研究民法沖突的難點在于由于調整對象的復雜性而導致的法律沖突的復雜性。“作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，以實現其組織社會秩序的功能。”［1］(P104－105)民法學視角下沖突也被闡釋為民事權利沖突，①“權利不是一種純客觀的東西，也不是一種純主觀的東西，而是一種主客觀相結合的產物。這種主客觀具體而言，就是利益和價值(或價值觀)。利益代表了客觀的根由，價值代表了主觀的需求……權利沖突的實質就是利益的沖突和價值的沖突”，［2］從不同的層次揭示權利沖突歸納民法沖突的類型可以概括為法規范沖突、法價值沖突和法益沖突。國外對民法學視角下的沖突解決路徑主要表現為關于民法方法論的探討，以德國和日本的理論研究較為深入和發達，形成了體系嚴謹的民法解釋學。②以利益衡量論為名的相關理論就是民法解釋學中比較有影響力的理論之一，①在裁判形成中價值判斷先行的認識被有意無意的普遍認同，而在法學研究上也有功能主義傾向的表現。這根源于社會條件的變化日益迅速而導致既有法律秩序與社會生活實際的不協調，社會生活方式的多樣化和價值多元化乃至價值體系的迅速變化等使得利益衡量成為必然路徑，但又是難以在實踐中操作的“理想”工具。增強作為一種主觀行為的利益衡量的科學性，除了在方法論上確立利益衡量的存在，更有必要通過確立外部具體程序等方式建立客觀的科學的規則體系。在解釋適用民法規范的過程中將利益衡量限定在符合民法體系和邏輯的范圍內。當然，這種超越法律條文的解釋規則的形成有賴于遵循先例的實踐導向和程序規則的限制，所以本文的研究一個隱含的前提是根據司法實踐中對具體個案裁判時的利益衡量進行規律性總結，通過遵循先例并依據一定的程序形成規則而尋找價值共識或者確立說服一般人接受裁判者的價值判斷的一般理由。

一、民法學視角下沖突的類型及成因

在民法學視角下因為觀察問題視角的差別而對法律沖突有不同類型的歸納，其中法規范沖突是對于文本上或者運行中具體法規范關系的考察，是居于表象層面的民法沖突;②而法價值沖突則是超越法規范沖突單純對于規則的考察，涉及到法與周邊社會因素綜合考量的問題，主要涉及社會的價值判斷問題，屬于民法沖突的深層表現;③法規范沖突和法價值沖突不能在具體規范的層面上予以解決，最終都涉及到揭示其所包含的利益沖突的問題，社會主體多元化的利益沖突是民法視角下沖突的根本成因。

(一)法規范沖突是民法學沖突的表象

民法沖突首先表現為民法規范上的沖突。④民法視角下的法規范沖突一般應排除顯性的法規范沖突，僅指解釋適用法律規范的過程中，因相同位階的法律規范———既包括規則也包括法律原則———之間，因為具體個案糾紛的處理而具體顯現的沖突。例如《合同法》第51條關于無權處分合同效力待定的規定與《物權法》第106條善意取得的規定。⑤兩個法條所涉及的民法規范相互沖突在適用的過程中不能自我解釋，如果符合《合同法》第51條規定的條件，無處分權人取得處分權或者得到原權利人追認，那么無論第三人是善意還是惡意，都因為合同從效力待定變成有效而正常的取得權利。此時第三人取得權利是基于有效的合同繼受取得而無需適用善意取得制度即可對抗包括原權利人在內的所有不特定主體。而與之相反的話，則無權處分人與第三人的合同無效，此時第三人要適用善意取得制度對抗原權利人，則其隱含的一個條件是“轉讓合同無效”，而如果按照我國學界債權形式主義物權變動模式的解釋，則只能把善意取得合同認定為有效才符合法律制度的內在邏輯。［3］法規范層面的民法沖突雖然常表現為隱性，但仍然是民法沖突的表象。因為從立法者的角度來說是不能容忍法規范沖突的存在的，顯性的法規范沖突會因為法律的位階等規則得到協調，或者說法律所意圖構建的秩序應是自我完善的。而法規范沖突的隱性存在則是因為民事立法過程中某一時點追求的價值目標出現不一致，或者說在此處所欲追求的價值目標與彼處欲實現的價值目標有不一致時，意欲自我完善的秩序無形中讓位于多元的價值追求。

(二)法價值沖突是民法沖突的深層表現

[摘要]：情況判決是法官在多種利益沖突之下，運用利益衡量所作的一種行政判決。但利益衡量本身不可能提供一種固定不變的程序化標準指導人們的具體操作。利益衡量的前提是案件中存在無法自行消解的利益沖突，且所要衡量的利益之間在上沒有規定其等級及從屬地位。利益最大化是利益衡量的首要目標。個人利益應納入情況判決利益衡量的范圍。情況判決制度在司法實踐中應作為法治原則的例外而謹慎利用。

