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內容提要：合同生效要件包括一般生效要件和特殊生效要件。合同的依法成立不僅指當事人意思表示達成一致，還暗含該合同具備了一般生效要件，因此只有依法成立的合同才有拘束力，才受到法律的保護（參見《合同法》第8條第一款和第二款）。附款延期生效合同是即時生效合同的合理延伸，以合同的依法成立為前提，以附款的滿足為生效的臨界點。附款合同依法成立后生效以前具有期待效力，當事人具有期待權。期待權具有對內和對外的雙重效力，從而確保當事人的合法權利及時、充分地加以實現。

關鍵詞：合同依法成立、合同的生效要件、即時生效合同、附款延期生效合同、期待權

自19世紀意思自由主義濫觴以來，“合同在當事人之間猶如法律”的意思自治原則已越來越為人們所接受。合同在分配當事人之間成本與報酬、利益與風險時所起的作用也越來越大，并因此而推動整個社會經濟生活的不斷豐富。但不論是合同的自治性還是合同的拘束力，均是以合同的成立和生效為前提的。合同的成立和生效問題作為合同法的基本理論問題，一直多為學者所論及。目前國內學者也已經普遍認為合同的成立和生效屬于兩個不同的范疇。合同的成立是指當事人的意思表示達成一致，其典型方式為通過要約和承諾訂立合同；合同的生效則指法律賦予合同以強制力。兩者最顯著的區別可以以無效合同為例子，即有的合同雖然有當事人意思表示一致的形式存在，但由于有可能損害國家或第三人的利益而不被法律認可其效力。

合同的成立和生效問題如果僅止于此，它們之間的關系問題似乎也已經解決了，因為此時合同的成立和生效雖然是兩個范疇，由于是在同一訂約過程中出現可以把它們僅視作同一問題的不同側面（即合同成立且同時符合生效要件方可-筆者注）。但是當出現了應當辦理批準、登記等手續的合同和附生效條件或期限合同（即所謂的延期生效合同）的時候，由于出現了成立和生效的不同步性從而使這一問題變得復雜起來。這類合同的成立和生效之間的關系有何特殊性、法律該如何保障該類合同按時生效將是本文探討的重點。

一、即時生效合同的成立與生效

在探討較為特殊的延期生效合同以前，首先應當認識一般的即時生效合同的成立與生效問題。在該類合同中，除非有合同無效的情形存在合同自成立時即生合同的效力。而根據《合同法》第52條，合同無效的情形為：（一）一方以欺詐脅迫手段訂立合同，損害國家利益（二）惡意串通，損害國家集體或第三人利益（三）以合法形式掩蓋非法目的（四）損害社會公共利益（五）違反法律行政法規的強制性規定。因此除了上述幾種情形以外，當事人意思表示一致即產生合同的效力，對內包括請求力、執行力和保有力，違反合同內容的規定即產生違約責任。這時成立的合同才是法律所認可并給予保護的合同，即《合同法》第8條第一款“依法成立的合同，對當事人有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或解除合同”所稱的“依法成立的合同”。在這里，合同的成立與生效作為同一進程的不同側面而同時存在。借用臺灣學者林誠二在論述債務與責任的關系時所用的比喻，即時生效合同的成立與生效的關系為：合同的生效為皮，合同的成立為肉，去之皮，肉不存。也就是說，不能生效的合同，即使徒具意思表示一致的形式，也得不到法律的保護。

而我國有學者在論述合同的成立與生效時，對二者作絕對片面的區分，在討論合同效力的時候出現了“廣義的合同效力指合同的約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同的有效無效系指此意”的提法，從而導致了理論上不必要的復雜和混亂。筆者認為，合同的效力就是可以強制執行合同內容的法律上的力；合同的生效可以有一般生效要件和特殊生效要件的區別，但是合同效力的產生只能是單一的、完整的和一次性的，要么有效（含可撤銷）要么無效；《合同法》對合同有效無效的判斷屬于強制性規定，法律對意思表示是否一致與是否有違第52條（即合同有效無效）的判斷是同時進行的，也就是說，成立的合同要依法有效才能對當事人有約束力。所以“依法成立的合同”這一提法中已經包含了對合同已具備一般生效要件的認可，即不存在合同法認為無效的情形。能得到法律承認和保護的合同必須是意思表示一致且滿足一般生效要件的合同。

