摘要:非數罪形態中吸收犯是理論上爭議比較大的犯罪形態之一，其中的若干爭議直接涉及到吸收犯在理論上是否還有存在的必要，厘清不同的觀點是認識吸收犯的前提。本文通過對不同觀點的比較分析，認為吸收犯是立法中不可避免的立法現象，在理論上仍然有存在的必要；吸收犯的最本質形式是重罪行為吸收輕罪行為；吸收犯與牽連犯的區別在于行為人主觀上不具"目的的同一性"；與連續犯之區別則在于其"犯意的多次性"和"犯罪行為的連續性"。

關鍵詞:吸收犯；成立條件；吸收關系；界限

在我國的刑法理論中，雖然確定一罪與數罪的標準業己取得共識，即以犯罪事實所充足的犯罪構成的個數為標準區分一罪與數罪，但罪數形態仍頗為混亂。其中，吸收犯亦是爭議問題較多的犯罪形態之一。因此，從犯罪構成與犯罪成立的角度探討吸收犯的概念、成立條件、吸收關系的形式及其與牽連犯、連續犯的區別等，仍很有必要。

一、吸收犯的概念

在我國目前的刑法理論上，關于吸收犯的概念，大體上有以下幾種觀點：

其一，"吸收犯是指數個不同的犯罪行為，依據日常一般觀念或法條內容，其中一個行為當然為他行為所吸收，只成立吸收行為的一個犯罪。"其二，"吸收犯是指事實上數個不同的犯罪行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪。"其三，"吸收犯是指行為人實施數個犯罪行為，符合不同犯罪，但其中一罪為他罪必要之方法或實現他罪必得之結果，一個犯罪吸收他罪而成為實質一罪。"其四，"吸收犯是指一個犯罪行為被另一個犯罪行為吸收而僅以吸收的一罪定罪處罰的犯罪形態。"其五，"吸收犯是數個獨立的犯罪行為，但因觸犯同一罪名，屬于同一種犯罪的不同形式，而且，這些行為之間有高度行為與低度行為之分，從而產生吸收關系。"其六，"吸收犯是指行為人實施數個犯罪行為，因其所符合的犯罪構成之間具有特定的依附與被依附關系，從而導致其中一個不具有獨立性的犯罪，被另一個具有獨立性的犯罪所吸收，對行為人僅以吸收之罪論處，而對被吸收之罪置之不論的犯罪形態。"其七，"吸收犯是指一個犯罪行為為另一個犯罪行為所吸收，而失去獨立存在的意義，僅以吸收的那個行為論罪，對被吸收的行為不再予以論罪的情形。"其八，"吸收犯，是指數個犯罪行為，其中一個犯罪行為吸收其他的犯罪行為，僅成立吸收的犯罪行為一個罪名的犯罪形態"等。

摘要:根據刑法總則、分則的規定,一般自首,其成立要件包括自動投案和如實供述自己的罪行。如何準確的把握自動投案和如實供述自己的罪刑,一直是司法實踐中備受爭議的內容,僅對自動投案、如實供述自己的罪刑的表現形式進行敘述并對自首的認定進行完善。

關鍵詞:自動投案;如實供述;自首

自首制度是我國刑法明確規定的重要的刑罰裁量制度,是我國懲辦與寬大相結合的刑事政策在刑法中的具體化和法律化。根據我國《刑法》第67條規定第1款的規定,一般自首是指“犯罪以后,自動投案,如實供述自己罪行的,是自首”。

1自動投案的認定

自動投案,理論上有很多觀點:第一種觀點認為,所謂自動投案,是指犯罪事實或犯罪嫌疑人沒有被司法機關發覺,或者雖然被發覺,但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施、未被群眾扭送時,主動將自己置于公安、檢察、審判機關的合法控制下,接受公安、檢察、審判機關的審查與裁判的行為。第二種觀點認為,所謂自動投案,是指犯罪分子在犯罪之后,歸案之前,出于本人的意志而向有關機關或個人承認自己實施了犯罪,并自愿置于有關機關或個人的控制之下,等待進一步交代犯罪事實,并最終接受國家的審查和裁判的行為。第三種觀點認為,自動投案,是指犯罪分子在犯罪之后、歸案之前,出于本人的意志而自愿置于司法機關的控制之下,接受審判的行為。

