發(fā)軔于1994年初的中國法律援助在過去的十幾年中取得了長足的發(fā)展，為保障特殊群體的合法權(quán)益作出了巨大貢獻，受到社會的廣泛的關(guān)注和好評。但在法律援助的開展過程中，也逐漸暴露出一些問題。第一、法律援助的經(jīng)費緊張，甚至在一些不發(fā)達地區(qū)連工作人員的工資都難以保障，影響到了法律援助服務(wù)的供給能力；第二、法律援助的范圍過窄，難以滿足特殊群體對法律援助的需求，和國外的狀況相比也存在一定的差距；第三、雖然近幾年群眾的認知和認可程度有了一定提高，但法律援助的影響還比較有限。這和法律援助服務(wù)的供給能力有關(guān)，也與對法律援助的宣傳力度有關(guān)。為了因應(yīng)社會的快速發(fā)展，也為了適應(yīng)全球化的新情況，更為了實現(xiàn)法律面前一律平等的憲法基本原則，就必須堅決落實法律援助政府責任的原則，加大援助經(jīng)費的投入；與國際接軌，擴大法律援助的范圍。但由于法律援助經(jīng)費的增加涉及到財政收入增加、財政支付結(jié)構(gòu)的調(diào)整、地方財政與中央財政的公平負擔、對不發(fā)達地區(qū)轉(zhuǎn)移支付等一系列的問題，援助范圍的擴大也有待相關(guān)法律法規(guī)的修改，所以我們所期待的局面并不能一朝一夕能夠?qū)崿F(xiàn)，需要一個過程。在此乍暖還寒之季，我們除了等待，是否還能其他的作為呢？答案是肯定的，其中一項就是加大非訴訟法律援助的力度，在現(xiàn)有的體制內(nèi)進一步推進法律援助工作的開展。

一、非訴訟法律援助的概念

所謂非訴訟法律援助，有人認為，是由政府設(shè)立的法律援助中心組織的法律援助人員和社會志愿者，主要以調(diào)解形式，為經(jīng)濟困難或特殊事項的當事人，提供免費，訴訟以外的法律幫助，以保障其合法權(quán)益得以實現(xiàn)的一項法律制度[①]。這個概念的提出，在一定程度上反映了非訴訟法律援助的一些特點，但缺陷也很明顯。第一、它認為非訴訟法律援助應(yīng)該以調(diào)解為主。但現(xiàn)實是，法律援助的工作人員很少，而調(diào)解所要花費的時間、精力常常是很多很大的。要調(diào)解成功，往往要組織當事人雙方多次進行，而且可能要分別作耐心、細致的工作。同時，我國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村居、社會團體、甚至國家機構(gòu)內(nèi)部，都設(shè)置了專門性的、專業(yè)化的調(diào)解部門，無論是從人員配備、專業(yè)水平援助中心都是無法比擬的。因此，筆者認為，把調(diào)解作為非訴訟法律援助的主要形式是現(xiàn)有援助能力所無法承受的，非訴訟法律援助應(yīng)該包括調(diào)解，但決不是主要的形式。第二、它把是否構(gòu)成經(jīng)濟困難作為法律援助對象的標準，這也是不現(xiàn)實的。調(diào)解、和解、代為收集證據(jù)等非訴訟法律援助形式還說得過去，那么法律咨詢、法律教育和提高有關(guān)如何應(yīng)對一般的日常法律問題的信息也需要提供經(jīng)濟困難證明就說不過去了。再者，我國其他的任何調(diào)解組織都未要求申請人提供經(jīng)濟困難證明，援助中心有什么理由要申請人提供呢？另外，如果調(diào)解、和解不成功，就需要轉(zhuǎn)入訴訟法律援助的程序，需要再辦理法律援助的手續(xù)，無疑會擠占援助中心的時間。還不如直接辦理訴訟法律援助的手續(xù)，而調(diào)解、和解是否可能作為是否提供法律援助的前提。實際上，援助中心只有在認為沒有調(diào)解、和解可能性的情況下，才會提供法律援助。第三、概念中所謂“特殊事項”，究竟是何所指，并不明確。嘉興市《開展非訴訟法律援助工作規(guī)定(試行)》可作參考，該規(guī)定第七條：“非訴訟法律援助的范圍：(一)依法請求國家賠償?shù)模?二)請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的；(三)請求發(fā)給撫恤金、救濟金的；(四)請求給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費的；(五)請求支付勞動報酬的；(六)請求醫(yī)療事故、交通事故、工傷事故賠償?shù)模?七)主張因見義勇為行為產(chǎn)生的民事權(quán)益的；(八)其他需要提供法律援助的事項。”[②]不難看出，該市的非訴訟法律援助范圍和訴訟法律援助的范圍是一致的。但問題在于，我們開展非訴訟法律援助的目的是突破訴訟法律援助的瓶頸，彌補訴訟法律援助（包括援助范圍狹窄）的不足。筆者認為，對于非訴訟法律援助最好不要限制范圍，只要對援助的方式根據(jù)中心的實際情況進行恰當?shù)倪x擇就可以了。例如，人員經(jīng)費比較充裕的，就可以多考慮一下調(diào)解、和解、協(xié)助取證等形式；否之，則應(yīng)將提供法律意見、法律信息、免費代書作為非訴訟法律援助的主要形式。四、非訴訟法律援助是訴訟以外的法律幫助？現(xiàn)代意義上的訴訟是指司法機關(guān)和案件當事人在其他參與人的配合下為解決案件爭議依法定程序所進行的全部活動。按照這個定義，勞動仲裁、行政復(fù)議、行政裁決等準訴訟性質(zhì)的活動都是排除在訴訟的范圍之外的。在這幾種程序中所花費的時間、精力、成本與訴訟法律援助中所花費的并沒有區(qū)別，因此將它們劃出訴訟法律援助的范圍沒有任何意義。筆者認為，訴訟法律援助中的訴訟應(yīng)作廣義的理解，即訴訟是指司法機關(guān)、行政機構(gòu)內(nèi)部具有準司法性質(zhì)的機構(gòu)和案件當事人在其他參與人的配合下為解決案件爭議依法定程序所進行的全部活動。其他所有并不需要通過法律程序提供的免費法律幫助都可以視為非訴訟法律援助。兩者最大的區(qū)別在于是否需要通過法律程序。孫笑俠認為：“法律程序是指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和方式，它是對人們行為的抑制，是實現(xiàn)實體權(quán)利和義務(wù)的合法方式和必要條件。”[③]其特點包括法定性、邏輯性、時限性、自主性、技術(shù)性等特點，這些都是非訴訟法律活動所沒有的。

