一、勞動(dòng)關(guān)系中的競業(yè)禁止–在職時(shí)的競業(yè)禁止

勞動(dòng)關(guān)系的存在表明特定的人員與公司等單位的關(guān)系是密切的，有機(jī)會(huì)了解到公司的運(yùn)作情況，而公司的高級管理人員實(shí)際上可以掌控公司的運(yùn)行，因此，我們在研究競業(yè)禁止的義務(wù)時(shí)，會(huì)根據(jù)職員在公司中的地位不同，分別研究公司高級管理人員的競業(yè)禁止和公司一般職員的競業(yè)禁止問題。

第一，公司高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)

公司高級管理人員主要是指公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理，這些人員是負(fù)責(zé)公司日常業(yè)務(wù)執(zhí)行并行使經(jīng)營管理方面職權(quán)的高級職員，對公司負(fù)有忠實(shí)、謹(jǐn)慎、勤勉等義務(wù)。我國《公司法》第59條、第61條、第62條及第123條等對公司高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)作了規(guī)定，也就是說，對在職的公司高級管理人員來講，競業(yè)禁止義務(wù)是法定的。其中第61條“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述營業(yè)或活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”需要我們在實(shí)踐中準(zhǔn)確把握。

首先，要正確理解“自營或者為他人經(jīng)營”的含義。目前，對此含義有兩種不同見解。一種見解認(rèn)為“自營或者為他人經(jīng)營”是指“以自己或者第三者計(jì)算的競爭行為”。因此，這種經(jīng)營是以何人名義進(jìn)行可以不問。這里所說的自己或者第三者計(jì)算，是指由于該競爭營業(yè)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)以及從競爭營業(yè)中產(chǎn)生的損益歸于自己或者第三者而言。另一種見解認(rèn)為，所謂“自營”是指以自己名義進(jìn)行的競業(yè)行為；所謂“為他人經(jīng)營”是指“作為第三者的人或者代表而進(jìn)行的競業(yè)行為”.準(zhǔn)確來講，不但董事以自己的名義或者作為第三人的人或代表所進(jìn)行的名義與利益相一致的競業(yè)行為應(yīng)屬禁止之列，而且利益與名義相背場合所進(jìn)行的競業(yè)行為也屬應(yīng)禁止之列。換言之，雖以他人名義所為的競業(yè)行為，但利益主體為董事自己的“隱蘊(yùn)”競業(yè)行為也屬禁止之列。

其次，要正確理解“與其所任職公司同類的營業(yè)”的界限。對董事所任職公司“同類的營業(yè)”的理解，學(xué)者的見解也不盡一致。一種意見認(rèn)為“僅指公司章程所載公司經(jīng)營范圍內(nèi)的目的事業(yè)”；另一種見解認(rèn)為，這里所謂“同類的營業(yè)”，可以是完全相同的商品或者服務(wù)，也可以是同種或者類似的商品或者服務(wù)。因此，不用說這里所說的“同類的營業(yè)”不僅包括了范圍本身，而且也包括了與執(zhí)行公司營業(yè)范圍之內(nèi)的事務(wù)密切有關(guān)的業(yè)務(wù)。但由于市場交易活動(dòng)的紛繁復(fù)雜，要從公司高級管理人員的忠實(shí)義務(wù)和誠實(shí)信用原則的角度出發(fā)來對“與其所任職公司同類的營業(yè)”進(jìn)行界定。

一、員工競業(yè)禁止的理論基礎(chǔ)

(一)忠誠事主:普通法上雇員之默示義務(wù)

“根據(jù)英國普通法上有關(guān)主仆關(guān)系(masterandservant)關(guān)系之理論,雇主與受雇者之間是一種密切家屬關(guān)系(domesticrelationship),彼此負(fù)有法律上所暗示(亦即默示———筆者注)之義務(wù)(respectiveobligationswerelegallyimplied),從而,雇主有一項(xiàng)善待其仆役、合法及合理加以雇傭,而不讓他(或她)處于執(zhí)行正常業(yè)務(wù)以外危險(xiǎn)狀態(tài)之暗示義務(wù)……反之,仆役即有一項(xiàng)為主人提供勤勞而忠誠服務(wù)、服從其合理之命令、以尊敬之態(tài)度加以對待、在主人家庭中合乎道德行事、以誠實(shí)及合理注意方式來從事工作,并要充分注意其主人之利益及業(yè)務(wù)之暗示義務(wù)。”[1]之所以為“默示”義務(wù),皆因上述義務(wù)并沒有體現(xiàn)在契約的明示條款中,屬于雇傭關(guān)系當(dāng)事人之間“約定

俗成”、“不言自明”之義務(wù),忠誠事主才能保證雇傭契約的正當(dāng)履行。普通法系之英國是世界上產(chǎn)業(yè)開發(fā)最早的國家,其雇傭現(xiàn)象的存在和發(fā)展較之其他產(chǎn)業(yè)國家更加普遍,而調(diào)整雇傭關(guān)系的法律積累亦更為豐富。之所以形成上述默示義務(wù),最根本的原因在于雇傭關(guān)系中身份屬性過于濃重、主仆關(guān)系十分清晰所致。