二、延期生效合同的成立與生效

合同作為法律行為的一種，其成立與生效以同時為一般原則，已如上述。往昔，羅馬法設有“同時成立之原則”（Prinzipdersimultanitot，Simultaneentstehung）法律行為之成立必須與其效力同時為之。故當時權利發生原因之事實，非要件全部具備，不發生法律之效果。惟及后由于羅馬法之發達，從此原則產生許多例外，經德國法繼受后，此一原則貽已失其原意。

也就是說，合同的成立與生效之間可以存在時間上的間隔，其典型形式如《合同法》第44條第二款、第45條和第46條規定的應當辦理批準登記手續生效的合同和附生效條件、期限的合同。其中第一類合同的生效條件是由法律、行政法規規定以批準登記為生效要件，是以法律的強行規定為前提；第二類合同則是以當事人之間約定的將來一定事件的發生或不發生為合同最終生效的條件，也就是本文所稱的附款合同。

乍看起來，這兩類延期生效合同由于成立與生效的不同步性而與上述的即時生效合同存在明顯的區別，比如，（1）需批準方能生效的合同成立后進行審批時，因為發現合同違反規定而未被批準，同時還發現該合同亦存在《合同法》第52條所列的無效的情形，此時該合同無效的原因究竟是那一個，還是兩者皆有。（2）附款合同在成立后至生效以前這段期間內的法律地位如何。對于第一個問題，筆者認為延期生效合同只是即時生效合同的合理延伸，它必須首先完全符合即時生效合同的要求，然后才能經過一定條件的滿足發生合同的效力。也就是說，不論延期生效合同最終能否生效，它在成立時必須具備合同的一般生效要件（即時生效合同的生效要件-筆者注）而不存在合同法上所禁止的無效情形。簡言之，如果該合同不存在法定的或約定的特殊生效要件的話，它原本應該在成立當時就馬上生效。這也應該是《合同法》第8條第二款：“依法成立的合同，受法律保護”的立法原意，也就是說依法（符合一般生效要件-筆者注）成立的合同雖然沒有立即生效，而須等待法定或約定的特殊要件的滿足始能生效，但由于它畢竟具備了一般生效要件因此也應受到一定程度的保護。至于保護的程度和范圍，則涉及到第二個問題，筆者以下詳述。

三、附款合同的實質

此處所指的附款合同就是當事人之間約定生效條件或期限的合同，也就是《合同法》第45條和第46條所指的兩類合同。條件期限，謂法律行為當事人依其意思表示以確定該法律行為效力之附款（Nebenbestimmung），依當事人之意思表示受有限制，而使法律行為惟發生不完全之效力此點與直接依法律之規定而不生效力，或得撤銷者不同。所謂條件，指當事人以將來客觀上不確定之事實，作為決定法律行為的附款。所謂期限，指當事人以將來客觀上確定之事實，作為決定法律行為的附款。附款合同在成立之時即已經具備了法定的一般生效要件，當事人另外附加條件或期限的目的僅在于把合同效力的發生與將來發生的事實聯系起來，比如買賣雙方約定“本合同自買方申請取得進口許可證后一個月生效”。根據私法自治的原則，法律對當事人的該種意思表示予以認可，并把它視作合同的特殊生效要件，該要件滿足后始生合同效力。毋庸質疑的是，合同中所附的條件或期限作為合同約定的內容之一，與合同中其他意思表示一樣也必須符合意思表示的一般生效要件。如果所附的條件或期限有違法律的規定或社會公共利益，就不能達到當事人對該合同效力予以限制的目的。