綜上，非訴訟法律援助的概念應(yīng)該是，由政府設(shè)立的法律援助中心組織的法律援助人員和社會志愿者，向社會公眾提供的，免費的，不需要經(jīng)過法定程序的、形式多樣的法律幫助，以其達到法律教育和權(quán)益保障的一項法律制度。

二、非訟法律援助服務(wù)的功能

目前，不管是現(xiàn)行的援助工作評價體系還是社會輿論的評價標準，都是把為訴訟案件提供法律服務(wù)作為法律援助方案主要的評價內(nèi)容。法律援助工作不受重視甚至受到主管官員的惡評，根本的原因就在于此。他們認為，法律援助中心一年就辦二三百個援助案件，只是法院、檢察院、公安局每年辦案量一個零頭。這樣的工作成果當然不能讓上級和社會滿意，以致使得援助中心處于尷尬的境地。澳大利亞弗林德斯大學教授弗朗西斯·瑞根根據(jù)最近在英國進行的經(jīng)驗認為，人們通常最需要的是法律咨詢、法律教育和有關(guān)他們?nèi)绾螒?yīng)對一般的日常民事和家庭法律問題的信息。為訴訟案件提供法律服務(wù)并非是法律援助方案主要的或惟一的優(yōu)先考慮事項。最后他得出結(jié)論，一個有效的法律援助方案不僅需要提供援助參與或參加訴訟的人們的綜合服務(wù)，而且還需要優(yōu)先援助那些遇到“非訟”法律問題的人們[④]。現(xiàn)在筆者就結(jié)合以上法律援助工作的具體實踐，分析一下非訴訟法律援助服務(wù)在整個法律援助工作中的功能。

永陽鎮(zhèn)地處城關(guān)，下轄11個居委會、11個村委會，一個省級私營經(jīng)濟園區(qū)，居住人口達10萬人，是全縣政治、經(jīng)濟、文化中心，各類矛盾糾紛的發(fā)案率高于周邊鎮(zhèn)，人民調(diào)解的地位，作用也顯得尤為突出。如何樹立人民調(diào)解的公信力，將各類矛盾盡量解決在基層、在萌芽狀態(tài)，避免當事人結(jié)怨，降低當事人訴訟成本，以及為法院節(jié)省時間、減輕訴累，促進法律文書的有效執(zhí)行，在“庭審式”人民調(diào)解改革取得初步經(jīng)驗后，進行了摸索和嘗試，做法是：立足以非訴訟替代為切入點，樹立人民調(diào)解公信力。所謂非訴訟替代機制，是建立在人民法院指導(dǎo)調(diào)委會工作的基礎(chǔ)上，通過聯(lián)席會議制度的方式，將當事人自愿的，法院未立案或暫緩立案的，可能通過調(diào)解化解的，或通過調(diào)解可以防止矛盾激化的糾紛訴訟審理活動前移，讓人民調(diào)解委員會提前介入，并參與在法官主持或指導(dǎo)下的民事訴訟案件的調(diào)解。這種機制的形成，進一步拓寬了人民調(diào)解的工作范圍，使人民調(diào)解與法院訴訟銜接有了新的空間，整合了人民調(diào)解和法院審判的力量，最大限度地發(fā)揮了人民調(diào)解的工作優(yōu)勢，具有較好的政治效益，社會效益和法律效益。