[關鍵詞]：情況判決利益衡量妥當性

《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第五十八條規定：被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。該條是我國大陸關于情況判決的規定。情況判決制度最早起源于日本，日本《行政案件訴訟法》第32條規定：由于撤銷（處分）將給公共利益帶來嚴重危害，在考慮原告所蒙受的損害的程度，其損害的賠償或者防止的程度及方法以及其他一切情況的基礎上，認為撤銷處分或者裁決不符合公共利益時，法院可以駁回請求。在我國地區行政訴訟法也有情況判決的規定。臺灣行政訴訟法第一百九十八條規定：行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更于公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應于判決主文中諭知原處分或決定違法。第一百九十九條規定：行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，于判決內命被告機關賠償。情況判決的實質是一個本應撤銷的違法行政行為由于考量公益因素而使該行政行為效力繼續存在，并確認該行政行為違法，賠償行政相對人損失的判決方式。適用該判決的前提是會給公共利益造成重大損失，但如何認定給公共利益造成重大損失，法律并無明確規定，由于案件的紛繁復雜及個案特殊性，法律也不可能對何種情況下給公共利益造成重大損失應作確認違法判決作出規定。這就需要法官在違法行政行為應予撤銷的制度利益與給公共利益造成重大損失的公益之間進行利益衡量。應當說，利益衡量是適用情況判決的關鍵。利益衡量方法如何適用于訴訟判決，雖然在近年來的學術文章有所論述，但由于利益衡量方法本身的不確定性，利益衡量尚沒有一個規范、確定的操作方法，故對利益衡量仍有進一步探討的必要。

一、利益衡量的淵源及內涵

利益衡量作為一種法解釋方法論源于德國的自由法學，傳統的概念法學強調形式邏輯在適用法律中的重要作用，將具體案件中進行利益衡量的可能性從法官判案過程中完全排除。“概念主義法是從這樣一個假設出發的，即使在法律制度是‘無缺陷''''的，以及通過適當的邏輯，便能從現存的實在法制度中得出正確的判決。”[1]而以耶林“目的法學”引發的自由法學運動認為成文法存在著不可克服的漏洞。法官不能僅憑邏輯推理適用法律，而是應當在法目的的支配下，從成文法中發現處理案件的一般規則，從而使案件處理的結果符合社會的需要。“自由法學家并不想解除法官忠實于成文法的一般義務。然而，當實在法不清楚或不明確的時候，或者當當代立法者不可能按法律的要求審判案件的時候，那么法官就應當根據其個人主觀的法律意識來判決。”[2]美國現實主義法學的先驅霍姆斯提出兩個著名的論斷：“法律的生命不是邏輯而是經驗”，“法律就是對法院事實上將作什么的預測”。日本在上個世紀60年代受美國現實主義法學的產生了利益衡量，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理論。臺灣學者楊仁壽對利益衡量作如下的解釋：“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探求立法者于制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益業以衡量，而加取舍，則法義甚明。只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。這即利益衡量，換言之，利益衡量乃在發現立法者對各種問題或利害沖突，表現在法律秩序內，由法律秩序可觀察而得知立法者的價值判斷。”[3]利益衡量首先要厘清以下問題：

（一）利益衡量的前提是存在多個法益之間的沖突。如果案件中只存在一種法益，法官則無自由裁量之余地，應依法作出判決。“正是存在著多個利益，并且每一種利益在法律上均有其價值，而法律上又未確定何種價值優先，因而造成司法機關必須通過解釋的方法來進行相關的利益衡量。”[4]在處理具體案件中，法官有時面臨的案件之中存在著無法消解的利益沖突，主要表現為與案件有關的多種利益均受法律保護，而案件的處理結果只能選擇保護其中一方的利益，此種狀況下，法律條文是不能給出既定的答案的。換言之，法律對某法律事實缺乏明確規定或規定不明確，是利益衡量的適用前提，只有當適用法律之一般規定有違個案公正，并影響法的公平正義價值時，才可作為特殊情況予以適用。

內容摘要]：情況判決是法官在多種利益沖突之下，運用利益衡量方法所作的一種行政判決。但利益衡量本身不可能提供一種固定不變的程序化標準指導人們的具體操作。利益衡量的前提是案件中存在無法自行消解的利益沖突，且所要衡量的利益之間在法律上沒有規定其等級及從屬地位。利益最大化是利益衡量的首要目標。個人利益應納入情況判決利益衡量的范圍。情況判決制度在司法實踐中應作為法治原則的例外而謹慎利用。

