請求權(quán)競合、案由選擇是人民法院在進行案件審理時，無論實體還是訴訟程序經(jīng)常運用的兩個問題，是法官審理案件和律師訴訟必須準(zhǔn)確把握的。按照我國現(xiàn)階段請求權(quán)競合理論的通說，請求權(quán)競合，是指一個自然事實，符合多個法律構(gòu)成要件，從而產(chǎn)生多個請求權(quán)，而這些請求權(quán)的目的只有一個。如果其中的一個請求權(quán)實現(xiàn)，則其余的請求權(quán)消滅。請求權(quán)競合的處理原則典型地規(guī)定在《合同法》第一百二十二條：因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我國司法實踐中允許請求權(quán)的有限競合。

“民事案件案由是民事訴訟案件的名稱，反映案件所涉及的民事法律關(guān)系的性質(zhì)，是人民法院將訴訟爭議所包含的法律關(guān)系進行的概括。建立科學(xué)、完善的民事案件案由體系，有利于當(dāng)事人準(zhǔn)確選擇訴由，有利于人民法院在民事立案和審判中準(zhǔn)確確定案件訴訟爭點和正確適用法律，有利于提高民事案件司法統(tǒng)計的準(zhǔn)確性和科學(xué)性，有利于對受理案件進行分類管理，從而更好地為審判規(guī)范化建設(shè)服務(wù)，為人民法院司法決策提供更有價值的參考。”以上內(nèi)容節(jié)選自《最高人民法院關(guān)于印發(fā)＜民事案件案由規(guī)定＞的通知》法發(fā)[2008]11號（以下簡稱《案由通知》）。

司法實踐中，有的人民法院在立案時常常要求當(dāng)事人必須列明案由，如果起訴狀不列明案由，或者認為未找到恰當(dāng)?shù)陌赣桑嗣穹ㄔ罕悴挥枇浮Ｆ鹪V狀中列明案由后，在案件的審理過程中，如果法庭查明的法律關(guān)系的性質(zhì)與所選擇的案由不一致，有的法院認為應(yīng)當(dāng)征求當(dāng)事人是否變更案由，如果當(dāng)事人堅持不變更案由，人民法院就應(yīng)當(dāng)駁回當(dāng)事人的訴訟請求；如果當(dāng)事人同意變更案由的話，法庭則要求書面申請變更。在這種情況下，當(dāng)事人不得不為避免敗訴的現(xiàn)實風(fēng)險而書面申請變更自己認為正確或可能正確案由，但如果當(dāng)事人對一審判決認定的法律關(guān)系和裁判結(jié)果不服提出上訴，則一審中自己書面申請變更案由又對二審法院認定法律關(guān)系的性質(zhì)產(chǎn)生很大的影響，將己方置于很不利的地位。

一個爭議事實發(fā)生后，相關(guān)當(dāng)事人可能對法律關(guān)系有不同的認識，而且每種看法都可能有一定的道理。譬如在比較難區(qū)分的雇傭關(guān)系與承攬合同中，一個自然人在為另一個自然人進行建房施工工作的過程中因事故死亡，死亡人的親屬認為是雇傭關(guān)系，主張建房人是雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，列明案由為雇員受害賠償糾紛；而建房方認為是承包給了死亡人施工，是承攬合同關(guān)系，死亡人是承攬人，建房方不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在訴訟的過程中，法庭認為依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)認定雙方之間系承攬合同關(guān)系，而非雇傭關(guān)系，認為原告方列明案由雇員受害賠償糾紛與所爭議的法律關(guān)系的性質(zhì)不一致，告知原告方書面變更案由為生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛，否則若堅持以雇員受害賠償糾紛案由起訴，由于起訴的案由與法院認定的法律關(guān)系不一致，法院可能判決駁回訴訟請求。在這種情形下，當(dāng)事人很難不書面變更案由。我們知道，雇員受害賠償適用無過錯責(zé)任原則，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，而生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛的案由則應(yīng)適用過錯責(zé)任原則，死亡人對造成自己死亡有過錯則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。原告方書面申請變更案由后，在收集證據(jù)以及辯論焦點方面便很難再堅持雇傭關(guān)系，否則便自相矛盾。那么，法庭要求原告書面申請變更案由是否合法？如果原告堅持不變更案由，且原告所認為的案由與法庭認定的法律關(guān)系的性質(zhì)不符，法院判決駁回原告訴訟請求的做法是否合法呢？

筆者認為，確定案由是人民法院的職權(quán)，而不是原告必須履行的法律義務(wù)。原告在起訴時可列明案由，以利于人民法院在立案和審理時準(zhǔn)確認定案由，原告也可以不列明案由，由人民法院根據(jù)原告起訴狀中陳述的事實和主張來確定。《案由通知》二、規(guī)定：民事案件案由應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來確定。《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。顯然，依據(jù)法律的明確規(guī)定，起訴時并不要求當(dāng)事人選擇案由。尤其在當(dāng)事人無力聘請律師的情況下，要求當(dāng)事人必須選擇案由無異于將生活困難的當(dāng)事人拒于法院門外。況且《民事訴訟法》第一百零九條還規(guī)定了“口頭起訴”，在“口頭起訴”的情況下，當(dāng)事人更無力選擇確定案由。

即使存在請求權(quán)競合的情形下，法律也未規(guī)定當(dāng)事人必須選擇案由。《案由通知》四－3規(guī)定：在請求權(quán)競合的情形下，人民法院應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人自主選擇行使的請求權(quán)，根據(jù)當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)，確定相應(yīng)的案由。顯然，該規(guī)定要求的是當(dāng)事人自主選擇行使的請求權(quán)，亦即《民訴法》第108條第（三）項規(guī)定的“具體的訴訟請求”，并未規(guī)定當(dāng)事人必須選擇案由。當(dāng)然，當(dāng)事人在訴狀中列明案由有助于其準(zhǔn)確選擇競合狀態(tài)下的請求權(quán)，表明訴由，也有利于人民法院準(zhǔn)確確認其所選擇的請求權(quán)。