在產(chǎn)業(yè)社會(huì)初期,雇主經(jīng)營的事業(yè)社會(huì)影響力、競爭力、市場控制力都十分有限,業(yè)主之間的競爭并不涉及過多的技術(shù)秘密、經(jīng)營秘密,其經(jīng)營方式大多為其他業(yè)主所知曉。應(yīng)當(dāng)說,普通法系之雇傭關(guān)系雙方當(dāng)事人之默示義務(wù)并非其獨(dú)有的社會(huì)現(xiàn)象,這種默示義務(wù)屬于“常識(shí)”性的法理。之后,在大陸法系國家的勞動(dòng)法中,將雇傭關(guān)系雙方當(dāng)事人之間的忠誠義務(wù)逐漸明示化,明文規(guī)定雇傭關(guān)系雙方當(dāng)事人具有相互合理照顧、彼此誠信的義務(wù)。對于雇員而言,忠誠雇主乃其義不容辭之責(zé),“即凡對雇主可能發(fā)生損害之一切行為均不得作為,例如不得唆使其他同事違反義務(wù)怠工,此外凡足以影響雇主營業(yè)名譽(yù)、信用之事實(shí),亦不應(yīng)張揚(yáng),但有更高利益應(yīng)受保護(hù)者不在此限,其他諸如不得為背信行為以獲得利益,更屬當(dāng)然……有時(shí)即使在勞動(dòng)關(guān)系結(jié)束后亦應(yīng)基于誠信,盡一定之保密與競業(yè)禁止義務(wù)。”[2]事實(shí)上,在身份屬性較強(qiáng)的雇傭關(guān)系中,雇員之忠誠義務(wù)是客觀存在的;以我國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)雇傭關(guān)系中的一些“潛規(guī)則”為例,地主與雇農(nóng)之間、地主與長工之間,也奉行這種默示義務(wù),即受雇者忠誠于雇主的義務(wù)。

對于雇員而言,這種忠誠于雇主的默示義務(wù)乃天經(jīng)地義。一方面,產(chǎn)生于產(chǎn)業(yè)社會(huì)初期的雇傭關(guān)系,其身份屬性非常強(qiáng)烈,很少出現(xiàn)“一仆二主”之現(xiàn)象;另一方面,雇主之事業(yè)有限,不同雇主之間的競爭并不激烈。因此,競業(yè)禁止問題并沒有突顯其相應(yīng)的法律價(jià)值。

[內(nèi)容摘要]競業(yè)禁止是公司法的理論研究和司法實(shí)踐都非常關(guān)注的一個(gè)問題，這涉及到公司、股東利益保護(hù)和勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)利保障之間的平衡協(xié)調(diào)。本文試圖從在職競業(yè)禁止和離職競業(yè)禁止兩條路徑出發(fā)，對競業(yè)禁止問題進(jìn)行具體研究。

[關(guān)鍵詞]公司；競業(yè)禁止；商業(yè)秘密；勞動(dòng)權(quán)利

競業(yè)禁止是指民事法律關(guān)系中的當(dāng)事人，根據(jù)合同或法律規(guī)定，一方享有權(quán)利而另一方負(fù)有義務(wù)，權(quán)利人可以要求義務(wù)人在一定期限內(nèi)不得從事與自己的營業(yè)相同、類似或相關(guān)之營業(yè)，即有權(quán)限制義務(wù)人進(jìn)行針對自己的競爭行為。我國《公司法》第61條“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。從事上述營業(yè)或活動(dòng)的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”，第70條“國有獨(dú)資公司的董事長、副董事長、董事、經(jīng)理，未經(jīng)國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門同意，不得兼任其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)營組織的負(fù)責(zé)人”的規(guī)定就是競業(yè)禁止在我國立法上的表現(xiàn)。除此之外，我國立法中關(guān)于競業(yè)禁止的法律規(guī)定還有，《合伙企業(yè)法》第30條、第71條：“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。合伙人違反本法第30條規(guī)定，從事與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)或者與本合伙企業(yè)進(jìn)行交易，給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。《商業(yè)銀行法》第52條：“商業(yè)銀行的工作人員，不得在其他經(jīng)濟(jì)組織兼職”。《保險(xiǎn)法》第129條：“個(gè)人保險(xiǎn)人在代為辦理人壽保險(xiǎn)業(yè)務(wù)時(shí)，不得同時(shí)接受兩個(gè)以上保險(xiǎn)人的委托”。競業(yè)禁止根據(jù)義務(wù)主體范圍的不同，可以有廣義和狹義之分。廣義的競業(yè)禁止即不得從事與特定營業(yè)有競爭性并具有物質(zhì)利益的營業(yè)行為，其義務(wù)主體為不特定的多數(shù)人。我國《專利法》第11條和《商標(biāo)法》第52條的規(guī)定就屬于廣義的競業(yè)禁止。狹義的競業(yè)禁止是對特定義務(wù)人的特定競爭行為而言的，義務(wù)主體為特定的且往往與權(quán)利主體有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如委托、雇傭、隸屬、轉(zhuǎn)讓等。但因?yàn)槠蓿疚脑噲D從狹義競業(yè)禁止的角度進(jìn)行研究，主要研究在勞動(dòng)關(guān)系中或曾經(jīng)存在的勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者負(fù)有保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密，不得兼職從事與用人單位相同或類似業(yè)務(wù)的競爭性行為，即從在職競業(yè)禁止和離職競業(yè)禁止兩條路徑出發(fā)，對競業(yè)禁止問題進(jìn)行具體研究。

