委托方

居間方

合同編號

簽訂地點

簽訂時間年月日

合同有效期限年月日

1．格式居間合同

合同編號：

委托人：×××（個人寫明姓名、性別、年齡、住址，單位寫明名稱、法定代

表人和地址）

居間人：×××（個人寫明姓名、性別、年齡、住址，單位寫明名稱、法定代

表人和地址）

《合同法》頒布后，“居間合同”已與其它委托合同、行紀合同等一并被單列出來，成為一個獨立的合同類型，“居間人”的概念因而也成為了一個新的亮點。縱觀現今社會上各種居間關系，如房地產中介、期貨、保險、婚姻、業(yè)務等等，其居間種類多而且各有特色和要求，但現行《合同法》中規(guī)定的居間條款僅僅為四條，規(guī)定得過于籠統和簡單，遠遠未能跟上我國現階段居間活動的發(fā)展。因此國家立法部門確有必要重新審視上述復雜而眾多的居間市場，制訂……

一、房地產居間合同的定義及相關問題

（一）房地產居間合同的定義

根據《合同法》第424條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。”相應地亦可將房地產居間合同定義為：“房地產居間合同是房地產居間人為委托人在房地產轉讓、抵押、租賃等活動中提供訂立合同的信息、咨詢或提供或策劃的服務，委托人支付報酬的合同，又稱為“房地產中介服務合同”。廣義上說，房地產中介服務包括房地產咨詢、房地產價格評估、房地產經紀等活動；狹義上說，房地產中介服務多指房地產經紀，即房地產咨詢、提供房地產信息及房屋買賣、租賃這三類活動。本文所述之房地產居間合同正是以狹義說為主進行論述的。

（二）相關問題

1、居間合同的分類

《合同法》頒布后，“居間合同”已與其它委托合同、行紀合同等一并被單列出來，成為一個獨立的合同類型，“居間人”的概念因而也成為了一個新的亮點。縱觀現今社會上各種居間關系，如房地產中介、期貨、保險、婚姻、業(yè)務等等，其居間種類多而且各有特色和要求，但現行《合同法》中規(guī)定的居間條款僅僅為四條，規(guī)定得過于籠統和簡單，遠遠未能跟上我國現階段居間活動的發(fā)展。因此國家立法部門確有必要重新審視上述復雜而眾多的居間市場，制訂相關的實施細則，以填補居間關系在法律上的不足。房地產業(yè)是國家的基礎性產業(yè)，房地產業(yè)的景氣與否影響到一個國家的國民經濟其他產業(yè)的興衰，而作為與房地產業(yè)有著密切聯系的房地產中介行業(yè)，其重要性從中也可見一斑。本文結合法律規(guī)定的居間合同以及我國房地產中介活動方面作些探討。

一、房地產居間合同的定義及相關問題

（一）房地產居間合同的定義

根據《合同法》第424條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。”相應地亦可將房地產居間合同定義為：“房地產居間合同是房地產居間人為委托人在房地產轉讓、抵押、租賃等活動中提供訂立合同的信息、咨詢或提供或策劃的服務，委托人支付報酬的合同，又稱為”房地產中介服務合同“。廣義上說，房地產中介服務包括房地產咨詢、房地產價格評估、房地產經紀等活動；狹義上說，房地產中介服務多指房地產經紀，即房地產咨詢、提供房地產信息及房屋買賣、租賃這三類活動。本文所述之房地產居間合同正是以狹義說為主進行論述的。

（二）相關問題

1、居間合同的分類

委托人甲（出售、出租方）：

居間人（中介方）：

委托人乙（買入、承租方）：

第一條訂立合同的前提和目的

根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《浙江省經紀人管理條例》等法律、法規(guī)和政府有關規(guī)定，三方在自愿、平等和協商一致的基礎上，就居間人接受委托人甲、乙的委托，促成委托人甲、乙訂立房地產交易（買賣/租賃）合同，并完成其他委托的服務事項達成一致，訂立本合同。