在各國的民法制度當(dāng)中，物權(quán)制度都占有十分重要的地位，均賦以完善、詳盡的各種物權(quán)。而在我國，雖然仍沒有一部完整的民法典、《物權(quán)法》也只是在起草當(dāng)中，因此，在我國界關(guān)于物權(quán)制度引起了廣泛的關(guān)注確。在這樣的情況之下，使得物權(quán)法理論界呈現(xiàn)出一片百家爭鳴的局面。尤其關(guān)于物權(quán)法的立法價值取向的上，更是眾說紛紜莫衷一是，其中有很大一部分學(xué)者認為我國物權(quán)立法應(yīng)以物的用益為核心，從而順應(yīng)物權(quán)價值化趨勢的，推進我國物權(quán)立法的化進程。但我們同時也應(yīng)當(dāng)注意到，物的交換價值和使用價值是統(tǒng)一的兩個方面，用益物權(quán)注重物之使用、收益固然重要，但從一個完整的物權(quán)概念著眼，以物之交換價值為基礎(chǔ)的擔(dān)保物權(quán)，亦十分重要。在將來的《物權(quán)法》立法當(dāng)中也應(yīng)當(dāng)同樣占有十分重要的地位。

擔(dān)保物權(quán)制度是隨著交易安全的需要而應(yīng)運而生的，它是商品高度發(fā)展的必然產(chǎn)物，其本身作為“商品經(jīng)濟安全閥”的作用被各國立法所重視，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都對此制定和行成了大量的法律和判例。但在我國，長時間的計劃經(jīng)濟的存在，人為的割裂了市場與商品流通的聯(lián)系，物權(quán)制度無從談起，更不用說有關(guān)物權(quán)制度的立法工作了，因此在建國之后關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的制度在很長一段時間處于一個無法可依的真空狀態(tài)。隨著主義市場經(jīng)濟體制的確立，物權(quán)制度的立法和完善工作提到了議事日程上來，物權(quán)制度的理論和實踐都得到了很大的發(fā)展。一九九五年《中華人民共和國擔(dān)保法》的頒布和實施，標(biāo)志著我國擔(dān)保物權(quán)制度取得了重大成果。但是隨著實踐和理論的不斷發(fā)展和擔(dān)保制度本身完善和發(fā)展的需求，使得《擔(dān)保法》逐漸表現(xiàn)出它的不足，尤其在擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立、沖突、實現(xiàn)等方面存在著一些缺欠。也正是基于以上的原因，本文力圖通過對擔(dān)保物權(quán)的基礎(chǔ)理論以及中外法律的比較著手，就擔(dān)保物權(quán)的競合問題談一點自己拙淺的想法。

一、擔(dān)保物權(quán)競合的概念及種類

1、擔(dān)保物權(quán)競合的概念

在解釋擔(dān)保物權(quán)競合之前，首先必須解釋何為擔(dān)保物權(quán)。所謂擔(dān)保物權(quán)：是指為確保債務(wù)之清償為目的，而于債務(wù)人或第三人之特定物或權(quán)利上所設(shè)立的一種定限物權(quán)①。由此可見，所謂擔(dān)保物權(quán)系為保證債務(wù)履行而于他人財產(chǎn)或權(quán)利上設(shè)定的權(quán)利，因此，其實現(xiàn)必然不能由權(quán)利人一人主張即可實現(xiàn)，這是由于擔(dān)保物權(quán)的定限性和他物權(quán)性所決定，因此其實現(xiàn)較自物權(quán)相比要受到一定的約束。擔(dān)保物權(quán)人在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)時，不能無條件對抗其他權(quán)利人。其原因在于擔(dān)保物權(quán)常常不能完全符合物權(quán)之“一物一權(quán)”的原則，“一物數(shù)權(quán)，數(shù)物一權(quán)”的現(xiàn)象頗為平常，各擔(dān)保物權(quán)人之間的權(quán)利常有沖突，任何一方的權(quán)利得以行使均要與它方權(quán)利人的權(quán)利相對抗方得實現(xiàn)。因此，就產(chǎn)生了擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)的沖突問題。而所謂的擔(dān)保物權(quán)的競合，即是指擔(dān)保物權(quán)沖突的解決。有學(xué)者為擔(dān)保物權(quán)的競合下如下的定義：擔(dān)保物權(quán)的競合，亦稱物的擔(dān)保的競合，是指同一標(biāo)的物上存在不同種類的擔(dān)保物權(quán)，此時應(yīng)以何種擔(dān)保物權(quán)的效力優(yōu)先的問題②。而我認為此定義似有不妥，正如上文所述，擔(dān)保物權(quán)的競合，起因于擔(dān)保物權(quán)本身之沖突，而非擔(dān)保物權(quán)種類不同而必然存在的效力等級的差異。即應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是擔(dān)保物權(quán)共存時的對抗的狀態(tài)，而不必強調(diào)這種對抗現(xiàn)象下的效力必須來自不同的擔(dān)保物權(quán)種類。因此，擔(dān)保物權(quán)的競合應(yīng)當(dāng)不僅包括異種的擔(dān)保物權(quán)共存一物而效力孰優(yōu)孰劣的問題，也應(yīng)該包括同一物上多個同種擔(dān)保物權(quán)共存時的沖突問題，即不論共存的權(quán)利有沒有效力優(yōu)先問題，只要其存在沖突（同順位的比例受償）即為擔(dān)保物權(quán)的競合，其重點在于沖突而非效力的優(yōu)先問題。因此，基于以上的認識我認為所謂擔(dān)保物權(quán)的競合系指解決同一物上共存的兩個或兩個以上同種或異種擔(dān)保物權(quán)時產(chǎn)生的沖突的規(guī)則。