[關鍵詞]：情況判決利益衡量妥當性

《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第五十八條規定：被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。該條是我國大陸關于情況判決的規定。情況判決制度最早起源于日本，日本《行政案件訴訟法》第32條規定：由于撤銷（處分）將給公共利益帶來嚴重危害，在考慮原告所蒙受的損害的程度，其損害的賠償或者防止的程度及方法以及其他一切情況的基礎上，認為撤銷處分或者裁決不符合公共利益時，法院可以駁回請求。在我國臺灣地區行政訴訟法也有情況判決的規定。臺灣行政訴訟法第一百九十八條規定：行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更于公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應于判決主文中諭知原處分或決定違法。第一百九十九條規定：行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，于判決內命被告機關賠償。情況判決的實質是一個本應撤銷的違法行政行為由于考量公益因素而使該行政行為效力繼續存在，并確認該行政行為違法，賠償行政相對人損失的判決方式。適用該判決的前提是會給公共利益造成重大損失，但如何認定給公共利益造成重大損失，法律并無明確規定，由于案件的紛繁復雜及個案特殊性，法律也不可能對何種情況下給公共利益造成重大損失應作確認違法判決作出規定。這就需要法官在違法行政行為應予撤銷的制度利益與給公共利益造成重大損失的社會公益之間進行利益衡量。應當說，利益衡量是適用情況判決的關鍵。利益衡量方法如何適用于訴訟判決，雖然在近年來的學術文章有所論述，但由于利益衡量方法本身的不確定性，利益衡量尚沒有一個規范、確定的操作方法，故對利益衡量仍有進一步探討的必要。

一、利益衡量的淵源及內涵

利益衡量作為一種法解釋方法論源于德國的自由法學，傳統的概念法學強調形式邏輯在適用法律中的重要作用，將具體案件中進行利益衡量的可能性從法官判案過程中完全排除。“概念主義法理學是從這樣一個假設出發的，即使在法律制度是‘無缺陷''''的，以及通過適當的邏輯分析，便能從現存的實在法制度中得出正確的判決。”[1]而以耶林“目的法學”引發的自由法學運動認為成文法存在著不可克服的漏洞。法官不能僅憑邏輯推理適用法律，而是應當在法目的的支配下，從成文法中發現處理案件的一般規則，從而使案件處理的結果符合社會發展的需要。“自由法學家并不想解除法官忠實于成文法的一般義務。然而，當實在法不清楚或不明確的時候，或者當當代立法者不可能按法律的要求審判案件的時候，那么法官就應當根據其個人主觀的法律意識來判決。”[2]美國現實主義法學的先驅霍姆斯提出兩個著名的論斷：“法律的生命不是邏輯而是經驗”，“法律就是對法院事實上將作什么的預測”。日本在上個世紀60年代受美國現實主義法學的影響產生了利益衡量理論，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理論。臺灣學者楊仁壽對利益衡量作如下的解釋：“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探求立法者于制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益業以衡量，而加取舍，則法義甚明。只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。這即利益衡量，換言之，利益衡量乃在發現立法者對各種問題或利害沖突，表現在法律秩序內，由法律秩序可觀察而得知立法者的價值判斷。”[3]利益衡量首先要厘清以下問題：

（一）利益衡量的前提是存在多個法益之間的沖突。如果案件中只存在一種法益，法官則無自由裁量之余地，應依法作出判決。“正是存在著多個利益，并且每一種利益在法律上均有其價值，而法律上又未確定何種價值優先，因而造成司法機關必須通過解釋的方法來進行相關的利益衡量。”[4]在處理具體案件中，法官有時面臨的案件之中存在著無法消解的利益沖突，主要表現為與案件有關的多種利益均受法律保護，而案件的處理結果只能選擇保護其中一方的利益，此種狀況下，法律條文是不能給出既定的答案的。換言之，法律對某法律事實缺乏明確規定或規定不明確，是利益衡量的適用前提，只有當適用法律之一般規定有違個案公正，并影響法的公平正義價值時，才可作為特殊情況予以適用。