因此筆者認為，從合同效力的角度來講，附款合同就是一般生效要件已經滿足（合同成立時即已經得到了滿足-筆者注）特殊生效要件尚待滿足而未生合同效力的合同。而該特殊生效要件來源于法律對當事人合法意思表示的承認，并賦之以當事人所欲發生的效果。四、附款合同生效前的效力

上文已述及，附款合同要等特殊生效要件（條件或期限）滿足時才生合同上的效力，但該合同自其成立（也即雙方達成一致意思表示）之時即具備了一般生效要件（否則只應被視為單純的形式上的成立，而無法律上的意義），當事人要取得合同上的權利也只需等待將來事實的發生。雖然發生與否的可能性大小不一，但當事人完全有理由對將來極有可能取得的權利寄以必要的期望，法律也理所當然的應該保護當事人這種即將取得權利的地位。筆者認為，《合同法》第8條第二款“依法成立的合同，受法律保護”的本旨就在于保護這種依法成立后尚待生效的合同。也就是說，只要依據合同法一般生效要件成立的合同，即使沒有生合同的效力（即第一款所指的即時生效合同的法律約束力-筆者注）也應該受到保護。而法律保護的根源就在于當事人已經對合同權利的取得享有合理的期待。如果不賦予附款合同中的一般生效要件以相應的效力而任由他人妨礙（如惡意阻止條件的成就），將造成當事人合理期望的受挫進而影響交易的安全和秩序。

而一般生效要件的這種效力又決不等同于合同的效力，即其并不具有完全的合同約束力，其原因有二：首先根據當事人的合意，合同的效力（合同的約束力）尚未發生；其次合同的效力是否發生僅為大小不同的可能性，而非必然性。因此該種效力只是一種獨特的效力類型，是依據一般生效要件的滿足而由法律直接賦予的（參見《合同法》第8條第二款），筆者稱此效力為期待效力。由此可見，附款合同在附款得到滿足以前有期待效力，在附款得到滿足以后始生合同的效力。當事人依據這種期待效力所享有的權利就相應的成為期待權（Anwartschaft）。

五、期待權的性質及意義

“期待權”一語系德國學說所創設，然何種法律地位，始足構成期待權近年來學者間雖有若干共同之基本認識，但細節方面。仍多爭論。所謂期待權者，系指具備了取得權利之部分要件，受法律保護，具有權利性質之法律地位。雖然學者對期待權的范圍究竟包括多少類型存在分歧，但是都認為基于附條件或期限法律行為所生之法律地位為期待權的一種基本類型。

期待權，系屬權利，然其性質如何，對此學者意見分歧尚無定論，自19世紀以來，學者常用形象之語言描述期待權，有的稱為權利之胚胎，其后則多稱為處于發展中之權利、將來之權利、權利之發展階段。

不過，通說認為期待權的性質應依其將來可以取得的完全權利來確定，因此附款合同期待權的性質也就為債權。

附款合同一方當事人因合同的依法成立而開始其取得合同權利的進程，在該進程中，該當事人的利益體現為他在這一過程中的優勢地位，即隨著當事人約定條件的逐漸滿足而可以取得特定的權利，從而使其指向特定權利的選擇和意志優越于他人的選擇和意志。法律對當事人這種利益的保護就是授予其期待權，同時克以對方以期待義務。

此種因合同依法成立而產生的期待權雖然與其所期待的合同權利有區別，但是它畢竟作為一種現實的權利而存在，當事人也完全可以通過該權利的利用和行使來發揮它本身所具有的價值。由于債權不僅是＂現存之債權＂，縱或＂將來有可能發生之債權＂（即讓與之對象甚為明確，且將來可以特定之債權）亦可依一般債權讓與之規定予以轉讓，附款合同當事人就可以通過轉讓其現實的期待權來實現將來合同權利（將來債權）的轉移。這樣既可以使當事人的利益及時加以變現，又使市場交易的客體不斷豐富并加速社會資本的流通和循環，期待權的意義也由此可見一斑。

