[摘要]公司分立作為公司實踐中的重要運作方式之一，是公司在不同因素影響的環境中所采取的公司主導性的程序，它能夠作為一個策略計劃工具，在具體的公司法律環境下用來有效地減少公司稅收，解決潛在的政府訴訟，消除管制或法律的限制影響，實現公司運作時的高效管理。通過對公司分立的原因和具體法律效果的分析以及實踐的考察，我們可判斷出：效率使公司分立成為必然的選擇結果而存在。設定公司分立程序的意義就是提供一攬子解決方案，通過程序的運作來降低公司成本。從現實的角度而言，公司分立不管是在何種情形下發生，其核心的價值都在于效率。

[關鍵詞]公司分立；程序；原因；效率

一、引言

作為公司的重要運作方式之一，公司分立與公司合并相比較，其所受關注程度要低，法律規則也相對更簡單。在公司規模急劇擴張、公司競爭日益激烈的背景下，公司合并似乎已經成為公司維持生存發展、進行戰略決策的必然首選方案，那么，追求利潤最大化的理性決策者為何會選擇實施公司分立?公司分立的法律性質究竟如何?

理論上，有人將公司分立視為公司法中的獨有制度和必然構成部分，也有人將其直接視為轉投資制度而建議刪除，還有學者認為公司分立僅指一公司將其一部分財產分離出去，成立一個關聯公司，該關聯公司對原公司股東發行股份，原公司股東按原先的持股比例分得該關聯公司的股份。至于新設分立，其實屬于公司的解散，只是原公司解散與新公司設立同時進行而已，而存續分立也不包括一個公司用部分財產單獨設立公司的情形，此屬公司轉投資行為。上述意見迥然不同，耐人尋味。我們也不能在實際案例中找到不同國家間公司分立理論上的絕對分野，最終的操作主體和操作程序都是依照相對一致的規則在運作。那么，這些法律實踐對于公司分立的理解又有何實際的意義呢?本文嘗試從公司分立的原因出發對此進行分析，并在分析過程中結合具體法律實踐，試圖提供一個合理和符合邏輯的答案。

二、公司分立的具體考察及定義

三權分立，是人類最重要的政治文明成果之一。

中共十六大提出要“借鑒人類政治文明的有益成果”，那么就不能諱言三權分立。

沒有三權分立，就沒有西方現代文明。

三權分立對人類文明進程的巨大推動作用，無論怎樣評價都不為過。其意義，不亞于人類第一次鉆木取火。

公元前2世紀西臘大史學家、政治活動家和思想家波里比阿，在亞里士多德平衡政體思想基礎上，明確提出分權與制衡的思想，開創西方分權學說的先河，為以后提出分權制衡的理論奠定了基石；近代資產階級的分權制衡論者當首推英國生于1632年的《政府論》的作者洛克；法國啟蒙思想家孟德斯鳩在1748年發表的《論法的精神》中，完整地確立了三權分立的分權制衡學說；1775年起草《獨立宣言》的美國民主傳統的奠基者托馬斯•杰婓遜，可謂是分權論的集大成者。這些可敬的思想家為三權分立做出了偉大的理論貢獻，其學說至今仍享受著至尊的學術地位。

不可否認，三權分立論的理論啟蒙價值是非常巨大的。

一、分立重組的基本法律風險

隨著我國法律制度的日益完善和商業銀行管理的日益進步,對銀行業務和管理的法律保障的要求越來越高,通過法律分析保障經營管理活動的合法合規,充分尊重和有效保護債權人的合法權益,從而維護銀行信譽,顯得日益廣泛和重要。

商業銀行的分立重組在本質上是現代產權制度的建立,就是要把國有銀行變成國家控股的投資主體多元化的股份制商業銀行,使其產權明晰,從根本上解決單一所有制長期存在的所有者缺位和經營者越位的弊端,建立權責分明的法人治理結構。國有獨資商業銀行股份制改造遲遲邁不開步伐,恰恰是因為產權改革的敏感性。無論是注資充實資本,還是剝離不良資產,依法進行分立重組都是一家銀行恪守信譽、進一步參與市場競爭的基礎和前提。具體到銀行分立重組本身,遵守法律、規則和標準有助于維護銀行的商譽,符合銀行客戶、市場及整個社會對銀行的要求,客觀上也會吸引其他投資者,有利于公開上市。