一、強化鎮(zhèn)調(diào)委會與法院的聯(lián)動，構(gòu)建非訴訟替代機制。

人民調(diào)解作為一種民間調(diào)解，從一開始創(chuàng)建，在廣義上就是一種非訴訟替代，即民事案件不通過訴訟的方式而以中間人出面排解達到和平的化解的目的，這與法院的司法調(diào)解有異曲同工之處，這也是新時期人民調(diào)解與法院之間開展聯(lián)動協(xié)作的基礎(chǔ)，同時，也由于人民調(diào)解是在雙方當事人自愿的基礎(chǔ)上所達成的協(xié)議(格式化)，在不違背現(xiàn)行的法律政策的情況下，應(yīng)該就是當事人意志的體現(xiàn)。最高人民法院對人民調(diào)解格式化協(xié)議書的認定上，是作為案件審理的最有效證據(jù)予以采信，甚至在調(diào)解后，一方反悔時進行訴訟而給予維持，進一步提升了人民調(diào)解在法律上的權(quán)威性。因此，在新時期人民調(diào)解的非訴訟替代機制的形式，是特指狹義上的與法院立案審理執(zhí)行過程中的補充性替代，一方面是建立在民調(diào)程序的公正性上，另一方面是建立在人民調(diào)解員素質(zhì)的提高上，這兩方面缺一不可。除廣義層面上的替代外，這種狹義上的替代就是要求人民調(diào)解員積極參與到法律訴訟的全過程，發(fā)揮人熟情通的優(yōu)勢，做好法院案件審理的輔助性工作，包括案件主審法官想做而做不到或不方便做的一些事，為法院人性化辦案創(chuàng)造條件，這不但符合當事人雙方的意愿，也合乎“三個代表”思想的要求，在一定意義上講也是一種法律救助性工作，強化法院與人民調(diào)解之間的互補，對樹立人民調(diào)解的公信力也將起到明顯的推動作用。一是建立鎮(zhèn)調(diào)委會和法院聯(lián)系庭的聯(lián)席會議制度。由鎮(zhèn)和法院每季度相互通報民事糾紛發(fā)案情況、發(fā)案的特點。調(diào)解工作的難易程度，確立相互配合的案件數(shù)量、原因以及配合的方式，明確調(diào)解的預(yù)期值。二是建立鎮(zhèn)調(diào)委會和法院聯(lián)絡(luò)員制度。鎮(zhèn)指定的聯(lián)絡(luò)員一般為鎮(zhèn)村(居)調(diào)委會的首席調(diào)解員，并將名單報送法院，由法院根據(jù)案件的具體情況指定參與的調(diào)解人員。縣法院指導(dǎo)民一庭庭長為聯(lián)絡(luò)員，隨時通報未立案和已立案以及已裁決案件的情況，并明確需要配合調(diào)解的案件、主持和指導(dǎo)的法官，確定調(diào)解的地點、參加人員等。三是建立調(diào)解檔案審核制度。凡啟動非訴訟替代機制的調(diào)解案件，其檔案資料以調(diào)委會歸檔，使用的程序以人民調(diào)解程序為主，由受理、通知、調(diào)查取證、調(diào)解、達成協(xié)議、送達回訪等書面資料組合成完整的卷宗，并有首席調(diào)解員審核簽字方可歸檔，適時請縣局、縣法院共同評審，改正不足，進一步提高調(diào)解協(xié)議的制作水平。四是建立民調(diào)審判聯(lián)動制度。縣法院對于一些簡單的民事糾紛案件有時也啟動特邀人民陪審員(一般為基層調(diào)委會主任擔任)或民調(diào)委人員主持調(diào)解，發(fā)揮其為人公正、熟悉業(yè)務(wù)、人熟情通的優(yōu)勢，在法院先行調(diào)解達成協(xié)議的，由法院主持調(diào)解的法官制作調(diào)解協(xié)議書，由法院落實履行或委托調(diào)委會監(jiān)督履行，提高人民調(diào)解員調(diào)解的公信力。五是建立首席人民調(diào)解員的培訓制度。由人民法院派主審法官到鎮(zhèn)進行鎮(zhèn)、村(居)首席調(diào)解員培訓，每年集中培訓二至三次，同時，根據(jù)實際情況組織首席調(diào)解員到法院進行旁聽觀摹案件審理，適時邀請主審法官進行典型案例剖析和答疑釋惑，印發(fā)相關(guān)法律資料等，逐步實施首席調(diào)解員持證上崗調(diào)解制度。

二、明確非訴訟替代適用范圍，確保人民調(diào)解不缺位、不錯位、不越位。

從工作實踐來看，啟動非訴訟替代機制，人民調(diào)解員既是主角也是配角，但目的只有一個，即園滿解決民事糾紛案件。人民調(diào)解適用非訴訟替代機制，一般主要為以下四類案件：一是未經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解而直接向法院起訴的糾紛，一般為小定額債務(wù)糾紛，法院可以建議當事人將糾紛委托給鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會進行調(diào)解，降低當事人的訴訟成本。二是已經(jīng)立案，但有可能通過調(diào)解解決的民事糾紛，一般為侵權(quán)糾紛、鄰里糾紛、婚姻糾紛和少數(shù)商事糾紛，法院在庭審前，經(jīng)雙方當事人同意，可委托或邀請鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會進行調(diào)解，或參與調(diào)解，調(diào)解成功后，原告撤訴。三是已經(jīng)開庭，但當事人情緒激動，有可能采取過激行為的民事案件，一般為容易激化、積怨多年、歷史遺留的鄰里糾紛、權(quán)屬糾紛、舊城改造、房屋拆遷糾紛、土地山林糾紛和群體性糾紛等，一般情況下，法院可暫緩判決，會同人民調(diào)解委員會做當事人的思想工作，或征得當事人的同意后，在法官指導(dǎo)下，由鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會進行調(diào)解，這類案件在調(diào)解成功后，原告可以撤訴，也可以由法院制作調(diào)解協(xié)議書或在情緒平穩(wěn)后由法院進行判決并履行。四是在進入執(zhí)行程序后，被執(zhí)行人有可能采取過激行為，或執(zhí)行有難度的案件，一般為一名原告多名被告或多名原告一名被告的案件，如企業(yè)破產(chǎn)、糧油加工廠擠兌、環(huán)境污染、征地拆遷、土地流轉(zhuǎn)等涉及人數(shù)多的群體性矛盾，法院可暫緩執(zhí)行，商請鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會進行調(diào)解執(zhí)行。