一、勞動(dòng)關(guān)系中的競業(yè)禁止–在職時(shí)的競業(yè)禁止

勞動(dòng)關(guān)系的存在表明特定的人員與公司等單位的關(guān)系是密切的，有機(jī)會(huì)了解到公司的運(yùn)作情況，而公司的高級管理人員實(shí)際上可以掌控公司的運(yùn)行，因此，我們在研究競業(yè)禁止的義務(wù)時(shí)，會(huì)根據(jù)職員在公司中的地位不同，分別研究公司高級管理人員的競業(yè)禁止和公司一般職員的競業(yè)禁止問題。

第一，公司高級管理人員的競業(yè)禁止義務(wù)

一、員工競業(yè)禁止的理論基礎(chǔ)

(一)忠誠事主:普通法上雇員之默示義務(wù)

“根據(jù)英國普通法上有關(guān)主仆關(guān)系(masterandservant)關(guān)系之理論,雇主與受雇者之間是一種密切家屬關(guān)系(domesticrelationship),彼此負(fù)有法律上所暗示(亦即默示———筆者注)之義務(wù)(respectiveobligationswerelegallyimplied),從而,雇主有一項(xiàng)善待其仆役、合法及合理加以雇傭,而不讓他(或她)處于執(zhí)行正常業(yè)務(wù)以外危險(xiǎn)狀態(tài)之暗示義務(wù)……反之,仆役即有一項(xiàng)為主人提供勤勞而忠誠服務(wù)、服從其合理之命令、以尊敬之態(tài)度加以對待、在主人家庭中合乎道德行事、以誠實(shí)及合理注意方式來從事工作,并要充分注意其主人之利益及業(yè)務(wù)之暗示義務(wù)。”[1]之所以為“默示”義務(wù),皆因上述義務(wù)并沒有體現(xiàn)在契約的明示條款中,屬于雇傭關(guān)系當(dāng)事人之間“約定

俗成”、“不言自明”之義務(wù),忠誠事主才能保證雇傭契約的正當(dāng)履行。普通法系之英國是世界上產(chǎn)業(yè)開發(fā)最早的國家,其雇傭現(xiàn)象的存在和發(fā)展較之其他產(chǎn)業(yè)國家更加普遍,而調(diào)整雇傭關(guān)系的法律積累亦更為豐富。之所以形成上述默示義務(wù),最根本的原因在于雇傭關(guān)系中身份屬性過于濃重、主仆關(guān)系十分清晰所致。

在產(chǎn)業(yè)社會(huì)初期,雇主經(jīng)營的事業(yè)社會(huì)影響力、競爭力、市場控制力都十分有限,業(yè)主之間的競爭并不涉及過多的技術(shù)秘密、經(jīng)營秘密,其經(jīng)營方式大多為其他業(yè)主所知曉。應(yīng)當(dāng)說,普通法系之雇傭關(guān)系雙方當(dāng)事人之默示義務(wù)并非其獨(dú)有的社會(huì)現(xiàn)象,這種默示義務(wù)屬于“常識(shí)”性的法理。之后,在大陸法系國家的勞動(dòng)法中,將雇傭關(guān)系雙方當(dāng)事人之間的忠誠義務(wù)逐漸明示化,明文規(guī)定雇傭關(guān)系雙方當(dāng)事人具有相互合理照顧、彼此誠信的義務(wù)。對于雇員而言,忠誠雇主乃其義不容辭之責(zé),“即凡對雇主可能發(fā)生損害之一切行為均不得作為,例如不得唆使其他同事違反義務(wù)怠工,此外凡足以影響雇主營業(yè)名譽(yù)、信用之事實(shí),亦不應(yīng)張揚(yáng),但有更高利益應(yīng)受保護(hù)者不在此限,其他諸如不得為背信行為以獲得利益,更屬當(dāng)然……有時(shí)即使在勞動(dòng)關(guān)系結(jié)束后亦應(yīng)基于誠信,盡一定之保密與競業(yè)禁止義務(wù)。”[2]事實(shí)上,在身份屬性較強(qiáng)的雇傭關(guān)系中,雇員之忠誠義務(wù)是客觀存在的;以我國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)雇傭關(guān)系中的一些“潛規(guī)則”為例,地主與雇農(nóng)之間、地主與長工之間,也奉行這種默示義務(wù),即受雇者忠誠于雇主的義務(wù)。

