內(nèi)容摘要：抽象行政行為問題是我國行政法學(xué)界一直很關(guān)注的問題。特別是加入WTO以后，我國行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為的規(guī)范性進(jìn)一步受到了質(zhì)疑。如何對(duì)我國的抽象行政行為進(jìn)行概念、范圍的界定以及如何對(duì)其進(jìn)行規(guī)范并提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑就需要我們進(jìn)行研究并提出一些有效的措施。

關(guān)鍵詞：抽象行政行為聽證程序行政復(fù)議行政訴訟

在我國行政法中對(duì)行政行為的分類中，最主要的就是抽象行政行為與具體行政行為的劃分。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政現(xiàn)象日益復(fù)雜，行政法律關(guān)系也漸漸復(fù)雜化。關(guān)于抽象行政行為的救濟(jì)問題開始引起人們的關(guān)注，特別是我國加入WTO后，世貿(mào)組織要求其成員國行政公開，特別是我國的“紅頭文件”的公開。此外，根據(jù)有權(quán)利就應(yīng)當(dāng)有救濟(jì)的原則，我們對(duì)抽象行政行為給相對(duì)方的權(quán)利造成的侵害應(yīng)該給與相應(yīng)的救濟(jì)。我國的《行政復(fù)議法》、《國家賠償法》將部分抽象行政行為納入了受案范圍。我國的行政訴訟也應(yīng)將其適當(dāng)?shù)募{入行政訴訟的范圍。同時(shí)，我們還應(yīng)該建立相應(yīng)的制度，為抽象行政行為的作出規(guī)定相應(yīng)的、法定的程序來規(guī)范抽象行政行為。

一、抽象行政行為的概念及其范圍

抽象行政行為是一個(gè)學(xué)理概念，在我國行政法領(lǐng)域?qū)τ诔橄笮姓袨榈亩x，至少有30多種，這些定義的一個(gè)共同特征是企圖劃定一個(gè)抽象行政行為的邊界，以便區(qū)分具體行政行為和抽象行政行為。通說認(rèn)為抽象行政行為，是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)非特定主體制定的，對(duì)后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用力的規(guī)范性文件的行為。從特征上說，非特定人是相對(duì)特定人而言的；對(duì)后發(fā)生法律效力是指其效力及于未來；可以反復(fù)適用是指可以不止一次地適用該規(guī)范性文件，符合上述三個(gè)條件才能稱為抽象行政行為。

關(guān)于抽象行政行為的范圍，有學(xué)者認(rèn)為我國的抽象行政行為等同于行政立法行為。其依據(jù)是《立法法》第二條“法律、行政法、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定、修改和廢止，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。因此，抽象行政行為不包括制定規(guī)章以下的規(guī)范性文件的行為。但我國目前的行政立法行為顯然是指國務(wù)院制定的行政法規(guī)，國務(wù)院各部委制定的行政規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省、自治區(qū)人民政府所在地的使得人民政府和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府制定行政規(guī)章的行為。而我國絕大多說的學(xué)者認(rèn)為，法律、法規(guī)明確授權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的行為也屬于抽象行政行為。將抽象行政行為等同于行政立法行為是極為不妥的，它會(huì)造成諸多問題。至少會(huì)造成如下問題：（1）對(duì)行政立法進(jìn)行了過大解釋，擴(kuò)大了行政立法行為的范圍，必然導(dǎo)致時(shí)間中行政立法權(quán)普及化、部門化和地方化，影響行政法制的完整和統(tǒng)一；（2）這種“等同”完全排除了在行政立法行為和具體行政行為之間環(huán)節(jié)的存在，意味著行政機(jī)關(guān)除了立法，就只能采取具體行政行為，極大地限制了行政機(jī)關(guān)的職權(quán)，使得行政行為單一化、簡(jiǎn)單化。我國理論界普遍認(rèn)為，抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為。上至國務(wù)院，下至鄉(xiāng)政府，各級(jí)行政機(jī)關(guān)都有權(quán)依據(jù)憲法和組織法實(shí)施抽象行政行為。

一、抽象行政行為的概念及特征

抽象行政行為并非一個(gè)法律術(shù)語，而是理論研究上的一個(gè)概念。對(duì)抽象行政行為在學(xué)術(shù)界的不同的表述，有的人認(rèn)為所謂抽象行政行為是指行政主體針對(duì)不特定的對(duì)象制定和以及具有普遍約束力的規(guī)范性文件。○1有的人認(rèn)為所謂抽象行政行為，是指行政主體針對(duì)不特定的行政相對(duì)人單方面作出的具有普遍約束力的行政行為，即制定行政規(guī)則的行為。○2有的人認(rèn)為抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件。○3筆者認(rèn)為所謂抽象行政行為，是指特定的國家行政機(jī)關(guān)在行使行政過程中制定和普遍性文件的行為，包括制定法規(guī)、規(guī)章和決定、命令。

與具體行政行為相比，抽象行政行為具有以下特征：（1）對(duì)象的普遍性。抽象行政行為以普遍的、不特定的人或事為行政對(duì)象，適用于所有符合條件的某一類人或事。（2）效力的普遍性和持續(xù)性。抽象行政行為具有普遍性的效力，對(duì)某一類人或事具有約束力。并且，抽象行政行為具有持續(xù)性。其表現(xiàn)為制定各種行政規(guī)則，而這種規(guī)則一般不溯及既往，但對(duì)于往后的同類事件具有反復(fù)性。（3）準(zhǔn)立法性。抽象行政行為在性質(zhì)上屬于行政行為，但它具有普遍性、規(guī)范性和強(qiáng)制性的法律特征，并經(jīng)過起草、征求意見、審查、審議、通過、簽署、等一系列程序，類似于立法。