一．利益衡量理論的歷史背景

法學方法上的利益衡量出現在自由法運動之后。法學方法，確切地說就是在私法領域將法律規范適用于需要裁判的“案件”的方法、適用法律過程中對法律進行解釋的方法以及法院發展法律的方法。[1]利益衡量理論的出現，與上世紀初法學方法的變遷有著深刻聯系。在德國，由歷史法學派發展而來的概念法學（begriffsjuriprudenz），在19世紀至溫德夏特（WindschEid）達到頂峰；法國的概念法學來自于啟蒙的自由主義，主要是孟德斯鳩的三權分立學說。概念法學以其概念給定的精準、邏輯分析的嚴密以及對法典的頑固崇拜聞名于世，同時也認定法官在實踐中的全部作用僅僅是機械執行既有法律。日本學者碧海純一編著的《法學史》認為，到19世紀后期，概念法學已經成為大陸法系國家的共同現象。在英美，雖沒有與概念法學相對應的用語，但所謂形式論者（formalist）或分析法學（analyticaljurisprudence）的思考方法，實際上也是一種堅持概念與邏輯分析的學術潮流。晚年的耶林（Jhering）對概念法學痛加批判，其影響及于法國，引起了學界的普遍反思，即后世所謂“自由法運動”。經此沖擊，20世紀初在德國出現了以黑克（Heck）為代表的利益法學，在美國出現了以龐德（Pound）為代表的社會法學和以盧埃林（Llewellyn）、弗蘭克（Frank）為代表的現實主義法學，這些理論都毫無例外地一致反對固守概念與邏輯以及由此帶來的對現實不可避免的忽視。利益衡量正是利益法學派（JurisprudenceofInterests）的主要觀點和口號。

盡管在成文法體系下，法官仍然是釋法與適法的主要力量，但任何制定法的出現本身都隱含了對法官的約束和不信任，即要求裁判者嚴格遵從制定法的法規，不得恣意判斷。《德國民法典》體現出對立法的過分信賴，不允許法官以個人評判代替基本國民總意所決定的立法，但是機械適用法律越來越不能得出妥當的結論，無論是民眾還是法律人都要求打破概念的桎梏；美國總統羅斯福新政期間，若干新政立法如縮短勞動時間、規定最低工資等由于傳統法學堅持對憲法的機械適用而被裁定違憲，法學被要求在政治上對新政做出配合與聲援。這些也是利益衡量出現的思想基礎之一。

上世紀60年代，日本出現利益衡量論。加藤一郎的《法解釋學的論理與利益衡量》與星野英一稍晚發表的《民法解釋論序說》兩篇文章分別對利益衡量進行了論述并將之體系化，在概念法學余痕甚深的日本法學界引起了巨大反響。盡管加藤教授本人并無將利益衡量論作為一種特定方法論的意思，圍繞著利益衡量論也存在不少爭議，但多數日本學者仍將之作為一種方法論來看待，并且由于利益衡量論“符合日本特別是戰后民法解釋學發展的主流，加之提倡者的學術地位，使利益衡量論不僅對近代民法解釋學并且對裁判實務也產生了很大的影響”。[2]

20世紀90年代中期，我國學者梁慧星教授將利益衡量論介紹進我國，他在1995年出版的專著《民法解釋學》一書中設專章對利益衡量理論進行了介紹。利益衡量作為民法解釋學的一部分，在司法實踐要求重視法律解釋的大背景下，開始被運用到具體案件的裁判中，在司法實踐中首次運用利益衡量是廣東省高級法院審理的“五月花”一案；理論研究上，梁彗星教授于1995年發表的《電視節目預告表的法律保護和利益衡量》(載《法學研究》1995年第2期)一文嘗試用利益衡量論的方法分析具體案件；而根據學者梁上上考證，喻敏撰寫的《也論民法解釋中的漏洞補充、價值補充以及作為思考方法的利益衡量》(載梁慧星主編:《民商法論叢》第6卷,法律出版社,1996年)則是國內實務界較早做出回應的文章之一。

二．利益衡量的基本涵義

關鍵詞:利益衡量/價值判斷/操作過程/界限

內容提要:利益衡量是利益法學派主要為反對概念法學而提出的口號，其實質是要求置重法的實際效能，突出法律對法共同體中諸欲求及欲求傾向的滿足。概念法學漠視實際利益，使司法實踐成為邏輯推理的游戲，利益衡量的出現具有歷史必然性。在具體案件中達致利益衡量具有基本的操作過程，法官需要在不同利益類型之間進行眼光流轉并加以平衡，好的法官在這一過程中能夠盡量擺脫無關因素的影響。利益衡量存在一定的合理界限，先天的主觀色彩和實際操作上的不嚴密會造成利益衡量的濫用。當為而不為、不當為而為、當為而錯為是利益衡量濫用的基本樣態。