對于雇員而言,這種忠誠于雇主的默示義務(wù)乃天經(jīng)地義。一方面,產(chǎn)生于產(chǎn)業(yè)社會(huì)初期的雇傭關(guān)系,其身份屬性非常強(qiáng)烈,很少出現(xiàn)“一仆二主”之現(xiàn)象;另一方面,雇主之事業(yè)有限,不同雇主之間的競爭并不激烈。因此,競業(yè)禁止問題并沒有突顯其相應(yīng)的法律價(jià)值。

在現(xiàn)今科技一日千里之發(fā)展下，臺(tái)灣的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，近幾年來有明顯的變化，電子、信息產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為臺(tái)灣經(jīng)濟(jì)發(fā)展之主流。而電子、信息產(chǎn)業(yè)產(chǎn)業(yè)為確保競爭之優(yōu)勢，通常投入大量信息及金錢培訓(xùn)人才以創(chuàng)造發(fā)明。因此，對于營業(yè)秘密是否能善加保護(hù)以及人才之網(wǎng)羅，即成為前述產(chǎn)業(yè)能否繼續(xù)藉研發(fā)成果獲利之重要關(guān)鍵。但也因?yàn)槿绱耍a(chǎn)業(yè)間暗盤下的競爭與紛擾，即不曾停歇。例如鴻海從大霸、廣達(dá)挖角，近日為跨足第五代TFT-LCD領(lǐng)域，也積極接觸前友達(dá)光電之高階主管及工程師[1]；而臺(tái)積電離職員工攜帶機(jī)密文件，跳槽彼岸中芯，以及最近盛傳的聯(lián)發(fā)科挖角威盛電子研發(fā)工程師等等，此種為求快速獲利而導(dǎo)致之人才之挖角、跳槽風(fēng)波，不斷的發(fā)生。

由于技術(shù)、信息、營業(yè)秘密等無形的智能資產(chǎn)，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代中對企業(yè)之競爭力有舉足輕重之影響。人才的跳槽以及營業(yè)秘密的流失，對于企業(yè)產(chǎn)生足以致命的殺傷力。因此，如何在致力研發(fā)同時(shí)，以有效之法律或者契約保護(hù)研發(fā)成果，即成為刻不容緩、急待解決之問題。在立法之部份，一方面由于原有之民法、刑法與公平交易法等，均僅有零星且分散之規(guī)定，使得營業(yè)秘密之法律保護(hù)，在過去實(shí)務(wù)之運(yùn)作下，處于極不確定的狀態(tài)；另一方面，國際間「與貿(mào)易相關(guān)之智能財(cái)產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPs）」，明確要求會(huì)員國對于營業(yè)秘密應(yīng)予以立法加以保護(hù)。政府有鑒于此，爰參酌我國當(dāng)前產(chǎn)業(yè)競爭與經(jīng)濟(jì)環(huán)境，并參考國外立法例，于八十五年一月十七日公布施行營業(yè)秘密法，共計(jì)十六條條文[2].

除法律明文規(guī)定，業(yè)界經(jīng)常用以有效保護(hù)研發(fā)成果的方式，就是要求員工簽立保密契約，甚至為防止保密契約隨雇傭關(guān)系之終止而失去實(shí)質(zhì)拘束力，更與員工以契約約定于雇傭契約終止或解除后，一定期限內(nèi)不得利用雇用人機(jī)密信息為自己或他人從事或經(jīng)營與雇用人直接或間接競爭之相關(guān)工作，一般將此等約款稱之為「競業(yè)禁止條款」。

在較早之前，保密契約及競業(yè)禁止條款在國內(nèi)之電子信息業(yè)均普遍被利用，并無太大爭議，但隨著國民法意識(shí)之提升，勞動(dòng)權(quán)益保障漸受重視。因此如何在保障資方的保密合約以及競業(yè)禁止條款外兼顧及勞工權(quán)益保障，愈來愈受重視。而如何求取平衡，也就成為資方、勞方及司法界一再討論之問題[3].本文爰簡介營業(yè)秘密法以及競業(yè)禁止條款之意義，并選取若干實(shí)務(wù)案例，為文分析，并提出相關(guān)之建議。

