地方保護(hù)主義是阻礙和干擾建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的重要障礙，有效地打擊和清除地方保護(hù)主義是推動(dòng)建立公平、競(jìng)爭(zhēng)、開放、統(tǒng)一的社會(huì)主義大市場(chǎng)的重要內(nèi)容,也是當(dāng)前整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序工作的一項(xiàng)重要任務(wù)。

一、地方保護(hù)主義的主要表現(xiàn)形式

地方保護(hù)主義,是指地方政府或所屬部門,為了保護(hù)地方局部經(jīng)濟(jì)利益或政治利益,違背國(guó)家的法律法規(guī),利用行政權(quán)力干涉市場(chǎng),操縱市場(chǎng)，設(shè)置市場(chǎng)障礙,破壞市場(chǎng)機(jī)制,限制非本地企業(yè)生產(chǎn)的商品或提供的服務(wù)參與公平競(jìng)爭(zhēng)的行為。從本質(zhì)上看,地方保護(hù)主義是地方政府部門只顧局部利益,不顧國(guó)家和集體利益,在管理活動(dòng)中濫用行政權(quán)力的表現(xiàn)。目前地方保護(hù)主義的主要表現(xiàn)形式有:

(一)限定或變相限定本地企業(yè)、單位或個(gè)人只能經(jīng)營(yíng)、購(gòu)買、使用本地產(chǎn)品或者只能接受本地企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人提供的服務(wù)

些地方政府為了維護(hù)其局部利益,以行政命令或下發(fā)文件的形式，用強(qiáng)制手段來扶持本地企業(yè)和產(chǎn)品,其中比較突出的產(chǎn)品主要有:煙、酒、藥品、水泥、煤炭、汽車等;比較突出的領(lǐng)域主要有:建筑、保險(xiǎn)、醫(yī)療等。例如,烏魯木齊市新市區(qū)二工街道辦事處發(fā)文規(guī)定：新啤集團(tuán)為其轄區(qū)內(nèi)鐵路局夜市啤酒的惟一經(jīng)銷商,所有攤主只許銷售新疆啤酒這一種產(chǎn)品。新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)農(nóng)七師、農(nóng)八師都規(guī)定,主要工程項(xiàng)目都應(yīng)由兵團(tuán)建工企業(yè)承攬；農(nóng)七師還要求所有工程項(xiàng)目使用的鋼門窗必須是該師某企業(yè)的產(chǎn)品。

(二)設(shè)置壁壘，阻撓和限制外地商品或服務(wù)進(jìn)入本地市場(chǎng)

摘要：地方保護(hù)主義本質(zhì)上是地方政府和執(zhí)法機(jī)關(guān)為保護(hù)局部利益犧牲法制統(tǒng)一、濫用權(quán)力的結(jié)果；各地方作為獨(dú)立利益主體受經(jīng)濟(jì)利益的不當(dāng)驅(qū)動(dòng)是其產(chǎn)生根源，現(xiàn)行立法、行政執(zhí)法、行政審判等法律制度的不完善則是重要成因；應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)格行政執(zhí)法、加強(qiáng)地方行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性、建立有效的對(duì)行政不作為的監(jiān)督制度和科學(xué)的行政違法責(zé)任追究制度、完善行政處罰與刑罰的銜接、合理配置行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)及改革行政審判體制等方面克服和防范地方保護(hù)主義。

關(guān)鍵詞：地方保護(hù)主義；行政執(zhí)法；成因

“為官一任，造福一方”是很多政府官員的傳統(tǒng)執(zhí)政理念，也是造就地方保護(hù)主義的觀念基礎(chǔ)。當(dāng)前我國(guó)正處于激烈的社會(huì)變革時(shí)期，地方政府追逐物質(zhì)利益和發(fā)展經(jīng)濟(jì)的熱情極度高漲，維護(hù)地方利益與嚴(yán)格執(zhí)法不時(shí)發(fā)生沖突，在這樣的時(shí)代背景下，如果國(guó)家立法對(duì)地方保護(hù)主義缺乏有效的防范和制約，對(duì)地方官員的評(píng)價(jià)制度仍然停留于以“經(jīng)濟(jì)指標(biāo)”衡量“政績(jī)”的階段，司法的監(jiān)督又不到位，那么，地方保護(hù)主義不僅在價(jià)值層面，而且在制度層面就有了滋生的土壤和基礎(chǔ)。這不僅是一個(gè)合邏輯的理論推演結(jié)果，而且是一個(gè)被多年實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)證明了的事實(shí)。當(dāng)然，一種社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)并不意味著它必然具有合理性，面對(duì)地方保護(hù)主義愈演愈烈的現(xiàn)實(shí)，我們所要做的是：剖析地方保護(hù)主義的成因，尋找有效的解決機(jī)制，克服和防止這種現(xiàn)象的蔓延和發(fā)展。

一、地方保護(hù)主義的表現(xiàn)形式和本質(zhì)