筆者認為,自首的本質,在于犯罪人出于自己的意志而將自己交付國家追訴,其與違背犯罪人意志的被動歸案是無法相容的。被動歸案后如實供述自己被指控的罪行,或為坦白,或為供認,不能認定為自首。何為自動投案?理論上有不同認識,最高法院《解釋》規定:“自動投案,是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺,或者雖然被發覺,但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時,主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案”。這是典型的自動投案行為,另外《解釋》的第3款和第4款還規定了7種視為自動投案的行為,也可稱之為“準自動投案行為”。《解釋》所概括列舉的種種自動投案的情形,較好地把握了刑法典設立自首制度,鼓勵犯罪人認罪悔過、節約司法資源的意旨。根據刑法和司法解釋的規定以及自首本質的要求,我們對自動投案界定如下:自動投案,是指犯罪分子在犯罪之后、歸案之前,出于本人的意志而向有關機關或個人承認自己實施了犯罪,并自愿置于有關機關或個人的控制之下,等待進一步交待犯罪事實,并最終接受國家審查和裁判的行為。

摘要：收養關系的成立是指收養當事人依照收養法規定的條件和程序建立收養關系。在世界各國現行的收養法中，考慮到收養是變更身份關系的一項重要法律行為，涉及當事人的人身關系和財產關系，關系到社會公益，因而都要求必須符合嫠規定的條件和程序，收養關系始能合法成立。我國《收養法》第二章規定收養關系成立應當具備一定條件和履行一定程序才能成立。否則，收養關系不能成立，收養行為無效。

關鍵詞：收養關系收養法成立條件

一、一般收養關系成立的條件

所謂一般收養關系成立的條件，是指通常情況下建立一般的收養關系時，當事人和收養行為所應具備的條件。根據我國《收養法》第二章的規定，在沒有法定的特殊情況下，建立收養關系必須符合以下四項法定條件。

1、被收養人應具備的條件

根據我國《收養法》第4條的規定，通常情況下，被收養人必須同時具備下列兩個條件：

摘要：收養關系的成立是指收養當事人依照收養法規定的條件和程序建立收養關系。在世界各國現行的收養法中，考慮到收養是變更身份關系的一項重要法律行為，涉及當事人的人身關系和財產關系，關系到社會公益，因而都要求必須符合嫠規定的條件和程序，收養關系始能合法成立。我國《收養法》第二章規定收養關系成立應當具備一定條件和履行一定程序才能成立。否則，收養關系不能成立，收養行為無效。

關鍵詞：收養關系收養法成立條件

一、一般收養關系成立的條件

所謂一般收養關系成立的條件，是指通常情況下建立一般的收養關系時，當事人和收養行為所應具備的條件。根據我國《收養法》第二章的規定，在沒有法定的特殊情況下，建立收養關系必須符合以下四項法定條件。

1、被收養人應具備的條件

根據我國《收養法》第4條的規定，通常情況下，被收養人必須同時具備下列兩個條件：

摘要：收養關系的成立是指收養當事人依照收養法規定的條件和程序建立收養關系。在世界各國現行的收養法中，考慮到收養是變更身份關系的一項重要法律行為，涉及當事人的人身關系和財產關系，關系到社會公益，因而都要求必須符合嫠規定的條件和程序，收養關系始能合法成立。我國《收養法》第二章規定收養關系成立應當具備一定條件和履行一定程序才能成立。否則，收養關系不能成立，收養行為無效。

關鍵詞：收養關系特殊收養條件

特殊收養的條件是相對于一般收養的條件而言，是在一般收養關系應具備的普通條件的基礎上，針對幾種特殊收養關系所作的變通性規定。根據《收養法》的有關規定，特殊收養主要有以下5種，其成立的條件各不相同。

一、親屬間收養三代以內同輩旁系血親的子女

收養三代以內同輩旁系血親的子女，是我國傳統的風俗習慣。這種收養的當事人之間本來就是近親屬，相互比較了解，而且存在一定的血緣關系。親屬間的收養，感情基礎相對牢固，并可進一步穩定雙方的家庭關系。所以，《收養法》第7條放寬了這類收養的條件。其放寬之處在于：

