一、民事訴訟擔當制度概述

所謂民事訴訟擔當,是指本不是權利或民事法律關系主體的第三人,對他人的權利或法律關系有管理權,以當事人的地位,就該法律關系所產生的糾紛而行使訴訟實施權,判決的效力及于原民事法律關系的主體。[1]其意義在于通過訴訟上的授權,使本來沒有訴權的人能夠起訴或應訴,使本來不適格的當事人成為適格的當事人,但訴訟標的之實體權利義務仍存在于直接利害關系人的名義之下。

根據訴訟擔當權的來源不同,民事訴訟擔當一般分為兩大類:法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔當。法定的訴訟擔當,是指訴訟擔當人根據法律規定的強制授權條款取得訴權,以自己的名義為他人權利進行訴訟。具體而言,主要包括兩種情形:

（一）法律關系主體以外的就該法律關系享有管理權或處分權的第三人（一般通稱為管理人）,在因被管理財產發生的糾紛中,代法律關系主體行使訴權,如破產管理人、遺囑執行人和遺產管理人等。這三種情形是因財產管理而進行訴訟擔當的典型,產生這種訴訟擔當的原因主要是法律關系主體死亡或受破產宣告,從而不得不在法律上尋求補救措施,由管理人在因該項財產引發的訴訟中充當當事人。訴訟擔當最初所指也即該種形式,其他形式的訴訟擔當均由此發展而來。

（二）法律關系主體以外,就該法律關系不享有管理權或處分權的第三人,由于公益上的必要或出于法律技術上的考慮,在特定訴訟中以當事人名義參加訴訟。外國立法中對此類情形的規定不盡相同,如《日本人事訴訟程序法》規定:在夫妻一方提出的婚姻無效或撤銷之訴中,一方當事人死亡的,檢察官可作為對方當事人；當檢察官作為對方當事人后對方當事人死亡的,由法院選定律師為承繼人。[2]此外,《日本商法》規定,在海難救助費用訴訟中,請求給付海難救助費的船長是適格的當事人,船長可以自作原告或被告。[3]

與法定的訴訟擔當相對應,任意的訴訟擔當是指受托的第三人依據法律關系主體的直接意思表示,以雙方合意方式取得訴權,它分為法律明確規定的任意的訴訟擔當與擴大適用的任意的訴訟擔當兩種。法律明確規定的任意的訴訟擔當,是指根據法律的規定,對某些特定類型的訴訟可以由實體的利害關系人授權他人實施訴訟,也即法律明確允許一定類型的案件可以由他人擔當訴訟。最典型的如德國的團體訴訟、日本的選定當事人訴訟以及我國的代表人訴訟等形式。這類訴訟通常一方當事人人數眾多,范圍特定或不特定,其中部分代表或團體基于授權,就可以代表多數人進行訴訟,所獲判決對所代表的沒有參加訴訟的其他多數人有拘束力。由于這類訴訟判決的效力可以擴張至一個群體,影響面很廣,所以必須由法律明確規定。

一、民事訴訟擔當制度概述

所謂民事訴訟擔當,是指本不是權利或民事法律關系主體的第三人,對他人的權利或法律關系有管理權,以當事人的地位,就該法律關系所產生的糾紛而行使訴訟實施權,判決的效力及于原民事法律關系的主體。[1]其意義在于通過訴訟上的授權,使本來沒有訴權的人能夠起訴或應訴,使本來不適格的當事人成為適格的當事人,但訴訟標的之實體權利義務仍存在于直接利害關系人的名義之下。

根據訴訟擔當權的來源不同,民事訴訟擔當一般分為兩大類:法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔當。法定的訴訟擔當,是指訴訟擔當人根據法律規定的強制授權條款取得訴權,以自己的名義為他人權利進行訴訟。具體而言,主要包括兩種情形:

（一）法律關系主體以外的就該法律關系享有管理權或處分權的第三人（一般通稱為管理人）,在因被管理財產發生的糾紛中,代法律關系主體行使訴權,如破產管理人、遺囑執行人和遺產管理人等。這三種情形是因財產管理而進行訴訟擔當的典型,產生這種訴訟擔當的原因主要是法律關系主體死亡或受破產宣告,從而不得不在法律上尋求補救措施,由管理人在因該項財產引發的訴訟中充當當事人。訴訟擔當最初所指也即該種形式,其他形式的訴訟擔當均由此發展而來。

（二）法律關系主體以外,就該法律關系不享有管理權或處分權的第三人,由于公益上的必要或出于法律技術上的考慮,在特定訴訟中以當事人名義參加訴訟。外國立法中對此類情形的規定不盡相同,如《日本人事訴訟程序法》規定:在夫妻一方提出的婚姻無效或撤銷之訴中,一方當事人死亡的,檢察官可作為對方當事人；當檢察官作為對方當事人后對方當事人死亡的,由法院選定律師為承繼人。[2]此外,《日本商法》規定,在海難救助費用訴訟中,請求給付海難救助費的船長是適格的當事人,船長可以自作原告或被告。[3]

與法定的訴訟擔當相對應,任意的訴訟擔當是指受托的第三人依據法律關系主體的直接意思表示,以雙方合意方式取得訴權,它分為法律明確規定的任意的訴訟擔當與擴大適用的任意的訴訟擔當兩種。法律明確規定的任意的訴訟擔當,是指根據法律的規定,對某些特定類型的訴訟可以由實體的利害關系人授權他人實施訴訟,也即法律明確允許一定類型的案件可以由他人擔當訴訟。最典型的如德國的團體訴訟、日本的選定當事人訴訟以及我國的代表人訴訟等形式。這類訴訟通常一方當事人人數眾多,范圍特定或不特定,其中部分代表或團體基于授權,就可以代表多數人進行訴訟,所獲判決對所代表的沒有參加訴訟的其他多數人有拘束力。由于這類訴訟判決的效力可以擴張至一個群體,影響面很廣,所以必須由法律明確規定。

證券法自1999年7月1日實施以來，對于規范我國證券發行與交易行為，維護投資者的合法權益，保障證券市場健康有序發展起到了非常重要的作用。然而，由于證券法中民事責任制度上的諸多缺漏，致使證券法未能充分有效地發揮保護中小投資者合法權益、遏制違法行為、規范證券市場發展的功能與目的，我國證券市場的完善也因此缺乏一套自我發展、自我改良的機制?？梢钥隙ǖ卣J為，當前建立與完善我國證券法中民事責任制度已經到了刻不容緩的地步。

一、證券法中民事責任概述

所謂證券法中的民事責任，是指上市公司、證券公司、中介機構等證券市場主體，因從事虛假陳述、內幕交易、操縱市場等違反證券法律、法規及規章規定的禁止性行為，給投資者造成損失，依法應當承擔的損害賠償等民事責任。

筆者認為，證券法中的民事責任必須是違反了證券法規定的義務而產生的侵權損害賠償責任，此種責任主要包括：發行人擅自發行證券的民事責任；虛假陳述的民事責任；內幕交易的民事責任；操縱市場行為的民事責任；欺詐客戶的民事責任。

（一）發行人擅自發行證券的民事責任

證券法第一百七十五條規定，未經法定的機關批準或審批，擅自發行證券的，或者制作虛假的發行文件發行證券的，責令停止發行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息。并處以非法所募資金金額1％以上5％以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。該條中提到，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，但此種責任在性質上仍然是行政責任而不是民事責任。因為此處所說的退款，并非是指由證券持有人依據不當得利請求返還，也不是指由證券持有人直接向發行人提出請求或提出訴訟，而是由行政機關責令發行人向證券持有人退還所募資金和加算銀行同期存款利息?？梢姡摋l并沒有對民事責任作出規定。由于擅自發行證券的行為完全可能導致實際買賣證券行為的發生，而由于擅自發行證券的行為被宣告無效，必然會出現善意的證券買受人所持有的股票既被宣告作廢，其已經支出的費用也不能得到補償的局面，因此，需要通過民事責任的辦法補償違法發行的證券的善意買受人所遭受的損害。