何謂地方保護(hù)主義？有哪些具體表現(xiàn)？它的本質(zhì)是什么？這都需要我們認(rèn)真思考和正確回答。地方保護(hù)主義是一種動(dòng)用行政的手段和方法保護(hù)當(dāng)?shù)乩妫貏e是經(jīng)濟(jì)利益的觀念和行動(dòng)。雖然地方保護(hù)主義有合法與違法之分，也有褒貶兩意，但我們這里所說的地方保護(hù)主義專指地方政府和執(zhí)法機(jī)關(guān)為了保護(hù)地方利益，超越法律權(quán)限，濫用權(quán)力，損害國(guó)家整體利益，影響國(guó)家法制統(tǒng)一的不當(dāng)觀念和行為。地方保護(hù)主義分為立法中的地方保護(hù)主義和執(zhí)法、司法中的地方保護(hù)主義。為了更加清楚地分析問題，本文重點(diǎn)就行政執(zhí)法和司法中的地方保護(hù)主義加以研究。目前，地方保護(hù)主義的表現(xiàn)形式和手段主要有：

第一，封鎖市場(chǎng)

經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)化、一體化、現(xiàn)代化勢(shì)必以法治的現(xiàn)代化為前提。當(dāng)前，隨著司法改革足音的不斷切近和《人民法院五年改革綱要》的頒布，人們的目光已越來越多地投注于對(duì)司法公正的追求。在這樣一種背景下，地方保護(hù)主義及其惡果也越來越凸顯，成為我們司法改革中亟待解決的一個(gè)重要問題。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，地方保護(hù)主義作為一種區(qū)際間對(duì)資源分配、人才交流、市場(chǎng)交換的不合理干預(yù)和控制，是因?yàn)楦鲄^(qū)際間狹隘的局部利益所致，其本質(zhì)是違法的。而法院審判工作中的地方保護(hù)主義，卻有其體制上、經(jīng)費(fèi)保障制度上的深層原因。因此，從制度上改變目前我國(guó)司法權(quán)地方化、各級(jí)法院人、財(cái)、物受制于地方政權(quán)的狀況，是我們克服審判工作中的地方保護(hù)主義，以維護(hù)司法公正的根本途徑。關(guān)于變更人民法官的產(chǎn)生方式、人民法院領(lǐng)導(dǎo)體制和經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制等方面的論述因而也常見于智者論述中。但是，囿于憲法修改的嚴(yán)謹(jǐn)性和政治體制改革的長(zhǎng)期性、漸進(jìn)性，上述措施在一定時(shí)期內(nèi)還難以實(shí)現(xiàn)。本文試就民事訴訟調(diào)解中的地方保護(hù)主義及其克服作一淺探。或可以完善民事訴訟中的調(diào)解制度為契機(jī)，尋找一個(gè)較為便捷的限制地方保護(hù)主義及司法腐敗蔓延的切入點(diǎn)。

一、現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度的負(fù)面評(píng)價(jià)

現(xiàn)行民事訴訟中的調(diào)解制度肇始于民主革命時(shí)期，并在其后不斷得到鞏固和發(fā)展。應(yīng)當(dāng)說，這一制度契合了改革開放前的社會(huì)實(shí)際，與當(dāng)時(shí)社會(huì)利益的單一化、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的計(jì)劃化、法律的簡(jiǎn)約化、權(quán)利觀念的淡漠化是相適應(yīng)的。它繼承了我國(guó)“輕法理重人情”，“以和為貴，以人為本，重義輕利”的儒家傳統(tǒng)道德基礎(chǔ)。同時(shí)它更滿足了“平和地解決糾紛”以維護(hù)政權(quán)穩(wěn)定和社會(huì)穩(wěn)定的單一訴訟價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。但是，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，一些舊有的社會(huì)價(jià)值觀發(fā)生了變化，利益主體越來越多元，權(quán)利觀念越來越鮮明，國(guó)家權(quán)力在市民生活中的許多領(lǐng)域逐漸淡出，人們對(duì)訴訟目的的追求已越來越多地轉(zhuǎn)向正義的實(shí)現(xiàn)而不再滿足于僅僅是糾紛的解決，由此，調(diào)解制度的某些弊端尤其是其制度框架設(shè)計(jì)上的某些不合理之處也日漸顯現(xiàn)。