我國行政訴訟法將抽象行政行為排除在人民法院行政案件的受理之外，但隨著法治社會(huì)的不斷發(fā)展，不將抽象行政行為納入司法審查的范圍的弊端越來越突出，抽象行政行為比具體行政行為對(duì)社會(huì)的危害性更深、更廣，更為嚴(yán)重的是它杜絕了行政相對(duì)人的司法救濟(jì)途徑，這極容易造成社會(huì)的不穩(wěn)定，這就需要我們對(duì)抽象性行政行為的可訴性問題進(jìn)行探討，進(jìn)一步擴(kuò)大人民法院的受案范圍，將抽象行政行為納入司法審查中，以保證行政相對(duì)人的權(quán)益得到保障。

二、抽象行政行為的可訴性依據(jù)

筆者認(rèn)為將抽象行政行為納入行政訴訟司法審查范圍應(yīng)從抽象行政行為可訴性的理論基礎(chǔ)、現(xiàn)實(shí)必要性與司法審查的可行性這幾個(gè)方面對(duì)抽象行政行為的可訴性進(jìn)行進(jìn)一步的探討。

摘要：抽象行政行為因缺乏必要的法律監(jiān)督而導(dǎo)致行政和司法實(shí)踐問題叢生。惟有將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，接受司法審查，才能健全對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督制度，進(jìn)而推進(jìn)依法治國的進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：抽象行政行為；行政訴訟受案范圍；司法審查

引言

孫志剛案（大學(xué)生孫志剛因沒有攜帶證件上街，被送進(jìn)廣州收容遣送站，幾天后蹊蹺死亡，后經(jīng)法醫(yī)鑒定乃毒打致死）的發(fā)生，再一次暴露了我們國家行政管理和行政立法領(lǐng)域存在的弊端。我們國家現(xiàn)行的不少行政法規(guī)和行政規(guī)章是十幾年前甚至幾十年前制定的，體現(xiàn)著國家特定時(shí)期的一些特點(diǎn)。其中一些過時(shí)的法規(guī)和規(guī)章與今天法治社會(huì)的要求不相適應(yīng)，阻礙了社會(huì)的進(jìn)步，也損害了中國在國際上的形象，已到了非改革不可的時(shí)候了。

孫志剛案由于種種原因得到了社會(huì)高度的關(guān)注，因而其冤情也最終得以伸張。但是我們說，孫志剛案只是一個(gè)個(gè)案，我們要清醒地認(rèn)識(shí)到，領(lǐng)導(dǎo)的批示、社會(huì)輿論的監(jiān)督、法學(xué)專家的呼吁以及民情民意的激憤等，并不是從根本上解決此類問題的“正途”。惟有將一切行政法規(guī)、規(guī)章等抽象行政行為置于司法的監(jiān)督制約之下，也即讓它們具有可訴性，才能從根本上杜絕此類事情的發(fā)生。

一

1.它是實(shí)行法治的根本保障。權(quán)利、義務(wù)是法的基本范疇，貫穿于法的一切方面和全部過程。從靜態(tài)看，權(quán)利、義務(wù)是法律規(guī)范的核心內(nèi)容；從動(dòng)態(tài)看，權(quán)利和義務(wù)是法律規(guī)范在實(shí)踐當(dāng)中形成的法律關(guān)系的基本要素。法定權(quán)利能得到行使、法定義務(wù)能得到嚴(yán)格履行，是實(shí)行法治的重要表現(xiàn)。從這一意義上講，法律責(zé)任作為法律運(yùn)行的保障體制，是法治所不可缺少的環(huán)節(jié)。而真正的法治要求政府在憲法和法律的范圍內(nèi)進(jìn)行運(yùn)作，政府權(quán)力必須受到憲法和法律的規(guī)范和限制，抽象行政行為作為政府權(quán)力的重要行使方式，只有納入法律責(zé)任軌道，建立完整的法律責(zé)任體系，才能保證法治的最終實(shí)現(xiàn)。

2.它是維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的必然要求。很多情況下，行政相對(duì)人的權(quán)益受損不是因?yàn)榫唧w行政行為違法或者不當(dāng)，而是它所直接依據(jù)的抽象行政行為規(guī)范存在過錯(cuò)。在這種情況下，由具體行政行為的行為主體作為責(zé)任主體顯然是不合適的。現(xiàn)代法治以權(quán)利維護(hù)為突出特征，法治的核心、基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)應(yīng)是保障人權(quán)。符合法治精神的法應(yīng)是維護(hù)人的尊嚴(yán)、尊重人的價(jià)值、保障人的權(quán)利的法。所以，抽象行政行為必須以保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益為根本出發(fā)點(diǎn)。從行政權(quán)行使的目的來看，無論對(duì)于國家抑或行政相對(duì)方自身，其行政法上的權(quán)利均屬目的而不是手段。但行政權(quán)卻只能以行政相對(duì)方的權(quán)利利益，乃至整個(gè)社會(huì)、國家利益的維護(hù)保障為目的，將行政權(quán)行使之本身視為實(shí)現(xiàn)這一宗旨之手段。抽象行政行為的運(yùn)作過程既是行政權(quán)行使的過程，也應(yīng)當(dāng)是維護(hù)和保障行政相對(duì)人權(quán)利的過程，法律責(zé)任作為實(shí)行法治的保障機(jī)制，通過糾正違法行為，制裁違法主體來達(dá)到維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的目的。