2、擔(dān)保物權(quán)競合的種類

摘要：在現(xiàn)實社會活動中，由于民事關(guān)系的復(fù)雜性、民事違法行為性質(zhì)的多重性，使得違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任經(jīng)常發(fā)生競合。合理分析和處理違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的不同情形，對最大限度地維護當(dāng)事人的合法權(quán)益會起到積極的作用。因此，準(zhǔn)確區(qū)分違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任，對于充分保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，正確處理民事糾紛具有重要意義。

關(guān)鍵詞：違約責(zé)任侵權(quán)責(zé)任責(zé)任競合

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合是指行為人實施的某一行為，違反了合同規(guī)范和侵權(quán)規(guī)范，同時具備了違約責(zé)任的要件和侵權(quán)責(zé)任的要件，導(dǎo)致違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的同時產(chǎn)生的一種法律現(xiàn)象。它是一種常見的民事責(zé)任競合現(xiàn)象。兩者在構(gòu)成要件等方面有重大差異，直接關(guān)系到當(dāng)事人以何種訴由及可能獲得的結(jié)果。但由于現(xiàn)有的法律對此方面規(guī)定甚少，并且過于籠統(tǒng)，實際操作中難度較大。

一、責(zé)任競合的產(chǎn)生原因

違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合產(chǎn)生的根本原因是兩種責(zé)任的對立與同一。責(zé)任競合現(xiàn)象是伴隨合同法與侵權(quán)法的獨立而產(chǎn)生的，它的存在體現(xiàn)了違法行為的復(fù)雜性和多重性，又反映了合同法和侵權(quán)法相互獨立又相互滲透的狀況。作為兩種基本的民事責(zé)任，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任最初是不區(qū)分的，違反契約和侵犯他人權(quán)利同為不法行為，應(yīng)受到處罰。

兩種責(zé)任的同一性主要表現(xiàn)在：侵權(quán)責(zé)任為違反權(quán)利不可侵害義務(wù)所生責(zé)任，違約責(zé)任則是違反合同義務(wù)所生責(zé)任，兩者均為損害賠償責(zé)任，原則上均以故意或過失為發(fā)生責(zé)任之要件；違約行為究其本質(zhì)屬侵害債權(quán)，與侵權(quán)行為無實質(zhì)差別。正是由于兩種責(zé)任的同一性，在現(xiàn)實生活中一種違法行為常具有兩種性質(zhì)，同時符合違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。

保險競合在我國的保險立法與理論研究中都是空白。實務(wù)中保險競合的案例卻很多。本文擬從保險公估的實務(wù)出發(fā)，結(jié)合國外的一些理論與實踐，對保險競合的法律問題作一初步探討。

一、什么是保險競合

保險競合，是指同一保險事故發(fā)生導(dǎo)致同一保險標(biāo)的受損時，兩個或兩個以上的保險人對此均負保險賠償責(zé)任的情形。保險競合通常發(fā)生在以下兩種情況：投保人以自身為被保險人投保二個以上種類不同的保險；或不同的投保人投保不同種類的保險，在保險事故發(fā)生時導(dǎo)致兩個以上的保險人對同一保險事故所至同一保險標(biāo)的物的損失都應(yīng)對同一人負賠償責(zé)任。注1典型的保險競合必須保險事故發(fā)生時，數(shù)保險人應(yīng)給付保險金的對象均為同一被保險人。保險競合有廣義與狹義之分，在財產(chǎn)保險與人身保險中都存在。限于篇幅，本文僅研究財產(chǎn)保險中的保險競合問題。

二、保險競合與相關(guān)概念的聯(lián)系與區(qū)別

1.保險競合與重復(fù)保險

重復(fù)保險是指投保人對同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故分別向二個或二個以上的保險人訂立保險合同的保險。注2保險競合如果符合重復(fù)保險的條件，則成為重復(fù)保險。保險競合與重復(fù)保險的法律規(guī)定都可以防止被保險人的不當(dāng)?shù)美５珒烧哂钟忻黠@的不同。首先，重復(fù)保險的投保人必須是同一投保人，保險競合的投保人可以是不同的投保人；其次，保險競合的投保人對同一保險標(biāo)的可以是不同的保險利益；再次，重復(fù)保險的處理在我國保險法有明文的規(guī)定，保險競合的處理法律無規(guī)定；最后，重復(fù)保險在國外的保險立法中多指狹義的重復(fù)保險，注3目的是防止投保人的不當(dāng)?shù)美ｋU競合產(chǎn)生的原因是保險條款及險種在承保標(biāo)的及風(fēng)險上的交叉及被保險人在特定情形下身份的重疊。

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合是指行為人實施的某一行為，違反了合同規(guī)范和侵權(quán)規(guī)范，同時具備了違約責(zé)任的要件和侵權(quán)責(zé)任的要件，導(dǎo)致違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的同時產(chǎn)生的一種法律現(xiàn)象。它是一種常見的民事責(zé)任競合現(xiàn)象。兩者在構(gòu)成要件等方面有重大差異，直接關(guān)系到當(dāng)事人以何種訴由及可能獲得的結(jié)果。但由于現(xiàn)有的法律對此方面規(guī)定甚少，并且過于籠統(tǒng)，實際操作中難度較大。以下筆者就違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合出現(xiàn)的形式、當(dāng)事人對責(zé)任競合的選擇權(quán)及其限制和怎樣審理責(zé)任競合案件等問題作粗淺探討。

