存在著爭議：一種觀點認為，冒領信用卡的行為不屬于惡意透支的行為。因為惡意透支的主體是指合法的持卡人，而冒領信用卡行為的持卡人的身份是非法的。根據刑法規定，冒領信用卡并惡意透支的行為可認定為詐騙罪。另一種觀點認為，冒領信用卡并惡意透支的行為，認定為信用卡詐騙罪。本人認為，冒領信用卡并惡意透支的行為可認定為比一般持卡人惡意透支的行為更具有社會危害性。刑法對一般持卡人惡意透支的行為定性為信用卡詐騙，對于冒領信用卡并惡意透支的行為應認定為信用卡詐騙罪。否則，出現了重罪輕罰，輕罪重罰的局面，有悖于罪刑相適應原則。行為人冒領信用卡是方法或手段，惡意透支是目的行為，這兩種行為形成方法或手段為目的行為的牽連。按牽連犯擇一重罪處罰原則，也應以信用卡詐騙罪處罰。另外，冒領信用卡并惡意透支的過程中，存在著對居民身份證或公章、證件進行偽造、變造等行為。如冒領信用卡并未透支的行為，可按偽造公文、證件、印章罪或偽造居民身份證罪和信用卡詐騙罪，按牽連犯的處斷原則處理。

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篇8

【關鍵詞】民間借貸；集資詐騙；非法集資

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）08-105-02

隨著我國改革開放的持續深化和社會主義市場經濟的飛速發展，國民經濟進入高速增長階段。發展經濟成為黨和國家工作的中心任務。資金作為發展生產不可或缺的生產要素之一，一直扮演著重要的角色。一些企業要創業，要發展，就離不開資金的支持。當從銀行貸款受到種種限制和阻礙時，民間的集資借貸就應運而生。尤其在我國江浙一帶，民間借貸極為盛行。但與此同時，一些不法分子打著合法借貸的旗號進行集資詐騙，對國家的金融管理秩序帶來了嚴重沖擊。吳英集資詐騙案，許官成許冠卿馬茹梅集資詐騙案的爭議引起的社會的廣泛關注，也引起了許多人的思考，集資詐騙與民間借貸的界限究竟在哪里，如何才能更好地加以區分。

一、集資詐騙罪的概念

集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資、騙取集資款數額較大的行為。本罪主要有以下幾個構成要件：（1）客體是復雜客體，既侵犯了國家正常的金融管理秩序，也侵犯了公私財產的所有權。（2）客觀方面表現為在集資過程中使用詐騙的方法進行非法集資，并且騙取的集資款數額較大。（3）主體是一般主體，年滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人或者單位都可以成為本罪主體。（4）主觀方面只能為故意，并且以非法占有為目的。集資詐騙罪違反國家有關金融的法律法規規定，破壞金融管理秩序，還侵犯了公私財產的所有權。近年來，集資詐騙罪頻發，數額越來越巨大，給經濟社會健康發展造成嚴重影響。

二、民間借貸的概念

民間借貸是指公民與公民、法人或其他組織之間的借貸。它是一種直接融資渠道和投資渠道，是一種資源豐富、操作簡潔靈便的融資手段。民間借貸的興起，在很大程度上緩解了銀行信貸資金不足的矛盾，也對經濟的發展與繁榮提供了一定的幫助。但是民間借貸缺少正規程序，隨意性、風險性較大，容易帶來社會問題，也容易被不法分子利用。

在現代社會生活中，民間借貸是一種非常常見的經濟活動。不僅包括公民之間的互相借貸，而且還包括企業或其他組織籌集資金搞建筑或者開展公益事業等情況。雖然這些也體現為吸納資金并且也有所回報，特別是公民之間的借款一般都約定要支付一定利息但這并不違法，也不需要經過銀行管理機構的批準。而且，《合同法》也保護這種借貸行為。