1、民事訴訟中的調(diào)解弱化了實(shí)體法對(duì)法官的約束

毫無疑問，司法權(quán)的本質(zhì)決定了我們對(duì)法官的判決有著嚴(yán)格的合法性要求。這種嚴(yán)格要求體現(xiàn)在法官對(duì)每一權(quán)利主張的肯定或否定都應(yīng)具有實(shí)體法規(guī)范的支撐。判決對(duì)實(shí)體法規(guī)范的遵循是無條件的，非此不可的。這也是判決產(chǎn)生強(qiáng)制力和得以有效實(shí)現(xiàn)的前提和依據(jù)。而在民事訴訟中，調(diào)解協(xié)議的達(dá)成以訴訟當(dāng)事人的自愿為基礎(chǔ)，這其中包含了訴訟當(dāng)事人對(duì)其訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的處分。故調(diào)解的合法性要求僅體現(xiàn)在“調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容必須不違反法律”。也就是說，只要調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不違反實(shí)體法的禁止性規(guī)定就是允許的，即使其并未嚴(yán)格遵循實(shí)體法的規(guī)范。因而,在實(shí)體法的適用上，調(diào)解具有相當(dāng)大的靈活性。調(diào)解對(duì)實(shí)體合法性的要求比判決顯然要寬泛得多。概而言之，調(diào)解協(xié)議的合法需要滿足的只是以下兩個(gè)條件：a.內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定；b.調(diào)解協(xié)議的達(dá)成系出于當(dāng)事人自愿。如果對(duì)之進(jìn)行更深入的分析，我們就可以發(fā)現(xiàn)這樣一種情況：從表面上看，當(dāng)事人在調(diào)解中作出的讓步是對(duì)其民事權(quán)利自愿作出的處分，因而無懈可擊。實(shí)際上，這一處分行為往往并非出于當(dāng)事人自愿，而是在法官的暗示、誘導(dǎo)甚或是別有用心的壓制下作出的。由此可見，正是“自愿處分”中不可避免地?fù)饺肓藱?quán)力意志和地方不法干預(yù)的因素，使得這種“自愿”顯得格外曖昧。這樣，就使得訴訟的結(jié)果可能被實(shí)體法規(guī)范之外的其它因素所左右。所以說，調(diào)解弱化了實(shí)體法對(duì)訴訟活動(dòng)應(yīng)有的約束。

2、民事訴訟中的調(diào)解弱化了程序法對(duì)法官的約束

近年來，我國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)取得了很大成績(jī)，立法逐步完善，公務(wù)員之家版權(quán)所有，全國(guó)公務(wù)員共同的天地!社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系開始形成；人民法院強(qiáng)化嚴(yán)肅執(zhí)法，公正司法，審結(jié)的案件不斷增加，較好地發(fā)揮了為大局服務(wù)的職能作用；人民群眾的法制觀念逐步增強(qiáng)，總的來看，法制建設(shè)的形勢(shì)是好的。但是，由于各種原因，當(dāng)前的法制建設(shè)中還存在一些不容易忽視的問題，尤其是一個(gè)時(shí)期以來，地方保護(hù)主義象幽靈般開始在一些地方滋生蔓延，嚴(yán)重影響了人民法院審判、執(zhí)行活動(dòng)的正常開展，阻礙了我國(guó)法制建設(shè)的進(jìn)程，抵制和克服地方保護(hù)主義已成為當(dāng)務(wù)之急。筆者本文就人民法院如何抵制和克服地方保護(hù)主義談點(diǎn)粗淺的看法。

一、地方保護(hù)主義的表現(xiàn)

所謂地方保護(hù)主義，是指地方經(jīng)濟(jì)利益至上并采取各種方法保護(hù)地方的經(jīng)濟(jì)利益的思維方式和態(tài)度。它以本地利益能否得到保護(hù)為唯一原則。地方保護(hù)主義的表現(xiàn)形式多種多樣，有來自法院外部的，也有來自法院內(nèi)部的。從種類上看，主要有地方行政保護(hù)、地方金融保護(hù)和地方司法保護(hù)三大類。這三種表現(xiàn)形式在人民法院審判和執(zhí)行工作中都有反映，具體包括以下幾種情況。

（一）來自法院外部的地方保護(hù)主義。主要有兩種：

1、來自某些黨、政機(jī)關(guān)及有關(guān)部門的地方保護(hù)主義。這些單位和部門的領(lǐng)導(dǎo)，為達(dá)到保護(hù)地方利益的目的，有的直接出面干預(yù)、阻撓法院辦案，有的間接對(duì)法院施加壓力，甚至利用手中的權(quán)力（如人權(quán)、財(cái)權(quán)等）“釜底抽薪”，迫使法院的審判和執(zhí)行工作為其所用。

2、來自協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人的地方保護(hù)主義。如人民法院凍結(jié)、扣劃被執(zhí)行人在銀行的存款時(shí)，銀行借口推托，故意刁難，自立土政策，設(shè)立關(guān)卡，甚至向被執(zhí)行人通風(fēng)報(bào)信，幫助其轉(zhuǎn)移存款等。又如涉及財(cái)產(chǎn)扣押、查封、變賣的，財(cái)產(chǎn)所在地有協(xié)助執(zhí)行義務(wù)的部門、單位尤其是被執(zhí)行人的上級(jí)主管部門、單位有意偏袒被執(zhí)行人一方，尋找種種借口刁難、阻撓，甚至指使、幫助被執(zhí)行人隱匿、轉(zhuǎn)移有關(guān)財(cái)產(chǎn)，最終使執(zhí)行人員無功而返。