[論文概要]：檢察機關出庭支持起訴雖為一些地方所嘗試，也獲得了一些贊同，認為是檢察機關的法律監督權及支持起訴原則的應有之義。但筆者通過對相關法理分析，認為這種做法無法理依據，與現代司法理念相沖突，破壞民事訴訟結構平衡，危及獨立審判、平等原則，更無法律依據。本文對這一問題作了粗淺的探析。

[關鍵詞]：訴權基礎訴訟結構平衡獨立審判司法公正

檢察機關出庭支持起訴是指檢察機關為維護國家利益、社會公益和個人民事權益而與原告一起參加到民事訴訟中的一種行為。這也是近一時期法學理論界和司法實踐中爭論的一個熱點問題。對于檢察機關能否出庭支持起訴，存在這兩種截然相反的態度。肯定者認為，《憲法》規定人民檢察院是國家的法律監督機關，《民事訴訟法》也規定了人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督。既然人民檢察院可以通過行使法律監督權來保護國家利益、社會公共利益和公民的個人利益不受侵犯，那么，就應當賦予法律監督權以具體的內容，即在出現損害國家或公共利益的案件時，檢察機關應當當然地具有參與到民事訴訟活動中的權力。并且，在現實中，確實存在著急需保護國家和社會公共利益的情況，如果檢察機關出庭支持起訴，將會產生嚴重的后果。因此，檢察機關出庭支持起訴只是檢察機關法律監督職能的具體實現，是法律監督權的具體化。《民事訴訟法》還規定了支持起訴原則，即"機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。"機關當然包括檢察機關，檢察機關支持起訴是法律賦予的職權，也是當事人合法權益獲得司法救濟或社會救濟的途徑，尤其是在其他單位忽視支持被害人支持起訴的情況下，檢察機關支持起訴對于維護社會公益和公民訴訟權利、法律實質公正具有積極意義。因此，應當允許檢察機關以支持起訴機關的身份參與庭審。否定者認為，檢察機關出庭支持起訴并無法律上的依據，在法理上經不起推敲，也將會給民事訴訟帶來很多問題。筆者贊同否定者的觀點，檢察機關不應出庭支持起訴！

一、檢察機關出庭支持起訴無法理依據

首先，檢察機關置身于民事糾紛之外，在民事糾紛中不享有權益，亦不承擔義務，其不享有訴權。

訴權是當事人基于民事糾紛的事實，要求法官進行裁判的權利。這是公民享有的一項憲法權利，它的合法行使會啟動訴訟程序，發生訴訟系屬。①它為當事人獨立享有。按照傳統的民事訴訟理論，沒有實體權利就沒有訴權，實體權利是民事訴權的基礎。因此，按照我國《民事訴訟法》第108條的規定原告是與案件有直接利害關系的公民、法人或其他組織。原告依法享有獨立的訴訟權利，對同一標的的訴權的獨享排除了檢察機關在訴訟中的訴訟地位。即使隨著民事訴訟理論的發展，出現了形式訴權與實體訴權之分，出現了訴訟擔當的情形，但訴訟擔當也僅限于法律的明確規定或法律有授權性規定，而且，這種情形下，訴訟擔當人以自己的名義參加訴訟，成為當事人（而不僅限于原告），而實體權利人就該訴訟則不得再為當事人。這種情形與檢察機關作為支持起訴機關同原告一起進行訴訟顯然不同。因此檢察機關不享有民事訴權，不具有適格的訴訟主體地位，不能出庭為第三人的利益進行民事訴訟。