（1）被收養人可以不受不滿14周歲的限制，即被收養人可以超過14周歲，也可以是成年人。

摘要：收養關系的成立是指收養當事人依照收養法規定的條件和程序建立收養關系。在世界各國現行的收養法中，考慮到收養是變更身份關系的一項重要法律行為，涉及當事人的人身關系和財產關系，關系到社會公益，因而都要求必須符合嫠規定的條件和程序，收養關系始能合法成立。我國《收養法》第二章規定收養關系成立應當具備一定條件和履行一定程序才能成立。否則，收養關系不能成立，收養行為無效。

關鍵詞：收養關系收養法成立條件

一、一般收養關系成立的條件

所謂一般收養關系成立的條件，是指通常情況下建立一般的收養關系時，當事人和收養行為所應具備的條件。根據我國《收養法》第二章的規定，在沒有法定的特殊情況下，建立收養關系必須符合以下四項法定條件。

1、被收養人應具備的條件

根據我國《收養法》第4條的規定，通常情況下，被收養人必須同時具備下列兩個條件：

內容提要：合同生效要件包括一般生效要件和特殊生效要件。合同的依法成立不僅指當事人意思表示達成一致，還暗含該合同具備了一般生效要件，因此只有依法成立的合同才有拘束力，才受到法律的保護（參見《合同法》第8條第一款和第二款）。附款延期生效合同是即時生效合同的合理延伸，以合同的依法成立為前提，以附款的滿足為生效的臨界點。附款合同依法成立后生效以前具有期待效力，當事人具有期待權。期待權具有對內和對外的雙重效力，從而確保當事人的合法權利及時、充分地加以實現。

關鍵詞：合同依法成立、合同的生效要件、即時生效合同、附款延期生效合同、期待權

自19世紀意思自由主義濫觴以來，“合同在當事人之間猶如法律”的意思自治原則已越來越為人們所接受。合同在分配當事人之間成本與報酬、利益與風險時所起的作用也越來越大，并因此而推動整個社會經濟生活的不斷豐富。但不論是合同的自治性還是合同的拘束力，均是以合同的成立和生效為前提的。合同的成立和生效問題作為合同法的基本理論問題，一直多為學者所論及。目前國內學者也已經普遍認為合同的成立和生效屬于兩個不同的范疇。合同的成立是指當事人的意思表示達成一致，其典型方式為通過要約和承諾訂立合同；合同的生效則指法律賦予合同以強制力。兩者最顯著的區別可以以無效合同為例子，即有的合同雖然有當事人意思表示一致的形式存在，但由于有可能損害國家或第三人的利益而不被法律認可其效力。

合同的成立和生效問題如果僅止于此，它們之間的關系問題似乎也已經解決了，因為此時合同的成立和生效雖然是兩個范疇，由于是在同一訂約過程中出現可以把它們僅視作同一問題的不同側面（即合同成立且同時符合生效要件方可-筆者注）。但是當出現了應當辦理批準、登記等手續的合同和附生效條件或期限合同（即所謂的延期生效合同）的時候，由于出現了成立和生效的不同步性從而使這一問題變得復雜起來。這類合同的成立和生效之間的關系有何特殊性、法律該如何保障該類合同按時生效將是本文探討的重點。

一、即時生效合同的成立與生效

在探討較為特殊的延期生效合同以前，首先應當認識一般的即時生效合同的成立與生效問題。在該類合同中，除非有合同無效的情形存在合同自成立時即生合同的效力。而根據《合同法》第52條，合同無效的情形為：（一）一方以欺詐脅迫手段訂立合同，損害國家利益（二）惡意串通，損害國家集體或第三人利益（三）以合法形式掩蓋非法目的（四）損害社會公共利益（五）違反法律行政法規的強制性規定。因此除了上述幾種情形以外，當事人意思表示一致即產生合同的效力，對內包括請求力、執行力和保有力，違反合同內容的規定即產生違約責任。這時成立的合同才是法律所認可并給予保護的合同，即《合同法》第8條第一款“依法成立的合同，對當事人有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或解除合同”所稱的“依法成立的合同”。在這里，合同的成立與生效作為同一進程的不同側面而同時存在。借用臺灣學者林誠二在論述債務與責任的關系時所用的比喻，即時生效合同的成立與生效的關系為：合同的生效為皮，合同的成立為肉，去之皮，肉不存。也就是說，不能生效的合同，即使徒具意思表示一致的形式，也得不到法律的保護。