三、集資詐騙與民間借貸區別

隨著近年來民間借貸的興起與發展，也帶來了一些嚴重的社會問題，不法分子發著借貸的旗號進行集資詐騙。近年來，浙江東陽吳英以及諸暨趙婷芝集資詐騙案，在司法審理過程和輿論討論中，都圍繞定性和犯罪數額、量刑等引發了爭議。

民間借貸是受我國法律保護的公民間自行借貸的活動。而在集資詐騙案審理中，被告人經常辯稱自己的行為是民間借貸，不構成犯罪。區分民間借貸與集資詐騙主要從以下幾點考慮：

（一）借款的目的

民間借貸主要是出于生產經營上的需求而進行的短期借貸行為，借來的資金是用來“救急”的，以便更加順利地進行生產經營，而且等到資金流轉順暢后，會盡快歸還。即使出現借款不能返還的情況，也是由于投資失敗或經營管理不善而造成的嚴重的資不償債，不應當認為具備非法占有的故意；而集資詐騙是以“非法占有”為目的的。關于“以非法占有為目的”的認定，2011年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中列舉了以下8種情形：

1.集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

2.肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

3.攜帶集資款逃匿的；

4.將集資款用于違法犯罪活動的；

5.抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；

6.隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；

7.拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

8.其他可以認定非法占有目的的情形。

以南京許官成等集資詐騙案為例，被告人假借南京冠成公司旗號，在明知自己沒有歸還本息能力的情況下，仍許以高額利息，謊稱集資款是用于開發、研制螞蟻產品。事實上，許官成雖然確實與相關的公司和單位開展過一些開發、研制螞蟻產品的合作項目，但他投入的資金量只占籌集資金的很小一部分，屬于典型的以非法占有為目的的行為。

（二）借款對象的范圍

民間借貸的范圍較小，大多發生在親朋好友等之間，是依靠債權債務人之間的相互信任或抵押、質押等方式達成的，主要以“一對一”的借款模式為主，指向特定的對象。即使有一個情況，同一個人是從多個人借錢，但每一筆貸款都是獨立的。而集資詐騙范圍很廣，是面向不特定的多數人進行集資，通過向社會公眾發放集資公告，或通過中間人等其他方式集資。2012年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條中規定，未向社會公眾宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。關于“社會公眾”的認定，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中做出界定，在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任或以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的都認定為向社會公眾吸收資金。關于而且債權債務人很可能素不相識，也不知道債務人的資金用途，只是為了牟利。上述案例中，吳英以支付高額利息為誘餌，分別從林衛平等共11人處集資7.7億元人民幣，用來償付欠款，揮霍等。而許官成更是打著南京冠成公司旗號，在明知自己沒有能力歸還本息的情況下，仍然懷著非法占的目的，以高額利息作為誘餌，過分夸大公司實力，用收到的投資款支付前期本息，騙取客戶信任，利用上述方法騙取社會不特定對象超過800人，投資款總金額達人民幣3370余萬元。

（三）集資的資金數額

集資詐騙罪的構成中，必須滿足數額較大這一要件，數額較小的一般不認定為集資詐騙罪。2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第五條明確規定，個人進行集資詐騙，數額在10萬元以上的，應當認定為"數額較大”；單位進行集資詐騙，數額在50萬元以上的，應當認定為"數額較大”。而對于民間借貸，大多用于生產經營，一般數額相對較少，當然也不排除有數額較大的情況。例如吳英案中，行為人利用多種手段，最終實際詐騙金額高達3.8億元。

（四）借款的利息

最高人民法院《關于審理借貸案件的若干意見》中規定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。而在集資詐騙過程中，行為人往往以高利率為誘餌，比銀行同類利率高出十幾倍甚至幾十倍。而被害人也正是被高利率所誘惑，為了牟利寧愿承擔高風險。例如諸暨趙婷芝集資詐騙案中，行為人給出月息7分，15分，甚至2角的利息，吸引的投資者越來越多，她的集資網絡也因此越來越大。最后，不能還款的原因。民間借貸中不能及時還款是由于客觀原因，因為經營不善或者其他不可預料的因素導致資金周轉出現困難，當情況好轉，大多可以及時彌補。而集資詐騙中，行為人將集資款據為己有，甚至肆意揮霍，不從事正常的生產經營活動，無法填補巨大的資金漏洞。

參考文獻：

[1]高銘暄，馬克昌.刑法學（第六版）[M].北京：北京大學出版社， 2014.