巴塞爾銀行監管委員會頒布的《有效銀行監管的核心原則》將銀行業的風險分為八類,法律風險是其中很重要的一類,在銀行管理經營活動中必須引起重視,也必須引起銀行監管者的重視。法律風險是指由于現行法律不完善、不明確以及法律修改不完善、不正確的法律意見、文件,使交易行為違反法律和監管規定等原因導致銀行損失的風險。通過法律手段保障業務合法合規,乃至于更進一步對業務提出在合法框架內符合業務需要的方法和措施的建議,都需要對銀行面臨的所有法律風險進行分析。分立重組法律風險的分析,是確認新的股份公司制銀行合法合規的基礎,也是防范法律風險最關鍵的前提。

分立重組中要關注的主要法律問題包括:

1.遵循法律法規的規定。法律是社會的基本準則和普遍評價。企業依法設立是法治社會的基本規則,國有商業銀行作為一種企業形式也應當然不能例外。所不同之處,在于它是國有獨資,規模龐大,要同時滿足公司法和商業銀行法的規定。

第一條為了規范涉及外商投資企業合并與分立的行為，保護企業投資者和債權人的合法權益，根據《中華人民共和國公司法》和有關外商投資企業的法律和行政法規，制定本規定。

第二條本規定適用于依照中國法律在中國境內設立的中外合資經營企業、具有法人資格的中外合作經營企業、外資企業、外商投資股份有限公司（以下統稱公司）之間合并或分立。

公司與中國內資企業合并，參照有關法律、法規和本規定辦理。

第三條本規定所稱合并，是指兩個以上公司依照公司法有關規定，通過訂立協議而歸并成為一個公司。

公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式。

吸收合并，是指公司接納其他公司加入本公司，接納方繼續存在，加入方解散。

我國法學界對于如何處理民法與商法的關系、如何處理或建構我國商事立法模式存在著較大的爭議和分歧。論文通過對四種不同形態的商事立法模式的闡釋，對我國商事立法模式抉擇的爭議進行了評析，主張我國應實行以《商法通則》為統率的實質商法主義的民商分立。

如何處理民法與商法的關系，不僅直接關系到我國究竟要制定一部什么樣的民法典，且直接涉及到我國商法體系與框架的建構，對于健全與完善市場經濟的商法調整，也具有十分重要的理論和實踐意義。

具體闡述四種不同形態的商事立法模式，任何一種形態的商事立法模式，無不反映了該國對民商法關系的基本認識及處理準則。因此，要準確界定民法與商法的關系，首先必須厘清世界各國最基本的商事立法模式，并以此作為比較研究和學習借鑒的基礎。長期以來，在歸納概括世界各國的商事立法體例時，我國學者大都將其區分為“民商分立”與“民商合一”兩種模式從法典語義上考察，實際上當今世界各國對民事與商事關系的法律調整可以概括為四種不同形態的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統一的民法典外，還制定獨立的商法典，采取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，是將傳統商法的內容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事、商事權利等歸納到民法典的相應各篇章中，如意大利民法典和瑞士債務法等。三為單行的商事法律，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，采用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據法、保險法、海商法等，我國大陸及臺灣等就采用這種立法模式。。四為別樹一幟的英美法系商法，即沒有獨立的民法典，卻有獨立的商法典，且其商法的內容與實行民商分立制的大陸法系國家的商法亦迥然有別。

盡管采取民商分立制國家的商法對商事關系范圍的確認廣狹不一，但就其分則的內容而言，一般都包括公司、票據、海商、保險四大部分。公司法解決的是交易主體問題，票據法解決的是交易結算問題，保險法解決的是交易風險問題，海商法解決的是海上貿易問題。