[內容摘要］未生效合同是指已經成立但尚未生效的合同，它是法律對合同的暫時性評價，是合同過程中的一個特殊階段。未生效合同概念之生成源自于合同的成立與生效之區別。它包括四種類型：須批準、登記型，附停止條件型，附始期型及效力未定型。它在合同效力體系中，應屬于于效力未定的合同，而不是有效合同等。最后，依據我國法律的規定，對未生效合同效力中最重要的相對人利益的保護問題進行了探討。

［關鍵詞］未生效合同、效力未定、相對人保護

民法理論對于合同的研究，一般把合同看成一個動態行為和靜態協議的統一體，即將合同的簽訂、成立、生效和履行作為臨界點，將合同的這一動態過程分為幾個相互銜接的幾個階段，分別來加以研究。[1]作為靜態的價值評價，可以將合同分為有效合同、無效合同等，作為動態的事實評價，可以將合同分為已成立、未成立、已生效、未生效等。但是即使是事實評價，本身也包含著一定的價值因素。同樣，作為價值評價也離不開某一階段的合同事實，只是側重點不同而已。

未生效合同就是法律對合同狀況的一種暫時性評價。它是合同歷史過程中的實然狀態，但不是每一個合同都必經的階段，它只存在于某些類型的合同當中。對未生效合同這一特殊狀態的合同進行研究，有助于明晰合同法理論的一些基本概念，同時對司法實踐中如何解決由此引起的糾紛也有一定的實際意義。

一、未生效合同概念之生成

從廣義上理解，所有尚未發生法律效力的合同都可以稱為未生效合同。本文所稱未生效合同，是指尚未生效但有發生法律效力的可能的合同。無效合同，因其根本沒有發生法律效力的可能，自然排除于外。

1犯罪數額不是客觀處罰條件

有學者認為，犯罪數額不是定罪的因素，而僅僅是量刑的依據。這很容易導致將犯罪數額的性質等同于西方刑法學中的客觀處罰條件。所謂客觀處罰條件，又稱可罰性的客觀條件，是指犯罪成立之后，國家對犯罪進行刑罰處罰必須具備的某種客觀事實條件。其實質在于以某種客觀條件的具備與否來限制刑罰權的發動。作為客觀的處罰條件，它本身不是犯罪構成的要件內容，即使該客觀條件不存在，犯罪照樣能夠成立，只是不發生刑罰后果。客觀的處罰條件提出以后在大陸法系刑法理論中，關于客觀上處罰條件是否屬于犯罪的構成要件，是存在爭論的，主要有以下四種觀點第一種觀點認為，客觀處罰條件不是構成要件要素，也不影響行為的違法性與有責性，只是立法者基于刑事政策的考慮而設立的發動刑罰權的條件行為人不具備客觀處罰條件時，仍然成立犯罪，只是不能適用刑罰而己。第二種觀點認為，影響違法性的客觀處罰條件應屬于違法性要素，因而應是構成要件要素只有不影響違法性的要素，才是客觀處罰條件。

因此，將客觀處罰條件分為純正的客觀處罰條件與不純正的客觀處罰條件。第三種觀點認為，所有的客觀處罰條件都是構成要件，事實上根本不承認客觀處罰條件。第四種觀點認為，客觀處罰條件也是犯罪成立的外部條件，于是犯罪成立條件便是構成要件符合性、違法性、有責性與客觀處罰條件。在上述四種觀點中，主要還是客觀處罰條件的性質之爭。即它是否屬于犯罪的構成要件。否認客觀處罰條件是犯罪的構成要件的觀點，其主要理由在于這種所謂客觀的處罰條件本身不是行為或者行為的結果，而是行為以外的其他事由，包括第三者的行為以及立法者設置的處罰條件。將這些與行為無關的事由歸結為犯罪構成要件，從法理上難以成立。但將客觀的處罰條件與犯罪構成要件相并列，又在很大程度上沖擊犯罪與刑罰的關系。因為犯罪是刑罰的前提，刑罰是犯罪的后果，這是關于犯罪與刑罰的關系的傳統觀念。在犯罪與刑罰之間插入客觀的處罰條件，盡管只是個別情形，也破壞了犯罪與刑罰的對應關系。肯定客觀處罰條件是犯罪的構成要件的觀點，在一定程度上突破了犯罪構成要件的范圍。當然，構成要件是否限于行為及其結果本身也不是沒有爭論。這種行為的前提條件并非行為本身，但它對于行為的性質具有決定意義，將之歸入構成要件并無不可。在這種情況下，將客觀的處罰條件視為與行為的前提條件具有相同意義的內容，歸結為犯罪的構成要件，雖然在一定程度上打破了以行為為中心的構成要件的傳統觀念，但在法理上并非毫無道理。更為重要的是將客觀處罰條件歸結為構成要件，視為犯罪成立的條件，維持了犯罪與刑罰之間的對應關系。