一．利益衡量理論的歷史背景

法學方法上的利益衡量出現在自由法運動之后。法學方法，確切地說就是在私法領域將法律規范適用于需要裁判的“案件”的方法、適用法律過程中對法律進行解釋的方法以及法院發展法律的方法。[1]利益衡量理論的出現，與上世紀初法學方法的變遷有著深刻聯系。在德國，由歷史法學派發展而來的概念法學（begriffsjuriprudenz），在19世紀至溫德夏特（WindschEid）達到頂峰；法國的概念法學來自于啟蒙的自由主義，主要是孟德斯鳩的三權分立學說。概念法學以其概念給定的精準、邏輯分析的嚴密以及對法典的頑固崇拜聞名于世，同時也認定法官在實踐中的全部作用僅僅是機械執行既有法律。日本學者碧海純一編著的《法學史》認為，到19世紀后期，概念法學已經成為大陸法系國家的共同現象。在英美，雖沒有與概念法學相對應的用語，但所謂形式論者（formalist）或分析法學（analyticaljurisprudence）的思考方法，實際上也是一種堅持概念與邏輯分析的學術潮流。晚年的耶林（Jhering）對概念法學痛加批判，其影響及于法國，引起了學界的普遍反思，即后世所謂“自由法運動”。經此沖擊，20世紀初在德國出現了以黑克（Heck）為代表的利益法學，在美國出現了以龐德（Pound）為代表的社會法學和以盧埃林（Llewellyn）、弗蘭克（Frank）為代表的現實主義法學，這些理論都毫無例外地一致反對固守概念與邏輯以及由此帶來的對現實不可避免的忽視。利益衡量正是利益法學派（JurisprudenceofInterests）的主要觀點和口號。

盡管在成文法體系下，法官仍然是釋法與適法的主要力量，但任何制定法的出現本身都隱含了對法官的約束和不信任，即要求裁判者嚴格遵從制定法的法規，不得恣意判斷。《德國民法典》體現出對立法的過分信賴，不允許法官以個人評判代替基本國民總意所決定的立法，但是機械適用法律越來越不能得出妥當的結論，無論是民眾還是法律人都要求打破概念的桎梏；美國總統羅斯福新政期間，若干新政立法如縮短勞動時間、規定最低工資等由于傳統法學堅持對憲法的機械適用而被裁定違憲，法學被要求在政治上對新政做出配合與聲援。這些也是利益衡量出現的思想基礎之一。

上世紀60年代，日本出現利益衡量論。加藤一郎的《法解釋學的論理與利益衡量》與星野英一稍晚發表的《民法解釋論序說》兩篇文章分別對利益衡量進行了論述并將之體系化，在概念法學余痕甚深的日本法學界引起了巨大反響。盡管加藤教授本人并無將利益衡量論作為一種特定方法論的意思，圍繞著利益衡量論也存在不少爭議，但多數日本學者仍將之作為一種方法論來看待，并且由于利益衡量論“符合日本特別是戰后民法解釋學發展的主流，加之提倡者的學術地位，使利益衡量論不僅對近代民法解釋學并且對裁判實務也產生了很大的影響”。[2]

一．利益衡量理論的歷史背景

法學方法上的利益衡量出現在自由法運動之后。法學方法，確切地說就是在私法領域將法律規范適用于需要裁判的“案件”的方法、適用法律過程中對法律進行解釋的方法以及法院發展法律的方法。利益衡量理論的出現，與上世紀初法學方法的變遷有著深刻聯系。在德國，由歷史法學派發展而來的概念法學（begriffsjuriprudenz），在19世紀至溫德夏特（WindschEid）達到頂峰；法國的概念法學來自于啟蒙的自由主義，主要是孟德斯鳩的三權分立學說。概念法學以其概念給定的精準、邏輯分析的嚴密以及對法典的頑固崇拜聞名于世，同時也認定法官在實踐中的全部作用僅僅是機械執行既有法律。日本學者碧海純一編著的《法學史》認為，到19世紀后期，概念法學已經成為大陸法系國家的共同現象。在英美，雖沒有與概念法學相對應的用語，但所謂形式論者（formalist）或分析法學（analyticaljurisprudence）的思考方法，實際上也是一種堅持概念與邏輯分析的學術潮流。晚年的耶林（Jhering）對概念法學痛加批判，其影響及于法國，引起了學界的普遍反思，即后世所謂“自由法運動”。經此沖擊，20世紀初在德國出現了以黑克（Heck）為代表的利益法學，在美國出現了以龐德（Pound）為代表的社會法學和以盧埃林（Llewellyn）、弗蘭克（Frank）為代表的現實主義法學，這些理論都毫無例外地一致反對固守概念與邏輯以及由此帶來的對現實不可避免的忽視。利益衡量正是利益法學派（JurisprudenceofInterests）的主要觀點和口號。

盡管在成文法體系下，法官仍然是釋法與適法的主要力量，但任何制定法的出現本身都隱含了對法官的約束和不信任，即要求裁判者嚴格遵從制定法的法規，不得恣意判斷。《德國民法典》體現出對立法的過分信賴，不允許法官以個人評判代替基本國民總意所決定的立法，但是機械適用法律越來越不能得出妥當的結論，無論是民眾還是法律人都要求打破概念的桎梏；美國總統羅斯福新政期間，若干新政立法如縮短勞動時間、規定最低工資等由于傳統法學堅持對憲法的機械適用而被裁定違憲，法學被要求在政治上對新政做出配合與聲援。這些也是利益衡量出現的思想基礎之一。