3.它是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的必由之路。由于抽象行政行為的對(duì)象不是特定的行政相對(duì)人，而且作為一種依據(jù)性行為，具有可以反復(fù)適用的特點(diǎn)，所以一旦產(chǎn)生過錯(cuò)，造成的損害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于具體行政行為。若行政主體不承擔(dān)或者不全面承擔(dān)法律責(zé)任，實(shí)際上是對(duì)違法的抽象行政行為的一種縱容。而建立健全抽象行政行為的法律責(zé)任，對(duì)行政主體形成應(yīng)有的壓力，可以規(guī)范和監(jiān)督抽象行政行為制訂過程，最大限度地減少和避免其中的違法現(xiàn)象，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。

為有效地預(yù)防和消除抽象行政行為當(dāng)中的過錯(cuò)，我國現(xiàn)行立法確立的監(jiān)督機(jī)制主要有三種：一是權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督。根據(jù)憲法、組織法的有關(guān)規(guī)定，權(quán)力機(jī)關(guān)可以撤銷違法、不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨椤Ｈ绺鶕?jù)憲法第67條規(guī)定，全國人大常委會(huì)可以撤銷國務(wù)院制訂的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。二是上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督。如根據(jù)地方組織法第59條規(guī)定，縣級(jí)以上的地方人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞拖录?jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令。三是抽象行政行為制訂機(jī)關(guān)的自我監(jiān)督。為糾正抽象行政行為存在的問題，各行政機(jī)關(guān)都定期或不定期清理已經(jīng)制定的抽象行政行為文件，有全面清理，如為進(jìn)行法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件匯編而開展的清理活動(dòng)；有就某一方面問題展開的專項(xiàng)清理，如為減輕企業(yè)和農(nóng)民負(fù)擔(dān)對(duì)“涉負(fù)”文件進(jìn)行清理等。但上述監(jiān)督機(jī)制并未從根本上遏制抽象行政行為過錯(cuò)的產(chǎn)生。從現(xiàn)象來看，監(jiān)督方式過于宏觀、難以操作是導(dǎo)致執(zhí)行不力的重要因素；從更深層次分析，造成抽象行政行為過錯(cuò)不斷產(chǎn)生的根本原因，是現(xiàn)有監(jiān)督機(jī)制對(duì)抽象行政行為法律責(zé)任的規(guī)定具有片面性，表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是責(zé)任主體的片面性。現(xiàn)有的各項(xiàng)抽象行政行為監(jiān)督機(jī)制僅確定了行政機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，而對(duì)負(fù)有直接責(zé)任的行政機(jī)關(guān)工作人員，并未確定其過錯(cuò)責(zé)任。二是責(zé)任內(nèi)容的片面性。現(xiàn)有監(jiān)督機(jī)制僅規(guī)定了糾正抽象行政行為過錯(cuò)的法律責(zé)任，但是對(duì)損害行政相對(duì)人權(quán)益的法律責(zé)任，卻未見其詳，造成抽象行政行為的法律責(zé)任嚴(yán)重漏項(xiàng)。三是責(zé)任形式的不完整性。行政主體應(yīng)以何種形式承擔(dān)法律責(zé)任，是落實(shí)抽象行政行為法律責(zé)任的前提和基礎(chǔ)，但是現(xiàn)行監(jiān)督機(jī)制并未對(duì)此做出統(tǒng)一完整的規(guī)定，有的雖略有涉及，但很不系統(tǒng)。

僅從行政法領(lǐng)域分析，抽象行政行為法律責(zé)任的內(nèi)容有兩個(gè)方面：一是糾正違法的抽象行政行為。行政主體行使抽象行政行為制訂權(quán)，不應(yīng)偏離職權(quán)法定的原則，如果抽象行政行為違法，那么行政主體有義務(wù)自行糾正。二是對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利實(shí)施補(bǔ)救，即行政主體有義務(wù)對(duì)受到侵害的行政相對(duì)人的合法權(quán)益實(shí)施法律救濟(jì)。行政權(quán)力與公民等相對(duì)人的合法權(quán)利是平衡的，這種平衡意味著，行政機(jī)關(guān)在取得某種權(quán)力的同時(shí)，也就必須承擔(dān)與此相適應(yīng)的責(zé)任，包括對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害負(fù)責(zé)。所以，抽象行政行為的行為主體必須對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益受損承擔(dān)補(bǔ)救責(zé)任。

