1.民事訴訟的概念及特點。

2.什么是民事訴訟法？

3.什么是民事訴訟法的效力？

4.民事訴訟法律關系的概念和要素。

5.民事訴訟法律關系的主要特點是什么？

6.訴的概念及訴的種類有哪些？

自1992年以來，民事訴訟法的年均律考分值約為32分，僅次于合同法、刑法，事與刑事訴訟法并列第三。從題型分布看，兼重選擇題與案例分析題，其中每年的案例分析題為1至2道題，個題分值在7--9分之間。

從歷屆試題分析，較為側重的考點有：

1、管轄（級別、地域、協(xié)議、專屬管轄等，可算民事訴訟法第一大戶）；

2、各個訴訟參與人的地位確定；

3、財產(chǎn)保全、先預執(zhí)行；

4、證據(jù)分類、舉證責任負擔；

民事訴訟法

三十三、重點法條：

第129條。

第130條。

第131條。

相關法條：《民訴意見》第144、158--162條。

(1991年4月9日第七屆全國人民代表大會第四次會議通過根據(jù)2007年10月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》修正)

目錄

第一編總則

第一章任務、適用范圍和基本原則

第二章管轄

第一節(jié)級別管轄

民事訴訟法

第一節(jié)一般規(guī)定

第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認定財產(chǎn)無主案件，適用本章規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法和其他法律的有關規(guī)定。

第一百六十一條依照本章程序?qū)徖淼陌讣瑢嵭幸粚徑K審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。

第一百六十二條人民法院在依照本章程序?qū)徖戆讣倪^程中，發(fā)現(xiàn)本案屬于民事權益爭議的，應當裁定終結特別程序，并告知利害關系人可以另行起訴。

第一百六十三條人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣瑧斣诹钢掌鹑諆?nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。但審理選民資格的案件除外。

摘要：民法典的再一次編纂說明了民法與民事訴訟是一體且不可分割的，不僅涉及實體內(nèi)容還涉及民事訴訟法，其中還要重點把握民事主體與民事訴訟主體分離的現(xiàn)狀。在協(xié)同構建民法典和民事訴訟的基礎上，編纂更加科學嚴謹、符合我國國情和社會現(xiàn)實的民法典。

關鍵詞：民法典；民事訴訟；協(xié)同構建

黨的明確提出中國特色社會主義進入新時代的重大論斷。黨的在構筑新時代的目標藍圖中清晰地嵌入法治指標和要素，首次建立起與全面建設社會主義現(xiàn)代化強國的時間表、路線圖相對接兩階段的法治發(fā)展路線圖,確立了到2035年，基本實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化之法治國家、法治政府、法治社會基本建成的宏偉藍圖。自提出全面推進依法治國以來，中國特色社會主義法治體系不斷完善。民法典的編纂就是為了實現(xiàn)法治體系的不斷完善。

一、民事主體與民事訴訟當事人的分離與統(tǒng)一

民事主體制度和民事訴訟制度在基本問題的討論上是完全不同的。民事主體制度強調(diào)人的身份，民事訴訟制度說的是有資格參與起訴和被起訴的人。從理論上來講，二者的關系是完全對應的，但二者又是互不相干的，兩個領域的人幾乎沒有溝通交流，以至于民事主體制度和民事訴訟制度相對分離。民事主體是根據(jù)民法享有民事權利和承擔民事義務的人。[1]民事主體在長久的歷史中發(fā)生了演變，經(jīng)歷了從一元到二元的過程，甚至在古羅馬時期都不存在所謂的“法人”。一直到20世紀初，德國在編纂《德國民法典》時才第一次出現(xiàn)了“法人”這一概念，確立了自然人和法人在民事上的主體地位。但受到當時社會制度的影響，德國的民法也是不健全的，在法律上出現(xiàn)的非法人社團成為了遺漏品，無法同其他社團組織享有民法權利以及承擔法律責任，即無法成為民事主體。民事訴訟當事人指的是以個人名義向法院提起訴求或被訴，依法受到國家司法的保護或者司法制裁。在我國《民事通則》中，只承認二元民事主體地位，卻不承認“非法人組織”的地位。1978年，隨著改革開放遍及全國，國內(nèi)所謂的“非法人團體”更是如雨后春筍一般冒出來，一些法人分支機構、外商獨資企業(yè)、個人獨資企業(yè)等在經(jīng)濟領域活躍著，不可避免發(fā)生了許多糾紛。為了改變這一現(xiàn)狀，也由于當時社會經(jīng)濟改革出現(xiàn)的各種問題，訴訟法最終規(guī)定團體組織也可以作為訴訟當事人，從而真正導致了民事主體與訴訟主體的分離。當然，這二者之間的“矛盾”并不是不能調(diào)和，其根本解決方法在于通過民法典的編纂，讓這些“非法人團體”也享有權利并承擔責任。