上世紀60年代，日本出現利益衡量論。加藤一郎的《法解釋學的論理與利益衡量》與星野英一稍晚發表的《民法解釋論序說》兩篇文章分別對利益衡量進行了論述并將之體系化，在概念法學余痕甚深的日本法學界引起了巨大反響。盡管加藤教授本人并無將利益衡量論作為一種特定方法論的意思，圍繞著利益衡量論也存在不少爭議，但多數日本學者仍將之作為一種方法論來看待，并且由于利益衡量論“符合日本特別是戰后民法解釋學發展的主流，加之提倡者的學術地位，使利益衡量論不僅對近代民法解釋學并且對裁判實務也產生了很大的影響”。

20世紀90年代中期，我國學者梁慧星教授將利益衡量論介紹進我國，他在1995年出版的專著《民法解釋學》一書中設專章對利益衡量理論進行了介紹。利益衡量作為民法解釋學的一部分，在司法實踐要求重視法律解釋的大背景下，開始被運用到具體案件的裁判中，在司法實踐中首次運用利益衡量是廣東省高級法院審理的“五月花”一案；理論研究上，梁彗星教授于1995年發表的《電視節目預告表的法律保護和利益衡量》(載《法學研究》1995年第2期)一文嘗試用利益衡量論的方法分析具體案件；而根據學者梁上上考證，喻敏撰寫的《也論民法解釋中的漏洞補充、價值補充以及作為思考方法的利益衡量》(載梁慧星主編:《民商法論叢》第6卷,法律出版社,1996年)則是國內實務界較早做出回應的文章之一。

二．利益衡量的基本涵義

在今天的中國，刑法規范適用比以前更加重視利益衡量，雖然利益并不等同于法益，但相對于傳統刑法理論注重保護泛化的社會關系而言，法益毫無疑問是現在刑法所日益重視的范疇。法益的通說界定就是法律所保護的利益，在此意義上，刑法的法益不過就是經過衡量在價值判斷上值得刑法保護的那些利益，這些利益一方面在立法層面予以明確吸納，另一方面則在司法適用中選擇不同的解釋方法加以實現，無論怎樣，終究都是為了實現刑法規范本身與社會現實之間的良性互動。刑法作為一種最強有力的社會行為規范，總是要和社會所需要追求的利益基本一致，這其中值得特別關注的是，如何在司法適用過程中正確地實現刑法中的利益衡量？基于上述考慮，本文擬結合我國當前所處的特定社會經濟發展階段，就利益衡量與刑法解釋關系進行概要性的思考，需要特別說明的是，雖然本文并未涉及，但思考的最終目的在于引起一種關注，即刑法的利益衡量究竟該往何處去，其底線又該如何設定。

一、利益衡量理論的基本思考———從利益法學到價值法學

（一）利益法學與利益衡量

概念法學與純粹形式的理論法學有使法律思考陷入僵化的危險，阻礙了法官在法律規范適用過程中的主觀能動性發揮，導致經常出現我們不愿意看見的規范適用結果。與概念法學和純法學理論立場相對的，是那種自由法的理論見解，自由法理論者主張，應當允許法官不受法律規范形式的拘束，針對個案能夠進行評價和裁判，從而獲得妥當的適用結果。問題在于，自由法理論隱藏著法律被恣意適用的危險，因而在理論和司法實務中均未被采納。①在概念法學和自由法理論之后，利益法學的發展逐漸成為當前法學的主流。利益法學是采用個案分析和經驗的方法，以立法者的旨意和法條所立基的評價為基礎，并考量所有相關參與者的利益關系，經由所有利益觀點的衡量，進而對個案加以裁判。利益法學或目的法學，就內容而言屬于同義詞，其學說的發展早于自由法理論，但其流行卻稍晚，在立論上與自由法學較為接近。利益法學的發展，可以追溯至Jhering。Jhering本人早期也追隨概念法學，但自1861年起，開始對概念法學產生質疑，因為其發現采形式邏輯的概念法學在某些案例中根本無法應用。1877年，Jhering在其出版的《法律之目的》中，提出以下核心主張：“目的創造了整個法律，無目的即無法律規章，目的是實踐的動機，是法律的起源。”①此種目的是社會的共同目的，非法律自生的目的，也非立法者的目的，該目的所形成的共同效果，在于使每個人可以為自己，也可以為他人而行為，使得社會共同生活具有可能性。利益法學的代表性人物，除Jhering外，還應特別關注PhilippHeck。Heck被公認為是杜賓根學派的主要代表人物，杜賓根學派的共同特點，在于其學術討論的根源及內容涉及到“利益”的概念，因此又被稱為利益法學。利益法學雖被認為主要是私法的方法論，但是也有Hegler將其引用到刑法領域，②成功地轉型為刑法的目的解釋，與此同時，利益衡量的原則，也成功地導入刑法的犯罪判斷、公法上的比例原則及憲法上的相當性原則。根據利益思考的作用，杜賓根學派又將之區分為“原生的利益理論”及“創設的利益理論”，所謂原生的利益，是指對法規范的形成具有原因力的利益，也即立法者是基于法益目的的實現而創設法律，此為因果的法律思想；而創設的利益，指法官應依實定法去創造新的判決，原則上應受到實定法價值判斷的拘束，即經由歷史的利益探究，依立法者所確認利益的位階形成判決，只有當法定的價值判斷欠缺時，方得依法學通說上的價值判斷即法官獨立的價值判斷形成判決，其中法官的法感覺扮演重要的角色。