六、期待權的效力及其保護

附款合同在生合同效力之前具有期待效力，當事人享有期待權，因而受法律的保護（參見《合同法》第8條第二款）。此種效力的范圍如何直接關系到當事人受保護的程度，因而有必要進一步加以探討。

《合同法》第45條第二款規定：＂當事人為自己利益不正當的阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當的促成條件成就的，視為條件不成就＂，這里僅規定了期待權的內部效力的一部分。附款合同當事人因附款得到滿足而取得權利或免除義務或權利之限制；而另一方當事人因附款得到滿足而喪失權利或負擔義務或權利之限制，因此在一方享有期待權的同時，另一方負有期待義務。附款的滿足與否均關系到雙方的利益，因而雙方應負有不依不正當行為使附款滿足或不滿足的不作為義務。如果違反此義務將承擔與此相反的法律后果，這也是《合同法》第45條第二款的本旨所在。

期待權的內部效力除了包括禁止期待義務人妨害附款的滿足以阻止期待權的實現以外，還禁止期待義務人損害期待權人因附款得到滿足而應取得的利益。例如，甲乙約定：如甲考上大學，則乙將自己的汽車贈與甲。而于甲是否考上大學未定之前，乙將該汽車毀損。則如甲考上大學，應有權向乙請求損害賠償。

又比如，甲以附停止條件將房屋出租于乙，于條件成就未定之前所為抵觸于期待權之行為（例如甲以附停止條件將房屋出租與乙之房屋再出租與丙）為有效，不過于條件成就時，應負債務不履行之責而已。《日本民法典》第128條規定：“附條件法律行為的各當事人，在條件成否未定期間，不得侵害因條件成就由其行為所生的相對人的利益。”臺灣民法第100條規定：“附條件法律行為的各當事人，于條件成否未定前，若有損害因條件成就所應得利益之行為者，負損害賠償之責任。”臺灣民法和德國民法對于附期限民事權利設有同樣的保護性規定。

除了上述兩種針對當事人雙方的內部效力之外，期待權作為現實權利的一種類型，如果第三人違法地加以侵害時，如具備侵權行為要件，得請求其為損害賠償。如上述約定贈與汽車之例中，如該汽車被第三人毀損，則甲有權向第三人請求損害賠償。需要注意的是行使這種損害賠償請求權的主體，在附款得到滿足之前是現在的權利人（期待義務人）；在他受領該賠償后附款得到滿足時，期待權人有權向其請求不當得利的返還，也就是說須等附款得到滿足時期待權人才可以請求損害賠償。

關于上述第一類效力的性質，有學者認為“惡意阻止或促使條件成就應負違反先合同義務的責任”，有學者認為應該按違約責任來處理。這就涉及到對先合同義務范圍的認識。第一種觀點認為，先合同義務是指“契約生效前契約雙方所負的附隨義務”。第二種觀點則認為“締約過失責任發生在締約過程中而不是合同成立以后”。比較上述兩種觀點，筆者更傾向于第一種意見，其原因有二：首先，惡意阻止或促使條件成就的結果是視為成就或不成就，從而達到與行為人原先的企圖相反而對另一方當事人有利的結果，因而另一方當事人一般并不會有損失。即使有損失，也只是信賴利益的損失。這與違約責任以履行利益為賠償范圍不合。其次，《合同法》第45條適用于“不正當地促成或阻止條件成就”，由此可見其以過錯為原則，此與違約責任中的無過錯原則不合。

對于前述的第二類效力和第三類效力，由于是以附款已經得到了滿足（即合同已生效）為前提的，而此時合同已經生效，所以其常與其他請求權發生競合，當事人也就較少依據期待權受侵害而提出請求。例如訂立附期限之贈與合同后，如果贈與人自行毀損贈與標的物，受贈人可依債務不履行提出請求，而不必依期待權受到侵害請求賠償。