二、民法典與民事訴訟法的協(xié)同構建

民事訴訟法律關系是民事訴訟法學中一個十分重要的問題。它不僅直接關系到民事訴訟當事人和有關參與者在訴訟中的地位和作用，還牽涉到民事訴訟理論框架的構筑。

由于眾所周知的原因，建國以后，中國大陸民訴法學界對如此重大的問題采取的卻是沉默態(tài)度。直到1957年，才有人在要學習“老大哥”后大膽提出了“民事訴訟法律關系”概念。[1]盡管照現(xiàn)在的觀點看來，該概念的論述尚有諸多不完善之處，但畢竟開了民事訴訟法律關系研究的先河。照理，民事訴訟法律關系研究該有個較長足的進展，然而，隨著“反右”運動的鋪開，學術研究不得不讓位于政治斗爭。研究中斷了，停滯了，一停便是二十余年！

十一屆三中全會后，法學界開始復蘇。但細心的人們?nèi)詴l(fā)現(xiàn)，民事訴訟法律關系問題的研究仍然無人涉足。理論文章往往采取迂回戰(zhàn)術，課堂講授常常又顧左右而言它，究其原因，因為存在一個難以逾越的障礙──如何看待人民法院？有人嘀咕，人民法院是民事訴訟的組織者和指揮者，她的任務是行使國家審判權，是執(zhí)法，倘引進民事訴訟法律關系理論，豈不是將法院與當事人平起來坐？如是，豈不有損國家審判機關的威嚴？

隨著“實事求是”，“解放思想”的春風吹拂，禁區(qū)逐漸打開，障礙開始逾越。1981年5月，吉林大學石寶山等人出了本《中華人民共和國民事訴訟法教程》，該教程雖屬內(nèi)部印刷，但在內(nèi)容體系上首次堂而皇之地將民事訴訟法律關系安排為一章。從此，論及民事訴訟法律關系的文章、著述逐漸增多。應當承認，我國訴訟法學界對民事訴訟法律關系由回避到正視，由不談論到初步研究，是一個不小的進步。但也應該承認，正是由于起步較晚，故研究的廣度和深度極其有限，加之相互切磋力度甚微，基本上是仁者見仁，智者見智，各論其道。故呈現(xiàn)在人們面前的表述可以說是千姿百態(tài)，五花八門。

筆者以為，考察民事訴訟法律關系，必須窮根溯源，歷史地展開，系統(tǒng)地考證，多方切磋。非如此不足以使研究深化。當然，這是項沉重的任務，囿于資料匱乏，水平受限，區(qū)區(qū)一文是難以達此恢宏目標的，拙文權且作為一塊引玉之磚吧。

（一）

民事訴訟法

第一節(jié)當事人

第四十九條公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人。

法人由其法定代表人進行訴訟。其他組織由其主要負責人進行訴訟。

第五十條當事人有權委托人，提出回避申請，收集、提供證據(jù)，進行辯論，請求調(diào)解，提起上訴，申請執(zhí)行。

當事人可以查閱本案有關材料，并可以復制本案有關材料和法律文書。查閱、復制本案有關材料的范圍和辦法由最高人民法院規(guī)定。

民事訴訟法律關系是民事訴訟法學中一個十分重要的問題。它不僅直接關系到民事訴訟當事人和有關參與者在訴訟中的地位和作用，還牽涉到民事訴訟理論框架的構筑。

由于眾所周知的原因，建國以后，中國大陸民訴法學界對如此重大的問題采取的卻是沉默態(tài)度。直到1957年，才有人在要學習“老大哥”后大膽提出了“民事訴訟法律關系”概念。[1]盡管照現(xiàn)在的觀點看來，該概念的論述尚有諸多不完善之處，但畢竟開了民事訴訟法律關系研究的先河。照理，民事訴訟法律關系研究該有個較長足的進展，然而，隨著“反右”運動的鋪開，學術研究不得不讓位于政治斗爭。研究中斷了，停滯了，一停便是二十余年！