篇9

經審理查明，2000年7月21日，被告人王文嵐以自己任董事長的“中國華運集團”名義與山東省東阿縣農業局、東阿縣顧官屯鄉政府簽訂了在東阿縣良種場籌建觀光農業園的協議。實際上“中國華運集團”是王文嵐托人非法注冊的，5.6億元的注冊資金也全是假的。2001年3月，被告人張強自稱是核工業部副局長，介紹王文嵐與北京房修一建筑工程有限公司就東阿觀光農業園項目開發事宜進行商談。商談時，張強在場并出示一張偽造的有王文嵐簽字的北京華運天地經貿有限公司5000萬元的銀行定期存單，并謊稱該筆存款系核工業部為此項目投到王文嵐公司的資金。

這紙假存單和“核工業部副局長”的頭銜唬住了房修一公司。2001年4月1日，王文嵐順利地以自己擔任法人代表的東阿華運農業網絡有限責任公司名義與房修一公司簽訂了東阿農業觀光園建設施工合同。后來王文嵐以工程需要履約保證為由，用虛假擔保的辦法與房修一公司簽訂了補充協議及擔保協議，騙取房修一公司人民幣600萬元的銀行承兌匯票。2001年4月28日，王文嵐授權張某用這張匯票作質押，以工程進料為名從銀行貸款人民幣600萬元。除被告人張強所得人民幣20萬元（已起獲）外，其余都被王文嵐及張某伙分。

后來王文嵐因為別的案子，于2002年4月22日被遼寧省沈陽市中級人民法院以合同詐騙罪判處有期徒刑10年，去年4月20日被保外就醫。2003年10月17日王文嵐在家中因這起案件被抓獲，2004年6月9日張強也在北京落網。

二中院認為，被告人王文嵐曾因犯合同詐騙罪被判處有期徒刑10年，在刑罰執行完畢以前，發現被告人王文嵐犯有本案的合同詐騙罪，依法應將其前罪與本罪所判處的刑罰實行數罪并罰，決定執行無期徒刑，剝奪政治權利終身。

篇10

被稱為浙江三大經濟中心之一的寧波具有中小企業多、民間資本雄厚、民間借貸相對活躍的鮮明區域經濟特色，經調研，浙江省自2008年至2011年期間，杭州、金華、寧波三地法院在收案量和案件總標的額上均居全省前三。寧波市排行第三名，形勢嚴峻。其中，寧波市海曙區人民法院2008 - 2012年間審理的23件案件的調查發現，23件民間借貸糾紛涉嫌犯罪案件涉及的罪名集中在非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、詐騙罪等，18件涉嫌非法吸收公眾存款罪，占案件總數的78.3%。而寧波市目前在寧海設有民間借貸登記服務中心，開張幾個月以內來登記投資的，共有116人、總金額5981萬元:要求借款的，共有128人，總金額3960萬元。己撮合成交53戶，金額1282萬元，戶均23萬元，平均月息為1.5%。由此觀之，寧波市民間借貸猖獗且數額較大，市場需求量大，經濟犯罪不容樂觀。

二、民間借貸中產生經濟犯罪的根本原因

(一)經濟人的本性激發人性的貪婪，追求高額利潤和最大財富，企業內部制度管理失衡

馬克思對人性的貪婪與無知有過這樣的論述有100%的利潤，資本就敢于冒絞首的危險:有300%的利潤，資本就敢于踐踏人間的一切法律。因此犯罪者抓準了民間借貸的經濟犯罪成本較低，企圖以接近100%的回報率逐利，追求高額利潤與最大財富是他們失去理性的關鍵原因。另一方面，企業內部管理制度松散，大部分是集權式治理模式，賬目混亂，財務管理不規范，這在一定程度上限制了企業更有效地配置資源和資金周轉。

