《紐約公約》自誕生之日以來，向世人展示了一個成功的歷史。她不僅被認為是有史以來國際私法領(lǐng)域內(nèi)最為成功的一部國際公約，而且也是國際商事仲裁這一在國際貿(mào)易和投資中廣泛使用的爭議解決方式得到迅猛發(fā)展的基石。《紐約公約》所取得的巨大成就，使我們面對這樣一種境況：盡管是各個國家造就了國際法，各國的法院又代表著國家的主權(quán)，但這些法院的判決并未能在國際范圍內(nèi)得到廣為承認和執(zhí)行。相反，只有司法庭，即仲裁庭的裁決才能在執(zhí)行地國法院的協(xié)助下在全球多數(shù)國家得到執(zhí)行。正如幾位著名的評論家所言，《紐約公約》是“國際仲裁大廈賴以存在的最重要的擎天玉柱”，是“整個商法史上最為有效的國際立法”。該公約不僅極大的促進了仲裁裁決在世界范圍內(nèi)的執(zhí)行，而且還帶來了起草者在1958年所無法預(yù)見的結(jié)果，即對國家仲裁法產(chǎn)生了協(xié)調(diào)效果。基于公約在整個國際商事仲裁領(lǐng)域中所處的核心地位，本文擬從公約的產(chǎn)生和其宗旨原則、顯著特點到基本的框架加以系統(tǒng)地論述，從而使我們可以對公約可以有一個更新的認識。

一、《紐約公約》的產(chǎn)生及其宗旨與原則

隨著國際貿(mào)易與經(jīng)濟合作在全球范圍的廣泛開展，國際商事爭議隨之增多，世界各國普遍把仲裁作為解決國際商事爭議的一種有效方式，紛紛修改或指定仲裁法，專門規(guī)定國際商事仲裁的有關(guān)問題，設(shè)立常設(shè)仲裁機構(gòu)，受理或?qū)ｉT受理國際商事仲裁案件。調(diào)整國際商事仲裁的規(guī)范，在每一個設(shè)有國際商事仲裁機構(gòu)的國家的法律中均有一定規(guī)定，每一個國際商事仲裁機構(gòu)自身也都有自己的仲裁程序規(guī)則，但卻彼此常有差異。在仲裁協(xié)議、仲裁程序以及仲裁裁決的承認與執(zhí)行方面，各國往往各行其是，給當事人帶來不便，也不利于國際商事仲裁的健康發(fā)展。進入上世紀20年代后，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和國際交往的頻繁開展，仲裁作為爭議解決方式開始呈普及趨勢，仲裁裁決的承認與執(zhí)行，特別是在域外的承認與執(zhí)行問題得到普遍關(guān)注。為此，國際私法史上出現(xiàn)了以仲裁為主題的公約文件-1923年的《日內(nèi)瓦議定書》，在尋求國際仲裁協(xié)議和裁決獲得國際承認和執(zhí)行的征途上邁出了第一步。由于《日內(nèi)瓦議定書》只規(guī)定了議定書裁決在裁決做出國的內(nèi)部執(zhí)行，隨即又出臺了1927年的《日內(nèi)瓦公約》，將裁決的執(zhí)行擴大至所有締約國。不過，這部公約對裁決的承認與執(zhí)行設(shè)置了許多限制條件，其中受到抨擊最多的便是執(zhí)行上的雙重許可制度，即只有裁決經(jīng)作出國承認，并取得該國法院頒布的執(zhí)行許可后，方可在他國執(zhí)行。

由于1923年《日內(nèi)瓦議定書》和1927年的《日內(nèi)瓦公約》在適用范圍和執(zhí)行條件等方面存在諸多限制和局限性，這兩部公約僅在有限的范圍內(nèi)取得成效，國際間的裁決的承認和執(zhí)行仍未有效而廣泛地開展起來。有鑒于此，國際社會試圖重新訂立一部統(tǒng)一各國有關(guān)裁決的承認和執(zhí)行的多邊國際公約。由于第二次世界大戰(zhàn)的干擾，這一工作一直處于停滯狀態(tài)。戰(zhàn)后，創(chuàng)立新的國際公約的條件已經(jīng)成熟，一方面國際經(jīng)濟秩序的混亂已造成對和平的威脅；另一方面，仲裁作為解決國際貿(mào)易爭議的機制已得到普遍承認。這兩個方面的因素促成制定新的關(guān)于國際商事仲裁公約的動議重新提上日程。