行政主體應(yīng)對(duì)抽象行政行為承擔(dān)法律責(zé)任，這一點(diǎn)已經(jīng)不容置疑。現(xiàn)代行政法在充分維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)對(duì)行政管理秩序的追求，這反映了公平與效率兼顧的法律價(jià)值。一方面，全面確定抽象行政行為的法律責(zé)任，對(duì)權(quán)利人提供全方位的保障。另一方面，根據(jù)行政管理的規(guī)律和行政效率的要求，設(shè)定免責(zé)事項(xiàng)，在免責(zé)情形之下，確定行政主體的法律責(zé)任，但實(shí)際上并不履行這一責(zé)任。從保障行政相對(duì)人合法權(quán)益和提高行政效率的雙重目的出發(fā)，結(jié)合其他法律責(zé)任執(zhí)行免責(zé)的現(xiàn)狀，針對(duì)抽象行政行為法律責(zé)任的特點(diǎn)，可設(shè)定以下兩種免責(zé)情形：一是時(shí)效免責(zé)。對(duì)行政主體承擔(dān)抽象行政行為法律責(zé)任設(shè)定時(shí)間限制，超過這一期限，權(quán)利人不主張權(quán)利，視為放棄權(quán)利，則行政主體不再承擔(dān)法律責(zé)任。二是不訴免責(zé)。行政相對(duì)人主張權(quán)利應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向有關(guān)機(jī)關(guān)提出，有關(guān)機(jī)關(guān)采取不訴不理的原則。當(dāng)無人提出權(quán)利請(qǐng)求時(shí)，并不能認(rèn)為行政主體沒有法律責(zé)任，只是因?yàn)樾姓鄬?duì)人沒有啟動(dòng)法律救濟(jì)制度，行政主體沒有在事實(shí)上承擔(dān)這一責(zé)任。通過實(shí)施免責(zé)制度可以起到既充分保障行政相對(duì)人合法權(quán)益，又提高行政管理效能的作用。

1.它是實(shí)行法治的根本保障。權(quán)利、義務(wù)是法的基本范疇，貫穿于法的一切方面和全部過程。從靜態(tài)看，權(quán)利、義務(wù)是法律規(guī)范的核心內(nèi)容；從動(dòng)態(tài)看，權(quán)利和義務(wù)是法律規(guī)范在實(shí)踐當(dāng)中形成的法律關(guān)系的基本要素。法定權(quán)利能得到行使、法定義務(wù)能得到嚴(yán)格履行，是實(shí)行法治的重要表現(xiàn)。從這一意義上講，法律責(zé)任作為法律運(yùn)行的保障體制，是法治所不可缺少的環(huán)節(jié)。而真正的法治要求政府在憲法和法律的范圍內(nèi)進(jìn)行運(yùn)作，政府權(quán)力必須受到憲法和法律的規(guī)范和限制，抽象行政行為作為政府權(quán)力的重要行使方式，只有納入法律責(zé)任軌道，建立完整的法律責(zé)任體系，才能保證法治的最終實(shí)現(xiàn)。

2.它是維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的必然要求。很多情況下，行政相對(duì)人的權(quán)益受損不是因?yàn)榫唧w行政行為違法或者不當(dāng)，而是它所直接依據(jù)的抽象行政行為規(guī)范存在過錯(cuò)。在這種情況下，由具體行政行為的行為主體作為責(zé)任主體顯然是不合適的。現(xiàn)代法治以權(quán)利維護(hù)為突出特征，法治的核心、基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)應(yīng)是保障人權(quán)。符合法治精神的法應(yīng)是維護(hù)人的尊嚴(yán)、尊重人的價(jià)值、保障人的權(quán)利的法。所以，抽象行政行為必須以保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益為根本出發(fā)點(diǎn)。從行政權(quán)行使的目的來看，無論對(duì)于國家抑或行政相對(duì)方自身，其行政法上的權(quán)利均屬目的而不是手段。但行政權(quán)卻只能以行政相對(duì)方的權(quán)利利益，乃至整個(gè)社會(huì)、國家利益的維護(hù)保障為目的，將行政權(quán)行使之本身視為實(shí)現(xiàn)這一宗旨之手段。抽象行政行為的運(yùn)作過程既是行政權(quán)行使的過程，也應(yīng)當(dāng)是維護(hù)和保障行政相對(duì)人權(quán)利的過程，法律責(zé)任作為實(shí)行法治的保障機(jī)制，通過糾正違法行為，制裁違法主體來達(dá)到維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的目的。

3.它是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的必由之路。由于抽象行政行為的對(duì)象不是特定的行政相對(duì)人，而且作為一種依據(jù)性行為，具有可以反復(fù)適用的特點(diǎn)，所以一旦產(chǎn)生過錯(cuò)，造成的損害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于具體行政行為。若行政主體不承擔(dān)或者不全面承擔(dān)法律責(zé)任，實(shí)際上是對(duì)違法的抽象行政行為的一種縱容。而建立健全抽象行政行為的法律責(zé)任，對(duì)行政主體形成應(yīng)有的壓力，可以規(guī)范和監(jiān)督抽象行政行為制訂過程，最大限度地減少和避免其中的違法現(xiàn)象，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。