第二條提供居間房地產的狀況

《合同法》頒布后，“居間合同”已與其它委托合同、行紀合同等一并被單列出來，成為一個獨立的合同類型，“居間人”的概念因而也成為了一個新的亮點。縱觀現今社會上各種居間關系，如房地產中介、期貨、保險、婚姻、業(yè)務等等，其居間種類多而且各有特色和要求，但現行《合同法》中規(guī)定的居間條款僅僅為四條，規(guī)定得過于籠統和簡單，遠遠未能跟上我國現階段居間活動的發(fā)展。因此國家立法部門確有必要重新審視上述復雜而眾多的居間市場，制訂……

一、房地產居間合同的定義及相關問題

（一）房地產居間合同的定義

根據《合同法》第424條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。”相應地亦可將房地產居間合同定義為：“房地產居間合同是房地產居間人為委托人在房地產轉讓、抵押、租賃等活動中提供訂立合同的信息、咨詢或提供或策劃的服務，委托人支付報酬的合同，又稱為“房地產中介服務合同”。廣義上說，房地產中介服務包括房地產咨詢、房地產價格評估、房地產經紀等活動；狹義上說，房地產中介服務多指房地產經紀，即房地產咨詢、提供房地產信息及房屋買賣、租賃這三類活動。本文所述之房地產居間合同正是以狹義說為主進行論述的。

（二）相關問題

1、居間合同的分類

合同編號：

委托人（甲方）：

居間人（乙方）：

依據《華人民共和國合同法》及相關法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，出租人與房地產經紀機構在平等、自愿的基礎上，就房屋出租居間的有關事宜達成協議如下：

第一條委托事項

甲方委托乙方為其居間出租具備以下條件的房屋（見附件），并協助其與承租人簽訂房屋租賃合同。

一、電子商務平臺官方法律概念的界定模糊

法律概念是發(fā)生在法律領域中的社會事實的法律描述，是法律定性的基石，也是法律關系走向以及權利義務承擔的前提。如果法律概念不準確甚至發(fā)生錯誤，勢必會影響法律的規(guī)范作用，進而影響法律的社會作用。當然，不是所有的社會事實都被賦予法律概念，只有那些被認為應當由法律進行規(guī)制的社會事實才會成為法律事實，進而產生法律評價，從而享有權利或履行義務。在我國，電子商務平臺被當作法律事實引入法律領域始于21世紀。2000年出臺的《互聯網信息服務管理辦法》(以下簡稱“辦法”)規(guī)定了“經營性互聯網信息服務”的法律概念，電子商務平臺作為互聯網信息經營者，雖可囊括于前述法律概念，但并未作為獨立的法律概念進行法律規(guī)制，且前述法律概念僅僅用立法語言做了簡單的法律事實概括，《辦法》本身更側重于互聯網信息行業(yè)的行政準入，并非法律關系調整以及權利義務的權衡;2007年頒布的《關于網上交易的指導意見(暫行)》雖出現“網上交易平臺”法律概念，但仍屬于事實概念范疇，未與網絡買賣關系中的“賣方”區(qū)分，法律定性更無從談起;2009年頒布的《電子商務模式規(guī)范》中的“第三方經營的電子商務平臺”、《網絡交易服務規(guī)范》中的“網絡交易平臺”、《第三方電子商務服務平臺服務及服務等級劃分規(guī)范》中的“第三方電子商務服務平臺”明確了區(qū)分了“平臺”與網絡買賣關系中的“買方”與“賣方”，尤其是網絡買賣關系中的“賣方”，出現了“電子商務平臺”法律概念，賦予了“平臺”獨立的法律主體地位;2011年頒布的《第三方電子商務交易平臺服務規(guī)范》規(guī)定了“第三方電子商務交易平臺”，首次提出電子商務平臺法律作用是“對交易進行撮合”;2014年頒布的《網絡交易管理辦法》中“第三方交易平臺”豐富了“平臺”法律作用“提供虛擬交易場所、交易規(guī)則、交易撮合”。2018年由全國人大通過并于2019年實施的《電子商務法》這一電子商務領域的基本法中規(guī)定了“電子商務平臺”法律概念，規(guī)定了其“提供網絡經營場所、交易撮合”等功能。從上述有關電子商務平臺的法律法規(guī)可知，官方關于電子商務平臺法律概念的界定存在以下特點:1．電子商務平臺的法律概念以立法者對電子商務平臺官方解釋為主，大多屬于事實概念范疇;2．雖然賦予了電子商務平臺獨立的法律主體地位，但缺乏對其法律地位定性的內容;3．電子商務平臺的法律概念雖增加了其法律作用、法律功能內容，但并未對網絡買賣關系中電子商務平臺與買賣關系的“買方”與“賣方”形成何種法律關系，電子商務平臺在該種法律關系中處于何種法律地位，應承擔何種法律義務以及法律職責等問題作出規(guī)定;4．缺乏消費者在網絡買賣關系中權益受損時如何向電子商務平臺維權的規(guī)定。綜上，官方對電子商務平臺的法律概念界定模糊，缺乏對其法律地位以及在網絡買賣關系中與“買方”“賣方”法律關系定性的規(guī)定，造成了司法實踐中法律爭議的解決存有障礙的局面。