十一屆三中全會后，法學界開始復蘇。但細心的人們?nèi)詴l(fā)現(xiàn)，民事訴訟法律關系問題的研究仍然無人涉足。理論文章往往采取迂回戰(zhàn)術，課堂講授常常又顧左右而言它，究其原因，因為存在一個難以逾越的障礙──如何看待人民法院？有人嘀咕，人民法院是民事訴訟的組織者和指揮者，她的任務是行使國家審判權，是執(zhí)法，倘引進民事訴訟法律關系理論，豈不是將法院與當事人平起來坐？如是，豈不有損國家審判機關的威嚴？

隨著“實事求是”，“解放思想”的春風吹拂，禁區(qū)逐漸打開，障礙開始逾越。1981年5月，吉林大學石寶山等人出了本《中華人民共和國民事訴訟法教程》，該教程雖屬內(nèi)部印刷，但在內(nèi)容體系上首次堂而皇之地將民事訴訟法律關系安排為一章。從此，論及民事訴訟法律關系的文章、著述逐漸增多。應當承認，我國訴訟法學界對民事訴訟法律關系由回避到正視，由不談論到初步研究，是一個不小的進步。但也應該承認，正是由于起步較晚，故研究的廣度和深度極其有限，加之相互切磋力度甚微，基本上是仁者見仁，智者見智，各論其道。故呈現(xiàn)在人們面前的表述可以說是千姿百態(tài)，五花八門。

筆者以為，考察民事訴訟法律關系，必須窮根溯源，歷史地展開，系統(tǒng)地考證，多方切磋。非如此不足以使研究深化。當然，這是項沉重的任務，囿于資料匱乏，水平受限，區(qū)區(qū)一文是難以達此恢宏目標的，拙文權且作為一塊引玉之磚吧。

（一）

引言

放眼全球的法律實踐，不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內(nèi)容，司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語，也是表現(xiàn)于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發(fā)達國家和發(fā)展中國家在內(nèi)的普適性課題，其緣由是錯綜復雜的，各國所表現(xiàn)出來的改革勢頭和方向以及由此所出現(xiàn)的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中，有一點是各國所相同的或者是不謀而合的，這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想，甚至不惜與傳統(tǒng)的法律思維發(fā)生根本性的分道揚鑣，而謙和地審視表現(xiàn)于異域中的法制建設經(jīng)驗，以法律移植或法制借鑒為思維的中介，力圖全面地了解他國法制特質(zhì)和優(yōu)勢，并由此縷析其可汲取之處，為本國的立法和司法所用，從而較大幅度地改善本國的法治環(huán)境和司法實踐，提升本國法治的現(xiàn)代化水準，強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中，一個很難避開的法制改革內(nèi)容，便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善；民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰(zhàn)役中的主戰(zhàn)場之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事訴訟法在內(nèi)的訴訟法制中映現(xiàn)出來，民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。

撇開清末變法時期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編，且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響，其只能存活于高度集權的計劃經(jīng)濟條件下；隨著我國市場經(jīng)濟體制的不斷發(fā)育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力，并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構架，強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經(jīng)濟的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設定的程序產(chǎn)生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術性規(guī)范，如期日的計算、送達的方式等等。

然而，在現(xiàn)代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態(tài)究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進行不可的地步了。

我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統(tǒng)的法制建設工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn)，如全球化的挑戰(zhàn)、社會化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等；需要解決好諸多矛盾關系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經(jīng)濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。

民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發(fā)生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動（如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域），但根本的理念并未發(fā)生變化，尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系，并未發(fā)生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn)，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內(nèi)涵，民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。