這些內容雖與商有著密切的聯系，卻都不是商的本身。依“商”之字義，應為媒介財貨交易的行為，其法律表現形式應為合同或契約。而民商分立國家的所謂商法不僅在分則中一般并不涉及合同問題，即使是在總則中也極少有關于合同的規定(商事活動或商行為的規定解決的是商的范圍問題，而非合同問題)，合同關系均由民法調整，可見其商法的形式與內容并非名實相符。從民商分立制國家的立法實踐看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，這就決定了商法典不能重復民法典中已有的規定，而民法也無法將商法的內容融入其中。盡管二者之間具有千絲萬縷的聯系，但總體上看，其性質、功能與作用當屬涇渭分明。當然，決定商法與民法的分離還有許多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映著私法的公法化傾向，歸根結底是由商法的對象和性質決定的。正是由于商法與民法的分離，才產生并形成了私法的二元結構。將民法典和商法典并存的私法體系稱為“二元化私法體系”所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系。二元化私法體系，既是民商分立的結果，也是民商分立的表現。

民商分立體制具有四個特點：1.民法典與商法典并存。從國外立法來看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀末期歐洲大陸國家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認為：民法是普通私法，或者說是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的基本私法，而商法屬于民法的特別法。因此，民法與商法的關系，是普通法與特別法的關系。民法的原則和精神適用于商法，但在對商事關系進行調整時，商法優先于民法而適用，即“凡商法典有規定的事項應適用商法典的有關規定，至于商法典沒有規定的事項，則適用普通民法的規定”〔4〕。3.在司法管轄權方面，民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。4.在民商分立的內容方面，民法典一般規定總則、權利主體、權利客體、法律行為、時效、債權、物權、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統全面的總則，并主要規定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據、海商、破產、商業裁判權等制度。從調整范圍的角度看，人身非財產關系是民法典的重要內容，但商法基本上不予涉及。

摘要：本文對分立中的中小股東保護這一問題進行深入研究，并在此基礎上對公司分立相關法律規范作出完善。

關鍵詞：公司分立；中小股東；利益保護

一、我國立法對公司分立行為的規范狀況

我國立法對公司分立進行規范始于1986年通過的《民法通則》，后1993年《公司法》就公司分立中債權人通知程序、債權人異議等問題進行了簡單的規定。1997年12月16日頒布的《上市公司章程指引》對上市公司分立的程序、對債權人保護程序、分立的法律效果進行了規定。2006年中國證券監督管理委員會為配合新公司法的頒布與施行，對債權人異議權問題作了與現行公司法相同的處理。1999年11月1日對外經濟貿易合作部與國家工商行政管理總局聯合的《關于外商投資企業合并與分立的規定》實行，該規定對外商投資企業的分立行為進行了較詳細的規范，使分立的法律規范更為具體和更具可操作性。2002年為解決在企業改制中公司由于合并、分立等事項而發生的糾紛，最高人民法院出臺了《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》的司法解釋。至此，我國對于公司分立的法律規范形成了以公司法為主導，對所有公司分立行為進行調整，以《關于外商投資企業合并與分立的規定》、《上市公司章程指引》和<關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》為輔助，分別對特殊類型公司的分立行為進行調整的立法格局。

公司分立本身作為一種公司改組的重大組織行為，在實行中會對中小股東的利益產生重要影響，因此，如何在發揮公司分立制度的效率價值的同時，對中小股東提供公平的救濟與保護是分立中的重大問題。但我國目前公司分立立法現狀使得分立實踐缺乏來自法律層面的支持與引導，影響到公司分立這一重要制度的作用發揮，也影響到對中小股東合法權益的保護，因此有必要完善我國的公司分立法律制度，為公司投資人提供更多的制度選擇，為中小股東提供應有的保護與救濟。

二、公司分立對中小股東的利益保護

編者按：本論文主要從我國立法對公司分立行為的規范狀況；公司分立對中小股東的利益保護等進行講述，包括了分立中異議股東股份收買請求權制度、獨立檢查人制度、對于非比例型股份分配這一問題，首先應當從公司分立的制度價值出發來考慮、要使非比例股份分配經過全體股東的同意并非是容易的事情等，具體資料請見：