一、產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情形

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合現(xiàn)象在任何合同關(guān)系中都有可能產(chǎn)生，一般發(fā)生在有償合同關(guān)系中，只要合同當(dāng)事人一方違約，并且侵害了對方當(dāng)事人的財產(chǎn)或者損害其人身的，即行為人實施了違約性的侵權(quán)行為或者侵權(quán)性的違約行為，均構(gòu)成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。通常發(fā)生在下列合同關(guān)系中：

（一）買賣合同中的責(zé)任競合現(xiàn)象。主要有標(biāo)的物有瑕疵、不符合質(zhì)量要求、不符合包裝要求，造成對方財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)生的民事責(zé)任。

（二）運輸合同中的責(zé)任競合現(xiàn)象。在運輸旅客、貨物中，因承運人的過失，致旅客受傷、死亡或者致貨物損毀、滅失的出現(xiàn)的責(zé)任競合。

（三）租賃合同中的責(zé)任競合現(xiàn)象。因租賃物瑕疵而致承租人損害或者因承租人過失毀損租賃物的，均可以構(gòu)成違約和侵權(quán)競合。

一、責(zé)任競合的產(chǎn)生原因

違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合產(chǎn)生的根本原因是兩種責(zé)任的對立與同一。責(zé)任競合現(xiàn)象是伴隨合同法與侵權(quán)法的獨立而產(chǎn)生的,它的存在體現(xiàn)了違法行為的復(fù)雜性和多重性,又反映了合同法和侵權(quán)法相互獨立又相互滲透的狀況。作為兩種基本的民事責(zé)任,違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任最初是不區(qū)分的,違反契約和侵犯他人權(quán)利同為不法行為,應(yīng)受到處罰。

兩種責(zé)任的同一性主要表現(xiàn)在:侵權(quán)責(zé)任為違反權(quán)利不可侵害義務(wù)所生責(zé)任,違約責(zé)任則是違反合同義務(wù)所生責(zé)任,兩者均為損害賠償責(zé)任,原則上均以故意或過失為發(fā)生責(zé)任之要件;違約行為究其本質(zhì)屬侵害債權(quán),與侵權(quán)行為無實質(zhì)差別。正是由于兩種責(zé)任的同一性,在現(xiàn)實生活中一種違法行為常具有兩種性質(zhì),同時符合違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。

雖然違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任具有同一性,但這種同一性具有很大的相對性,這也正是兩種責(zé)任相互對立的基礎(chǔ)。如果說違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的同一性導(dǎo)致了一種違法行為并存兩種責(zé)任的可能性,那么違約行為和侵權(quán)行為的對立和差異則進一步造成兩種責(zé)任的沖突。

二、產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情形

只要存在合同關(guān)系,就有可能產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的現(xiàn)象,具體情形如下:

論文關(guān)鍵詞：法規(guī)競合；優(yōu)位法條；法條適用

論文摘要：刑法中的法規(guī)競合關(guān)系尤為復(fù)雜，優(yōu)、劣位法條在立法的層面上互相補充，因只能擇一適用在司法的層面上又互相排斥。優(yōu)位法條的區(qū)分與適用規(guī)則的建立是法規(guī)競合研究的理論出發(fā)點和實踐指向。將法規(guī)競合區(qū)分為邏輯性的法條競合與評價性的法條競合，有助于合理區(qū)分并適用優(yōu)位法條；法規(guī)競合不適用“重法優(yōu)于輕法”；我國刑法分則對優(yōu)位法條“從重”或“從輕”之特別規(guī)定顯然違背現(xiàn)有的罪數(shù)理論，視其為立法的特別規(guī)定更有助于保持罪數(shù)理論的協(xié)調(diào)和內(nèi)在統(tǒng)一性。

“法律秩序的統(tǒng)一不是事實上的存在，而只是一種理想。”法律作為抽象的行為規(guī)范，一個法律規(guī)范通常調(diào)整符合一定要件的一類法律關(guān)系；由于現(xiàn)代社會法律體系的立體化結(jié)構(gòu)，常常發(fā)生同一事實符合數(shù)個規(guī)范的要件，數(shù)規(guī)范皆得適用并產(chǎn)生數(shù)個法律效果的現(xiàn)象，稱為規(guī)范競合。因刑法規(guī)范受到罪刑法定原則的制約，即法無明文不為罪、法無明文不處罰，不能適用類推原則，所以刑法規(guī)范中的竟合關(guān)系更為錯綜復(fù)雜。面對具有競合關(guān)系的數(shù)法條，如何選擇并適用其中的優(yōu)位法條既是理論上需要進一步澄清，也是司法實踐中常常面對并迫切需要解決的問題。

一、法條互補——法規(guī)何以競合?

(一)何謂法規(guī)競合?

法規(guī)競合又稱法條競合，在德國刑法理論中稱“假性競合”或“法律單數(shù)”，指數(shù)個刑法法規(guī)只是表面上相競合，但實際上是一個刑法法規(guī)排除了其他刑法法規(guī)的情況。就理論體系而言，德國學(xué)者對法規(guī)競合的研究是相對于真正競合，即想象競合犯和實質(zhì)競合展開的；而日本學(xué)者是把法規(guī)競合放在罪數(shù)理論中加以研究，代表性的觀點如大塚仁教授認為：“一個行為在外表上可以認為相當(dāng)于數(shù)個構(gòu)成要件，但是，實際上只適用其中某一個構(gòu)成要件，其他的構(gòu)成要件當(dāng)然應(yīng)該被排除的場合，稱為法規(guī)競合”。不過，何以其他的構(gòu)成要件“當(dāng)然應(yīng)該被排除”，大塚仁教授并未加以指明。