二、電子商務領域法律法規(guī)的法律功能欠缺

信息技術進步與普及應用孕育了新型生產關系———網絡交易關系，產生了通過網絡渠道進行商品———貨幣交換的新型交換方式。新的生產關系不斷發(fā)展壯大，經歷了“野蠻生長”階段的累計發(fā)酵以及不斷升溫勢必產生規(guī)范化發(fā)展的需求，新型法律關系－網絡買賣關系以及電子商務領域法律法規(guī)便應用而生。新興領域以及新興行業(yè)的立法的制定無不是為了實現理想的法律的規(guī)范作用以及法律的社會作用，充分發(fā)揮法律對經濟及社會的功能性的能動作用，即規(guī)范網絡交易關系的發(fā)展，推動電子商務領域的繁榮，預防和控制網絡買賣關系中法律爭端的產生，保護網絡交易的穩(wěn)定以及網絡交易中各方的合法權益，尤其是弱勢方的合法權益。法律雖具有一定的前瞻性，但瞬息變化的社會事實以及法律的相對穩(wěn)定性決定了法律的落后性，一定程度上影響著法律作用的實現。立法技術對法律功能發(fā)揮的重要性亦不言而喻。如不重視立法技術，立法就缺乏科學性，就會有許多弊端，立法的目的就難以實現。①2011年之前出臺的相關法規(guī)僅對網絡交易行業(yè)發(fā)展起指引作用，2011年頒布的《第三方電子商務交易平臺服務規(guī)范》意在規(guī)范網絡交易以及電子商務平臺發(fā)展，推動電子商務行業(yè)甚至社會經濟的高速健康發(fā)展，但缺乏電子商務領域法律關系以及消費者權益保護內容;2014年頒布的《網絡交易管理辦法》除規(guī)范網絡交易的功能外，增加了權利義務調整以及消費者權益保護等功能，規(guī)定“平臺”應與平臺經營者訂立協議，建立交易規(guī)則。但對“平臺”與消費者之間權利義務劃分以及消費者受到侵害如何向“平臺”主張自身合法權益法律功能缺失。2018年通過的《電子商務法》增加了消費者維權的依據，增加了“平臺”與平臺經營者連帶責任的情形，但該情形的內容顯然過于籠統，比如“知道”“應該知道”“不符合財產安全”等法律條件如何認定，“平臺”應采取哪些“必要措施”，導致“平臺”連帶責任的認定仍存在諸多不確定性因素，法官無法“依法裁判”，消費者權益無法得到有效保障。因此，目前官方對于電子商務平臺的法律概念的定性基本停留在主體概念、事實概念的階段，對于電子商務平臺與網絡買賣關系當事人處于何種法律關系并無明確界定，缺乏有關電子商務平臺與網絡交易雙方法律關系及權利義務內容的法律關系概念的描述，裁判者無法根據現行法律法規(guī)明確電子商務平臺與網絡買賣關系雙方形成的法律關系的性質，司法裁判缺乏明確直接的法律依據。如果僅依據《合同法》等一般法律作出裁判則無法滿足具有特殊性的網絡買賣關系的調整需求，況且現有法律法規(guī)中缺乏如何在網絡買賣法律關系中適用《合同法》的規(guī)定，這也為將來裁判類似案件埋下隱患，消費者更無從得知自身在網絡買賣關系中所享有的權利，網絡交易中的“賣方”甚至電子商務平臺極易利用法律漏洞作出有損消費者合法權益的行為，給消費者維權帶來極大障礙。目前的法律法規(guī)以及現行的立法技術及立法語言已經無法適應不斷發(fā)生的電子商務領域的法律事實的變化，無法實現法律功能的最大化，立法缺乏科學性與合理性，電子商務領域法律法規(guī)的法律功能欠缺，嚴重影響立法目的的實現。

