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政府的行政行為中，行政居間行為十分廣泛。行政居間行為與行政職權行為性質不同，然而我國現行法律不僅未將兩者加以明確區分，還將大部分行政居間行為納入行政訴訟，從而使有的民間糾紛得不到有效解決，有關當事人的合法民事權益難以得到合理保護。為此，本文就行政居間及其司法救濟問題作些分析探討。

一、行政居間行為的性質及其范圍

本文所稱行政居間行為，是指由國家行政機關充當中間人，對民間發生的人身權、財產權糾紛（以下簡稱民間糾紛）進行調處或者對民間可能產生爭執的事項進行確認、證明的行為。其中，對有關民間糾紛進行調處的行為包括對糾紛各方進行調解和在調解不成時作出裁決、處理決定或仲裁等。目前，對于行政機關調處民間糾紛在調解不成時，作出裁決或處理決定的行為，是屬于行政居間行為還是行政職權行為認識并不一致。有的人認為，行政機關處理民間糾紛作出的裁決或處理決定，主要體現的是行政機關的職權行為。對于該問題，有關法律法規的規定亦不一致。如關于行政裁決，有的規定當事人不服裁決，應以作出裁決行為的行政機關為被告，提起行政訴訟，[1]這一規定，顯然是將裁決看作行政職權行為；有的則規定，不服行政機關的裁決應以對方當事人為被告提起民事訴訟，此種規定，則是把裁決視為行政居間行為。[2]

筆者認為，行政機關調處有關民間糾紛，是行政居間行為而非行政職權行為。原因在于：1.從糾紛主體和糾紛內容看，行政機關處理的是平等主體之間的民事權益糾紛。這一糾紛的性質決定行政機關調處過程中只能辨明是非、調整當事人之間的利益沖突，不宜依職權賦予或者剝奪其中一部分當事人的民事權益，故其行為具有準司法的屬性，而無明顯的行政職權性質。正如美國學者歐內斯特？蓋爾霍恩在其所著《行政法和行政程序概要》一書中所說的：“讓行政機關作出裁定的慣例早已被認為是在‘克羅威爾訴本森’案中得到解決了。該案準許行政機關解決由海運工人提起的賠償要求。最高法院承認該案涉及‘私人利益’即私人當事人之間的利益，因此，與根據憲法第3條規定由法院審理的案子極為相象。”歐內斯特？蓋爾霍恩在該段的分析中，稱行政機關的此類職能來源于國家的“司法授權”。[3]2.行政機關調處民間糾紛，不論以何種方式表達處理結果，都不可能改變“調處民間糾紛”這一行為本身的性質。行政機關作出的“調解書”、“裁決書”或者“決定書”等，只是表明結案的方式不同，并不意味著改變了行為的性質。行政機關調處民間糾紛所使用的處理形式如“決定”一類，若其內容明顯超出“調處”的范圍，從而具有強烈的職權屬性，不過這只表明行政機關居間“調處”不當，并不意味著居間行為因此轉變為職權行為。所以，行政機關調處民間糾紛的行為，不論以何種方式結案，均應是行政居間行為。這與法院審理民事糾紛，不論是以調解、裁定還是判決結案，均不會改變民事司法行為的性質屬于一個道理。最高人民法院《關于如何處理鄉（鎮）人民政府調處的民間糾紛的通知》第3項指出：“人民法院對經司法助理員和鄉（鎮）人民政府調處的民間糾紛，經審理應當依法作出判決、裁定或者制作調解書。法律文書的內容不應涉及是否維持、變更或者撤銷原調處意見，但如果原來所作處理有違背法律、法規的情況，應當依法予以糾正。”最高人民法院的這一司法解釋，雖未指明鄉（鎮）人民政府調處民間糾紛系行政居間，但從該解釋的內容分析，事實上是視其為行政居間的。

此外，對于登記、認定一類的行為，目前通論認為系行政確認而不是行政居間。筆者認為，從此類行為的性質看，其應屬行政居間，主要是此類行為本質是對已存在事實的確認，目的是防止產生爭議，有的本身就是居間確認，如火災原因認定等。行政機關登記、認定一類的行為，多數只具有公示的性質，比之行政職權行為有著本質的不同，而比之典型的行政居間行為，區別僅僅是后者產生于糾紛發生之后，糾紛雙方都是特定的，而前者多數產生于糾紛發生之前，其中有一方是不特定對象而已。筆者認為，此不同并不是區分居間與非居間的本質特征，正因為如此，許多國家的法律授權法院或民間組織實施這類行為，故其是廣義的居間行為。