貳、營業(yè)秘密法概論

一、營業(yè)秘密法之立法目的

摘要：人才流動(dòng)已越來越頻繁，如何有效防止人才流動(dòng)中商業(yè)秘密、技術(shù)秘密的流失，已成為企業(yè)急需解決的問題。競業(yè)禁止制度是市場經(jīng)濟(jì)中保護(hù)商業(yè)秘密、技術(shù)秘密和維護(hù)公平競爭的重要手段。由于我國的競業(yè)禁止制度還存在法律界定不夠明確、范圍不清、立法過于抽象、缺乏操作性等問題，因此，在不斷完善競業(yè)禁止制度的過程中，應(yīng)著力解決用人單位商業(yè)秘密、技術(shù)秘密權(quán)與勞動(dòng)者擇業(yè)自由權(quán)之間的矛盾和沖突，平衡二者的利益，以實(shí)現(xiàn)競業(yè)禁止制度的價(jià)值目標(biāo)。

關(guān)鍵詞：人才流動(dòng)；商業(yè)秘密；技術(shù)秘密；竟業(yè)禁止

一、人才流動(dòng)與商業(yè)秘密、技術(shù)秘密流失

（一）人才流動(dòng)率較高

外企太和公司的行業(yè)調(diào)查報(bào)告（2006）顯示，無論何種類型的企業(yè)，專業(yè)人才和銷售人員的流動(dòng)比率都比較高。專業(yè)人才尤以IT行業(yè)、醫(yī)藥行業(yè)和金融業(yè)的研發(fā)人員為主；市場及銷售人員普遍流動(dòng)率也較高。對于中小型高新技術(shù)企業(yè)尤為嚴(yán)重。

智通人才連鎖有限公司對100多家東莞企業(yè)的調(diào)查研究顯示，企業(yè)員工流失率“驚人”，東莞企業(yè)正式員工年流失率高達(dá)50%以上的企業(yè)竟然占到了45%，這與年流失率不高于15%的國際慣例存在巨大差異。同時(shí)，根據(jù)智通人才多年的跟蹤調(diào)查，東莞企業(yè)的員工流失率已經(jīng)呈現(xiàn)逐年上升的趨勢。

摘要：雖然目前我國的公司法和勞動(dòng)合同法在競業(yè)禁止方面均有一定的規(guī)定，但是由于二者本身的法律體系不同，在具體的表現(xiàn)方面就顯得有較大的差異，例如在具體的實(shí)施對象、實(shí)施內(nèi)容、理論基礎(chǔ)、賠償程度以及限期等情況都存在著一定的差異。本文主要研究競業(yè)禁止的相關(guān)特征，分析公司法與勞動(dòng)合同法存在的具體差異，同時(shí)進(jìn)行二者的有機(jī)結(jié)合以此來實(shí)現(xiàn)責(zé)任義務(wù)的轉(zhuǎn)化，為法律的實(shí)施提供一些幫助和建議，保證商業(yè)社會(huì)的和諧穩(wěn)定發(fā)展。

關(guān)鍵詞：公司法；勞動(dòng)合同法；競業(yè)禁止；法律問題

一、引言

隨著我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，商業(yè)秘密、經(jīng)營手段以及核心技術(shù)已然成為眾多企業(yè)的立身之本，對整個(gè)經(jīng)濟(jì)市場的發(fā)展具有至關(guān)重要的意義。但是企業(yè)是人進(jìn)行管理和運(yùn)作的，人力資源具有先天性的流動(dòng)性，隨著人員的流動(dòng)難免會(huì)引起商業(yè)機(jī)密的流失與外泄，顯然對公司的發(fā)展是極其不利的。商業(yè)價(jià)值決定商業(yè)機(jī)密，商業(yè)機(jī)密反過來促進(jìn)企業(yè)商業(yè)價(jià)值的提升。市場競爭催生了競業(yè)禁止，通過法律的手段實(shí)現(xiàn)國家對經(jīng)濟(jì)市場的合理干預(yù)，能夠有效防止企業(yè)工作人員濫用商業(yè)機(jī)密，進(jìn)而維護(hù)企業(yè)的合法利益，穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)市場。公司法主要針對公司的內(nèi)外關(guān)系、組織機(jī)構(gòu)、活動(dòng)原則以及程序設(shè)立等內(nèi)容進(jìn)行成文的法律規(guī)定，涵蓋公司事務(wù)的組織、活動(dòng)、設(shè)立以及解散等諸多方面。而勞動(dòng)合同法是我國為了完善勞動(dòng)合同制度，對勞動(dòng)合同中雙方義務(wù)與權(quán)利進(jìn)行明確，保障當(dāng)事人合法的權(quán)益，進(jìn)行穩(wěn)定、和諧勞動(dòng)關(guān)系構(gòu)建而制定的法律。二者都在競業(yè)禁止上做出了明確的規(guī)定，但是內(nèi)容各不相同所以其具有一定的研究價(jià)值。