三、電子商務平臺居間法律責任的理論性研究

電子商務平臺是否需對消費者承擔民事法律責任?對這一問題的研究需首先分析通過電子商務平臺形成的網絡買賣關系的法律性質，即電商平臺是否應承擔民事責任取決于其與網絡交易雙方形成何種法律關系，其在該法律關系中所處的法律地位如何。從電子商務平臺官方法律概念界定及電子商務領域法律法規(guī)層面分析，根據《第三方電子商務交易平臺服務規(guī)范》中的“第三方電子商務交易平臺”、《網絡交易管理辦法》中“第三方交易平臺”以及《電子商務法》這一基本法中“電子商務平臺”定義，電子商務平臺充當“交易撮合”角色。但由于電子商務平臺官方法律概念界定模糊，電子商務領域法律法規(guī)法律功能缺失，無法對電子商務平臺與網絡買賣關系“買方”———消費者，“賣方”———平臺經營者，尤其是與平臺經營者的法律關系定性，無法對電子商務平臺進行法律定位，導致消費者維權無門。電子商務平臺作為“交易撮合”方與居間關系中居間方是否一致，電子商務平臺與網絡買賣關系雙方是否存在居間法律關系，電子商務平臺在網絡買賣關系中是否作為居間人而存在?筆者從理論層面分析了在電子商務平臺充當重要的品牌推廣、宣傳角色事件中電子商務平臺與平臺經營者、消費者三者法律關系，進而對電子商務平臺法律地位定性，最終確定電子商務平臺在此類事件中應承擔的法律責任。本文僅研究非電子商務平臺“自營”產品。電子商務平臺通過自營方式銷售產品的，其充當著網絡買賣關系中的“賣方”角色，該“角色”不在本文的研究范圍。(一)電子商務平臺———平臺經營者———消費者法律關系的特征。在電子商務平臺對其平臺經營者銷售產品進行大力品牌推廣、宣傳事件中，平臺經營者是在電子商務平臺注冊并經平臺審核其相關資質后在平臺內銷售產品的經營者，電子商務平臺充當著對平臺經營者銷售產品進行大篇幅廣告宣傳及推廣角色。電子商務平臺對平臺經營者銷售產品的推廣與宣傳類似于“精準營銷”，即正確的顧客(rightcustomer)，正確的信息(rightmessage)，正確的渠道(rightchannel)以及正確的時間(Righttime)②。根據Ajzen的計劃行為理論，人的行為意愿會受到某種因素的影響，從而驅動人的行為和態(tài)度③。平臺經營者正是通過具有強大品牌效應的電子商務平臺這一正確的渠道，面向對電子商務平臺已經產生極大信任的客戶群體這一正確的顧客群，對顧客有吸引力的正確的消息。平臺經營者正是通過電子商務平臺產品資訊的行為對平臺客戶群的消費意愿施加了積極的影響力，對消費者的消費行為產生了極大的促進作用④，幫助平臺經營者掀起了產品銷售熱浪。由于電子商務平臺對其平臺經營者銷售產品的高曝光度及推廣力，平臺經營者銷售產品銷售量劇增，消費者是出于對電子商務平臺品牌的信任購買平臺經營者銷售產品。當平臺經營者無法履行網絡買賣關系中“賣方”義務造成網絡買賣合同履行不能時，消費者能否要求電子商務平臺履行其平臺經營者責任?解決這一問題的前提是對電子商務平臺與平臺經營者、消費者之間法律關系進行界定，對電子商務平臺在該法律關系中的法律地位定性。在電子商務平臺對其平臺經營者銷售產品進行大力品牌推廣、宣傳事件中，電子商務平臺－平臺經營者－消費者三者法律關系存在如下本質特征:1．電子商務平臺不是網絡買賣關系的當事人。平臺經營者是網絡買賣關系中的賣方，消費者是買方，平臺經營者與消費者之間存在網絡買賣關系。2．買賣關系的雙方依托電子商務平臺訂立買賣合同，借助互聯網技術，通過電子商務平臺完成交易。該買賣合同及相關交易信息保存在電子商務平臺的服務器中，消費者手中并無買賣的書面憑證。3．電子商務平臺起到了對其平臺經營者銷售產品大力推廣、宣傳作用，電子商務平臺強大的品牌效應使得消費者對其平臺經營者銷售產品產生極大信任，并促使消費者購買產品，電子商務平臺實質上起到了介紹或報告訂立買賣合同的機會、撮合買賣合同訂立的作用。4．電子商務平臺對其平臺經營者銷售產品的大力宣傳與推介，甚至將該產品置于電子商務平臺顯著位置，實質上是在為其平臺經營者尋找交易機會，為平臺經營者與潛在消費者達成交易而努力。(二)電子商務平臺“扮演”居間人角色。法律主體處于何種法律關系，在該種法律關系中的法律地位如何決定著該法律主體所享有的權利，應承擔的義務及責任。