《勞動合同法》通過后，各界好評如潮。毫無疑問，該法的通過有利于明確勞動合同雙方當事人的權利義務，大大推進勞動者合法權益的保護。但該法也并非盡善盡美，尤其《勞動合同法》是在多方利益主體博弈之下而誕生，難免存在妥協(xié)和讓步，加上理論界對勞動合同法和勞動法許多問題的理論準備并不充足，也導致該法在立法內容和立法技術上存在缺陷，至少從某個角度審視是如此。本文擬就《勞動合同法》存在的若干主要不足之處進行分析，求教于大家，以期待勞動合同法的進一步完善或者配套司法解釋的出臺，促進該法的更好實施。

一、無固定期限合同

《勞動合同法》為了改變我國目前勞動合同普遍短期化的缺陷，鼓勵當事人訂立長期合同，加大了用人單位訂立無固定期限合同的義務（第14條）。這種立法思路在目前我國背景下無可厚非，但仔細分析條文，則會發(fā)現(xiàn)存在漏洞。根據(jù)《勞動合同法》第14條的規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”，而2006年向社會公布的《勞動合同法（草案）》（第9條）將無固定期限合同定義為“是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同”。前者要求無固定期限合同的成立必須有當事人的約定，只是沒有確定終止時間，后者則是“未約定”終止時間。比較而言，前者更為合理，因為無固定期限合同對雙方當事人影響重大，應經(jīng)雙方明確表示才可成立。這一定義的重大轉變帶來的問題是如果當事人沒有約定合同期限，如何認定合同的期限？因為《勞動合同法》第12條規(guī)定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》對這三種勞動合同類型的定義，如果當事人不約定勞動合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。盡管《勞動合同法》第14條第3款規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！钡绻斒氯艘延喠⒘藭鎰趧雍贤?，只是沒有約定合同期限，第14條第3款就無法適用。簽訂了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同，因此也不能視為無固定期限合同。而且根據(jù)《勞動合同法》第26條有關勞動合同無效事由的規(guī)定看，勞動合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動合同就屬于既非無效又不受《勞動合同法》調整的“另類合同”。盡管，《勞動合同法》第81條規(guī)定，用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定合同必備條款，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。但如果勞動合同不是由用人單位提供文本而是由雙方協(xié)商訂立的，該條也無法適用；即使合同文本由用人單位提供，在雙方?jīng)]有約定合同期限的情形下，是否構成損害以及損害的數(shù)額都難以計算。而且該條款也僅僅只是責任條款，沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律仍然無法解決。未來實踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律將是一大難題。根據(jù)《勞動合同法》鼓勵訂立無固定期限合同的精神，如果將現(xiàn)有條文第14條第3款改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同或者勞動合同中沒有約定合同期限的，視為……”，增加“或者勞動合同沒有約定合同期限”的內容就可以避免這一漏洞。目前只能通過司法解釋對第14條第3款進行擴大解釋，以彌補這一重大漏洞。

二、勞動合同的瑕疵

《勞動合同法》有關合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷合同。筆者認為將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同更為合理。因為將采取欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同作為可撤銷合同，賦予受害方變更或者撤銷的權利，受害方將占有主動地位，受害方可以選擇變更或者撤銷合同，也可以使合同有效，獲得就業(yè)機會以及勞動法和合同法上的權利，這樣更有利于受害方的權利保護。①而且勞動合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認定和其他社會保險的效力等復雜問題。立法應當盡可能地使勞動合同有效，這樣可以保持勞動關系的穩(wěn)定，促進就業(yè)。作為可撤銷合同，勞動者可以在撤銷期限內主張合同無效，如果過了撤銷期，在《勞動合同法》賦予勞動者解除勞動合同高度自由權的背景下，例如雙方協(xié)商一致可以解除（第36條），勞動者提前三十天書面通知用人單位可以解除勞動合同（第37條），勞動者完全可以通過解除勞動合同的方式來結束雙方的勞動關系，并可以名正言順地獲得合同解除時的經(jīng)濟補償。由于將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為無效合同，為了使勞動者在合同無效時也可以同樣獲得合同解除時的經(jīng)濟補償（第46條第1項），《勞動合同法》第38條規(guī)定，因以欺詐、脅迫的手段訂立或變更合同致使合同無效的，勞動者可以解除勞動合同（第38條第5項，第26條第1款）。這種規(guī)定，在法理上是錯誤的，因為合同無效并不存在解除的問題，合同解除的前提是合同的有效成立。如果將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同就可以避免法理上的障礙，因為可撤銷合同過了撤銷期就成為有效合同，自然可以解除；如果當事人在撤銷期內撤銷合同的，則不適用勞動合同解除的規(guī)定，適用勞動合同無效的締約過失責任，即勞動合同被確認為無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任（第86條），在法理上可以言之成理。

三、勞動合同的解除

各市勞動和社會保障局：

為全面貫徹落實勞動合同法，進一步規(guī)范用人單位用工行為，切實維護廣大勞動者的合法權益，根據(jù)人力資源和社會保障部辦公廳《關于開展用人單位遵守勞動合同法情況專項檢查活動的通知》（人社廳明電〔2008〕31號）要求，結合我省實際，定于2008年9月至10月在全省組織開展用人單位遵守勞動合同法情況專項檢查活動（以下簡稱專項檢查），現(xiàn)將有關事項通知如下：

一、檢查范圍

各類用人單位，包括企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等。重點是各類非公有制企業(yè)和個體工商戶，特別是勞動密集型的加工制造、建筑施工、餐飲服務業(yè)。