將登記、認定一類的行政行為視為行政職權行為，并將其納入行政訴訟，在理論上和審判實踐中都是有害的。例如，《人民法院報》從2000年7月20日至9月28日曾組織了一次為時2個月的關于《火災原因認定書》能否接受司法審查問題的大討論，至終仍末取得一致意見。依應松年、楊順建教授的觀點，認為《火災原因認定書》可接受司法審查，即可對其提起行政訴訟，而最高人民法院研究室蔣惠嶺則認為，對《火災原因認定書》的審查是證據審查而不是司法審查，因而不能單獨就《火災原因認定書》提起行政訴訟。[4]火災原因認定在實施司法救濟上出現的分歧，實質是我國目前視行政確認為行政職權行為而產生的混淆和分歧。

登記、認定一類的行政行為絕大部分針對的是公民的私人權益，將其視為行政職權行為并納入行政訴訟，在審判實踐中，已經造成許多民事案件在審理與判決上的尷尬局面。如“臺胞肖家興訴人肖新仁將代買的房屋登記為己有無效歸還房產案”，[5]該案在民事案件的審理中認定并判決肖新仁所為的房屋產權登記無效。然而，更多的審判人員遇到同類情況時是依據最高人民法院《關于不服政府或房地產行政主管部門對爭執房屋的確權行為提起訴訟人民法院應作何種案件受理的問題的函》，“當事人對政府或房地產行政主管部門關于房屋產權爭議的確權決定不服而提起訴訟的，人民法院應作為行政案件受理”和《中華人民共和國民事訴訟法》第111條第（1）項“依照行政訴訟法的規定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟”之規定，中止民事案件的審理，告知有關當事人提起行政訴訟，待行政訴訟解決了行政確權問題后，再恢復案件的審理。對待行政確認行為的上述兩種截然不同的審判思路，已經在民事審判中造成混亂。

二、行政居間行為不宜通過行政訴訟實施救濟

（一）行政居間行為與行政職權行為的性質不同，不宜對行政居間行為提起行政訴訟

本文所稱行政職權行為，是指行政機關依照國家機關的職權分工，對管理對象實施的具有法律拘束力的行為，即行政機關依職權處理各項行政事務的行為。根據我國法律的有關規定，包括行政許可、行政處罰和各種行政強制措施等。行政居間行為與行政職權行為的性質不同：1.前者源于國家權力機關的司法授權，除法律特別規定由行政機關終局裁決的個別事項外，并非專屬于行政機關；后者源于國家機關的權力分工而專屬于行政機關，其他任何國家機關或組織無權實施。2.前者是三方的行為，行政機關始終是中間人、裁判者，即使是對單方當事人申請的事項進行登記、公示，也是申請人為一方，不特定對象為另一方，其行為大部分只具有確認某一事實、提供證明、或者排除、預防糾紛的性質，一般不具有行政強制力；后者是單方行為，行政機關是權力的行使者，其行為具有行政強制力。3.前者是準司法行為，司法行為可以取而代之，并對之具有最高和最終的效力；后者是專職權力行為，司法權只能依照法律規定的程序予以監督制約，不能取代。

實踐中，關于行政居間行為是否可以提起行政訴訟的對立

主張，其中有對行政居間行為的范圍和對該行為是否可以提起行政訴訟的問題上理解不同的原因。最高人民法院《關于貫徹執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題意見（試行）》第6條曾規定：“行政機關居間對公民、法人或者其他組織之間及他們互相之間的民事權益爭議作調解或者根據法律法規的規定作仲裁處理，當事人對調解、仲裁不服，向人民法院起訴的，人民法院不作為行政案件受理。”該解釋顯然承認有行政居間的存在，并且認為行政居間行為不可訴，但該解釋將行政居間限于調解、仲裁，實際上是以體現處理結果的形式而不是以行為的本質進行界定的。因而也就有一部分實質是居間而形式上沒有以調解書、仲裁裁決書表達處理結果的行政居間行為進入了行政訴訟。1999年11月，最高人民法院《關于執行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》，雖保留了“調解及法律規定的仲裁行為”為不可訴之行政行為的規定，但刪去了關于“居間”的表述。這一刪除使更多的行政居間行為進入行政訴訟，從而也就引發了上例火災原因認定是否可以提起行政訴訟的大討論。