為有效地預(yù)防和消除抽象行政行為當(dāng)中的過錯(cuò)，我國現(xiàn)行立法確立的監(jiān)督機(jī)制主要有三種：一是權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督。根據(jù)憲法、組織法的有關(guān)規(guī)定，權(quán)力機(jī)關(guān)可以撤銷違法、不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨椤Ｈ绺鶕?jù)憲法第67條規(guī)定，全國人大常委會(huì)可以撤銷國務(wù)院制訂的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。二是上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督。如根據(jù)地方組織法第59條規(guī)定，縣級(jí)以上的地方人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞拖录?jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令。三是抽象行政行為制訂機(jī)關(guān)的自我監(jiān)督。為糾正抽象行政行為存在的問題，各行政機(jī)關(guān)都定期或不定期清理已經(jīng)制定的抽象行政行為文件，有全面清理，如為進(jìn)行法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件匯編而開展的清理活動(dòng)；有就某一方面問題展開的專項(xiàng)清理，如為減輕企業(yè)和農(nóng)民負(fù)擔(dān)對(duì)“涉負(fù)”文件進(jìn)行清理等。但上述監(jiān)督機(jī)制并未從根本上遏制抽象行政行為過錯(cuò)的產(chǎn)生。從現(xiàn)象來看，監(jiān)督方式過于宏觀、難以操作是導(dǎo)致執(zhí)行不力的重要因素；從更深層次分析，造成抽象行政行為過錯(cuò)不斷產(chǎn)生的根本原因，是現(xiàn)有監(jiān)督機(jī)制對(duì)抽象行政行為法律責(zé)任的規(guī)定具有片面性，表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是責(zé)任主體的片面性。現(xiàn)有的各項(xiàng)抽象行政行為監(jiān)督機(jī)制僅確定了行政機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，而對(duì)負(fù)有直接責(zé)任的行政機(jī)關(guān)工作人員，并未確定其過錯(cuò)責(zé)任。二是責(zé)任內(nèi)容的片面性。現(xiàn)有監(jiān)督機(jī)制僅規(guī)定了糾正抽象行政行為過錯(cuò)的法律責(zé)任，但是對(duì)損害行政相對(duì)人權(quán)益的法律責(zé)任，卻未見其詳，造成抽象行政行為的法律責(zé)任嚴(yán)重漏項(xiàng)。三是責(zé)任形式的不完整性。行政主體應(yīng)以何種形式承擔(dān)法律責(zé)任，是落實(shí)抽象行政行為法律責(zé)任的前提和基礎(chǔ)，但是現(xiàn)行監(jiān)督機(jī)制并未對(duì)此做出統(tǒng)一完整的規(guī)定，有的雖略有涉及，但很不系統(tǒng)。

僅從行政法領(lǐng)域分析，抽象行政行為法律責(zé)任的內(nèi)容有兩個(gè)方面：一是糾正違法的抽象行政行為。行政主體行使抽象行政行為制訂權(quán)，不應(yīng)偏離職權(quán)法定的原則，如果抽象行政行為違法，那么行政主體有義務(wù)自行糾正。二是對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利實(shí)施補(bǔ)救，即行政主體有義務(wù)對(duì)受到侵害的行政相對(duì)人的合法權(quán)益實(shí)施法律救濟(jì)。行政權(quán)力與公民等相對(duì)人的合法權(quán)利是平衡的，這種平衡意味著，行政機(jī)關(guān)在取得某種權(quán)力的同時(shí)，也就必須承擔(dān)與此相適應(yīng)的責(zé)任，包括對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害負(fù)責(zé)。所以，抽象行政行為的行為主體必須對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益受損承擔(dān)補(bǔ)救責(zé)任。

行政主體應(yīng)對(duì)抽象行政行為承擔(dān)法律責(zé)任，這一點(diǎn)已經(jīng)不容置疑。現(xiàn)代行政法在充分維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)對(duì)行政管理秩序的追求，這反映了公平與效率兼顧的法律價(jià)值。一方面，全面確定抽象行政行為的法律責(zé)任，對(duì)權(quán)利人提供全方位的保障。另一方面，根據(jù)行政管理的規(guī)律和行政效率的要求，設(shè)定免責(zé)事項(xiàng)，在免責(zé)情形之下，確定行政主體的法律責(zé)任，但實(shí)際上并不履行這一責(zé)任。從保障行政相對(duì)人合法權(quán)益和提高行政效率的雙重目的出發(fā)，結(jié)合其他法律責(zé)任執(zhí)行免責(zé)的現(xiàn)狀，針對(duì)抽象行政行為法律責(zé)任的特點(diǎn)，可設(shè)定以下兩種免責(zé)情形：一是時(shí)效免責(zé)。對(duì)行政主體承擔(dān)抽象行政行為法律責(zé)任設(shè)定時(shí)間限制，超過這一期限，權(quán)利人不主張權(quán)利，視為放棄權(quán)利，則行政主體不再承擔(dān)法律責(zé)任。二是不訴免責(zé)。行政相對(duì)人主張權(quán)利應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向有關(guān)機(jī)關(guān)提出，有關(guān)機(jī)關(guān)采取不訴不理的原則。當(dāng)無人提出權(quán)利請(qǐng)求時(shí)，并不能認(rèn)為行政主體沒有法律責(zé)任，只是因?yàn)樾姓鄬?duì)人沒有啟動(dòng)法律救濟(jì)制度，行政主體沒有在事實(shí)上承擔(dān)這一責(zé)任。通過實(shí)施免責(zé)制度可以起到既充分保障行政相對(duì)人合法權(quán)益，又提高行政管理效能的作用。

1.它是實(shí)行法治的根本保障。權(quán)利、義務(wù)是法的基本范疇，貫穿于法的一切方面和全部過程。從靜態(tài)看，權(quán)利、義務(wù)是法律規(guī)范的核心內(nèi)容；從動(dòng)態(tài)看，權(quán)利和義務(wù)是法律規(guī)范在實(shí)踐當(dāng)中形成的法律關(guān)系的基本要素。法定權(quán)利能得到行使、法定義務(wù)能得到嚴(yán)格履行，是實(shí)行法治的重要表現(xiàn)。從這一意義上講，法律責(zé)任作為法律運(yùn)行的保障體制，是法治所不可缺少的環(huán)節(jié)。而真正的法治要求政府在憲法和法律的范圍內(nèi)進(jìn)行運(yùn)作，政府權(quán)力必須受到憲法和法律的規(guī)范和限制，抽象行政行為作為政府權(quán)力的重要行使方式，只有納入法律責(zé)任軌道，建立完整的法律責(zé)任體系，才能保證法治的最終實(shí)現(xiàn)。