證券法自1999年7月1日實施以來，對于規范我國證券發行與交易行為，維護投資者的合法權益，保障證券市場健康有序發展起到了非常重要的作用。然而，由于證券法中民事責任制度上的諸多缺漏，致使證券法未能充分有效地發揮保護中小投資者合法權益、遏制違法行為、規范證券市場發展的功能與目的，我國證券市場的完善也因此缺乏一套自我發展、自我改良的機制?？梢钥隙ǖ卣J為，當前建立與完善我國證券法中民事責任制度已經到了刻不容緩的地步。

一、證券法中民事責任概述

所謂證券法中的民事責任，是指上市公司、證券公司、中介機構等證券市場主體，因從事虛假陳述、內幕交易、操縱市場等違反證券法律、法規及規章規定的禁止性行為，給投資者造成損失，依法應當承擔的損害賠償等民事責任。

筆者認為，證券法中的民事責任必須是違反了證券法規定的義務而產生的侵權損害賠償責任，此種責任主要包括：發行人擅自發行證券的民事責任；虛假陳述的民事責任；內幕交易的民事責任；操縱市場行為的民事責任；欺詐客戶的民事責任。

（一）發行人擅自發行證券的民事責任

證券法第一百七十五條規定，未經法定的機關批準或審批，擅自發行證券的，或者制作虛假的發行文件發行證券的，責令停止發行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息。并處以非法所募資金金額1％以上5％以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。該條中提到，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，但此種責任在性質上仍然是行政責任而不是民事責任。因為此處所說的退款，并非是指由證券持有人依據不當得利請求返還，也不是指由證券持有人直接向發行人提出請求或提出訴訟，而是由行政機關責令發行人向證券持有人退還所募資金和加算銀行同期存款利息。可見，該條并沒有對民事責任作出規定。由于擅自發行證券的行為完全可能導致實際買賣證券行為的發生，而由于擅自發行證券的行為被宣告無效，必然會出現善意的證券買受人所持有的股票既被宣告作廢，其已經支出的費用也不能得到補償的局面，因此，需要通過民事責任的辦法補償違法發行的證券的善意買受人所遭受的損害。

內容提要：新合同法確立了債權人代位權制度，并規定了代位權的行使應當通過訴訟途徑進行，由此引發一系列的訴訟法問題亟待解決和論證。本文以債權人、債務人和次債務人三者之間的利益平衡和程序保障為基點，探討了代位權訴訟中的當事人問題與管轄問題，剖析了代位權訴訟的訴訟標的，闡述了適當限制債權人與債務人之訴訟權利的合理性，并對代位權訴訟之既判力范圍作了分析和論證。

關鍵詞：代位權訴訟當事人管轄訴訟標的既判力

作為一種有效的債的保全措施，1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》在第73條規定了代位權制度，即：“因債務人怠于行使其債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的費用，由債務人負擔。”依照這一規定，債權人行使其代位權，應當通過法院予以主張，也即應當通過訴訟方式進行，這就是所謂的代位權訴訟。由于代位權的行使必須通過訴訟方式來進行，因而必然會涉及到當事人、管轄、訴訟標的、判決的效力等一系列的訴訟法上之法律問題。為了更好地指導訴訟實踐及協調代位權訴訟與民事訴訟理論的關系，本文將對這些問題作一初步探討，并對《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（下文簡稱《合同法解釋》）中的相關規定之得失加以評析。