三明確非訴訟替代運作原則，樹立人民調(diào)解的公信力。

內(nèi)容提要：非訴訟行政執(zhí)行作為我國行政強制執(zhí)行制度的主導(dǎo)形式，主要以阻止違法具體行政行為進入強制執(zhí)行過程為其制度內(nèi)涵和精神。我國非訴訟行政執(zhí)行制度是在改革開放以后逐步形成的，其形成和存在有認識上的原因，也有現(xiàn)實需要的原因。我國非訴訟行政執(zhí)行制度存在缺乏統(tǒng)一指導(dǎo)原則、司法權(quán)與行政權(quán)混同等弊端。建議將法院承擔的審查和執(zhí)行職能分開，審查職能繼續(xù)由法院承擔，執(zhí)行職能回歸行政機關(guān)；建立和完善法院的審查程序和行政機關(guān)執(zhí)行法院裁定的程序。

關(guān)鍵詞：非訴訟，行政執(zhí)行，審查，強制

具體行政行為內(nèi)容的實現(xiàn)是具體行政行為自身效力的要求（具體行政行為具有執(zhí)行力），也是公共利益的體現(xiàn)。在具體行政行為內(nèi)容的實現(xiàn)受阻的情況下，需要使用公共權(quán)力強制實現(xiàn)具體行政行為的內(nèi)容。對于強制實現(xiàn)具體行政行為的內(nèi)容，我國目前采取兩種做法：一是由作出具體行政行為的行政機關(guān)自行強制執(zhí)行；二是由行政機關(guān)申請法院強制執(zhí)行。由行政機關(guān)申請法院強制執(zhí)行又有兩種形式：一是訴訟強制執(zhí)行，即行政相對人對具體行政行為不服提起訴訟以后，法院經(jīng)訴訟審查，認為被訴具體行政行為合法，并判決維持被訴具體行政行為。如果行政相對人仍不履行法院判決維持的具體行政行為，被告行政機關(guān)可以申請法院強制執(zhí)行。這種執(zhí)行的依據(jù)是法院的判決和被判決維持的具體行政行為，故稱為訴訟強制執(zhí)行或訴訟執(zhí)行。另一是行政機關(guān)作出具體行政行為以后，行政相對人在法定期限內(nèi)既不提起行政訴訟，又不履行具體行政行為確定的義務(wù)，行政機關(guān)可以申請法院強制執(zhí)行。這里作為執(zhí)行依據(jù)的具體行政行為是未經(jīng)過訴訟審查的具體行政行為。法院經(jīng)行政機關(guān)的申請，對未經(jīng)過訴訟審查的具體行政行為的強制執(zhí)行，就是非訴訟行政執(zhí)行。在我國，具體行政行為的強制執(zhí)行主要采用非訴訟行政執(zhí)行的形式。本文旨在對非訴訟行政執(zhí)行的有關(guān)理論和實務(wù)問題展開分析。

一、非訴訟行政執(zhí)行的內(nèi)涵和精神剖析

我國采用非訴訟行政執(zhí)行的法律依據(jù)主要有兩個方面：一是各行政管理領(lǐng)域單行法律、法規(guī)的規(guī)定；二是《行政訴訟法》第66條的規(guī)定。前者主要是就該法律、法規(guī)所涉及到的具體行政行為的強制執(zhí)行問題進行類別列舉規(guī)定，其中絕大多數(shù)規(guī)定了非訴訟行政執(zhí)行的形式；后者主要是在前述列舉規(guī)定的基礎(chǔ)上，對所有可執(zhí)行的具體行政行為的強制執(zhí)行作統(tǒng)一和原則性安排，并認可了以非訴訟行政執(zhí)行為行政強制執(zhí)行的主要形式。[1]

針對上述法律規(guī)定和實務(wù)中的做法，我國理論界和實務(wù)界對非訴訟行政執(zhí)行提出了不少見仁見智的觀點，較有代表性的有如下三種：

內(nèi)容提要：非訴訟行政執(zhí)行作為我國行政強制執(zhí)行制度的主導(dǎo)形式，主要以阻止違法具體行政行為進入強制執(zhí)行過程為其制度內(nèi)涵和精神。我國非訴訟行政執(zhí)行制度是在改革開放以后逐步形成的，其形成和存在有認識上的原因，也有現(xiàn)實需要的原因。我國非訴訟行政執(zhí)行制度存在缺乏統(tǒng)一指導(dǎo)原則、司法權(quán)與行政權(quán)混同等弊端。建議將法院承擔的審查和執(zhí)行職能分開，審查職能繼續(xù)由法院承擔，執(zhí)行職能回歸行政機關(guān)；建立和完善法院的審查程序和行政機關(guān)執(zhí)行法院裁定的程序。