2.它是維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的必然要求。很多情況下，行政相對(duì)人的權(quán)益受損不是因?yàn)榫唧w行政行為違法或者不當(dāng)，而是它所直接依據(jù)的抽象行政行為規(guī)范存在過錯(cuò)。在這種情況下，由具體行政行為的行為主體作為責(zé)任主體顯然是不合適的。現(xiàn)代法治以權(quán)利維護(hù)為突出特征，法治的核心、基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)應(yīng)是保障人權(quán)。符合法治精神的法應(yīng)是維護(hù)人的尊嚴(yán)、尊重人的價(jià)值、保障人的權(quán)利的法。所以，抽象行政行為必須以保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益為根本出發(fā)點(diǎn)。從行政權(quán)行使的目的來看，無論對(duì)于國家抑或行政相對(duì)方自身，其行政法上的權(quán)利均屬目的而不是手段。但行政權(quán)卻只能以行政相對(duì)方的權(quán)利利益，乃至整個(gè)社會(huì)、國家利益的維護(hù)保障為目的，將行政權(quán)行使之本身視為實(shí)現(xiàn)這一宗旨之手段。抽象行政行為的運(yùn)作過程既是行政權(quán)行使的過程，也應(yīng)當(dāng)是維護(hù)和保障行政相對(duì)人權(quán)利的過程，法律責(zé)任作為實(shí)行法治的保障機(jī)制，通過糾正違法行為，制裁違法主體來達(dá)到維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的目的。3.它是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的必由之路。由于抽象行政行為的對(duì)象不是特定的行政相對(duì)人，而且作為一種依據(jù)性行為，具有可以反復(fù)適用的特點(diǎn)，所以一旦產(chǎn)生過錯(cuò)，造成的損害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于具體行政行為。若行政主體不承擔(dān)或者不全面承擔(dān)法律責(zé)任，實(shí)際上是對(duì)違法的抽象行政行為的一種縱容。而建立健全抽象行政行為的法律責(zé)任，對(duì)行政主體形成應(yīng)有的壓力，可以規(guī)范和監(jiān)督抽象行政行為制訂過程，最大限度地減少和避免其中的違法現(xiàn)象，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。

為有效地預(yù)防和消除抽象行政行為當(dāng)中的過錯(cuò)，我國現(xiàn)行立法確立的監(jiān)督機(jī)制主要有三種：一是權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督。根據(jù)憲法、組織法的有關(guān)規(guī)定，權(quán)力機(jī)關(guān)可以撤銷違法、不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨椤Ｈ绺鶕?jù)憲法第67條規(guī)定，全國人大常委會(huì)可以撤銷國務(wù)院制訂的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。二是上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督。如根據(jù)地方組織法第59條規(guī)定，縣級(jí)以上的地方人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞拖录?jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令。三是抽象行政行為制訂機(jī)關(guān)的自我監(jiān)督。為糾正抽象行政行為存在的問題，各行政機(jī)關(guān)都定期或不定期清理已經(jīng)制定的抽象行政行為文件，有全面清理，如為進(jìn)行法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件匯編而開展的清理活動(dòng)；有就某一方面問題展開的專項(xiàng)清理，如為減輕企業(yè)和農(nóng)民負(fù)擔(dān)對(duì)“涉負(fù)”文件進(jìn)行清理等。但上述監(jiān)督機(jī)制并未從根本上遏制抽象行政行為過錯(cuò)的產(chǎn)生。從現(xiàn)象來看，監(jiān)督方式過于宏觀、難以操作是導(dǎo)致執(zhí)行不力的重要因素；從更深層次分析，造成抽象行政行為過錯(cuò)不斷產(chǎn)生的根本原因，是現(xiàn)有監(jiān)督機(jī)制對(duì)抽象行政行為法律責(zé)任的規(guī)定具有片面性，表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是責(zé)任主體的片面性。現(xiàn)有的各項(xiàng)抽象行政行為監(jiān)督機(jī)制僅確定了行政機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，而對(duì)負(fù)有直接責(zé)任的行政機(jī)關(guān)工作人員，并未確定其過錯(cuò)責(zé)任。二是責(zé)任內(nèi)容的片面性。現(xiàn)有監(jiān)督機(jī)制僅規(guī)定了糾正抽象行政行為過錯(cuò)的法律責(zé)任，但是對(duì)損害行政相對(duì)人權(quán)益的法律責(zé)任，卻未見其詳，造成抽象行政行為的法律責(zé)任嚴(yán)重漏項(xiàng)。三是責(zé)任形式的不完整性。行政主體應(yīng)以何種形式承擔(dān)法律責(zé)任，是落實(shí)抽象行政行為法律責(zé)任的前提和基礎(chǔ)，但是現(xiàn)行監(jiān)督機(jī)制并未對(duì)此做出統(tǒng)一完整的規(guī)定，有的雖略有涉及，但很不系統(tǒng)。