一、責(zé)任競合的產(chǎn)生原因

違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合產(chǎn)生的根本原因是兩種責(zé)任的對立與同一。責(zé)任競合現(xiàn)象是伴隨合同法與侵權(quán)法的獨立而產(chǎn)生的,它的存在體現(xiàn)了違法行為的復(fù)雜性和多重性,又反映了合同法和侵權(quán)法相互獨立又相互滲透的狀況。作為兩種基本的民事責(zé)任,違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任最初是不區(qū)分的,違反契約和侵犯他人權(quán)利同為不法行為,應(yīng)受到處罰。

兩種責(zé)任的同一性主要表現(xiàn)在:侵權(quán)責(zé)任為違反權(quán)利不可侵害義務(wù)所生責(zé)任,違約責(zé)任則是違反合同義務(wù)所生責(zé)任,兩者均為損害賠償責(zé)任,原則上均以故意或過失為發(fā)生責(zé)任之要件;違約行為究其本質(zhì)屬侵害債權(quán),與侵權(quán)行為無實質(zhì)差別。正是由于兩種責(zé)任的同一性,在現(xiàn)實生活中一種違法行為常具有兩種性質(zhì),同時符合違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。

雖然違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任具有同一性,但這種同一性具有很大的相對性,這也正是兩種責(zé)任相互對立的基礎(chǔ)。如果說違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的同一性導(dǎo)致了一種違法行為并存兩種責(zé)任的可能性,那么違約行為和侵權(quán)行為的對立和差異則進一步造成兩種責(zé)任的沖突。

二、產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情形

只要存在合同關(guān)系,就有可能產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的現(xiàn)象,具體情形如下:

摘要：罪數(shù)論與競合論的體系話語與分類方法不同，我國當(dāng)前沒有必要推翻罪數(shù)論并全盤引入競合論。否則可能出現(xiàn)知識對接的難題和司法適用的困惑：現(xiàn)有的牽連犯形態(tài)在競合論中缺乏體系地位安置；有權(quán)解釋和競合論原理沖突；支撐競合論的行為個數(shù)理論判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確，國內(nèi)缺乏必要的知識儲備和基礎(chǔ)。因此，罪數(shù)論更加適合我國刑法理論和司法習(xí)慣的現(xiàn)實。同時，我國的罪數(shù)論體系可以進一步完善：重視想象競合犯的明示機能；承認吸收犯是包括的一罪，將伴隨犯、不可罰的事前事后行為，及法條競合犯中的吸收關(guān)系歸入吸收犯的范圍；在法條競合犯中，消解吸收關(guān)系和擇一關(guān)系，承認特別關(guān)系和交叉關(guān)系，限縮單純的一罪，擴張包括的一罪。

關(guān)鍵詞：罪數(shù)論；競合論；路徑選擇；體系完善

一、問題的提出：我國當(dāng)前犯罪競合理論的體系之爭

日本及我國所稱的罪數(shù)論，或德國所謂的競合論，雖然存在一定方法論和解釋進路的差異，但著力解決的都是犯罪競合情況下如何妥當(dāng)定罪量刑的問題。在這個問題上，我國普遍使用罪數(shù)論的概念，如吳振興教授早在1996年就出版了《罪數(shù)形態(tài)論》的專著。國內(nèi)學(xué)者也指出，立足于罪數(shù)，“實質(zhì)一罪、法定一罪和處斷一罪的分類方法，成為學(xué)界通說”①。實踐中，司法機關(guān)已經(jīng)熟悉并習(xí)慣了此種理解，②其他學(xué)者雖然用語稍有差異，但一般都維護了罪數(shù)論的思考方法和體系搭建，如張明楷教授就在罪數(shù)論標(biāo)題下討論一罪與數(shù)罪的關(guān)系。基于避免重復(fù)評價的原理，將罪數(shù)劃分為單純的一罪、包括的一罪、科刑的一罪和并罰的數(shù)罪，主要對應(yīng)和解決了法條競合犯、連續(xù)犯、想象競合犯等歸責(zé)難題。③正如劉憲權(quán)教授所說，我國的罪數(shù)論是一種借鑒日本刑法學(xué)說，隨后經(jīng)國內(nèi)學(xué)者結(jié)合中國刑法分則處罰規(guī)定的實際情況，如轉(zhuǎn)化犯、某些牽連犯的數(shù)罪并罰等，進行了本土化改造的理論，整體上和日本的罪數(shù)論契合。④然而，近年隨著德國刑法學(xué)在國內(nèi)的傳播發(fā)展，一種新的觀點逐漸興起，即我國應(yīng)當(dāng)改變或放棄作為通說的罪數(shù)論，轉(zhuǎn)向競合論。以三大競合的想象競合、法條競合和實質(zhì)競合，代替單純一罪、包括一罪、科刑一罪和并合罪的劃分。如有學(xué)者主張，我國應(yīng)引入德國的競合論，然后和現(xiàn)有的罪數(shù)論并存，形成“兩個具有交叉關(guān)系的獨立理論系統(tǒng)”。⑤陳興良教授說：“力圖以犯罪競合論取代罪數(shù)論……這是具有見地的。”“在我國刑法學(xué)界，盡管競合論的研究才剛起步不久……從罪數(shù)論向競合論的轉(zhuǎn)變也在悄然發(fā)生。”①周光權(quán)教授也指出：“競合論不僅揭示犯罪個數(shù)，而且揭示犯罪個數(shù)之間的競合關(guān)系。如果僅僅以罪數(shù)形態(tài)論、一罪與數(shù)罪概括，難以達到這種效果。”②這樣，同是解決犯罪競合情況下的定性處罰問題，當(dāng)前國內(nèi)出現(xiàn)了罪數(shù)論說和競合論說的對立：前者親和于國內(nèi)的通說，支持者主要有張明楷教授、趙秉志教授、黎宏教授等；③后者是國內(nèi)的有力說，得到了陳興良教授、周光權(quán)教授等的支持。④罪數(shù)論是日本的通說，山口厚教授、西田典之教授等在自己的體系教科書中均是如此主張；競合論源自德國，除了競合論框架內(nèi)部的一些爭議外，⑤尚未見到德國學(xué)者反對競合論，或以罪數(shù)論思考的觀點。那么據(jù)此，我國是否有必要“棄日隨德”，推翻罪數(shù)論引入競合論？以下，筆者將就此問題展開討論解釋。