關(guān)鍵詞：非訴訟，行政執(zhí)行，審查，強制

具體行政行為內(nèi)容的實現(xiàn)是具體行政行為自身效力的要求（具體行政行為具有執(zhí)行力），也是公共利益的體現(xiàn)。在具體行政行為內(nèi)容的實現(xiàn)受阻的情況下，需要使用公共權(quán)力強制實現(xiàn)具體行政行為的內(nèi)容。對于強制實現(xiàn)具體行政行為的內(nèi)容，我國目前采取兩種做法：一是由作出具體行政行為的行政機關(guān)自行強制執(zhí)行；二是由行政機關(guān)申請法院強制執(zhí)行。由行政機關(guān)申請法院強制執(zhí)行又有兩種形式：一是訴訟強制執(zhí)行，即行政相對人對具體行政行為不服提起訴訟以后，法院經(jīng)訴訟審查，認為被訴具體行政行為合法，并判決維持被訴具體行政行為。如果行政相對人仍不履行法院判決維持的具體行政行為，被告行政機關(guān)可以申請法院強制執(zhí)行。這種執(zhí)行的依據(jù)是法院的判決和被判決維持的具體行政行為，故稱為訴訟強制執(zhí)行或訴訟執(zhí)行。另一是行政機關(guān)作出具體行政行為以后，行政相對人在法定期限內(nèi)既不提起行政訴訟，又不履行具體行政行為確定的義務(wù)，行政機關(guān)可以申請法院強制執(zhí)行。這里作為執(zhí)行依據(jù)的具體行政行為是未經(jīng)過訴訟審查的具體行政行為。法院經(jīng)行政機關(guān)的申請，對未經(jīng)過訴訟審查的具體行政行為的強制執(zhí)行，就是非訴訟行政執(zhí)行。在我國，具體行政行為的強制執(zhí)行主要采用非訴訟行政執(zhí)行的形式。本文旨在對非訴訟行政執(zhí)行的有關(guān)理論和實務(wù)問題展開分析。

一、非訴訟行政執(zhí)行的內(nèi)涵和精神剖析

我國采用非訴訟行政執(zhí)行的法律依據(jù)主要有兩個方面：一是各行政管理領(lǐng)域單行法律、法規(guī)的規(guī)定；二是《行政訴訟法》第66條的規(guī)定。前者主要是就該法律、法規(guī)所涉及到的具體行政行為的強制執(zhí)行問題進行類別列舉規(guī)定，其中絕大多數(shù)規(guī)定了非訴訟行政執(zhí)行的形式；后者主要是在前述列舉規(guī)定的基礎(chǔ)上，對所有可執(zhí)行的具體行政行為的強制執(zhí)行作統(tǒng)一和原則性安排，并認可了以非訴訟行政執(zhí)行為行政強制執(zhí)行的主要形式。[1]

針對上述法律規(guī)定和實務(wù)中的做法，我國理論界和實務(wù)界對非訴訟行政執(zhí)行提出了不少見仁見智的觀點，較有代表性的有如下三種：

隨著市場經(jīng)濟環(huán)境的發(fā)展變化和律師自身素質(zhì)的提高，很多新的業(yè)務(wù)被不斷開拓出來，律師執(zhí)業(yè)范圍不斷擴張，律師和律師事務(wù)所都已經(jīng)趨向于從以往傳統(tǒng)的單一訴訟業(yè)務(wù)范圍向多領(lǐng)域，多元化發(fā)展。律師的業(yè)務(wù)領(lǐng)域總體可以分為兩大類：訴訟業(yè)務(wù)和非訴訟業(yè)務(wù)。其中，非訴訟業(yè)務(wù)在律師業(yè)務(wù)領(lǐng)域中所占的比重越來越大，越來越多的律師樂意或者希望從事非訴訟業(yè)務(wù)，部分律師或律師事務(wù)所已經(jīng)開始放棄所有訴訟業(yè)務(wù)而改為專門從事非訴訟業(yè)務(wù)，律師專業(yè)化分工逐漸尖銳起來。

何以青睞非訴訟業(yè)務(wù)

為什么非訴訟業(yè)務(wù)如此深受律師的青睞呢？相對于訴訟業(yè)務(wù)而言，非訴訟業(yè)務(wù)有如下多方面的優(yōu)勢：

一、非訴訟業(yè)務(wù)領(lǐng)域覆蓋面廣，有著寬闊的發(fā)展前景。從提供法律咨詢服務(wù)、出具法律意見書到各種大型的項目合同的簽訂、大型企業(yè)的改制等各個方面都存在非訴訟業(yè)務(wù)資源。

二、經(jīng)濟利益相對豐厚，律師能從非訴訟業(yè)務(wù)中掘取到低投入、高回報的經(jīng)濟利益。

三、非訴訟業(yè)務(wù)工作程序相對輕松，靈活性大。處理非訴訟業(yè)務(wù)著重于進行書面工作，能以不同方式和手段解決問題。

摘要：文章以非訴訟實務(wù)的概念為切入點，闡述了以非訴訟實務(wù)能力培養(yǎng)為目標進行法學專業(yè)課程改革的原因，提出了以非訴訟實務(wù)能力培養(yǎng)為目標的法學專業(yè)課程改革路徑，包括改革課程體系、改革教學方法、改革考核方式三個方面。

關(guān)鍵詞：法學；非訴訟實務(wù)能力；課程體系；考核方式

在經(jīng)濟體制深化改革和市場經(jīng)濟發(fā)展的過程中，法學高等教育應(yīng)當以培養(yǎng)適應(yīng)市場經(jīng)濟需求的非訴訟法律人才為目標。然而，法學專業(yè)已經(jīng)連續(xù)幾年被列為就業(yè)難的紅牌專業(yè)，究其原因并不是社會不需要法律專業(yè)人才，而是傳統(tǒng)的法學教育培養(yǎng)模式不適應(yīng)社會需要。比如，傳統(tǒng)的法學教育重訴訟輕非訴訟能力的培養(yǎng)，未能面向更廣闊的社會需求定位人才培養(yǎng)目標，導(dǎo)致畢業(yè)生的就業(yè)渠道單一，也未能符合時下用人單位對人才的巨大需求。本文試圖以非訴訟能力培養(yǎng)為目標對法學課程改革進行探究，旨在改善法律專業(yè)學生就業(yè)難的困境。