經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)化、一體化、現(xiàn)代化勢(shì)必以法治的現(xiàn)代化為前提。當(dāng)前，隨著司法改革足音的不斷切近和《人民法院五年改革綱要》的頒布，人們的目光已越來越多地投注于對(duì)司法公正的追求。在這樣一種背景下，地方保護(hù)主義及其惡果也越來越凸顯，成為我們司法改革中亟待解決的一個(gè)重要問題。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，地方保護(hù)主義作為一種區(qū)際間對(duì)資源分配、人才交流、市場(chǎng)交換的不合理干預(yù)和控制，是因?yàn)楦鲄^(qū)際間狹隘的局部利益所致，其本質(zhì)是違法的。而法院審判工作中的地方保護(hù)主義，卻有其體制上、經(jīng)費(fèi)保障制度上的深層原因。因此，從制度上改變目前我國(guó)司法權(quán)地方化、各級(jí)法院人、財(cái)、物受制于地方政權(quán)的狀況，是我們克服審判工作中的地方保護(hù)主義，以維護(hù)司法公正的根本途徑。關(guān)于變更人民法官的產(chǎn)生方式、人民法院領(lǐng)導(dǎo)體制和經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制等方面的論述因而也常見于智者論述中。但是，囿于憲法修改的嚴(yán)謹(jǐn)性和政治體制改革的長(zhǎng)期性、漸進(jìn)性，上述措施在一定時(shí)期內(nèi)還難以實(shí)現(xiàn)。本文試就民事訴訟調(diào)解中的地方保護(hù)主義及其克服作一淺探。或可以完善民事訴訟中的調(diào)解制度為契機(jī)，尋找一個(gè)較為便捷的限制地方保護(hù)主義及司法腐敗蔓延的切入點(diǎn)。

一、現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度的負(fù)面評(píng)價(jià)

現(xiàn)行民事訴訟中的調(diào)解制度肇始于民主革命時(shí)期，并在其后不斷得到鞏固和發(fā)展。應(yīng)當(dāng)說，這一制度契合了改革開放前的社會(huì)實(shí)際，與當(dāng)時(shí)社會(huì)利益的單一化、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的計(jì)劃化、法律的簡(jiǎn)約化、權(quán)利觀念的淡漠化是相適應(yīng)的。它繼承了我國(guó)“輕法理重人情”，“以和為貴，以人為本，重義輕利”的儒家傳統(tǒng)道德基礎(chǔ)。同時(shí)它更滿足了“平和地解決糾紛”以維護(hù)政權(quán)穩(wěn)定和社會(huì)穩(wěn)定的單一訴訟價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。但是，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，一些舊有的社會(huì)價(jià)值觀發(fā)生了變化，利益主體越來越多元，權(quán)利觀念越來越鮮明，國(guó)家權(quán)力在市民生活中的許多領(lǐng)域逐漸淡出，人們對(duì)訴訟目的的追求已越來越多地轉(zhuǎn)向正義的實(shí)現(xiàn)而不再滿足于僅僅是糾紛的解決，由此，調(diào)解制度的某些弊端尤其是其制度框架設(shè)計(jì)上的某些不合理之處也日漸顯現(xiàn)。

1、民事訴訟中的調(diào)解弱化了實(shí)體法對(duì)法官的約束

毫無疑問，司法權(quán)的本質(zhì)決定了我們對(duì)法官的判決有著嚴(yán)格的合法性要求。這種嚴(yán)格要求體現(xiàn)在法官對(duì)每一權(quán)利主張的肯定或否定都應(yīng)具有實(shí)體法規(guī)范的支撐。判決對(duì)實(shí)體法規(guī)范的遵循是無條件的，非此不可的。這也是判決產(chǎn)生強(qiáng)制力和得以有效實(shí)現(xiàn)的前提和依據(jù)。而在民事訴訟中，調(diào)解協(xié)議的達(dá)成以訴訟當(dāng)事人的自愿為基礎(chǔ)，這其中包含了訴訟當(dāng)事人對(duì)其訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的處分。故調(diào)解的合法性要求僅體現(xiàn)在“調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容必須不違反法律”。也就是說，只要調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不違反實(shí)體法的禁止性規(guī)定就是允許的，即使其并未嚴(yán)格遵循實(shí)體法的規(guī)范。因而,在實(shí)體法的適用上，調(diào)解具有相當(dāng)大的靈活性。調(diào)解對(duì)實(shí)體合法性的要求比判決顯然要寬泛得多。概而言之，調(diào)解協(xié)議的合法需要滿足的只是以下兩個(gè)條件：a.內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定；b.調(diào)解協(xié)議的達(dá)成系出于當(dāng)事人自愿。如果對(duì)之進(jìn)行更深入的分析，我們就可以發(fā)現(xiàn)這樣一種情況：從表面上看，當(dāng)事人在調(diào)解中作出的讓步是對(duì)其民事權(quán)利自愿作出的處分，因而無懈可擊。實(shí)際上，這一處分行為往往并非出于當(dāng)事人自愿，而是在法官的暗示、誘導(dǎo)甚或是別有用心的壓制下作出的。由此可見，正是“自愿處分”中不可避免地?fù)饺肓藱?quán)力意志和地方不法干預(yù)的因素，使得這種“自愿”顯得格外曖昧。這樣，就使得訴訟的結(jié)果可能被實(shí)體法規(guī)范之外的其它因素所左右。所以說，調(diào)解弱化了實(shí)體法對(duì)訴訟活動(dòng)應(yīng)有的約束。