（二）行政訴訟對行政居間行為實施司法救濟，不利于保護當事人的合法權益

1.行政訴訟受到司法變更權有限原則的限制，其救濟手段是有限的。所謂司法變更權有限原則，一是指在行政訴訟中，法院只審查具體行政行為的合法性；二是指在行政訴訟中，法院對于違法實施的具體行政行為一般只能確認違法、撤消或者責令重新作出具體行政行為，不宜直接改變具體行政行為的內容。這就使得司法救濟的力度受到了一定的限制。正如歐內斯特？蓋爾霍恩分析：“司法審查本身帶有許多固有的職能限制。設定司法審查的意圖僅僅在于維持最低的標準而非確保最適宜的或最理想的行政決定。由此，在最低限度的公正與合理之上，行政機構仍可作出令人不甚滿意的決定或訴諸糟糕的程序。即使是司法撤消的裁決，如果行政機關有強有力的行政或政治理由要堅持其觀點的話，也不會給行政政策造成些微的影響。此外，肯定有許多行政決定根本就沒有尋求過司法審查。”[6]在我國審判實踐中，交通事故責任認定雖然現在可以提起行政訴訟，其效果并不理想，有的甚至非常糟糕。如本市蕉城區法院受理的陳某某不服交警大隊交通事故責任認定一案，法院先后三次撤消該案的責任認定，交警機關以其認定的事實無誤為由，三次做出同樣的認定，法院對之毫無辦法。

2.審判實踐中出現的“雙軌”訴訟，不利于國家法制的協調一致。由于行政訴訟不能有效解決私人之間的利益沖突，有人在這方面主張“雙軌”訴訟，即對行政機關調處民間糾紛或登記、認定行為，當事人提起行政訴訟，就以行政訴訟的程序糾正；若提起民事訴訟，或在相關民事訴訟中涉及登記、確認事項，則以證據排除的規則加以糾正，并認為這都叫司法審查。

筆者認為，“雙軌”訴訟的觀點有以下二個方面的問題值得商榷：（1）忽略了行政訴訟的實質意義。應當看到，建立在分權理論基礎上的司法審查權，除了有其對行政權實行制約的一面，還有其不干涉行政權的一面。行政訴訟程序是在司法監督與確保行政權正常行使之間尋求平衡的一種程序設計，既然某一行政行為應以行政訴訟實施司法救濟，則意味著對該行政行為的審判要遵循這一設計的原則，而民事訴訟并無貫徹這一原則的功能。民事訴訟中對可訴行政行為的否定，便意味著對相應行政權力的否定，亦是對行政訴訟的否定。（2）混淆了司法審查與證據審查在程序上的原則區別。國際上司法權對行政權監督的方式有二種，一種是英美法系方式，一般由普通法院行使司法審查權；另一種是大陸法系方式，大多設有專門的審判組織來行使行政審判權。但不論是英美法系，還是大陸法系，其基本的特點都是以被訴行政行為及其有關文件為司法審查的對象，并適用司法變更權有限原則等特殊的原則制度。[7]因此，司法權對行政權的監督是有條件的，講究方式的。從民事訴訟的程序看，訴訟中法院作證據審查，不宜也不可能把作出具體行政行為的行政機關列為當事人。如果法院在民事案件審理中宣告某一可訴行政行為無效，或者作出與其相反的認定和裁判，那么這不但違反了民事裁判不能約束案外人的法律原則，而且也置該部分行政訴訟于可有可無的地位。因此，既然認為行政居間行為可以提起行政訴訟，又主張在相關的民事訴訟中可任意否定這一行為的結果，是難以自圓其說的。