二、競業(yè)禁止的含義

競業(yè)禁止的相關(guān)概念起源于西方發(fā)達(dá)國家，隨后逐步得到全世界的認(rèn)可和推廣。我國法律體系主要在公司法和勞動(dòng)合同法中對競業(yè)禁止有相關(guān)的法律規(guī)定，其主要目的是維護(hù)企業(yè)的基本利益，維持市場經(jīng)濟(jì)的和諧有序健康發(fā)展。（一）競業(yè)禁止的基本內(nèi)容。競業(yè)禁止，也可以稱之為競業(yè)回避或者是競業(yè)避讓，是一種企業(yè)等用人單位對員工實(shí)施的以保護(hù)商業(yè)秘密為主要目的法律手段，其法律依據(jù)是我國的公司法與勞動(dòng)合同法。具體表現(xiàn)為在勞動(dòng)關(guān)系續(xù)存期間以及勞動(dòng)關(guān)系結(jié)束后的一段時(shí)間之內(nèi)，用人單位有權(quán)限制并且禁止相關(guān)員工在本單位任職期間同時(shí)就職于其他的競爭單位，有權(quán)限制并禁止勞動(dòng)合同解除后員工就職于與原單位相競爭的企業(yè)單位，主要包括不能夠在生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品或者是服務(wù)并且存在競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的業(yè)務(wù)單位就職，不能夠在在生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品或者是服務(wù)并且存在競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)單位兼職或者任職，員工也不能夠自己生產(chǎn)制造與原就職單位具有競爭關(guān)系的其他相同的產(chǎn)品或者經(jīng)營相同的業(yè)務(wù)。（二）競業(yè)禁止的主要特征。1.涵蓋主體廣泛。競業(yè)禁止的主體涵蓋十分廣泛，競業(yè)禁止可以對所有人實(shí)施，任何企業(yè)的相關(guān)員工都應(yīng)當(dāng)遵守公司法與勞動(dòng)合同法所規(guī)定的競業(yè)禁止相關(guān)法律法規(guī)。2.區(qū)別于非正當(dāng)競爭禁止。競業(yè)禁止區(qū)別于非正當(dāng)競爭，競業(yè)禁止是建立在特定條件的基礎(chǔ)之上，禁止相關(guān)員工做出損害原用人單位的合法利益的商業(yè)行為，而非正當(dāng)競爭禁止是在所有情況下的對損害企業(yè)合法利益的行為的禁止。3.合理包容。競業(yè)禁止并不是不允許員工進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，只是規(guī)定不可以進(jìn)行與原用人單位相同或者相似的商業(yè)行為。（三）競業(yè)禁止的正當(dāng)性。競業(yè)禁止在市場經(jīng)濟(jì)體制當(dāng)中扮演著重要的角色，它對于維護(hù)企業(yè)正當(dāng)利益以及維持良性競爭具有重要的現(xiàn)實(shí)作用，所有的優(yōu)勢都源于其自身的優(yōu)越性和合理性。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，企業(yè)之間的競爭更加激烈，商業(yè)秘密的重要性由此凸顯，競業(yè)禁止成為每個(gè)公司都必須關(guān)注的重要領(lǐng)域。通常國內(nèi)以及國外的企業(yè)都會(huì)以勞動(dòng)合同條款或者是勞動(dòng)合同的形式對企業(yè)員工的離職進(jìn)行相關(guān)的限制活動(dòng)，防止商業(yè)機(jī)密的泄露，從而維護(hù)企業(yè)自身的合法利益。1.競業(yè)禁止能夠最大限度的減少商業(yè)機(jī)密的泄露。競業(yè)禁止是實(shí)踐的產(chǎn)物，是不可替代的商業(yè)機(jī)密的保護(hù)措施與手段。競業(yè)禁止是防止商業(yè)機(jī)密泄露的關(guān)鍵手段，是在其他防護(hù)措施失效時(shí)最后的保護(hù)罩。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，企業(yè)的生存和發(fā)展越來越離不開核心技術(shù)的發(fā)展，而技術(shù)掌控在人才的手中。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程日益加速，人才的流動(dòng)也變得愈加頻繁。人才的快速流動(dòng)，有利于全球人力資源的科學(xué)合理配置，能夠顯著提高人才的使用效率，創(chuàng)造更多的商業(yè)價(jià)值。但是任何事物都具有兩面性，隨著人才的流動(dòng)速度逐步提速，因人才流動(dòng)而引起的商業(yè)機(jī)密侵權(quán)事件也變得越來越多，發(fā)生的頻率也更加頻繁。絕大多數(shù)商業(yè)機(jī)密的泄露都是由于企業(yè)內(nèi)部雇員的原因造成的，且大都多與接觸本企業(yè)商業(yè)機(jī)密的高科技人員和經(jīng)營管理人才的流動(dòng)有關(guān)。競業(yè)禁止成為防止商業(yè)機(jī)密泄露的中堅(jiān)力量，因此競業(yè)禁止是防止商業(yè)機(jī)密泄露的關(guān)鍵所在。2.競業(yè)禁止有利于維護(hù)現(xiàn)代企業(yè)在市場競爭中的人力資源優(yōu)勢。科技是第一生產(chǎn)力，同時(shí)科技是以人才為依托的，科技對人力資源存在著極其強(qiáng)烈的依賴性。一個(gè)企業(yè)生存發(fā)展壯大的關(guān)鍵力量就是尖端人才，包括企業(yè)的科研人員以及高級管理人員。人力資源逐漸成為市場競爭中無可替代的重要決勝因素，是企業(yè)安身立命的根本。所以，企業(yè)都在積極地尋求辦法防止這類人才的跳槽，以此來避免企業(yè)利益的損失。在企業(yè)管理當(dāng)中應(yīng)用競業(yè)禁止，能夠有效維護(hù)企業(yè)的用工權(quán)，防止企業(yè)員工的跳槽，保持自己在市場競爭當(dāng)中積累的人力資源優(yōu)勢。市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展要求企業(yè)必須具備自己的核心技術(shù)，養(yǎng)成自己的人力資源優(yōu)勢。競業(yè)禁止同樣也是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物，通過競業(yè)禁止的手段來維護(hù)企業(yè)的合法利益以及市場經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)有序。所以說，競業(yè)禁止有利于維護(hù)現(xiàn)代企業(yè)在市場競爭中的人力資源優(yōu)勢。3.競業(yè)禁止能夠維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)有序。隨著我國政府的逐漸放權(quán)，在全國各地設(shè)立自由貿(mào)易區(qū)，實(shí)行負(fù)面清單制度，我國的市場經(jīng)濟(jì)必然會(huì)進(jìn)入到一個(gè)全新的格局和發(fā)展空間。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的穩(wěn)步推進(jìn)，商業(yè)機(jī)密在市場經(jīng)濟(jì)的競爭當(dāng)中愈發(fā)重要，掌握核心技術(shù)的人才流動(dòng)也變得愈發(fā)不可阻擋，這對新時(shí)期的競業(yè)禁止制度提出了更高的要求。由此而引發(fā)的不正當(dāng)競爭主要分為兩類，第一類是掌握商業(yè)機(jī)密的員工利用其核心技術(shù)作為跳板進(jìn)入到自己即將跳槽的公司，或者是利用這些商業(yè)機(jī)密進(jìn)行自我經(jīng)營；第二類是企業(yè)出于對自身商業(yè)利益的追求，通過采取不正當(dāng)?shù)氖侄芜M(jìn)行挖人或者是搶人，以此來實(shí)現(xiàn)自己核心技術(shù)的擴(kuò)充。這兩類不正當(dāng)?shù)母偁幎紨_亂了正常的經(jīng)濟(jì)秩序，危害了社會(huì)公平。我國主要還是依靠競業(yè)禁止的方式來防止不正當(dāng)競爭的發(fā)生，以此來維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)有序。