二、德日刑法犯罪競合理論的整體考察

（一）競合論的內(nèi)部爭議與梳理分析。在想象競合的問題上，德國刑法第52條規(guī)定，如果同一行為侵犯數(shù)個刑罰法律或者數(shù)次侵犯同一刑罰法律，那么只科處一個刑罰。如果數(shù)個刑罰法律被侵犯，那么根據(jù)以最重的刑罰相威脅的法律確定刑罰。日本刑法第54條也規(guī)定，一個行為同時觸犯兩個以上的罪名，或者作為犯罪手段或者結(jié)果的行為觸犯其他罪名的，按照其最重的刑罰處斷。這里競合論中的一個行為同時違反數(shù)個刑罰法規(guī)，就是指行為單數(shù)的異種一罪（ungleichartigeTateinhe－it），⑥即對應(yīng)我國刑法理論中的想象競合犯。日本刑法第54條中的一個行為同時觸犯兩個以上罪名，也是同理。只不過其后條文中的作為犯罪手段或結(jié)果的行為觸犯其他罪名，根據(jù)其最重的刑罰處罰，是對牽連犯處斷原則的規(guī)定。⑦這樣我們就可以看出，無論是德國的競合論抑或日本的罪數(shù)論，想象競合犯都適用從一重處斷原則。但是在法條競合的場合，競合論就不再相對穩(wěn)定，其內(nèi)部也存在諸多爭議。首先，在概念形式上，在德國，法條競合多被稱作法規(guī)競合或法律單數(shù)，如有學(xué)者指出：“雖然在形式上實現(xiàn)了多個行為構(gòu)成，但是，通過對其中一個行為構(gòu)成的懲罰就已經(jīng)可以完全清償這個事件所具有的不法內(nèi)容與責(zé)任內(nèi)容時，人們就會談?wù)摲ㄒ?guī)競合（dieGesetzeskonkure－nz）。”然而，德國聯(lián)邦法院并不傾向采用法條競合或不純正競合的概念，而是更加贊成使用法條單一（Gesetzeseinheit）。⑧其次，在法條競合的類型劃分上，賓丁認為法條競合可以分為特別關(guān)系、補充關(guān)系、吸收關(guān)系和擇一關(guān)系，而施特拉騰韋特和庫倫教授則認為，法條競合的四種形式分別是特別關(guān)系、吸收關(guān)系、補充關(guān)系和不受處罰的后行為。⑨顯然，這里的擇一關(guān)系和不可罰的事后行為并不具有對應(yīng)性，即使是同樣使用了特別關(guān)系、吸收關(guān)系和補充關(guān)系的概念，不同的德國學(xué)者賦予其的內(nèi)涵和范圍也不同。比如羅克辛教授的觀點，不可罰的事后行為既不屬于擇一關(guān)系，也不具有獨立的類型性，而是屬于吸收關(guān)系的適用范圍。瑏瑠根據(jù)當(dāng)前德國學(xué)界的主流觀點，我們可以作出如下梳理：競合論中，法條競合主要是指特別關(guān)系、補充關(guān)系、吸收關(guān)系。第一，特別關(guān)系是指一個法條包含了另一個法條的所有要素，如德國刑法第224條第1款第2項借助危險工具的身體傷害與第223條身體傷害罪，前者就是特別法，后者是一般法。第二，補充關(guān)系的法條競合是指一個行為觸犯多個法條，而其中一個法條只有在另一個法條不適用的時候才能得以適用。如德國刑法第246條第1款侵占罪與265條a第1款對自動售貨機或公用通訊網(wǎng)等的騙取給付罪之間等（形式的補充競合），以及過失犯罪與故意犯罪之間等（實質(zhì)的補充競合）。也就是說，某一行為可以既符合故意犯又符合過失犯的法條規(guī)定，此時只有在故意犯的法條不適用的時候，才能夠適用其對應(yīng)的過失犯條文歸罪。第三，吸收關(guān)系的法條競合是指兩個犯罪之間具有伴隨關(guān)系，一種不法總是伴隨另一不法發(fā)生，于是這種伴隨行為便可以被另一行為吸收評價，其不法不再具有獨立地位。比如德國刑法第243條第1款中規(guī)定的入室盜竊罪，便吸收了第123條非法侵入他人住宅罪。此外，在侵占罪和盜竊罪之間，比如行為人為了進入被害人家里盜竊而事先侵占了鑰匙，即不可罰的事前行為；或者在盜竊罪和毀壞財物罪之間，比如行為人基于盜竊的意思，從被害人處盜竊了一個值錢的花瓶后又將花瓶摔碎，兩個行為之間即不可罰的事后行為，也被認為屬于法條競合的吸收關(guān)系。（二）罪數(shù)論的內(nèi)部爭議與梳理分析。在日本，較之于德國刑法第52條規(guī)定的同種想象競合（一行為數(shù)次侵犯同一刑罰法律）及異種想象競合（一行為侵犯數(shù)個刑罰法律）①稍有區(qū)別。日本刑法第54條沒有對想象競合犯內(nèi)部進行區(qū)分并在條文中規(guī)定牽連犯。在想象競合犯和牽連犯之上，學(xué)者將兩種競合統(tǒng)稱為科刑的一罪，從一重處斷。②換言之，與競合論立足于行為數(shù)的基點劃分不同，日本刑法立足于罪數(shù)，將犯罪競合的類型性歸責(zé)劃分為單純的一罪、包括的一罪、科刑的一罪和并合罪。其中，單純的一罪主要對應(yīng)法條競合犯，包括的一罪主要對應(yīng)連續(xù)犯、共罰的事前行為和事后行為等，科刑的一罪主要對應(yīng)想象競合犯和牽連犯，并合罪即研究的是數(shù)罪并罰。③在處斷原則上，除科刑的一罪外，包括的一罪是指將原本可以構(gòu)成數(shù)罪的行為包括性地作為一個違法和犯罪評價處理，“在具體適用法律時，僅適用一個重罪法條，作為重罪一罪來處斷”④。1．包括一罪的范圍界定日本刑法理論中討論的包括的一罪主要有四種類型，分別是吸收關(guān)系的一罪、集合犯、連續(xù)犯和共罰的事前事后行為。首先，吸收關(guān)系是指被伴隨行為對伴隨行為的法益侵害結(jié)果和違法性吸收。比如行為人開槍殺害被害人時，子彈同時穿透了被害人身穿的名貴西服，日本刑法第261條毀壞器物罪就被第199條殺人罪吸收了。其次，集合犯是指某種犯罪的構(gòu)成要件本身就要求了多個法益侵犯行為的存在。最為典型的是賭博罪，行為人多次實施賭博行為，也只構(gòu)成日本刑法第186條第1款常習(xí)犯的賭博罪一罪；同樣，行為人作為商店營業(yè)者多次出售猥褻物品或假冒偽劣產(chǎn)品的，也只構(gòu)成屬于營業(yè)犯類型的一罪。