利益法學本質上是一種以法學為導向的法社會學，也是一種與經驗的法社會學不同的社會學的法學，其對社會生活持開放態度，因而成果豐碩。利益法學使得法律適用不再拘束于傳統的形式邏輯的包攝推論，避免了法律概念及規范適用陷入僵化，而能依法秩序所內含的評價標準，經由各種利益的評價，對復雜的案件做合理的權衡與判斷。利益或目的，是決定人類行為動力的內容，也是立法者于創設法律之初所應該先行加以掌握的人類生活事實，也就是說，立法者在創設法律之前，應該先確定法規范所欲追求的目的為何，這種利益目的的追求，不限于實質的利益，也包括抽象或想象的利益。④由于現實社會并非始終處于利益和諧狀態，而是經常出現利益沖突態勢，因此解決利益沖突是法律最重要的功能之一，利益法學于是朝向評價法學發展。在利益沖突的情形下，法律的適用應當采用利益衡量的方式來加以解決。根據Heck見解，法律是利益的產物，是利益沖突的結果，法律的內容，不僅僅決定于優勝的利益，也決定于利益滿足的程度及被挫敗利益的重要性。利益沖突論是根據觀察規范產生時的生活過程而來，其是利益法學規范獲得的基礎，也是利益法學內在體系主要構成部分，并且貫穿著這個體系。在這樣的情形下，刑法的規范適用就應當基于合目的性及正義的考量，將相互沖突的利益置于價值判斷之下，但是需要注意的是，利益的位階性本身并非評價的標準，因為優勝的利益本身依然是被評價的對象。利益法學和自由法學一樣容許法官對法律的續造，以彌補法律漏洞并解決抽象法律規范適用存在的難題，并認為法規范應該是生活法，其內容理應從社會生活規則中去尋找，即從社會規范中去尋找，法律作為社會規范的一部分，其正當性及實效性最終取決于社會的承認。二者被廣泛質疑者在于若容許法官續造法律，造法自由空間難以界定，則不免有危及法安定性的疑慮存在，雖然強調規范適用時仍應受到正義理念的拘束，但是以此種高度抽象的法理念來限縮法官的規范適用，最終還是彈性過大，并且如果以正義理念為指導，實際有時難免以應然代替實然，法規范自然不能忽視實然規定，所以容易與社會生活脫節；但是，法規范如果全然決定于實然，則又難以對社會上已存在的不法利益加以規制。比如當賄賂文化已經深入社會之中時，刑法是否應該對其進行嚴格規范適用，就存在困惑，由于社會中此種現象已是常態，實際存在的賄賂犯罪現狀用刑法加以嚴格規制的可能性實際上就被排除了，這一點從我國現行刑法關于貪污賄賂犯罪條文的實際適用狀況也可以得到證明。目的法學相比于自由法理論，其優勝之處主要體現在確認法律的目的性和追求利益性，正是法律理性原則的展現，這樣的立論在今天已經被普遍接受，刑法在適用時，如果各種解釋方法都難以得出妥當結論時，就必須訴諸目的解釋，目的解釋作為利益法學發展的成果，是極具重要性的解釋方法。①但是這并不意味著利益法學和目的解釋就不存在缺憾，什么樣的利益在刑法上值得保護，或者利益彼此沖突時，應該以何作為判斷基準，與此同時，利益究竟是判斷的對象還是判斷的基準，抑或是二者的綜合體？諸如此類的問題，利益法學并未能給出令人滿意以及具有實踐價值的說明，仍有待學理上進一步予以探究。

（二）價值法學與利益衡量

摘要：利益衡量原則通過利益最大化而實現實質正義的法律方法原則，一般分為利益調查、利益分析和利益協調等階段，利益衡量的方法有價值權衡、比例原則、經濟分析和參與原則，利益衡量的瑕疵有片面、武斷、疏漏、失調等。客觀真實的目的追求與其他相關法律或者社會價值的之間的沖突協調是證據法的中軸，而利益衡量是其中最重要的法律方法。非法證據排除、傳聞證據排除、自白任意性、證人拒絕作證權、舉證責任分配、證明標準的多元化等，都是利益衡量的典型例證。