一．什么是商業(yè)秘密？

1993年,我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條中規(guī)定：所謂“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益,具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。通過以上法律可以看出，商業(yè)秘密必須同時(shí)具備三個(gè)要件：

第一，秘密性。秘密性指商業(yè)秘密所處的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)是秘密的，沒有被公開過，這也是商業(yè)秘密最本質(zhì)的特征。同時(shí)，又是商業(yè)秘密區(qū)別于專利的最顯著特征。確定商業(yè)秘密的私密性。最客觀的標(biāo)準(zhǔn)是：“不為公眾所知悉”。

第二，價(jià)值性。商業(yè)秘密的價(jià)值性,是指商業(yè)秘密通過現(xiàn)在的或者將來使用的,能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實(shí)的或預(yù)期的、潛在的經(jīng)濟(jì)利益,使得商業(yè)秘密的權(quán)利人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密的價(jià)值性最本質(zhì)的體現(xiàn)是商業(yè)秘密的使用會(huì)產(chǎn)生競爭優(yōu)勢。

第三，新穎性。商業(yè)秘密的新穎性,是指該信息不為應(yīng)用領(lǐng)域的人所普遍知悉。新穎性是將商業(yè)秘密與公知信息劃開界限的要件。商業(yè)秘密的新穎性只是一個(gè)不為公眾所普遍知悉的否定要件,只要不是應(yīng)用領(lǐng)域內(nèi)的人眾所周知的普通信息,且與普通信息存在著最低限度的區(qū)別或者新意,就可以符合商業(yè)秘密的新穎性要件。

以上三個(gè)要件，是商業(yè)秘密獲得法律保護(hù)的必要條件，缺少其中任何一個(gè)條件，都會(huì)喪失商業(yè)秘密的所有權(quán)利。

【摘要】

現(xiàn)代商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密”成為能給經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”，越來越受到人們的重視。隨著人才流動(dòng)的越來越頻繁，給用人單位的商業(yè)秘密保護(hù)帶來了極大的挑戰(zhàn)，數(shù)據(jù)顯示80%的商業(yè)秘密是被職工跳槽時(shí)“順手牽羊”帶走的。本文主要探討商業(yè)秘密的界定，它與競業(yè)禁止的關(guān)系，目前相關(guān)立法的狀況，并就如何避免員工跳槽時(shí)泄漏商業(yè)秘密提出建議。