電子商務平臺的法律地位決定著其是否應承擔對消費者的法律責任。根據上文論述可知，電子商務平臺不屬于網絡買賣關系中“買方”或“賣方”中任意一方，不以自己的名義與消費者訂立買賣合同，電子商務平臺實質上起著為其平臺經營者尋找交易機會，促成“賣方”與消費者買賣合同成立的作用。根據我國《合同法》第424條的規(guī)定，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同⑤。居間人與委托人形成居間法律關系，居間人在居間法律關系中的主要義務是替委托人積極尋找滿足委托人要求的合同相對方，積極尋找滿足委托人要求的且具有極大可能性與相對方成功簽訂合同的機會，向委托人報告上述有關合同相對方及合同簽訂機會的相關信息。居間人的主要權利為向委托人主張居間報酬。居間人不參與委托人與合同相對方合同關系，不享有委托人與合同相對方合同中的權利，不承擔委托人與合同相對方合同中的義務。電子商務平臺為其平臺經營者銷售產品進行大力宣傳與推廣過程中所形成的法律關系符合居間法律關系的特征，電子商務平臺在該法律關系中所起的作用符合居間人“向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務”本質。雖無從得知電子商務平臺是否向其平臺經營者主張居間服務報酬，但根據電子商務平臺利潤模式，平臺向其平臺經營者收取技術服務費、廣告費等⑥費用，同時平臺對其平臺經營者產品大力宣傳與推廣，甚至平臺經營者如需將其產品置于平臺顯著位置，必然需向電子商務平臺繳納高額廣告費。電子商務平臺通過大力宣傳與推廣促使其平臺經營者銷售產品大賣，促成平臺經營者與消費者買賣合同關系的訂立，完成了其作為居間人的使命，電子商務平臺已然獲得高額報酬。因此，電子商務平臺扮演著“居間人”的角色。(三)電子商務平臺必須履行特殊的商事居間人義務。從上文論述可知，電子商務平臺為其平臺經營者銷售產品提供品牌推廣和宣傳服務，為經營者提供“增值服務”，電子商務平臺已不再是單純的中立角色，其是作為網絡買賣關系的居間人而存在。但電子商務平臺與一般意義上的居間人又有所不同。其中最大的不同在于網絡買賣關系的“買方”———消費者和“賣方”———平臺經營者不見面，買賣合同的簽訂與履行均需借助電子商務平臺完成。這是由網絡交易以及網絡“中介”的特性所決定的。一般的買賣關系中，即使買賣關系中有居間人的存在，買賣雙方也會見面詳談，買方會對賣方的各種資質與經營信息進行審查，最終買方根據自身的專業(yè)判斷決定是否與賣方訂立紙質版的買賣合同。在網絡買賣關系中，一般消費者作為不具備專業(yè)判斷能力的自然人，在網絡交易中處于弱勢一方，電子商務平臺作為網絡交易關系的居間人，作為以盈利為目的的商事主體，其所應履行的居間人義務應屬于商事居間人的義務，該義務應重于一般民事居間人義務。現行電子商務領域法律法規(guī)關于電子商務平臺對平臺經營者的營業(yè)執(zhí)照、行業(yè)許可證、經營地址、聯系方式等相關信息進行必要的審查與披露;同時，電子商務平臺應建立其所經營平臺的交易規(guī)則、消費者權益保護制度，建立交易信息保護與保存制度，建立可疑商品銷售監(jiān)控機制⑦;2018年出臺的2019年實施的電子商務領域基本法《電子商務法》第38條“平臺明知平臺內經營者提供產品侵害消費者合法權益而未采取措施的與平臺內經營者承擔連帶責任”⑧等相關規(guī)定也表明了立法者將電子商務平臺按照商事主體對待的立法態(tài)度。如果電子商務平臺盡到了商事居間人應盡的提示義務消費者權益仍受到損害，則該損失由消費者承擔，平臺無需承擔責任。但若電子商務平臺明知網絡交易關系中的平臺經營者存在履行不能的法律風險卻未履行商事居間人應盡風險提示義務，未將該產品監(jiān)控下架，反而通過平臺大肆推廣宣傳，使得該產品銷量劇增，導致大量消費者無法獲得網絡買賣關系中得“對價物”，財產利益受損的，電子商務平臺應根據《合同法》第425條并結合《電子商務法》第38條等有關電子商務平臺的義務規(guī)定承擔違反誠實信用原則，故意隱瞞交易風險等重要事實的法律責任，即電子商務平臺與平臺經營者承擔對消費者的連帶賠償責任，電子商務平臺應承擔居間人法律責任，對消費者進行賠償。