一、非訴訟實務(wù)的概念

非訴訟實務(wù)，包括咨詢、代書服務(wù)、專項法律服務(wù)和法律顧問服務(wù)及其他服務(wù)，主要是指律師事務(wù)所接受公民、法人或其他組織的委托，在其職權(quán)范圍內(nèi)依照國家有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，不與法院和仲裁委員會發(fā)生司法意義上的聯(lián)系，直接為委托人辦理某種法律事務(wù)的業(yè)務(wù)活動。在國內(nèi)一些大型的律師事務(wù)中，非訴訟業(yè)務(wù)在單位或個人的法律事務(wù)中所占的比例基本上在80%左右，也是律師事務(wù)所業(yè)務(wù)的主體。從事非訴訟法律業(yè)務(wù)的人員，包括律師事務(wù)所的律師和法律高級職員。非訴訟業(yè)務(wù)作為律師業(yè)務(wù)的主體，對于人員有較高的要求。一般情況下，從事該項工作的人不僅要擁有扎實的法律專業(yè)知識基礎(chǔ)，還需要廣泛涉獵企業(yè)管理、財稅、人力資源等領(lǐng)域的知識。同時，還要對國家政策、市場經(jīng)濟規(guī)律有準確把握和理解，具備較強的人際交往和溝通能力，擁有豐富的經(jīng)驗。

二、以非訴訟實務(wù)能力培養(yǎng)為目標進行法學專業(yè)課程改革的原因

摘要：高效、完善的社會保險爭議解決機制不僅對我國公民基本權(quán)益的實現(xiàn)、社會的和諧穩(wěn)定有著至關(guān)重要的作用，其還是衡量我國法律法規(guī)健全程度的關(guān)鍵性標志。雖然現(xiàn)如今我國已相繼頒布一系列法律法規(guī)用于解決社會保險的爭議問題，但在社會保險爭議解決機制的建設(shè)方面，還存在一定的缺陷和不足之處，仍需各界人士的共同努力，以建立高效、完善的社會保險爭議解決機制。

關(guān)鍵詞：社會保險爭議；解決機制；現(xiàn)存問題；解決策略

所謂社會保險爭議，其指的是當社會保險關(guān)系發(fā)生變更時，在社會保險主體雙方之間發(fā)生的、基于權(quán)利的實現(xiàn)、義務(wù)的履行而產(chǎn)生的有關(guān)參保雙方基本利益的矛盾或糾紛，其具有爭議主體較多、爭議內(nèi)容較為復(fù)雜、爭議性質(zhì)較為多元等特點。而所謂社會保險爭議解決機制，其指的是用于解決具有社會保險爭議的，其主體雙方之間利益糾紛的方法或制度的總稱，主要包括訴訟解決機制和非訴訟解決機制兩種形式，其中前者主要由民事訴訟和相關(guān)行政程序組成，而后者則主要由協(xié)商、調(diào)解、仲裁和行政復(fù)議等程序組成。而本文則將主要從社會保險爭議解決機制的現(xiàn)存問題與解決策略兩方面進行闡述，希望能為相關(guān)行業(yè)帶來一定的幫助。

1社會保險爭議解決機制現(xiàn)存問題分析

1.1社會保險爭議訴訟解決機制現(xiàn)存問題

現(xiàn)如今，我國在解決社會保險爭議問題時，大多使用與解決民事糾紛或行政糾紛相同的方法，這樣一來就使得社會保險爭議主體雙方無法得到公平公正的法律救援，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：1）相關(guān)法律缺失、程序選擇困難。現(xiàn)行解決機制通常會按照法律性質(zhì)的不同，將社會保險爭議劃分為民事訴訟和行政訴訟兩種，然而在我國現(xiàn)已頒布的法律法規(guī)中，并沒有對上述兩種程序的使用范圍進行明確的規(guī)定，也沒有具體說明應(yīng)優(yōu)先選擇何種程序；2）忽略了社會保險爭議的雙重性。現(xiàn)如今，我國在解決社會保險爭議時，只是簡單地按照爭議性質(zhì)的區(qū)別，將其劃分為民事糾紛或行政糾紛，這種分裂式的解決方法，看似公平公正，卻忽略了社會保險爭議其本身所具有的獨特的雙重性。1.2社會保險爭議非訴訟解決機制現(xiàn)存問題雖然從表面上看，我國已建立了相對完整的社會保險爭議非訴訟解決機制，也在實際應(yīng)用過程中，起到了減緩訴訟解決機制工作壓力、維持社會和諧穩(wěn)定的作用，但由于深受我國社會環(huán)境的制約，使得非訴訟解決機制一直難以得到長遠發(fā)展，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：1）調(diào)解功能相對較弱。調(diào)解是社會保險爭議的主要解決方式，有著仲裁、訴訟等解決方式都不具有的先天優(yōu)勢。然而，在實際應(yīng)用過程中，由于深受調(diào)解制度不夠完善的影響，使得非訴訟解決機制的調(diào)解功能變得較為弱勢，根本無法充分發(fā)揮其解決社會保險爭議的優(yōu)勢；2）仲裁制度不夠完善。仲裁是調(diào)解和訴訟的結(jié)合體，但相較于調(diào)解，仲裁更多的是法律的強制性；相較于訴訟，仲裁更多的是變通性、簡潔性。但由于現(xiàn)行仲裁制度仍存在一定的漏洞，使得其在社會保險爭議非訴訟解決機制中的主體地位并不被社會保險爭議雙方主體認可；3）行政解決制度不夠完善。雖然我國已相繼頒布了一系列法律法規(guī)用于強調(diào)社會保險爭議的行政解決制度，但實際上，該制度仍存在一些問題急需解決，如，現(xiàn)行行政解決制度缺乏規(guī)范性、公正性等。