2犯罪數額不是獨立的違法性評價要件

刑法分則中規定某些犯罪必須達到一定的數額，那么，犯罪數額要件竟在這些犯罪中，對于該犯罪的成立起何作用通行的觀點認為，數額犯罪的構成要件，它是一個符合性的構成要件，因而不同于一般的構成件。犯罪數額不同于行為、行為客體、結果等這些一般的構成要件，而是在此基礎上反映行為的違法性程度。’”大陸法系刑法因為采取的是構成要件該當性、違法性和有責性的犯罪構成理論，符合構成要件該當性的行為還要進行違法性的評價，因此，某些事實特征可以成為違法性評價因素。在德國、日本等國家的刑法上，財產犯罪的成立不要求數額為條件。這樣，事實上發生的一些侵犯財產的案件，表面上符合構成要件的該當性，但是由于財產價值輕微，不值得適用刑罰去干涉，從而被學者認為不具有可罰的違法性，并進而否認該行為具有構成要件的該當性。

因此，在大陸法系刑法理論中，符合構成要件該當性的行為也許是沒有實質違法性的行為，構成要件的形式與違法性的實質存在分離現象。但是，我國刑法犯罪構成理論與大陸法系犯罪構成理論不同，前文已述，我國犯罪構成的四要件是禍合式的犯罪構成，一有俱有，一無俱無，四個要件共同說明行為的社會危害性程度達到了犯罪的程度，應當受到刑罰的制裁。因此，某種行為如果具備了犯罪構成的要件，就說明該行為具有了嚴重的社會危害性和刑事違法性以及應受刑罰懲罰性。不存在形式上具備犯罪構成，而實質上沒有違法性的問題，也不存在形式上符合犯罪構成而實質上不應受刑罰處罰的問題。這樣，在犯罪構成的各個要件中，沒有哪一個要件是獨立的違法性評價因素，犯罪數額也一樣。立法者在某些犯罪中之所以特別強調“數額”，主要是因為在立法者看來，數額比較集中地反映了行為的危害性程度，符合數額要求的行為具有嚴重的社會危害性，構成了犯罪。因此，數額在這些犯罪中，不是獨立的違法性評價要素，數額本身就是犯罪構成的一個要件。具備該數額要求的構成犯罪，如果不具備該數額要求，整個犯罪構成都不具備。因此，那種認為某些行為由于沒有達到法定的數額要件，而只是形式符合犯罪構成的觀點是與我國刑法犯罪構成理論相矛盾的。

公務員演繹推理(邏輯判斷)測試中，智力測驗試題屢見不鮮。面對試題，若不能確定題干條件的真、假時，“假設”是重要方法。請看試題：

試題1.甲說乙說謊，乙說丙說謊，丙說甲和乙都說謊，以下正確的說法是()。

A.甲和乙誠實，丙是說謊者B.甲和丙說謊，乙是誠實者

C.乙和丙說謊，甲是誠實者D.乙和丙誠實，甲是說謊者

題干給出的三個條件沒有一個是確切的，要運用假設輔助解答。假設的思路是：假設某個條件為“真”的推演無矛盾，即假設成立，那么這個“假設真”就是確定的真條件或答案了。若“假設真”的推演出現矛盾，就可斷定這個條件是“假”的，“條件假”也是確定的條件或答案。我們運用假設方法解答上題。

[解析]