再次，1947年之前日本刑法第55條曾對連續(xù)犯做出明文規(guī)定，認定“連續(xù)實施的數(shù)個行為在觸犯同一罪名時，作為一罪處斷”。但是，由于司法實踐中出現(xiàn)疑問，即如果整個法益侵害過程作為連續(xù)犯，其中的一部分行為已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)并作出有效確定的判決，此時又發(fā)現(xiàn)了此前還沒有查處的侵犯同一罪名的犯罪事實，那么基于一事不再理的原則，整個連續(xù)行為就不能再評價，導(dǎo)致出現(xiàn)違法評價不周延的結(jié)果。因此在具有協(xié)調(diào)刑事訴訟法和法院審判效力的考量下，刑法條文中關(guān)于連續(xù)犯的規(guī)定被廢止了。但是，雖然不再具有法律明文規(guī)定，但是在行為人實施的法益侵害連續(xù)行為的處理上，現(xiàn)在日本最高裁判所還是會采取一罪處斷的方法，不排除并合犯的適用。只是在學(xué)理上，解釋為構(gòu)成數(shù)罪并罰的案件中，如果行為人由于法益侵害行為間隔時間較長，或侵害對象即具體的受害人不是同一人，由此就否定連續(xù)犯的成立，那么還可以認為實務(wù)中對連續(xù)犯的處罰具有一致性。最后，對不可罰或共罰的事前事后行為來說，司法機關(guān)在理論上對其作為一罪歸責(zé)的處斷原則并無爭議，無論是基于禁止重復(fù)評價原則抑或事后行為人不具有采取適法行為或恢復(fù)法益狀態(tài)的期待可能性，都可以得出一事不二罰的結(jié)論。如果行為人侵犯了新的法益，使得事前事后行為與實行行為侵犯的法益指向和規(guī)范保護目的不具有同一性，比如甲從乙處盜竊一輛價值20萬元的汽車，然后蒙騙丙，謊稱此車為國內(nèi)限量版，價值50萬元，出售給丙的，那么就當(dāng)然可以數(shù)罪并罰。2．單純一罪的晚近發(fā)展日本刑法中的單純一罪主要指法條競合的罪數(shù)形態(tài)。在法條競合犯的分類問題上，不同學(xué)者展現(xiàn)出了不同的觀點。學(xué)界通說主張法條競合可以劃分為特別關(guān)系、補充關(guān)系、吸收關(guān)系與擇一關(guān)系。第一，特別關(guān)系最為明確，是一個行為觸犯的法條之間的特別法和一般法的關(guān)系，比如第253條業(yè)務(wù)侵占罪和第252條侵占罪。第二，補充關(guān)系是指法條之間存在基本的構(gòu)成要件和補充的構(gòu)成要件的關(guān)系，司法機關(guān)只有在基本的構(gòu)成要件法條不能適用時，才適用補充的構(gòu)成要件法條處罰。比如某一犯罪的既遂犯和未遂犯，故意殺人的話，構(gòu)成殺人既遂就不能再對殺人未遂進行處罰，反過來說，不構(gòu)成殺人既遂的時候才能補充適用殺人未遂的罪名和刑罰。再如，第110條對建筑物等以外之物放火罪，對第108條對現(xiàn)住建筑物等放火罪和第109條對非現(xiàn)住建筑物等放火罪來說，也是補充法條與基本法條的關(guān)系。第三，吸收關(guān)系是指造成法益侵害的某一行為經(jīng)常為另一行為伴隨時，對前者的評價就足以達到處罰周延效果，因此伴隨行為就被吸收，不再單獨評價，如團藤重光教授所講“一個法條將另一個法條予以吸收”。但必須說明的是，即使是承認吸收關(guān)系的學(xué)者，也指出吸收關(guān)系和前述的補充關(guān)系法條競合、包括一罪中的吸收關(guān)系的一罪及不可罰的事后行為間，理論劃分上可能存在疑問。①第四，擇一關(guān)系是指一個行為存在復(fù)數(shù)個構(gòu)成要件適用可能，司法機關(guān)選擇采取其中一個后法條間隱含一種勢不兩立的關(guān)系。被認為符合擇一關(guān)系類型的法條競合典型是第252條侵占罪與第247條背任罪。只不過擇一關(guān)系是否有獨立存在的正當(dāng)性和必要性，對此有學(xué)者也提出了疑問。②針對上述劃分，西田典之教授認為法條競合只包括特別關(guān)系和吸收關(guān)系，“有人主張，法條競合還包括補充關(guān)系、擇一關(guān)系，但本書認為無此必要”③。山口厚教授則認為，首先，通說中法條競合的吸收關(guān)系，實際上是包括的一罪，而非單純的一罪。其次，補充關(guān)系本質(zhì)上是特別關(guān)系的一種，因為從基本法的構(gòu)成要素中去掉一部分，就可以構(gòu)成補充法。比如對第108條現(xiàn)住建筑物放火罪和第109條非現(xiàn)住建筑物放火罪來說，去掉現(xiàn)住建筑物和非現(xiàn)住建筑物的要素后，就變成了符合第110條規(guī)定的“放火燒毀前兩條規(guī)定以外之物”的放火行為。所以，基本法和補充法之間也具有一般法和特別法的性質(zhì)，補充關(guān)系和特別關(guān)系也應(yīng)當(dāng)被歸類為包攝關(guān)系。也就是說，如果復(fù)數(shù)法條之間完全沒有構(gòu)成要件的重合，屬于對立、矛盾性質(zhì)的話，就根本不可能構(gòu)成競合。進言之，所謂的法條競合中的擇一關(guān)系可以被重新解釋，是指兩個法條處于構(gòu)成要件交錯的場合。這一交叉并不是像特別關(guān)系或包攝關(guān)系那樣大圓套小圓式的全交叉，而是不完全重合圓的部分交叉，侵占和背任等通說中的事例即是如此。因此，法條競合實質(zhì)上“可區(qū)分為（1）包攝關(guān)系（特別關(guān)系、補充關(guān)系）和（2）交差關(guān)系（擇一關(guān)系）”④兩種類型。由以上分析可以看出，同德國的情況相近，日本刑法學(xué)中的法條競合理論也比較不穩(wěn)定，正如張明楷教授所說，在學(xué)界，除了特別關(guān)系外，其他三種類型的法條競合都存在較大爭議。⑤