2、民事訴訟中的調(diào)解弱化了程序法對(duì)法官的約束

本文作者：申艷琴工作單位：湖南省社會(huì)科學(xué)院文學(xué)

地方保護(hù)主義是地方政府為了局部利益,對(duì)于當(dāng)?shù)氐囊恍┻`紀(jì)違規(guī)甚至不法行為不僅不采取有力措施查處反而有意掩蓋、拖拉甚至于縱容包庇的權(quán)利擴(kuò)張行為[1]。地方保護(hù)主義不僅是我國(guó)當(dāng)代政治的弊端,而且是完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的主要阻礙。它從地方的局部利益出發(fā),過分保護(hù)地方利益,破壞地方與國(guó)家利益和外部利益的公平。以保護(hù)地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展為名,破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的公平競(jìng)爭(zhēng),當(dāng)?shù)胤嚼媾c國(guó)家利益和外地利益發(fā)生沖突時(shí),以保護(hù)地方利益而損害國(guó)家或外地市場(chǎng)主體的利益,并且在司法審判上喪失司法的公正性。

一地方保護(hù)主義及其本質(zhì)

地方保護(hù)主義的本質(zhì)是地方的行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)在本地當(dāng)事人與外地當(dāng)事人發(fā)生利益沖突時(shí),置法律的規(guī)定于不顧,片面保護(hù)本地當(dāng)事人的利益;或者利用行政權(quán)力,幫助本地當(dāng)事人謀求非法競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì);或者運(yùn)用司法權(quán)利,枉法裁判,應(yīng)當(dāng)判決本地當(dāng)事人敗訴卻判決其勝訴等等。有時(shí)地方黨的機(jī)關(guān)、權(quán)力機(jī)關(guān)也對(duì)本級(jí)行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)施加壓力,偏袒本地當(dāng)事人。地方保護(hù)主義淵源于自然經(jīng)濟(jì),它是一種封建社會(huì)殘存的血緣主義、親緣主義和地緣主義的表現(xiàn)。司法是國(guó)家權(quán)利在法律上的體現(xiàn),司法是國(guó)家法律的具體適用。司法公正是司法的要求和目標(biāo),司法公正的重要前提是司法的全國(guó)統(tǒng)一性,沒有司法的統(tǒng)一,司法就無公正可言;司法公正需要司法的國(guó)家權(quán)威保障,地方保護(hù)主義破壞司法的國(guó)家權(quán)威,維護(hù)地方的局部利益,損害司法公正。因此,司法公正與地方保護(hù)主義是相互排斥的。地方保護(hù)主義維護(hù)地方利益,削弱國(guó)家法律的權(quán)威;司法公正以統(tǒng)一的法律權(quán)威沖破地方的阻礙,公平地保護(hù)所有公民的合法利益,兩者是相互排斥的。

二地方保護(hù)主義對(duì)司法公正的危害

地方保護(hù)主義對(duì)司法公正排斥的產(chǎn)生是因?yàn)閮烧哂兄欢ǖ年P(guān)聯(lián)性,地方保護(hù)主義對(duì)司法公正的排斥表現(xiàn)在它對(duì)司法公正的危害。

中國(guó)傳統(tǒng)審美文化是與它的社會(huì)形態(tài)相一致的。中國(guó)自古以來就是農(nóng)業(yè)國(guó)度，就決定了它的文化精神重視天人合一與人人相合，禮樂便是這個(gè)系統(tǒng)的體現(xiàn)。禮不僅包含宗教儀式，而且包括各種規(guī)章制度；樂則是調(diào)和禮制內(nèi)人與人之間的思想感情。美善結(jié)合，以善統(tǒng)美，這是中國(guó)審美文化的基本特征。盡管后來的儒家把善的內(nèi)容界定為封建仁義道德，反過來束縛了文藝的發(fā)展。這一點(diǎn)魯迅在辛亥革命時(shí)期寫就的《摩羅詩力說》曾予以全面的批判與審理，但是強(qiáng)調(diào)美善一體，審美與文藝必須有特定的社會(huì)倫理內(nèi)容，卻是有其合理價(jià)值的。對(duì)于我們這樣一個(gè)大海般的小農(nóng)社會(huì)國(guó)家來說，審美文化如果不能成為國(guó)民精神的火花與前導(dǎo)，而只是某種娛樂工具，就會(huì)在現(xiàn)實(shí)上造成失誤。摒棄理性，提倡感性主義只會(huì)導(dǎo)向低級(jí)的官能主義，如今“過一把癮就死”，“瀟灑走一回”，這些社會(huì)話語隱喻了人們及時(shí)行樂、醉生夢(mèng)死的心態(tài)，地?cái)偽幕闶沁@種心態(tài)的審美幻化，嚴(yán)肅文藝的[a]在這種文化氛圍中也就勢(shì)所難免了。