三、行政居間行為應當與民事訴訟相銜接

居間事項，多系公民的人身權、財產權或者與人身權、財產權有關的爭議，其與民事訴訟相銜接，具有如下意義：

（一）有利于保護當事人的合法權益

在民事訴訟中，雙方當事人不但訴訟地位平等，而且民事權利義務和訴訟權利義務對等，可以在訴訟中充分行使訴訟權利，通過舉證質證證實自己的主張，維護自己的民事權益。法院是超脫于當事人的裁判者，對于案件的處理，不但考慮合法性而且考慮合理性、適當性，這些功能是實行司法變更權有限原則的行政訴訟所不具備或不完全具備的。

（二）有利于行政機關擺脫過多應訴的窘境

在我國，行政機關從事大量調處民間糾紛和登記、認定一類的行為，若皆以行政訴訟進行司法救濟，則行政機關便會忙于應付。而將此類行為確定為行政居間，并規定行政居間不可訴（不得提起行政訴訟），既可減少行政機關當被告的幾率，又可以較好地避免民事訴訟中面對大量可訴行政行為產生的證據而左右為難。

（三）有利于完善我國的訴訟制度

行政居間行為非常廣泛，其結果難免會經常反映到相關的民事案件中。若將大量的行政居間視為行政職權行為，規定當事人不服應提起行政訴訟，則要么形成“雙軌”訴訟，以犧牲程序制度的統一為代價來維護當事人的合法權益；要么在民事訴訟中面對大量可訴行政行為而難以伸展手足。然而，從居間行為的性質看，行政居間是居于行政管理上的便利條件，先行處理一些訴前矛盾，如果當事人在該階段中不以行政機關的調處或確認為然，進而以訟爭對方當事人為被告提起民事訴訟，則表明行政機關的調處或確認并未達到預期的目的，行政機關的居間行為便自然失效。這就意味著民事案件的裁判，即使與行政機關的調處結果相矛盾，卻不是與行政機關行使職權產生沖突，而是準司法行為最終以司法裁判為準的體現。所以以民事訴訟對行政居間實施救濟，有利于我國訴訟制度的完善。

實踐中，屬于行政居間的事項大部分可以通過民事訴訟渠道實施救濟。行政機關對民間糾紛作出裁決或者處理決定的，可由有關當事人向法院提起民事訴訟。訴訟中法院對當事人爭執的問題可進行全面的復審，并比照最高人民法院《關于如何處理鄉（鎮）人民政府調處的民間糾紛的通知》第3項之規定作出裁判。對于行政機關登記、認定一類的行為，一旦日后發生爭議，仍可以通過民事訴訟加以解決。解決的方式有兩種，1.比照《婚姻法》中關于無效婚姻的規定，法院在進行證據審查中，發現行政機關認定的事實有誤，可以宣告其無效，并作出法院自己的司法確認和處理。2.比照最高人民法院、公安部《關于處理道路交通事故案件有關問題的通知》第4條的規定處理。該條規定：“當事人僅就公安機關作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。當事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事的刑事案件時，人民法院經審查認為公安機關所作的責任認定、傷殘評定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審查認定的案件事實作為定案的依據。”

綜上所述，對于行政居間的司法救濟，還有待于法律和司法解釋作出明確規定。建議我國法律應盡快明確規定行政居間的事項及其司法救濟的途徑：1.明確行政居間行為的概念及范圍；2.明確規定行政居間行為不可訴；3.明確規定行政居間與民事訴訟之間的關系和銜接。我國勞動仲裁與民事訴訟之間的關系和銜接，能夠反映行政居間事項的本質屬性，具有代表性。對于其他行政居間，可以比照勞動仲裁與民事訴訟的銜接方式處理，但不宜規定行政居間為必經程序。極個別必由行政機關專屬管轄的仲裁裁決，應規定為終局裁決。

注釋：

[1]見《土地管理法》第16條，《森林法》第17條的規定。

[2]見《海洋環境保護法》第42條的規定。

[3][莢]歐內斯特？蓋爾霍恩，黃列譯著：《行政法和行政法程序概要》，中國社會科學出版社1996年版，第18頁；

[4]《人民法院報》2000年9月28日第3版；

[5]最高人民法院應用法學研究所編：《人民法院案例選》（民事卷），1992—1996年合訂本上冊，中國法制出版社，第2“—220頁。

[6]同[3），第45頁；

[7]羅豪才、應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1990年版，第444頁—447頁；