經(jīng)濟法的實施同樣如此。經(jīng)濟法所追求的社會目標的實現(xiàn)有賴于對于經(jīng)濟法實施機制的完善。制定好的法律,并嚴格實施,被古希臘哲學家亞里斯多德認為是實現(xiàn)法制的重要條件。立法者制定法律的目的就是為了使法律在社會中發(fā)揮作用,而法的實施是實現(xiàn)立法者目的的必由之路。

一、關(guān)于經(jīng)濟權(quán)利的界定

由于經(jīng)濟法實施機制的選擇取決于經(jīng)濟權(quán)利救濟和保護的必要,研究經(jīng)濟法的實施機制,必須對經(jīng)濟權(quán)利進行適當?shù)慕缍ê头治觥?/p>

在國際社會的法律文件中,經(jīng)濟權(quán)利和政治權(quán)利、文化權(quán)利一樣是一個獨立的概念。經(jīng)濟權(quán)利作為一種有獨立內(nèi)涵的權(quán)利被廣泛納入到各種國際法律文件之中,如《非洲人權(quán)宣言》、《阿拉伯人權(quán)宣言》、《美洲人權(quán)宣言》等。1985年聯(lián)合國還通過專門的宣言將“經(jīng)濟權(quán)利”納入到國際人權(quán)之中。但是由于“經(jīng)濟權(quán)利”這一概念缺乏嚴密的邏輯上的界定,其內(nèi)涵和外延相當模糊。法學家在不同的角度定義它,并在不同的意義上使用它。①事實上經(jīng)濟權(quán)利如同民事權(quán)利一樣是一個高度抽象和概括的概念,在不同的語境下使用就會有不同的含義和理解,如同民事權(quán)利通過人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利得到具體化和細化一樣,經(jīng)濟權(quán)利也需要其屬概念將其具體化。

如同民法應(yīng)民事權(quán)利的保護之需而生一樣,經(jīng)濟法也是應(yīng)經(jīng)濟權(quán)利的保護而生。隨著科技的進步,社會化大生產(chǎn)的發(fā)展,社會分工的深化,以及國民經(jīng)濟部門的增多,必然要求國家從總體上對經(jīng)濟活動進行干預(yù)和調(diào)節(jié),以確保社會整體經(jīng)濟利益的實現(xiàn)。這種干預(yù)和調(diào)節(jié)是順應(yīng)社會化大生產(chǎn)的需要,也是為了實現(xiàn)政治統(tǒng)治的需要。②但是政治國家最終需要通過行使國家權(quán)力來實現(xiàn)對于經(jīng)濟生活的干預(yù)和調(diào)節(jié),而權(quán)力天生具有擴張的本性,不受制約的政治權(quán)力乃是世界上最具有動力最肆無忌憚的力量之一,而且濫用這種權(quán)力的危險也是始終存在的。③國家在行使其經(jīng)濟干預(yù)權(quán)力的時候,經(jīng)濟主體的經(jīng)濟權(quán)利遭受著巨大的被侵害的風險。

二、經(jīng)濟法實施機制的特點

摘要：社會發(fā)展和社會控制的客觀規(guī)律給予了多元糾紛解決機制內(nèi)在合理性和外在正當性。伴隨著社會發(fā)展的進程，社會利益主體日益多元化和分散化，矛盾糾紛日益多樣化、復(fù)雜化和瑣碎化，決定了法律（司法）一元控制難以實現(xiàn)社會矛盾的和諧解決，多元糾紛解決機制正是在這樣的客觀環(huán)境中為世人所認可，為世人所構(gòu)建。本文將對我國多元糾紛解決機制的建構(gòu)總括，設(shè)立目標和具體制度做相應(yīng)探討。

關(guān)鍵詞：多元糾紛解決機制；和諧法治本位；社會控制

糾紛是社會中主體基于利益的沖突或別的原因而產(chǎn)生的雙邊或多邊的行為上的對抗。糾紛源于社會中人的利益沖突和行為碰撞，糾紛的出現(xiàn)往往伴隨著對秩序的破壞。人類對秩序的天然需求要求有良好的解紛機制以控制社會中的糾紛，糾紛解決便應(yīng)運而生。

一、中國多元糾紛解決機制建構(gòu)總括

多元糾紛解決機制概念可歸納為：在一個社會中，多種多樣的糾紛解決方法以其特定的功能和運作方式相互協(xié)調(diào)而共同存在，結(jié)成一種互補并滿足社會主體多元需求的程序體系和動態(tài)的運作調(diào)整狀態(tài)。我國多元糾紛解決機制應(yīng)包括：一是由公力救濟、社會救濟和私力救濟構(gòu)成多元救濟體系；二是由協(xié)商、調(diào)解和仲裁及訴訟構(gòu)成多元糾紛解決方式；三是由法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)約、鄉(xiāng)規(guī)民約等構(gòu)成多元糾紛解決依據(jù)；四是由司法、行政、民間機構(gòu)等構(gòu)成多元糾紛解決系統(tǒng)。