關鍵詞：證據法，利益衡量，原則

法律證明受多重因素的制約，公正與效率等法律內在價值的沖突，安全和秩序的價值與婚姻家庭保護、青少年保護、職業保護等社會價值之間的沖突，加之人類認識能力的局限性、司法資源的有限性等主客觀因素的制約，使內涵并不復雜的證明變成了令人難以琢磨的真理迷宮。證明的主體、手段、對象、標準、程序、后果等因此成為一個相互沖突而又相互依賴的復雜系統。協調客觀真實的目的追求與其他法律價值和社會價值之間的沖突，是證據法成為獨立法律部門的發展路徑所在。以協調價值沖突為目標的利益衡量由此成為證據法的一個方法原則。下文論述。

一、利益衡量原則的一般法理

利益衡量原則是指國家機關在行使公權力過程中，應當全面調查有關利益，進行輕重緩急的選擇和協調，確保各方利益得到最大化實現。

（一）利益衡量原則的基礎。利益衡量成為一般法律原則的具有多方面的原因：

摘要：利益衡量原則通過利益最大化而實現實質正義的法律方法原則，一般分為利益調查、利益分析和利益協調等階段，利益衡量的方法有價值權衡、比例原則、經濟分析和參與原則，利益衡量的瑕疵有片面、武斷、疏漏、失調等。客觀真實的目的追求與其他相關法律或者社會價值的之間的沖突協調是證據法的中軸，而利益衡量是其中最重要的法律方法。非法證據排除、傳聞證據排除、自白任意性、證人拒絕作證權、舉證責任分配、證明標準的多元化等，都是利益衡量的典型例證。

關鍵詞：證據法，利益衡量，原則

法律證明受多重因素的制約，公正與效率等法律內在價值的沖突，安全和秩序的價值與婚姻家庭保護、青少年保護、職業保護等社會價值之間的沖突，加之人類認識能力的局限性、司法資源的有限性等主客觀因素的制約，使內涵并不復雜的證明變成了令人難以琢磨的真理迷宮。證明的主體、手段、對象、標準、程序、后果等因此成為一個相互沖突而又相互依賴的復雜系統。協調客觀真實的目的追求與其他法律價值和社會價值之間的沖突，是證據法成為獨立法律部門的發展路徑所在。以協調價值沖突為目標的利益衡量由此成為證據法的一個方法原則。下文論述。

一、利益衡量原則的一般法理

利益衡量原則是指國家機關在行使公權力過程中，應當全面調查有關利益，進行輕重緩急的選擇和協調，確保各方利益得到最大化實現。

（一）利益衡量原則的基礎。利益衡量成為一般法律原則的具有多方面的原因：

編者按：本文主要從國家經濟安全的立法現狀；國家安全與國家經濟安全；國家經濟安全標準的中國化再審視進行論述。其中，主要包括：經營者集中的反壟斷審查機制并不必然引起國家安全審查、國家安全審查的啟動又離不開外資并購所產生的經營者集中這一大前提、反壟斷法三十一條在法律層面對國家安全審查進行了原則性的規定、各國的國家安全審查制度在對“國家安全”的界定標準上各有側重、保護幼稚產業、維護民族企業的生存空間是必要的戰略考量、政治訴求在法律上的反映不應是予取予求的、出于維持國家經濟發展、經濟環境的穩定考慮、民族利益的特殊衡量、建立經濟安全審查的程序制度等，具體請詳見。

論文摘要：結合當前跨國企業并購中對國家經濟安全的爭議，文章通過對國家經濟安全相關立法現狀的回顧以及比較法上的對照反思，在相關經濟理論與中國現狀的基礎上提出了國家經濟安全審查的具體標準，并認為民族利益不應當作為國家經濟安全審查的衡量標準。

論文關鍵詞：企業并購國家安全審查國家經濟安全

一、國家經濟安全的立法現狀

所謂“國家安全審查”，來源于反壟斷法三十一條的規定，即“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查”。

從條文的背后所透露的意思可以發現幾重含義：首先，經營者集中的反壟斷審查機制并不必然引起國家安全審查，反壟斷審查與國家安全審查是兩重相互獨立的審查體系；其次，國家安全審查由反壟斷法所附帶說明，審查機制的具體規定并不屬于反壟斷法規制的范疇，而是由其他有關規定調整。然而，國家安全審查的啟動又離不開外資并購所產生的經營者集中這一大前提，因此天然地與反壟斷法有著千絲萬縷的聯系。