傳統(tǒng)審美文化提倡美善全一的同時(shí)，還提出“反（返）情以和其志”的思想，即提倡將情感升華到高尚的道德境遇。孔子說：“興于詩，立于禮，成于樂。”他十分重視用藝術(shù)的形象教育使人們確定道德規(guī)范，最后在審美與意識(shí)中獲得人生的快樂。在物欲橫流的時(shí)代，審美文化的主要職責(zé)不在滿足人們的宣泄感官的消遣娛樂作用上，而在引導(dǎo)人們超越自身的感性存在，上升到自由的人生境界。文藝有責(zé)任而且完全可以凈化人們的靈魂，培養(yǎng)良好的國(guó)民素質(zhì)。當(dāng)然節(jié)情以理，并不是返回封建主義產(chǎn)物上去。這里的“禮”和“志”，其內(nèi)涵是新型的道德標(biāo)準(zhǔn)。其次，“理”還應(yīng)該包含作品本身的內(nèi)在邏輯。尊重作品本身的辯證法，而不是人為地扭曲作品，使作品成為某種抽象理性與道德的符號(hào)。傳統(tǒng)審美文化價(jià)值的確立首選應(yīng)該站在今天的高度去審視。這一點(diǎn)是基本的原則。

1．魯迅在《摩羅詩力說》中曾予以全面批判的對(duì)象是（）。

A．中國(guó)傳統(tǒng)審美文化

B．天人合一的思想

C．把善的內(nèi)容界定為封建仁義道德

中國(guó)傳統(tǒng)審美文化是與它的社會(huì)形態(tài)相一致的。中國(guó)自古以來就是農(nóng)業(yè)國(guó)度，就決定了它的文化精神重視天人合一與人人相合，禮樂便是這個(gè)系統(tǒng)的體現(xiàn)。禮不僅包含宗教儀式，而且包括各種規(guī)章制度；樂則是調(diào)和禮制內(nèi)人與人之間的思想感情。美善結(jié)合，以善統(tǒng)美，這是中國(guó)審美文化的基本特征。盡管后來的儒家把善的內(nèi)容界定為封建仁義道德，反過來束縛了文藝的發(fā)展。這一點(diǎn)魯迅在辛亥革命時(shí)期寫就的《摩羅詩力說》曾予以全面的批判與審理，但是強(qiáng)調(diào)美善一體，審美與文藝必須有特定的社會(huì)倫理內(nèi)容，卻是有其合理價(jià)值的。對(duì)于我們這樣一個(gè)大海般的小農(nóng)社會(huì)國(guó)家來說，審美文化如果不能成為國(guó)民精神的火花與前導(dǎo)，而只是某種娛樂工具，就會(huì)在現(xiàn)實(shí)上造成失誤。摒棄理性，提倡感性主義只會(huì)導(dǎo)向低級(jí)的官能主義，如今“過一把癮就死”，“瀟灑走一回”，這些社會(huì)話語隱喻了人們及時(shí)行樂、醉生夢(mèng)死的心態(tài)，地?cái)偽幕闶沁@種心態(tài)的審美幻化，嚴(yán)肅文藝的[a]在這種文化氛圍中也就勢(shì)所難免了。

傳統(tǒng)審美文化提倡美善全一的同時(shí)，還提出“反（返）情以和其志”的思想，即提倡將情感升華到高尚的道德境遇。孔子說：“興于詩，立于禮，成于樂。”他十分重視用藝術(shù)的形象教育使人們確定道德規(guī)范，最后在審美與意識(shí)中獲得人生的快樂。在物欲橫流的時(shí)代，審美文化的主要職責(zé)不在滿足人們的宣泄感官的消遣娛樂作用上，而在引導(dǎo)人們超越自身的感性存在，上升到自由的人生境界。文藝有責(zé)任而且完全可以凈化人們的靈魂，培養(yǎng)良好的國(guó)民素質(zhì)。當(dāng)然節(jié)情以理，并不是返回封建主義產(chǎn)物上去。這里的“禮”和“志”，其內(nèi)涵是新型的道德標(biāo)準(zhǔn)。其次，“理”還應(yīng)該包含作品本身的內(nèi)在邏輯。尊重作品本身的辯證法，而不是人為地扭曲作品，使作品成為某種抽象理性與道德的符號(hào)。傳統(tǒng)審美文化價(jià)值的確立首選應(yīng)該站在今天的高度去審視。這一點(diǎn)是基本的原則。