【論文摘要】從地域關(guān)系、主要客源等方面分析南窖鄉(xiāng)的主要競合對象，并通過分析南窖鄉(xiāng)現(xiàn)有的產(chǎn)業(yè)資源提出其可發(fā)展的旅游項目以及可利用的旅游資源，就南郊鄉(xiāng)各村的旅游資源發(fā)展方向進行分析與定位，以期為南窖鄉(xiāng)生態(tài)旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供參考。

【論文關(guān)鍵詞】旅游資源；競合分析；定位；北京市；南窖鄉(xiāng)

南窖鄉(xiāng)位于位于北京市房山區(qū)西北部山區(qū)，鄉(xiāng)中心距108國道8km。總面積40km2，全鄉(xiāng)所轄8個行政村，現(xiàn)有耕地521.33hm2，糧食總產(chǎn)量130t。主要的礦產(chǎn)資源有煤炭、石材、石灰石，同時還有果樹、旅游、山場和牧草等資源。有各種果樹40萬株，主要品種有良鄉(xiāng)板栗、柿子、核桃等，干鮮果品歷史最高產(chǎn)量達2440t。南窖鄉(xiāng)東南部為石灰系巖石山地，西北部為石灰?guī)r山地。土質(zhì)以山地褐土和黃褐土為主，土壤中性微酸。平均海拔754.9m，大部分地區(qū)處在203~700m，適宜板栗、柿子、核桃等果樹生長。其中板栗是名特優(yōu)品種，是“良鄉(xiāng)板栗”的主產(chǎn)地。現(xiàn)有板栗樹10.7萬株，種植面積185hm2，年產(chǎn)量220t，市場銷售廣闊，產(chǎn)品供不應(yīng)求。現(xiàn)對南窖鄉(xiāng)旅游資源進行分析。

1競合分析

南窖鄉(xiāng)旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展初期，主要的競爭對象為南窖鄉(xiāng)周邊、房山區(qū)的其他旅游資源，如十渡、琉璃河、周口店遺址等，競爭的主要方面是對客源的爭奪，因此首先明確客源至關(guān)重要[1]。京郊旅游的大部分客源為北京和河北的雙休日旅游或小長假出游的游人，以旅游團、家庭自駕游、學(xué)生或同事的團體出游為主。游人主要目的是為從日常的生活中解脫出來，改換心情，主要游玩活動為欣賞京郊山區(qū)的美景以及體驗以景色為依托開發(fā)的一些游樂項目，觀看一些文化歷史的遺址，體驗農(nóng)家樂和采摘活動等[2]。

南窖鄉(xiāng)主要競爭對象都有主要旅游景觀，如十渡鎮(zhèn)——主要以優(yōu)美景色為主，有漂流、蹦極等活動，競爭力強；周口店鎮(zhèn)——周口店遺址，歷史悠久；琉璃河鎮(zhèn)——琉璃河大橋和琉璃河遺址等自然以及文物遺址資源等。周邊旅游的優(yōu)勢:起步較早，名氣較大，文物資源有些歷史悠久，交通可達性強；劣勢:有些基礎(chǔ)設(shè)施不夠完善，同一個地方旅游資源指向單一，難以引起游客的再度旅游興趣。