二、以和諧、法治為目標

一、法院調(diào)解：一個不斷發(fā)展的概念

“調(diào)解”的字面含義是：勸說雙方消除糾紛。它與裁判、仲裁一并構(gòu)成糾紛解決的方式。國外稱其為“東方經(jīng)驗（Chineseexperience）”，并已接納而廣泛發(fā)展運用它。早在數(shù)千年前，調(diào)解就被人們作為一種糾紛的解決方式，可見它由來已久。正如最高人民法院院長肖揚所言：“調(diào)解是中國司法傳統(tǒng)，已有數(shù)千年歷史，一直是解決民間糾紛的主要渠道。

一般意義上，可將調(diào)解分為訴訟調(diào)解和非訴訟調(diào)解兩大類。訴訟調(diào)解就是法院調(diào)解，學界對它的理解為：一是指在法院審判人員的主持和協(xié)調(diào)下，各方當事人就所爭議的民事權(quán)益進行協(xié)商的行為，或指經(jīng)過協(xié)商達成協(xié)議的行為。這里的調(diào)解被視為法院的一種審判行為。二是指在法院審判人員主持下，通過查明事實、分清責任，由各方當事人經(jīng)過充分協(xié)商與讓步，自愿達成權(quán)利與義務(wù)安排協(xié)議，以解決民事經(jīng)濟糾紛的一種訴訟方式。這里的調(diào)解被視為一種訴訟方式。三是指在人民法院審判人員主持下，各方當事人自愿就各種權(quán)益爭議平等協(xié)商，達成協(xié)議，并由法院監(jiān)督執(zhí)行，從而解決糾紛所進行的活動。這里的調(diào)解被視為一種活動。從上述三種表述可見，其對訴訟調(diào)解的論述各有千秋，分別從不同角度體現(xiàn)了訴訟調(diào)解的特性。簡單地說，訴訟調(diào)解就是人民法院主持下的訴訟行為、訴訟方式或訴訟活動。它是法官審判職權(quán)的延伸，是法官職權(quán)與當事人處分權(quán)的交匯點。現(xiàn)代意義上的訴訟調(diào)解制度是指在第三方（人民法院）主持下，以國家法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會公德為依據(jù)，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，消除紛爭的活動。

我國的調(diào)解制度與當代世界各國發(fā)展起來的ADR（美國為主）解決糾紛機制相視，都是糾紛解決方式的一種機制。與訴訟調(diào)解相比，非訴訟調(diào)解歷史悠久，可追溯到中國古代。在“和為貴”儒家思想的影響下，中國歷代王朝都將調(diào)解作為一種糾紛解決的方式，以求社會平安和諧。古人云：“氣死莫告狀，餓死末做賊，怨可解而不可結(jié)。”等名言流傳至今，體現(xiàn)了非訴訟調(diào)解在中國歷史河流進程中的盛行與活躍。

非訴訟調(diào)解在形式上多樣各異，主要有宗族（家族）調(diào)解、自發(fā)調(diào)解、新中國成立后的人民調(diào)解、仲裁調(diào)解和行政調(diào)解。抗日戰(zhàn)爭和解放戰(zhàn)爭時期，為了方便當時處于戰(zhàn)爭狀態(tài)下人民群眾訴訟，便于人民法院審理案件，邊區(qū)政府在根據(jù)地設(shè)立了巡回法庭。其中最具影響力的實屬時任陜甘寧邊區(qū)高等法院院長馬錫五同志獨創(chuàng)的“馬錫五審判方式”。他本人不為陳規(guī)束縛，不被形式糾纏、不論鄉(xiāng)間地頭和樹下炕頭、有冤可以訴、有屈可以伸。他總結(jié)出“審理案件沒有架子、沒有官氣、詢問和氣、耐心說服、不敷衍、不拖延、沒有‘推事主義’和‘了事主義’作風”的審判理念。這種理念就是“馬錫五審判方式”的靈魂。1946年春，陜甘寧邊區(qū)米脂中學秧歌隊的快板劇《贊調(diào)解》就歌頌了該制度下實施調(diào)解方式解決糾紛的優(yōu)越性。其一度流行很廣：調(diào)解好，調(diào)解好，群眾鬧糾紛，法官找上門來調(diào)。省時、省錢、不跑路，省下時間把生產(chǎn)搞。有理擺在桌面上，法官給咱評公道。有錯當眾承認了，該怎么處理大家吵。十年糾紛一朝了，和和氣氣重歸好……在審判活動中堅持了深入實地、依靠群眾、調(diào)查研究、實事求是，巡回辦案、就地解決、注重調(diào)解或調(diào)判結(jié)合的原則。“馬錫五審判方式”是在長期審判實踐中得以肯定的優(yōu)良司法傳統(tǒng)；充分體現(xiàn)了我黨“一切為了人民、全心全意為人民服務(wù)”的宗旨。

新中國成立后的1950年，召開了全國司法工作會議，該會議的首要內(nèi)容就是要求各級法院必須“始終注重調(diào)解工作”，將訴訟調(diào)解制度視為我國審判制度的一個必要組成部分。1954年，我國頒布實施了《人民調(diào)解委員會暫行組織通則》，使得人民調(diào)解這種非訴訟調(diào)解制度化、法律化，與建國之前的宗族（家族）調(diào)解、自發(fā)調(diào)解相比，具有了合法化的內(nèi)容。1989年國務(wù)院頒布了《人民調(diào)解委員會組織條例》，它是人民調(diào)解委員會調(diào)解民間糾紛的法律依據(jù)。我國《仲裁法》第52條規(guī)定了仲裁調(diào)解制度即仲裁庭在做出仲裁前，可以先行調(diào)解。當事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當調(diào)解。調(diào)解不成的，應(yīng)當及時做出判決。