一、代位權訴訟之當事人問題

（一）債權人代位起訴與當事人適格理論

在民事訴訟中，當事人適格系指就具體的訴訟而言，得以自己名義為原告或者被告，從而受本案判決之權能或資格，這種權能在訴訟理論上稱為“訴訟實施權”或“訴訟行為權”。[1]具有這種權能，才能成為適格的當事人，也即才能成為正當的當事人。[2]否則，法院可能因當事人不適格而以訴不合法為由裁定駁回原告之訴，或以訴無理由為據判決駁回原告的訴訟請求。[3]一般來說，訴訟標的之權利或法律關系之主體（權利人及義務人），通常就該權利或法律關系，有訴訟實施權，而有當事人適格。但在特殊情況下，有時由第三人替代通常情況的實質性利益歸屬人或與他們并列而具有當事人適格，這種承認第三人具有為他人的利益而作為當事人進行訴訟的現象，稱為訴訟擔當。[4]根據訴訟擔當是基于法律的直接規定還是基于當事人的意思表示之不同，可將其分為法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔當，前者例如，破產管理人（在我國一般稱為破產清算組），遺囑執行人，失蹤人的財產代管人等為他人的利益而享有訴訟實施權，后者例如，代表人訴訟制度。就本文所討論的代位權訴訟而言，債權人之所以具有當事人適格，在訴訟理論上可認為是一種法定的訴訟擔當[5]，但它與其它類型的訴訟擔當又有著明顯的不同。

民事公益訴訟制度屬于民事訴訟范疇，是一種新型的民事訴訟形式，它的訴訟形式與傳統的民事訴訟存在著很大的差異，這些差異主要體現在訴的利益、既判力理論和當事人理論等方面。

（一）民事公益訴訟和傳統的訴權理論的沖突

傳統訴權理論認為“無利益即無訴權。”一般認為：訴的利益是指當權益受到侵害或者與他人發生糾紛時，需要運用訴訟予以救濟的必要性和時效性。該理論認為，只有直接利益和法律保護的利益才具有訴的利益，才能用民事訴訟的方式予以救濟。而我們講的公共利益并沒有直接利害關系人，這就導致了對于公共利益的損害，無人能擔當民事訴訟原告的局面。

隨著社會的進步和實踐的發展，傳統的訴權理論正在被不斷的修正，當事人的間接利益也逐漸被納入訴之利益的范疇之內。如美國最高法院在1970年處理一服務組織判決中就采取了利益范圍的標準對原告資格加以認定。他們所指的利益范圍標準是指當事人的利益不需要是法律特別規定的或法律特別保護的利益，只要主張處在法律規定或調整的利益范圍以內，在這種利益受到侵害時，就可以請求司法保護。[1]

傳統的訴權理論的前提和基礎是：法律規范構成了立法者為解決種種利益沖突而制定的原則和原理，為了做出一個正義的判決，法官法官必須確立立法者通過某條特定的法律規則所旨在保護的利益。在相互沖突的利益中，法律所傾向保護的利益應當被視為優先的利益。[2]由于法律的滯后性,在現代社會,有很多正當的利益不屬于法律權利的范疇,在實體法沒有規定的情況下,當事人為維護自己的正當權利,往往通過訴訟的方式來維護自己的利益，但是法官通常會以訴權理論來對抗當時人的訴訟權利，導致當時人在自己正當利益受到不法侵害的時候無能為力。

（二）民事公益訴訟和傳統判決既判力理論的沖突

「內容摘要」我國現行證券法中規定的民事責任制度存在著一定程度的缺陷，突出地表現在民事責任的缺位，這不利于保護投資者的合法利益。應把證券民事責任作為一類特殊侵權責任，并進一步完善現行證券民事訴訟機制。