1．魯迅在《摩羅詩力說》中曾予以全面批判的對(duì)象是（）。

A．中國(guó)傳統(tǒng)審美文化

B．天人合一的思想

C．把善的內(nèi)容界定為封建仁義道德

一、普遍性倫理原則

普遍性倫理原則是指在法治社會(huì)中，一切法律規(guī)則必須對(duì)所有主體具有普遍適用性，其深刻寓意乃在于社會(huì)的公平與正義。這就意味著普遍性原則在本質(zhì)上就是法律的前提和基礎(chǔ)，是一個(gè)被廣泛接受的認(rèn)可的概念，但是在政治哲學(xué)的基礎(chǔ)上普遍性原則這樣一個(gè)概念則更多是體現(xiàn)在個(gè)人倫理的問題上，具體到立法的過程中就是理想治國(guó)，即認(rèn)為國(guó)家是一個(gè)完美的實(shí)體，它以最理想的狀態(tài)來為其每一個(gè)公民提供實(shí)現(xiàn)自我的平臺(tái)，而公民也以最理想的狀態(tài)來面對(duì)國(guó)家。這樣一種狀況下，我們就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問題，也就是社會(huì)法治以及立法的本質(zhì)到底是什么？我們?cè)谶@里給出兩種完全對(duì)立的說法和概念來對(duì)這一問題給出具體而翔實(shí)的說明，因?yàn)槲覀冃枰ㄟ^這樣一個(gè)本質(zhì)上的解釋和說明來對(duì)我們所希望解釋的在地方保護(hù)主義政策法規(guī)下的立法普遍性倫理制約進(jìn)行一個(gè)透徹的認(rèn)識(shí)。

（一）真理判斷性

對(duì)于真理判斷性，至少在立法過程之中，我們是對(duì)其存批判性態(tài)度的，這就要從真理判斷性的內(nèi)涵和本質(zhì)說起。真理判斷性實(shí)際上也就是在政治說教過程中常常會(huì)出現(xiàn)的“真善美”等價(jià)值取向，也就是政治制度在立法的過程中寄希望于人們自身的認(rèn)識(shí)和思想境界，這在立法過程中是不現(xiàn)實(shí)的，主要是因?yàn)閮蓚€(gè)明顯的缺陷使得這一概念難以發(fā)揮出我們所希望其發(fā)揮出的功能：一是這一概念中沒有涉及任何整體社會(huì)成員之間財(cái)產(chǎn)分配的邏輯關(guān)系以及其相應(yīng)的可行性和合理性；而是由于這樣一種概念中同樣沒有涉及任何在立法過程中都必然需要深入涉及到的公平公正性質(zhì)，而這一點(diǎn)對(duì)于立法而言，基本上是致命的。這樣一些明顯的缺陷和不足在地方保護(hù)主義政策法規(guī)下就很容易暴露并導(dǎo)致更為嚴(yán)重的立法障礙，下文中對(duì)于這一方面的問題還將繼續(xù)展開討論。

（二）契約主義

契約主義所表現(xiàn)的和真理判斷性則剛好呈對(duì)立狀態(tài)，我們可以這樣來進(jìn)行理解，也就是認(rèn)為契約主義就是人們自由的選擇約束，在現(xiàn)實(shí)立法過程中則表現(xiàn)為人們通過自由的討論和協(xié)商來共同制定出一套大家都愿意自行遵守的規(guī)則來，本質(zhì)上就是為了自由而約束。從這樣一種本質(zhì)上的揭示我們就可以理解到，契約注意雖然一定程度上限制了人們的自由，但是這樣一種限制所帶來的自由和利益是遠(yuǎn)大于其所剝奪的自由的，且由于本身就建立在公平民主的基礎(chǔ)之上，因此我們認(rèn)為這樣一種概念是符合普遍性原則的，在立法過程中同樣適用，這是因?yàn)椋谶@樣兩個(gè)過程中的一致性的達(dá)成都是由自由的選擇實(shí)現(xiàn)的。下文中我們正是通過這樣一個(gè)問題的闡述來表達(dá)一個(gè)貫穿全文的觀點(diǎn)：從地方主義保護(hù)政策法規(guī)來看現(xiàn)行政治制度對(duì)立法過程進(jìn)行制約的最合理方式就是普遍性原則的滲透和應(yīng)用。現(xiàn)行政治制度對(duì)立法過程的普遍性倫理制約主要包括兩點(diǎn)，即平等性和地方與中央、個(gè)體與大眾的關(guān)系兩方面。