論文摘要：本文對分立中的中小股東保護這一問題進行深入研究，并在此基礎上對公司分立相關法律規范作出完善。

論文關鍵詞：公司分立；中小股東；利益保護

一、我國立法對公司分立行為的規范狀況

我國立法對公司分立進行規范始于1986年通過的《民法通則》，后1993年《公司法》就公司分立中債權人通知程序、債權人異議等問題進行了簡單的規定。1997年12月16日頒布的《上市公司章程指引》對上市公司分立的程序、對債權人保護程序、分立的法律效果進行了規定。2006年中國證券監督管理委員會為配合新公司法的頒布與施行，對債權人異議權問題作了與現行公司法相同的處理。1999年11月1日對外經濟貿易合作部與國家工商行政管理總局聯合的《關于外商投資企業合并與分立的規定》實行，該規定對外商投資企業的分立行為進行了較詳細的規范，使分立的法律規范更為具體和更具可操作性。2002年為解決在企業改制中公司由于合并、分立等事項而發生的糾紛，最高人民法院出臺了《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》的司法解釋。至此，我國對于公司分立的法律規范形成了以公司法為主導，對所有公司分立行為進行調整，以《關于外商投資企業合并與分立的規定》、《上市公司章程指引》和<關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》為輔助，分別對特殊類型公司的分立行為進行調整的立法格局。

公司分立本身作為一種公司改組的重大組織行為，在實行中會對中小股東的利益產生重要影響，因此，如何在發揮公司分立制度的效率價值的同時，對中小股東提供公平的救濟與保護是分立中的重大問題。但我國目前公司分立立法現狀使得分立實踐缺乏來自法律層面的支持與引導，影響到公司分立這一重要制度的作用發揮，也影響到對中小股東合法權益的保護，因此有必要完善我國的公司分立法律制度，為公司投資人提供更多的制度選擇，為中小股東提供應有的保護與救濟。

[論文關鍵詞]公司分立銀行重組法律風險債權債務

[論文摘要]國有獨資商業銀行進行重組改制旨在提升市場競爭力;分立重組是銀行面臨的首要的最大法律風險;通過分立進行重組改制是合法現實的選擇;此種分立的特殊性決定了它必須遵循法律并有所突破;分立重組過程中要充分尊重并保護債權人的合法權益。

商業銀行特別是國有獨資商業銀行為了建立真正意義上的現代商業銀行,基于種種考慮,采取分立重組這種特別方式進行股份制改造,是一種較為現實的選擇。但是,由于商業銀行是金融的核心,而金融又是一國現代經濟的核心,特別是國有獨資商業銀行,資產占到國內銀行資產總量的60%,關乎國計民生,它的一舉一動都必須有所遵循。因此,商業銀行的分立重組就顯得特別敏感,也就必須更加嚴格的遵循現有法律框架,進行規范運作,避免先天不足,為股份制商業銀行的建立創造良好氛圍,為公開上市打下堅實基礎,力爭創造高起點,發揮后發優勢。

一、分立重組的基本法律風險

隨著我國法律制度的日益完善和商業銀行管理的日益進步,對銀行業務和管理的法律保障的要求越來越高,通過法律分析保障經營管理活動的合法合規,充分尊重和有效保護債權人的合法權益,從而維護銀行信譽,顯得日益廣泛和重要。

商業銀行的分立重組在本質上是現代產權制度的建立,就是要把國有銀行變成國家控股的投資主體多元化的股份制商業銀行,使其產權明晰,從根本上解決單一所有制長期存在的所有者缺位和經營者越位的弊端,建立權責分明的法人治理結構。國有獨資商業銀行股份制改造遲遲邁不開步伐,恰恰是因為產權改革的敏感性。無論是注資充實資本,還是剝離不良資產,依法進行分立重組都是一家銀行恪守信譽、進一步參與市場競爭的基礎和前提。具體到銀行分立重組本身,遵守法律、規則和標準有助于維護銀行的商譽,符合銀行客戶、市場及整個社會對銀行的要求,客觀上也會吸引其他投資者,有利于公開上市。

一、分立重組的基本法律風險

隨著我國法律制度的日益完善和商業銀行管理的日益進步,對銀行業務和管理的法律保障的要求越來越高,通過法律分析保障經營管理活動的合法合規,充分尊重和有效保護債權人的合法權益,從而維護銀行信譽,顯得日益廣泛和重要。