二、檢查內容

檢查用人單位遵守勞動合同法的情況，主要內容是：

第一章總則

第一條為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)，制定本條例。

第二條各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織，應當采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關系的和諧。

第三條依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。

第二章勞動合同的訂立

第四條勞動合同法規(guī)定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

第一章總則

第一條為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法），制定本條例。

第二條各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織，應當采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關系的和諧。

第三條依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。

第二章勞動合同的訂立

第四條勞動合同法規(guī)定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

編號

姓名

云南省勞動合同書

（樣本）

云南省勞動和社會保障廳印制

簽訂勞動合同須知

第一章總則

第一條為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法），制定本條例。

第二條各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織，應當采取宣傳教育等各種措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關系的和諧。

第三條勞動合同法所稱勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產(chǎn)生的權利義務關系。

第四條依法成立的會計師事務所、律師事務所、基金會等組織，屬于勞動合同法第二條第一款規(guī)定的用人單位。

第二章勞動合同的訂立和履行

編號：

勞動合同書

（全日制用工使用）

（示范文本）

甲方：

乙方：

第一章總則

第一條為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法），制定本條例。

第二條各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織，應當采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關系的和諧。

第三條依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。

第二章勞動合同的訂立

第四條勞動合同法規(guī)定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者

第一章總則

第一條為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法），制定本條例。

第二條各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織，應當采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關系的和諧。

第三條依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。

第二章勞動合同的訂立

第四條勞動合同法規(guī)定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

主任、各位副主任、秘書長、各位委員：

《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)于20*年6月29日經(jīng)十屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過，20*年1月1日起正式實施。該法是調整勞動合同關系，保護廣大勞動者合法權益，構建社會主義和諧社會的一部重要法律。為推動該法在本市行政區(qū)域內的貫徹實施，市人大常委會決定20*年對勞動合同法實施情況進行檢查，同時對制定《*市實施〈中華人民共和國勞動合同法〉辦法》進行立法調研。成立了由分管副主任為組長，部分常委會委員、財經(jīng)委員會委員以及市人大代表組成的執(zhí)法檢查組。從20*年9月以來，執(zhí)法檢查組召開座談會，分別聽取了市與部分區(qū)縣勞動保障行政部門、市高級人民法院、市國資委的匯報；聽取了市總工會與部分區(qū)縣以及企業(yè)基層工會組織，市企聯(lián)、市工商聯(lián)、市私營個體經(jīng)濟協(xié)會以及國有企業(yè)、個體私營企業(yè)、外資企業(yè)、勞務派遣企業(yè)等用人單位以及有關方面專家對勞動合同法實施情況的意見和建議，并深入企業(yè)與職工面對面進行交流。11月3日，執(zhí)法檢查組召開全體會議，討論并通過了執(zhí)法檢查報告。下面，我就檢查情況報告如下：

執(zhí)法檢查組認為，勞動合同法實施近一年來，我市總體情況是平穩(wěn)、順利的，社會反映良好。勞動合同法的實施促進了勞動關系的和諧穩(wěn)定，對新法的實施勞動者廣泛表示歡迎和擁護，多數(shù)用人單位能夠嚴格遵守。市人民政府及其有關部門以全面實施勞動合同制度，規(guī)范勞動用工管理，保障勞動者合法權益，發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系為中心，依法履行職責，加大執(zhí)法力度，做了大量工作，我市貫徹實施勞動合同法工作有序推進，勞動合同簽訂率和續(xù)訂率明顯上升。據(jù)市勞動和社會保障部門統(tǒng)計，我市地方企業(yè)勞動合同簽訂率達到了96.2%，城鎮(zhèn)職工勞動合同續(xù)訂率為93.9%，與勞動合同法實施前的20*年同期相比分別增長4.7個和1.8個百分點；勞動合同短期化現(xiàn)象有所改善，其中，簽訂一年及以下勞動合同的占29.42%，同比下降31.74個百分點，簽訂三年以上勞動合同的占18.64%，簽訂無固定期勞動合同的占13.94%，同比分別提高9.18個和6.95個百分點。勞動用工行為不斷規(guī)范，違法用工行為進一步遏制，勞動合同制度建設得到進一步加強。

一、貫徹實施的基本情況

(一)積極開展勞動合同法宣傳培訓工作，為法律貫徹實施創(chuàng)造良好輿論氛圍

勞動合同法頒布實施后，市政府高度重視法律的宣傳教育培訓工作，及時啟動了勞動合同法“百日普法”活動，通過電臺、電視臺、報刊、網(wǎng)絡等平臺，大力宣講勞動合同制度相關法律、法規(guī)和政策規(guī)定。組織現(xiàn)場咨詢活動，發(fā)放《致用人單位的一封信》以及勞動合同法單行本、講義等宣傳材料，并舉辦了勞動合同法知識競賽。同時，加強培訓工作，組織以各級勞動保障干部、企業(yè)法人代表、人力資源管理人員、工會干部為重點的普法培訓，共舉辦學習培訓班1300余場，培訓各級勞動保障干部、企業(yè)法人代表和勞資干部24.8萬人，并對全市勞務派遣組織的法人代表進行了專項培訓。市總工會、市工商聯(lián)以及市私營個體經(jīng)濟協(xié)會等社會團體發(fā)揮各自優(yōu)勢，多渠道、多層次、形式多樣地開展宣傳活動，通過宣傳培訓，用人單位勞動合同法律意識明顯增強，執(zhí)行勞動合同法的自覺性不斷提高。