在現(xiàn)代商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密”成為能給經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”。因而，對商業(yè)秘密進(jìn)行法律保護(hù)成為人們的共識(shí)。隨著人才流動(dòng)的越來越頻繁，給用人單位的商業(yè)秘密保護(hù)帶來了極大的挑戰(zhàn)。甚至有人認(rèn)為，人才流動(dòng)與商業(yè)秘密保護(hù)從來就是一對孿生兄弟。商業(yè)秘密的外泄，不僅會(huì)給企業(yè)造成無法估量的損失，而且會(huì)在行業(yè)內(nèi)發(fā)生各種各樣的“大戰(zhàn)”，使同行業(yè)間產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)母偁帯Ｓ嘘P(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，近年來侵犯商業(yè)秘密案急劇增多，此類案件已約占到知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的15%。其中，80%的商業(yè)秘密是被職工跳槽時(shí)“順手牽羊”帶走，特別是年底正逢員工準(zhǔn)備跳槽的高峰，企業(yè)此時(shí)特別需要注意對商業(yè)秘密保護(hù)。廣州市一間咨詢有限公司的員工林生生在跳槽之后，他帶走了該公司的不少客源，被“老東家”視作違反了“游戲規(guī)則”，索要經(jīng)濟(jì)賠償。

目前導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)秘密流失的主要有以下幾種形式：一是科技人員跳槽帶走原單位的科技成果、技術(shù)信息，利用其帶走成果和信息為新單位服務(wù)；二是本單位工作人員在職期間私下從事“第二職業(yè)”，利用的卻是工作單位的技術(shù)資源和信息資源；三是掌握單位核心秘密的技術(shù)人員或管理人員辭職后利用所知悉的秘密，另起爐灶與原單位展開競爭；四是一些企業(yè)人員離退病休離職后，利用原單位的商業(yè)秘密從事相同行業(yè)，使原單位競爭優(yōu)勢地位受到削弱。

一．什么是商業(yè)秘密？

1993年,我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條中規(guī)定：所謂“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益,具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。通過以上法律可以看出，商業(yè)秘密必須同時(shí)具備三個(gè)要件：

【摘要】

商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密”成為能給經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”，越來越受到人們的重視。隨著人才流動(dòng)的越來越頻繁，給用人單位的商業(yè)秘密保護(hù)帶來了極大的挑戰(zhàn)，數(shù)據(jù)顯示80%的商業(yè)秘密是被職工跳槽時(shí)“順手牽羊”帶走的。本文主要探討商業(yè)秘密的界定，它與競業(yè)禁止的關(guān)系，相關(guān)立法的狀況，并就如何避免員工跳槽時(shí)泄漏商業(yè)秘密提出建議。

在現(xiàn)代商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密”成為能給經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”。因而，對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)成為人們的共識(shí)。隨著人才流動(dòng)的越來越頻繁，給用人單位的商業(yè)秘密保護(hù)帶來了極大的挑戰(zhàn)。甚至有人認(rèn)為，人才流動(dòng)與商業(yè)秘密保護(hù)從來就是一對孿生兄弟。商業(yè)秘密的外泄，不僅會(huì)給造成無法估量的損失，而且會(huì)在行業(yè)內(nèi)發(fā)生各種各樣的“大戰(zhàn)”，使同行業(yè)間產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)母偁帯Ｓ嘘P(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，近年來侵犯商業(yè)秘密案急劇增多，此類案件已約占到知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的15%。其中，80%的商業(yè)秘密是被職工跳槽時(shí)“順手牽羊”帶走，特別是年底正逢員工準(zhǔn)備跳槽的高峰，企業(yè)此時(shí)特別需要注意對商業(yè)秘密保護(hù)。廣州市一間咨詢有限公司的員工林生生在跳槽之后，他帶走了該公司的不少客源，被“老東家”視作違反了“游戲規(guī)則”，索要賠償。

目前導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)秘密流失的主要有以下幾種形式：一是人員跳槽帶走原單位的科技成果、技術(shù)信息，利用其帶走成果和信息為新單位服務(wù)；二是本單位工作人員在職期間私下從事“第二職業(yè)”，利用的卻是工作單位的技術(shù)資源和信息資源；三是掌握單位核心秘密的技術(shù)人員或管理人員辭職后利用所知悉的秘密，另起爐灶與原單位展開競爭；四是一些企業(yè)人員離退病休離職后，利用原單位的商業(yè)秘密從事相同行業(yè)，使原單位競爭優(yōu)勢地位受到削弱。

一．什么是商業(yè)秘密？

1993年,我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條中規(guī)定：所謂“商業(yè)秘密是不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益,具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。通過以上法律可以看出，商業(yè)秘密必須同時(shí)具備三個(gè)要件：