摘要:《城市房地產管理法》應增加房地產居間商的如實報告與盡職調查義務;應堅持《合同法》第427條的規(guī)定，允許居間人在居間不成時仍有權請求委托人支付必要費用;應規(guī)定房地產中介服務機構對于其所促成的房地產交易合同，不享有合同權利，不負擔合同義務;應對委托人私下簽訂購房協議的法律后果加以規(guī)定。

關鍵詞:房地產居間;房地產管理法;權利義務

城鎮(zhèn)住房制度和國有土地使用制度改革以來，我國房地產業(yè)得到了快速發(fā)展。與此同時，房地產中介服務業(yè)也日益興隆。但是近年來，房地產中介服務實踐中暴露出了許多問題，其中最易產生糾紛、存在問題最多的是房地產居間服務①領域:從事房地產居間的中介公司的資質、從業(yè)人員的素質良莠不齊，整體誠信水平不夠理想;一些中介公司不遵守職業(yè)道德，信息披露不真實，欺瞞詐騙，成為消費者眼中的“黑中介”。②目前我國除個別地方性規(guī)定外，規(guī)范房地產居間服務的全國性法律、行政法規(guī)和規(guī)章寥寥無幾，導致人民法院在審理房地產居間糾紛案件時缺乏有效的法律依據，不少消費者的合法權益因此無法受到保護。2009年初，我國住房與城鄉(xiāng)建設部全面啟動了五年立法規(guī)劃，《城市房地產管理法》的修訂是其中的重點。借助《城市房地產管理法》修訂的契機，如果能將“房地產中介服務”設為未來新法中單獨的一章，對目前房地產居間服務領域暴露出來的問題作出統一、全面的規(guī)定，不但可以進一步規(guī)范和完善房地產居間服務，而且可以為司法部門處理房地產居間糾紛提供明確的法律依據。本文著重從立法論的角度，對房地產居間的一些法律問題進行探討。本文的房地產居間，是指提供訂立房地產交易合同的信息或媒介服務并收取費用的經營活動，屬于房地產經紀服務的一種。