僅從行政法領(lǐng)域分析，抽象行政行為法律責(zé)任的內(nèi)容有兩個(gè)方面：一是糾正違法的抽象行政行為。行政主體行使抽象行政行為制訂權(quán)，不應(yīng)偏離職權(quán)法定的原則，如果抽象行政行為違法，那么行政主體有義務(wù)自行糾正。二是對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利實(shí)施補(bǔ)救，即行政主體有義務(wù)對(duì)受到侵害的行政相對(duì)人的合法權(quán)益實(shí)施法律救濟(jì)。行政權(quán)力與公民等相對(duì)人的合法權(quán)利是平衡的，這種平衡意味著，行政機(jī)關(guān)在取得某種權(quán)力的同時(shí)，也就必須承擔(dān)與此相適應(yīng)的責(zé)任，包括對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害負(fù)責(zé)。所以，抽象行政行為的行為主體必須對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益受損承擔(dān)補(bǔ)救責(zé)任。

行政主體應(yīng)對(duì)抽象行政行為承擔(dān)法律責(zé)任，這一點(diǎn)已經(jīng)不容置疑。現(xiàn)代行政法在充分維護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)對(duì)行政管理秩序的追求，這反映了公平與效率兼顧的法律價(jià)值。一方面，全面確定抽象行政行為的法律責(zé)任，對(duì)權(quán)利人提供全方位的保障。另一方面，根據(jù)行政管理的規(guī)律和行政效率的要求，設(shè)定免責(zé)事項(xiàng)，在免責(zé)情形之下，確定行政主體的法律責(zé)任，但實(shí)際上并不履行這一責(zé)任。從保障行政相對(duì)人合法權(quán)益和提高行政效率的雙重目的出發(fā)，結(jié)合其他法律責(zé)任執(zhí)行免責(zé)的現(xiàn)狀，針對(duì)抽象行政行為法律責(zé)任的特點(diǎn)，可設(shè)定以下兩種免責(zé)情形：一是時(shí)效免責(zé)。對(duì)行政主體承擔(dān)抽象行政行為法律責(zé)任設(shè)定時(shí)間限制，超過這一期限，權(quán)利人不主張權(quán)利，視為放棄權(quán)利，則行政主體不再承擔(dān)法律責(zé)任。二是不訴免責(zé)。行政相對(duì)人主張權(quán)利應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向有關(guān)機(jī)關(guān)提出，有關(guān)機(jī)關(guān)采取不訴不理的原則。當(dāng)無人提出權(quán)利請(qǐng)求時(shí)，并不能認(rèn)為行政主體沒有法律責(zé)任，只是因?yàn)樾姓鄬?duì)人沒有啟動(dòng)法律救濟(jì)制度，行政主體沒有在事實(shí)上承擔(dān)這一責(zé)任。通過實(shí)施免責(zé)制度可以起到既充分保障行政相對(duì)人合法權(quán)益，又提高行政管理效能的作用。

【摘要】本文首先論述了抽象行政行為法律責(zé)任追究的必要性，然后分析了目前我國對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督機(jī)制，最后闡明了幾種免除抽象行政行為法律責(zé)任的情形。

“我們必須檢驗(yàn)我們所有的法律武器，估計(jì)每一件武器對(duì)于今天的任務(wù)有多大的價(jià)值，還要問一問，可能設(shè)計(jì)一些什么新的東西，以及設(shè)計(jì)出來后，我們能合理地期望它們完成什么任務(wù)。”[1]

一、問題的提出

WTO的宗旨在于實(shí)現(xiàn)國際貿(mào)易自由化，消除各國政府的貿(mào)易壁壘。WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則，其絕大部分內(nèi)容針對(duì)的是成員國政府的行政行為。這些規(guī)則通過司法審查機(jī)制來保障各成員國政府履行義務(wù)。[2]在司法審查制度中，司法審查的范圍（scopeofjudicialreview）是一個(gè)核心的問題。

WTO在確立司法審查原則的同時(shí)，對(duì)其范圍也進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)范。WTO規(guī)則要求在其框架下的所有行政行為都可以接受司法審查，而不論所謂的具體行政行為和抽象行政行為。[3]而WTO幾個(gè)主要成員國之立法例亦基于可以審查的假定原則，將政府的行政行為納入法院司法審查范圍。然而，在這一問題上，中國大陸地區(qū)現(xiàn)有法律規(guī)定與WTO規(guī)則存在矛盾。在中國大陸地區(qū)的行政訴訟法律理論與實(shí)踐中，只有具體行政行為具可訴性，抽象行政行為被排斥在行政訴訟之外。[4]這給中國大陸地區(qū)的行政法理論和實(shí)踐帶來巨大的影響與沖擊，現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)已在我們面前。[5]

盡管就抽象行政行為的可訴性問題，學(xué)界已有較為廣泛的討論，但筆者力圖以WTO原則為大框架，從實(shí)證的角度分析中國大陸地區(qū)對(duì)抽象行政行為司法審查現(xiàn)狀，并對(duì)中國大陸地區(qū)加入WTO以后就抽象行政行為可訴性的前景做一探討。

二、中國大陸地區(qū)抽象行政行為司法審查的現(xiàn)狀

摘要：抽象行政行為因缺乏必要的法律監(jiān)督而導(dǎo)致行政和司法實(shí)踐問題叢生。惟有將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，接受司法審查，才能健全對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督制度，進(jìn)而推進(jìn)依法治國的進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：抽象行政行為；行政訴訟受案范圍；司法審查