(二)民間借貨缺乏有效監管，亂象叢生，令犯罪分子有機可趁

現行的金融制度與經濟增長的速度己不相匹配，經濟增長需要新的金融制度來為其服務。寧波市的民間借貸以經營性借貸為主，民間借貸活動實際上己具有經營的性質。但由于長期游離在監管邊緣，民間融資市場因缺乏必要的約束和管理而呈現出無序亂象，如借貸形式不規范、擔保不完備、借款用于非正常用途、高息借貸、違法借貸，令犯罪分子有機可趁。

(三)法律不完善，法律規定模糊難以以實際情況對應

關于規制民間借貸中的經濟犯罪現行法律經過實踐檢驗，突顯出很多缺陷，具體表現在定罪量刑的關鍵詞無相關法律規定，相關概念模糊給法官斷案推定困難。例如，集資詐騙罪，筆者發現對集資詐騙罪的詐騙方式無法可依，對數額較大等嚴重影響集資詐騙罪定罪量刑的關鍵詞無相關法律規定與解釋。法律的不完善促使民間借貸經濟犯罪的規制實現困難。

三、民間借貸中的經濟犯罪的防控對策

(一)完善相關經濟犯罪的規定

集資詐騙罪，一是明確詐騙方式，可借鑒1996年《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，將其修改明確為行為人采取虛構集資用途，以高科技手段、虛假的證明文件或高回報率為誘餌的騙取集資款的手段.非法集資相應的修改為法人、其他組織或者個人，未向有關機關登記，向社會公眾募集資金的行為。二是定罪量刑，可借鑒《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條的相關規定。

非法吸收公眾存款罪，應完善刑法司法解釋界定非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為。建議可援引1991年的《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》或1998《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，雖都不符合法理，但由于其適應性廣，人民接受程度高，建議將其通過司法解釋加以確立。

高利轉貸罪，關于定罪量刑，可借鑒《四川省高級人民法院關于刑法部分條款數額執行標準和情節認定標準的意見》第175條規定的，但考慮寧波市與四川省相比，經濟發展水平更高，可將數額較大數額巨大適當提高。對違法所得進行明確解釋，定義為借款人高利轉貸所得利息與其應支付金融機構貸款利息之差則較為合理。

(二)創新民間借貨監管制度

筆者認為應構建多層次的監管體系。目前政策對民間借貸己有登記制度，但是缺乏與公眾溝通機制，有關投訴和違反行為無監管機構。正式的監管機構可借助行業自律組織引導民間金融由地下轉向公開，己轉為社區金融機構或合作金融組織的民間金融組織可以加人當地的行業協會，也可組成并登記為民間金融自律組織。其次，建立合規監管與風險監管相結合的模式，要求監管部門嚴格依法監管民間借貸的合規性，同時，監管當局應對民間金融機構實施風險監管，及時了解民間金融機構的財務狀況和風險狀況。最后，依法構建民間借貸信息公開制度，可建立民間金融信息共享制度，規范信用信息的采集、加工、使用活動，構建信息主體權益保護的法律制度，可將民間借貸機構作為非銀行類金融機構納入征信系統，建立放貸人子系統，對其借貸信息進行監督。

(三)拓寬中小微企業融資渠道，改善企業內部結構和管理機制

首先要改善企業的內部機構和管理機制。筆者認為最為重要的幾個方面包括一是建立完善的內部審計機制，由專業人員進行管理和監督，賦予內部審計機構和審計人員充分的權利:二是建立良好的適應中小企業內部控制建設的控制環境，提高單位負責人對內部會計控制的認識:三是在信息管理方面，借助外部的審計力量，保證中小企業經營信息的真實性和可靠性。其次，拓寬中小微企業融資渠道，可依法建立區域性民間中小銀行體系，便于與中小企業建立長期聯系，既可以聚集民間大量閑置資金，將其納入國家金融監管，又可以靈活便捷地為中小企業提供金融服務。