一、房地產居間商的盡職調查與如實報告義務

如果房地產居間商向委托人提供的信息不實，由此導致委托人遭受損失，則房地產居間商是否需要賠償?這涉及房地產居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題。我國《合同法》第425條規(guī)定:“居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任。”但對于房地產居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題，學術界和實踐中都存在爭議，主要有兩種觀點:一種觀點認為，根據《合同法》第425條的規(guī)定，房地產居間商只在故意隱瞞事實或故意提供虛假情況時才對委托人承擔賠償責任，其只需將自己知曉的情況報告委托人即可，不負有積極調查的義務。審判實踐中已有法院采此觀點。如在“羅家聰與廣州市百富誠金發(fā)物業(yè)有限公司居間合同糾紛上訴案”中，原告百富誠金發(fā)物業(yè)有限公司、被告羅家聰與業(yè)主黃繼紅三方一起簽訂《房屋居間買賣合約》后，被告以查知該屋賣方曾將戶籍遷入該屋而使其購房使小孩入讀地段內小學的計劃落空為由，拒絕給付原告居間服務費。該案的一、二審法院均認為:原告作為居間商只是向委托人提供了訂立合同的機會，買賣雙方在原告撮合下見面協商合同事宜，被告應自負對賣方關聯證件和事實的審查責任，根據《合同法》第425條的規(guī)定，由于被告不能證實原告有故意隱瞞或提供虛假重要情況的證據，故其仍應向原告支付居間服務費。

另一種觀點認為，房地產居間商不但要將自己所明知的情況報告委托人，還應當盡到必要的調查、核實義務，以保證相關信息的真實性。因為居間商是“從事房地產居間活動的專業(yè)人士，委托人正是基于對居間商的信任而委托其進行居間活動的，委托人相信以居間為職業(yè)的居間商在該類居間行為中具有超越常人的辨別能力，其能為委托人訂立合同提供真實信息和便捷途徑，故居間商應對信息的真實性負責”③。目前，我國有些法院采此觀點。如在“廣州市德誠行地產有限公司與聶杰華居間合同糾紛上訴案”中，一、二審法院均認為:原告德誠行地產有限公司在向被告聶杰華提供房屋買賣中介服務時，本應詳細了解房屋情況以確定房屋是否存在瑕疵并向被告如實報告，但其疏于審查而未能履行如實報告義務，存在一定過錯。基于此，判令被告向原告支付部分傭金和咨詢費。

政府的行政行為中，行政居間行為十分廣泛。行政居間行為與行政職權行為性質不同，然而我國現行法律不僅未將兩者加以明確區(qū)分，還將大部分行政居間行為納入行政訴訟，從而使有的民間糾紛得不到有效解決，有關當事人的合法民事權益難以得到合理保護。為此，本文就行政居間及其司法救濟問題作些分析探討。

一、行政居間行為的性質及其范圍

本文所稱行政居間行為，是指由國家行政機關充當中間人，對民間發(fā)生的人身權、財產權糾紛（以下簡稱民間糾紛）進行調處或者對民間可能產生爭執(zhí)的事項進行確認、證明的行為。其中，對有關民間糾紛進行調處的行為包括對糾紛各方進行調解和在調解不成時作出裁決、處理決定或仲裁等。目前，對于行政機關調處民間糾紛在調解不成時，作出裁決或處理決定的行為，是屬于行政居間行為還是行政職權行為認識并不一致。有的人認為，行政機關處理民間糾紛作出的裁決或處理決定，主要體現的是行政機關的職權行為。對于該問題，有關法律法規(guī)的規(guī)定亦不一致。如關于行政裁決，有的規(guī)定當事人不服裁決，應以作出裁決行為的行政機關為被告，提起行政訴訟，[1]這一規(guī)定，顯然是將裁決看作行政職權行為；有的則規(guī)定，不服行政機關的裁決應以對方當事人為被告提起民事訴訟，此種規(guī)定，則是把裁決視為行政居間行為。[2]