商業銀行的分立重組在本質上是現代產權制度的建立,就是要把國有銀行變成國家控股的投資主體多元化的股份制商業銀行,使其產權明晰,從根本上解決單一所有制長期存在的所有者缺位和經營者越位的弊端,建立權責分明的法人治理結構。國有獨資商業銀行股份制改造遲遲邁不開步伐,恰恰是因為產權改革的敏感性。無論是注資充實資本,還是剝離不良資產,依法進行分立重組都是一家銀行恪守信譽、進一步參與市場競爭的基礎和前提。具體到銀行分立重組本身,遵守法律、規則和標準有助于維護銀行的商譽,符合銀行客戶、市場及整個社會對銀行的要求,客觀上也會吸引其他投資者,有利于公開上市。

巴塞爾銀行監管委員會頒布的《有效銀行監管的核心原則》將銀行業的風險分為八類,法律風險是其中很重要的一類,在銀行管理經營活動中必須引起重視,也必須引起銀行監管者的重視。法律風險是指由于現行法律不完善、不明確以及法律修改不完善、不正確的法律意見、文件,使交易行為違反法律和監管規定等原因導致銀行損失的風險。通過法律手段保障業務合法合規,乃至于更進一步對業務提出在合法框架內符合業務需要的方法和措施的建議,都需要對銀行面臨的所有法律風險進行分析。分立重組法律風險的分析,是確認新的股份公司制銀行合法合規的基礎,也是防范法律風險最關鍵的前提。

分立重組中要關注的主要法律問題包括:

1.遵循法律法規的規定。法律是社會的基本準則和普遍評價。企業依法設立是法治社會的基本規則,國有商業銀行作為一種企業形式也應當然不能例外。所不同之處,在于它是國有獨資,規模龐大,要同時滿足公司法和商業銀行法的規定。

摘要：國有獨資商業銀行進行重組改制旨在提升市場競爭力;分立重組是銀行面臨的首要的最大法律風險;通過分立進行重組改制是合法現實的選擇;此種分立的特殊性決定了它必須遵循法律并有所突破;分立重組過程中要充分尊重并保護債權人的合法權益。

關鍵詞：公司分立銀行重組法律風險債權債務

商業銀行特別是國有獨資商業銀行為了建立真正意義上的現代商業銀行,基于種種考慮,采取分立重組這種特別方式進行股份制改造,是一種較為現實的選擇。但是,由于商業銀行是金融的核心,而金融又是一國現代經濟的核心,特別是國有獨資商業銀行,資產占到國內銀行資產總量的60%,關乎國計民生,它的一舉一動都必須有所遵循。因此,商業銀行的分立重組就顯得特別敏感,也就必須更加嚴格的遵循現有法律框架,進行規范運作,避免先天不足,為股份制商業銀行的建立創造良好氛圍,為公開上市打下堅實基礎,力爭創造高起點,發揮后發優勢。

一、分立重組的基本法律風險

隨著我國法律制度的日益完善和商業銀行管理的日益進步,對銀行業務和管理的法律保障的要求越來越高,通過法律分析保障經營管理活動的合法合規,充分尊重和有效保護債權人的合法權益,從而維護銀行信譽,顯得日益廣泛和重要。

商業銀行的分立重組在本質上是現代產權制度的建立,就是要把國有銀行變成國家控股的投資主體多元化的股份制商業銀行,使其產權明晰,從根本上解決單一所有制長期存在的所有者缺位和經營者越位的弊端,建立權責分明的法人治理結構。國有獨資商業銀行股份制改造遲遲邁不開步伐,恰恰是因為產權改革的敏感性。無論是注資充實資本,還是剝離不良資產,依法進行分立重組都是一家銀行恪守信譽、進一步參與市場競爭的基礎和前提。具體到銀行分立重組本身,遵守法律、規則和標準有助于維護銀行的商譽,符合銀行客戶、市場及整個社會對銀行的要求,客觀上也會吸引其他投資者,有利于公開上市。