「關鍵詞」證券法、證券民事責任、訴訟機制

證券法自1999年7月1日實施以來，在維護證券市場秩序和社會公共利益、促進市場經濟的發展方面發揮了積極的作用。然而，由于證券法中民事責任制度上的缺陷，在對一些嚴重侵害投資者權益的證券違法事件的查處時，雖然證券監管機構依法追究了違法者的法律責任，但卻未能充分有效地保護受損害的投資者的合法權益，背離了證券法“保護投資者的合法權益”的立法目的。2001年初最高人民法院在頒布的《民事案由的規定（試行）》中明確規定了二十余種證券市場民事糾紛案件的案由。但在2001年9月21日最高人民法院卻又對證券市場上發生的因內幕交易、虛假陳述、操縱市場等侵權行為而引起的民事賠償糾紛案件下發了“暫不受理”的通知。2002年初，最高人民法院終于頒布《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，其中明確規定對因虛假陳述侵犯投資者合法權益而發生的民事侵權索賠案件應予受理。2003年初出臺的《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件若干規定》是審理證券民事賠償案件適用法律的第一個系統性的司法解釋，對現有的原則性的法律規定進行了細化。這些規定使得因虛假陳述而遭受損害的投資者尋求法院的司法救濟有了法律依據，但是僅有這些司法解釋還遠遠不能滿足證券市場實踐的需要。學界已有諸多論述對現行證券法民事責任和民事賠償規定的缺陷進行了分析，論證了完善證券法民事責任制度的迫切性，并提出了一些解決的辦法。在借鑒已有論述的基礎上，本文著重對我國證券法中的內幕交易、操縱市嘗欺詐客戶、虛假陳述等幾種證券市場違法行為的民事責任進行分析，并對如何完善證券民事責任的訴訟機制作一簡單思考。

一、現行證券法中民事責任規定之不足

所謂證券民事責任，是指上市公司、證券公司、中介機構等證券市場主體，因從事虛假陳述、內幕交易、操縱市場等違反證券法律、法規及規章規定的禁止性行為，給投資者造成損失，依法應當承擔的損害賠償等民事責任。（王利明：《論證券法中民事責任制度的完善》，載《證券法律評論》，2001年版。）也有人將其稱為“證券法中的民事責任”，并定義為：“證券法中的民事責任是指在證券發行和證券交易過程中，證券發行人、投資者、證券公司、證券交易所、證券交易服務機構、證券監督管理機構及其從業人員因違反證券法及其他證券法律法規的規定，侵犯其他主體的合法民事權益而依法應當承擔的民事法律后果?！保ㄑΨ澹骸蹲C券法中民事責任的設定方式研究》，載《中國法學》2003年第1期。）證券民事責任必須是違反了證券法規定的義務而產生的侵權損害賠償責任，此種責[LL]任主要包括：擅自發行（證券法第175條）、虛假陳述（證券法第63條）、內幕交易（證券法第183條）、操縱市場（證券法第71條）、欺詐客戶（證券法第73條）等幾種證券市場違法行為的民事責任。

證券交易在所有的商業交易中風險性可能是最大的，所以要對證券法律責任進行合理的設計，以打擊違法行為和維護投資者的合法權益。對違法行為的追究，現行證券法更多的關注點在于吊銷資格證書、責令停業或關閉、沒收違法所得和罰款等行政責任以及當該違法行為構成犯罪時產生的刑事責任的承擔方式，很少注意運用民事責任的法律承擔方式。證券法第十一章法律責任中僅有三個條文涉及民事責任，即：證券公司違背客戶委托和真實意思進行交易等事項給客戶帶來損失應承擔民事責任（第192條）、服務機構出具虛假文件應承擔民事責任（第202條）、民事賠償優先于罰款、罰金（第207條）。除此之外，證券法第18條、第42條、第63條、第115條分別規定了發起人、大股東、公司董事、發行人、證券公司及其董事、監事、經理違反證券法造成投資者損失應承擔的部分民事責任；第145條規定證券公司對其職員的職務行為所致損失應承擔的民事責任；第154和155條對責任風險基金相關責任人的責任作了規定。當然，證券法忽視民事責任的原因是多方面的，但主要源于兩方面：一是我國重刑（行）輕民的法律文化傳統根深蒂固；二是立法者十分注重《證券法》的公法屬性，而淡忘了《證券法》的私法屬性。（劉俊海：《論證券市場法律責任的立法和司法協調》，載《現代法學》2003年第1期。）