經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)化、一體化、現(xiàn)代化勢(shì)必以法治的現(xiàn)代化為前提。當(dāng)前，隨著司法改革足音的不斷切近和《人民法院五年改革綱要》的頒布，人們的目光已越來越多地投注于對(duì)司法公正的追求。在這樣一種背景下，地方保護(hù)主義及其惡果也越來越凸顯，成為我們司法改革中亟待解決的一個(gè)重要問題。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，地方保護(hù)主義作為一種區(qū)際間對(duì)資源分配、人才交流、市場(chǎng)交換的不合理干預(yù)和控制，是因?yàn)楦鲄^(qū)際間狹隘的局部利益所致，其本質(zhì)是違法的。而法院審判工作中的地方保護(hù)主義，卻有其體制上、經(jīng)費(fèi)保障制度上的深層原因。因此，從制度上改變目前我國(guó)司法權(quán)地方化、各級(jí)法院人、財(cái)、物受制于地方政權(quán)的狀況，是我們克服審判工作中的地方保護(hù)主義，以維護(hù)司法公正的根本途徑。關(guān)于變更人民法官的產(chǎn)生方式、人民法院領(lǐng)導(dǎo)體制和經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制等方面的論述因而也常見于智者論述中。但是，囿于憲法修改的嚴(yán)謹(jǐn)性和政治體制改革的長(zhǎng)期性、漸進(jìn)性，上述措施在一定時(shí)期內(nèi)還難以實(shí)現(xiàn)。本文試就民事訴訟調(diào)解中的地方保護(hù)主義及其克服作一淺探。或可以完善民事訴訟中的調(diào)解制度為契機(jī)，尋找一個(gè)較為便捷的限制地方保護(hù)主義及司法腐敗蔓延的切入點(diǎn)。

一、現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度的負(fù)面評(píng)價(jià)

現(xiàn)行民事訴訟中的調(diào)解制度肇始于民主革命時(shí)期，并在其后不斷得到鞏固和發(fā)展。應(yīng)當(dāng)說，這一制度契合了改革開放前的社會(huì)實(shí)際，與當(dāng)時(shí)社會(huì)利益的單一化、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的計(jì)劃化、法律的簡(jiǎn)約化、權(quán)利觀念的淡漠化是相適應(yīng)的。它繼承了我國(guó)“輕法理重人情”，“以和為貴，以人為本，重義輕利”的儒家傳統(tǒng)道德基礎(chǔ)。同時(shí)它更滿足了“平和地解決糾紛”以維護(hù)政權(quán)穩(wěn)定和社會(huì)穩(wěn)定的單一訴訟價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。但是，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，一些舊有的社會(huì)價(jià)值觀發(fā)生了變化，利益主體越來越多元，權(quán)利觀念越來越鮮明，國(guó)家權(quán)力在市民生活中的許多領(lǐng)域逐漸淡出，人們對(duì)訴訟目的的追求已越來越多地轉(zhuǎn)向正義的實(shí)現(xiàn)而不再滿足于僅僅是糾紛的解決，由此，調(diào)解制度的某些弊端尤其是其制度框架設(shè)計(jì)上的某些不合理之處也日漸顯現(xiàn)。

1.民事訴訟中的調(diào)解弱化了實(shí)體法對(duì)法官的約束。

毫無疑問，司法權(quán)的本質(zhì)決定了我們對(duì)法官的判決有著嚴(yán)格的合法性要求。這種嚴(yán)格要求體現(xiàn)在法官對(duì)每一權(quán)利主張的肯定或否定都應(yīng)具有實(shí)體法規(guī)范的支撐。判決對(duì)實(shí)體法規(guī)范的遵循是無條件的，非此不可的。這也是判決產(chǎn)生強(qiáng)制力和得以有效實(shí)現(xiàn)的前提和依據(jù)。而在民事訴訟中，調(diào)解協(xié)議的達(dá)成以訴訟當(dāng)事人的自愿為基礎(chǔ)，這其中包含了訴訟當(dāng)事人對(duì)其訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的處分。故調(diào)解的合法性要求僅體現(xiàn)在“調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容必須不違反法律”。也就是說，只要調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不違反實(shí)體法的禁止性規(guī)定就是允許的，即使其并未嚴(yán)格遵循實(shí)體法的規(guī)范。因而,在實(shí)體法的適用上，調(diào)解具有相當(dāng)大的靈活性。調(diào)解對(duì)實(shí)體合法性的要求比判決顯然要寬泛得多。概而言之，調(diào)解協(xié)議的合法需要滿足的只是以下兩個(gè)條件：a.內(nèi)容不違反法律的禁止性規(guī)定；b.調(diào)解協(xié)議的達(dá)成系出于當(dāng)事人自愿。如果對(duì)之進(jìn)行更深入的分析，我們就可以發(fā)現(xiàn)這樣一種情況：從表面上看，當(dāng)事人在調(diào)解中作出的讓步是對(duì)其民事權(quán)利自愿作出的處分，因而無懈可擊。實(shí)際上，這一處分行為往往并非出于當(dāng)事人自愿，而是在法官的暗示、誘導(dǎo)甚或是別有用心的壓制下作出的。由此可見，正是“自愿處分”中不可避免地?fù)饺肓藱?quán)力意志和地方不法干預(yù)的因素，使得這種“自愿”顯得格外曖昧。這樣，就使得訴訟的結(jié)果可能被實(shí)體法規(guī)范之外的其它因素所左右。所以說，調(diào)解弱化了實(shí)體法對(duì)訴訟活動(dòng)應(yīng)有的約束。

2.民事訴訟中的調(diào)解弱化了程序法對(duì)法官的約束。