國際商會向聯(lián)合國經(jīng)濟及社會理事會提出了《執(zhí)行國際仲裁裁決公約草案》，經(jīng)社理事會修改了該草案，并提交給1958年5月20日至6月10日在紐約聯(lián)合國總部舉行的為期三周的聯(lián)合國國際商事仲裁會議審議。1958年6月10日，《紐約公約》被正式通過。該公約依其第12條的規(guī)定于1959年6月7日起生效。該公約生效時，首批有三個國家批準，而當時國際貿(mào)易幾乎完全由發(fā)達國家控制。在隨后的三、四十年里，世界發(fā)生了巨大變化，40億人卷入了世界經(jīng)濟貿(mào)易的大潮中，上百份批準書及擴展適用通知已經(jīng)交存聯(lián)合國秘書長。截至1999年5月31日，已有148個國家和地區(qū)加入或擴展使用該公約，其中包括119個成員國和26個擴展適用地區(qū)，而且數(shù)字每年都在繼續(xù)增加，況且《紐約公約》的規(guī)定反映了當前國際上對承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的主要實踐，對各國立法實踐及其他有關(guān)公約的影響較大，成為當前有關(guān)承認和執(zhí)行外國仲裁裁決最有影響的國際公約。

《日內(nèi)瓦公約》流露出的局限性與仲裁在國際商事領(lǐng)域內(nèi)日益顯現(xiàn)的重要性之間的矛盾，使得1958年《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》應(yīng)運而生。從該公約誕生的歷史背景，不難理解其設(shè)立的原則和宗旨，即為了國際經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的利益促進商事糾紛的解決，便利仲裁裁決在世界范圍內(nèi)的強制執(zhí)行。公約第一條第一款關(guān)于公約適用范圍的規(guī)定也說明了設(shè)立公約的目的：“仲裁裁決，因自然人或法人間之爭議而產(chǎn)生且在聲明承認及執(zhí)行地所在國以外之國家領(lǐng)土內(nèi)作出者，其承認及執(zhí)行適用本公約。本公約對于仲裁裁決經(jīng)申請承認及執(zhí)行地所在國認為非內(nèi)國裁決者，亦適用之。”相對1927年《日內(nèi)瓦公約》而言，《紐約公約》為外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行提供了更加簡單和有效的途徑。《紐約公約》的基本出發(fā)點是鼓勵締約國承認和執(zhí)行外國仲裁裁決。其第3條規(guī)定，締約國應(yīng)承認仲裁裁決具有約束力。公約沒有從正面規(guī)定承認和執(zhí)行的條件，只規(guī)定了可以拒絕承認和執(zhí)行的幾點具體理由，從而限制締約國以任意解釋公約或拒絕承認和執(zhí)行仲裁裁決。

1958年在聯(lián)合國經(jīng)社理事會主持下制定和通過了《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》⑴(通常簡稱為1958年《紐約公約》)。截止1998年6月10日該公約40周年紀念日之際已有118個國家成為締約國。⑵《紐約公約》已成為仲裁領(lǐng)域最重要的公約并被譽為當今國際商事仲裁的基石(cornerstone)。⑶