事訴訟范疇，是一種新型的民事訴訟形式，它的訴訟形式與傳統的民事訴訟存在著很大的差異，這些差異主要體現在訴的利益、既判力理論和當事人理論等方面。

（一）民事公益訴訟和傳統的訴權理論的沖突

傳統訴權理論認為“無利益即無訴權?！币话阏J為：訴的利益是指當權益受到侵害或者與他人發生糾紛時，需要運用訴訟予以救濟的必要性和時效性。該理論認為，只有直接利益和法律保護的利益才具有訴的利益，才能用民事訴訟的方式予以救濟。而我們講的公共利益并沒有直接利害關系人，這就導致了對于公共利益的損害，無人能擔當民事訴訟原告的局面。

隨著社會的進步和實踐的發展，傳統的訴權理論正在被不斷的修正，當事人的間接利益也逐漸被納入訴之利益的范疇之內。如美國最高法院在1970年處理一服務組織判決中就采取了利益范圍的標準對原告資格加以認定。他們所指的利益范圍標準是指當事人的利益不需要是法律特別規定的或法律特別保護的利益，只要主張處在法律規定或調整的利益范圍以內，在這種利益受到侵害時，就可以請求司法保護。[1]

傳統的訴權理論的前提和基礎是：法律規范構成了立法者為解決種種利益沖突而制定的原則和原理，為了做出一個正義的判決，法官法官必須確立立法者通過某條特定的法律規則所旨在保護的利益。在相互沖突的利益中，法律所傾向保護的利益應當被視為優先的利益。[2]由于法律的滯后性,在現代社會,有很多正當的利益不屬于法律權利的范疇,在實體法沒有規定的情況下,當事人為維護自己的正當權利,往往通過訴訟的方式來維護自己的利益，但是法官通常會以訴權理論來對抗當時人的訴訟權利，導致當時人在自己正當利益受到不法侵害的時候無能為力。

（二）民事公益訴訟和傳統判決既判力理論的沖突

摘要：我國司法訴訟制度中的刑事附帶民事問題是非常重要的。其本質是以立法為根本，能夠更好維護被害人的合法權利，能夠更好的使被害人在遭受犯罪行為侵害之后造成的損失可以在法律上獲得救濟。但在實踐過程中，立法的簡約造成了司法的消極和法官自由裁量權的擴大，既不符合立法本意也不能真正體現被害人合法權益在實體上的切實保障。因此有必要在維護法律的同時，尋找可以完善的方式方法，提出可以構建我國刑事附帶民事訴訟賠償制度的思路和具體方案，最終真正體現本質的存在。

關鍵詞：刑事附帶民事訴訟;賠償損失;司法訴訟制度

刑事附帶民事訴訟是指公安機關、司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決由遭受物質損失的被害人或者人民檢察院所提起的、由于被告人的犯罪行為所引起的物質損失而進行的訴訟。刑事附帶民事訴訟制度就是一種特殊的民事訴訟，在刑事訴訟案件中同時要遵守《刑法》、《刑事訴訟法》、《民法通則》、《民事訴訟法》及最高院一系列相關的司法解釋。兼顧多部法律，那必然對于其要求規范性之高可想而知。依據我國《刑事訴訟法》第七十七條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟?！逼渲械摹拔镔|損失”就是本文談及的重點，也是法律的不完善的體現。另外，根據《中華人民共和國民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干規定問題的解釋》規定，明確當事人可以因為他人侵權而獲精神損害，但是司法解釋又規定，在刑事附帶民事訴訟中被害人不能獲得精神損失賠償。

一、附帶民事訴訟的性質、范圍

附帶民事訴訟制度導源于古代社會贖罪制度中，中國的附帶民事訴訟是在新民主主義革命時期建立起來。附帶民事訴訟是指人民法院在審理刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決因其犯罪行為所引起的損失賠償而進行的訴訟。《中華人民共和國刑事訴訟法》、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》均對此作出了明確的規定。

附帶民事訴訟的賠償范圍，法律均限定為物質損失。“物質損失”，是指被害人的人身、財產遭受犯罪行為的侵害所遭受的損失。最高人民法院《附帶民事訴訟規定》對刑事附帶民事訴訟范圍作出了規定：