引言

孫志剛案（大學(xué)生孫志剛因沒有攜帶證件上街，被送進(jìn)廣州收容遣送站，幾天后蹊蹺死亡，后經(jīng)法醫(yī)鑒定乃毒打致死）的發(fā)生，再一次暴露了我們國家行政管理和行政立法領(lǐng)域存在的弊端。我們國家現(xiàn)行的不少行政法規(guī)和行政規(guī)章是十幾年前甚至幾十年前制定的，體現(xiàn)著國家特定時(shí)期的一些特點(diǎn)。其中一些過時(shí)的法規(guī)和規(guī)章與今天法治社會(huì)的要求不相適應(yīng)，阻礙了社會(huì)的進(jìn)步，也損害了中國在國際上的形象，已到了非改革不可的時(shí)候了。

孫志剛案由于種種原因得到了社會(huì)高度的關(guān)注，因而其冤情也最終得以伸張。但是我們說，孫志剛案只是一個(gè)個(gè)案，我們要清醒地認(rèn)識(shí)到，領(lǐng)導(dǎo)的批示、社會(huì)輿論的監(jiān)督、法學(xué)專家的呼吁以及民情民意的激憤等，并不是從根本上解決此類問題的“正途”。惟有將一切行政法規(guī)、規(guī)章等抽象行政行為置于司法的監(jiān)督制約之下，也即讓它們具有可訴性，才能從根本上杜絕此類事情的發(fā)生。

一

我國行政訴訟法自1990年1月1日實(shí)施以來，在提高行政機(jī)關(guān)工作效率，規(guī)范行政機(jī)關(guān)、保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益等方面起到了非常重要的作用。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，在行政訴訟法的實(shí)施過程中出現(xiàn)了一個(gè)不容忽視的問題，即行政訴訟法將抽象行政行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，在某種程度上侵害了公民的合法權(quán)益。

一、抽象行政行為的涵義

在談?wù)摮橄笮姓袨榈目稍V性問題之前，需要對(duì)抽象行政行為的內(nèi)涵進(jìn)行界定。所謂抽象行政行為，是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)某種行政職責(zé)，針對(duì)不特定對(duì)象，制定的具有法律約束力并能反復(fù)適用的規(guī)范性文件，主要包含了法規(guī)、規(guī)章制定、命令、決定等。它具有如下幾方面的特征：

（1）對(duì)象的普遍性。抽象行政行為適用于所有符合該條件的不特定的人或事。

（2）效力的普遍性。抽象行政行為對(duì)符合該條件的所有人或事都具有約束力，并能反復(fù)適用。

二、抽象行政行為不可訴的弊端分析

一、抽象行政行為的概念及特征

抽象行政行為并非一個(gè)法律術(shù)語，而是理論研究上的一個(gè)概念。對(duì)抽象行政行為在學(xué)術(shù)界的不同的表述，有的人認(rèn)為所謂抽象行政行為是指行政主體針對(duì)不特定的對(duì)象制定和以及具有普遍約束力的規(guī)范性文件。○1有的人認(rèn)為所謂抽象行政行為，是指行政主體針對(duì)不特定的行政相對(duì)人單方面作出的具有普遍約束力的行政行為，即制定行政規(guī)則的行為。○2有的人認(rèn)為抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件。○3筆者認(rèn)為所謂抽象行政行為，是指特定的國家行政機(jī)關(guān)在行使行政過程中制定和普遍性文件的行為，包括制定法規(guī)、規(guī)章和決定、命令。

與具體行政行為相比，抽象行政行為具有以下特征：（1）對(duì)象的普遍性。抽象行政行為以普遍的、不特定的人或事為行政對(duì)象，適用于所有符合條件的某一類人或事。（2）效力的普遍性和持續(xù)性。抽象行政行為具有普遍性的效力，對(duì)某一類人或事具有約束力。并且，抽象行政行為具有持續(xù)性。其表現(xiàn)為制定各種行政規(guī)則，而這種規(guī)則一般不溯及既往，但對(duì)于往后的同類事件具有反復(fù)性。（3）準(zhǔn)立法性。抽象行政行為在性質(zhì)上屬于行政行為，但它具有普遍性、規(guī)范性和強(qiáng)制性的法律特征，并經(jīng)過起草、征求意見、審查、審議、通過、簽署、等一系列程序，類似于立法。

我國行政訴訟法將抽象行政行為排除在人民法院行政案件的受理之外，但隨著法治社會(huì)的不斷發(fā)展，不將抽象行政行為納入司法審查的范圍的弊端越來越突出，抽象行政行為比具體行政行為對(duì)社會(huì)的危害性更深、更廣，更為嚴(yán)重的是它杜絕了行政相對(duì)人的司法救濟(jì)途徑，這極容易造成社會(huì)的不穩(wěn)定，這就需要我們對(duì)抽象性行政行為的可訴性問題進(jìn)行探討，進(jìn)一步擴(kuò)大人民法院的受案范圍，將抽象行政行為納入司法審查中，以保證行政相對(duì)人的權(quán)益得到保障。

二、抽象行政行為的可訴性依據(jù)

筆者認(rèn)為將抽象行政行為納入行政訴訟司法審查范圍應(yīng)從抽象行政行為可訴性的理論基礎(chǔ)、現(xiàn)實(shí)必要性與司法審查的可行性這幾個(gè)方面對(duì)抽象行政行為的可訴性進(jìn)行進(jìn)一步的探討。