筆者認為，行政機關調處有關民間糾紛，是行政居間行為而非行政職權行為。原因在于：1.從糾紛主體和糾紛內容看，行政機關處理的是平等主體之間的民事權益糾紛。這一糾紛的性質決定行政機關調處過程中只能辨明是非、調整當事人之間的利益沖突，不宜依職權賦予或者剝奪其中一部分當事人的民事權益，故其行為具有準司法的屬性，而無明顯的行政職權性質。正如美國學者歐內斯特？蓋爾霍恩在其所著《行政法和行政程序概要》一書中所說的：“讓行政機關作出裁定的慣例早已被認為是在‘克羅威爾訴本森’案中得到解決了。該案準許行政機關解決由海運工人提起的賠償要求。最高法院承認該案涉及‘私人利益’即私人當事人之間的利益，因此，與根據憲法第3條規(guī)定由法院審理的案子極為相象。”歐內斯特？蓋爾霍恩在該段的分析中，稱行政機關的此類職能來源于國家的“司法授權”。[3]2.行政機關調處民間糾紛，不論以何種方式表達處理結果，都不可能改變“調處民間糾紛”這一行為本身的性質。行政機關作出的“調解書”、“裁決書”或者“決定書”等，只是表明結案的方式不同，并不意味著改變了行為的性質。行政機關調處民間糾紛所使用的處理形式如“決定”一類，若其內容明顯超出“調處”的范圍，從而具有強烈的職權屬性，不過這只表明行政機關居間“調處”不當，并不意味著居間行為因此轉變?yōu)槁殭嘈袨椤Ｋ裕姓C關調處民間糾紛的行為，不論以何種方式結案，均應是行政居間行為。這與法院審理民事糾紛，不論是以調解、裁定還是判決結案，均不會改變民事司法行為的性質屬于一個道理。最高人民法院《關于如何處理鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調處的民間糾紛的通知》第3項指出：“人民法院對經司法助理員和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調處的民間糾紛，經審理應當依法作出判決、裁定或者制作調解書。法律文書的內容不應涉及是否維持、變更或者撤銷原調處意見，但如果原來所作處理有違背法律、法規(guī)的情況，應當依法予以糾正。”最高人民法院的這一司法解釋，雖未指明鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調處民間糾紛系行政居間，但從該解釋的內容分析，事實上是視其為行政居間的。

此外，對于登記、認定一類的行為，目前通論認為系行政確認而不是行政居間。筆者認為，從此類行為的性質看，其應屬行政居間，主要是此類行為本質是對已存在事實的確認，目的是防止產生爭議，有的本身就是居間確認，如火災原因認定等。行政機關登記、認定一類的行為，多數只具有公示的性質，比之行政職權行為有著本質的不同，而比之典型的行政居間行為，區(qū)別僅僅是后者產生于糾紛發(fā)生之后，糾紛雙方都是特定的，而前者多數產生于糾紛發(fā)生之前，其中有一方是不特定對象而已。筆者認為，此不同并不是區(qū)分居間與非居間的本質特征，正因為如此，許多國家的法律授權法院或民間組織實施這類行為，故其是廣義的居間行為。

將登記、認定一類的行政行為視為行政職權行為，并將其納入行政訴訟，在理論上和審判實踐中都是有害的。例如，《人民法院報》從2000年7月20日至9月28日曾組織了一次為時2個月的關于《火災原因認定書》能否接受司法審查問題的大討論，至終仍末取得一致意見。依應松年、楊順建教授的觀點，認為《火災原因認定書》可接受司法審查，即可對其提起行政訴訟，而最高人民法院研究室蔣惠嶺則認為，對《火災原因認定書》的審查是證據審查而不是司法審查，因而不能單獨就《火災原因認定書》提起行政訴訟。[4]火災原因認定在實施司法救濟上出現的分歧，實質是我國目前視行政確認為行政職權行為而產生的混淆和分歧。