由于許多締約國除參加該公約外，還制定了關(guān)于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的國內(nèi)立法，有些締約國同時還簽訂了涉及這一事項的其它雙邊或多邊條約，因此在《紐約公約》的具體適用中便存在著一個值得關(guān)注的問題，即如何處理《紐約公約》與國內(nèi)法以及其它條約的關(guān)系。對此公約在其第7條(1)款中規(guī)定：“本公約之規(guī)定不影響締約國間所訂立的關(guān)于承認和執(zhí)行仲裁裁決的多邊或雙邊協(xié)定的效力，也不剝奪任何利害關(guān)系人在被申請承認和執(zhí)行地國的法律或條約許可的方式及范圍內(nèi)援用仲裁裁決的任何權(quán)利。”⑷上述第7條(1)款2項(加著重號的文字)說明當事人在向《紐約公約》締約國申請承認和執(zhí)行某一公約范圍內(nèi)的仲裁裁決時，既可選擇公約作為請求的依據(jù)，也可選擇被申請承認和執(zhí)行地國的有關(guān)國內(nèi)立法或該國締結(jié)的有關(guān)其它條約作為請求的依據(jù)。也就是說，“第7條(1)款2項的規(guī)定給了當事人一項自主權(quán)利，即他可以援引關(guān)于執(zhí)行外國仲裁裁決的國內(nèi)立法或雙邊或其它多邊條約的規(guī)定申請執(zhí)行某一仲裁裁決，從而不再以《紐約公約》作為申請執(zhí)行的依據(jù)。”⑸研究《紐約公約》的著名專家皮特·桑德斯教授在解釋公約上述條文時也曾指出；“公約進一步闡明了該公約將不剝奪任何利害關(guān)系人在被申請承認和執(zhí)行地國的法律或條約許可的方式及范圍內(nèi)援用仲裁裁決的任何權(quán)利。換言之，如果在被申請承認和執(zhí)行地國境內(nèi)有效的國內(nèi)立法或其它條約提供了比《紐約公約》更為有利和優(yōu)惠的權(quán)利(morefavourableright)，則申請執(zhí)行裁決的一方便可援引和利用該項更為有利和優(yōu)惠的規(guī)定并以此取代公約的相關(guān)規(guī)定。”⑹故此，公約第7條(1)款第2項的規(guī)定被稱為公約中的“更優(yōu)權(quán)利條款”(more-favourable-right-provision)。⑺

“更優(yōu)權(quán)利條款”在處理公約與國內(nèi)立法和其它條約關(guān)系方面有面有著重要意義。⑻例如，在某一國家申請承認和執(zhí)行一項外國仲裁裁決時，該國既參加了《紐約公約》，同時又制定了關(guān)于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的國內(nèi)立法。如果該裁決未滿足公約要求的執(zhí)行條件，則當事人仍可適用被請求國的其它立法使該裁決得以執(zhí)行。否則，如果排他性地單獨適用公約就會產(chǎn)生一個問題，即那些不完全符合公約承認和執(zhí)行條件的裁決將會被擱置。所以，“更優(yōu)權(quán)利條款”是公約積極促進和支持執(zhí)行外國仲裁裁決目標的又一具體體現(xiàn)，“它為無法適用紐約公約進行執(zhí)行的案件開辟了新的執(zhí)行依據(jù)。”⑼

關(guān)于公約中制定該條款的目的，德國科隆上訴法院曾在判例中作了如下的準確論述：“這一規(guī)定的理由在于避免剝奪當事人依據(jù)被請求國國內(nèi)法律中更為優(yōu)越有利的條件去請求執(zhí)行其裁決。”⑽

從立法和司法實踐來看，有些國家關(guān)于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的國內(nèi)立法確比公約中的某些規(guī)定更有利于裁決的執(zhí)行。例如，《紐約公約》第5條(1)款(甲)項明確將仲裁協(xié)議的無效直接作為拒絕承認和執(zhí)行裁決的理由之一。相反，按照德國法律，如果仲裁協(xié)議的無效可以在裁決作出國通過撤銷裁決的訴訟加以救濟的話，則仲裁協(xié)議的無效不能成為在德國境內(nèi)拒絕執(zhí)行裁決的理由。⑾也就是說，從德國法中專門規(guī)定拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁裁決理由的民訴法典第1044條來看，未將仲裁協(xié)議的無效作為拒絕執(zhí)行的一項直接理由。在此情況下，當事人只能以仲裁協(xié)議無效為由向裁決作出國申請撤銷該裁決，然后再以第1044條認可的裁決已被撤銷這一理由要求拒絕執(zhí)行裁決。這一點說明德國法與公約是不同的，它表明了德國法的規(guī)定比公約第5條(1)款(甲)項更有利于外國裁決在德國的執(zhí)行。德國最高法院曾經(jīng)有一個案子涉及到執(zhí)行一項在南斯拉夫作出的裁決。本案中住所在德國的被告反對在德國境內(nèi)執(zhí)行該裁決。其反對理由是本案的仲裁協(xié)議僅被記載于雙方中介人的筆記中，因而不符合書面形式的要求，是無效的。德國最高法院則駁回了被告的主張。法院認為，根據(jù)《德國民事訴訟法典》第1044條，⑿除非外國裁決依其應(yīng)適用的仲裁法(本案即南斯?蛑儼梅?尚不具有法律效力，否則應(yīng)在德國得到執(zhí)行。同時南斯拉夫仲裁法規(guī)定，一項仲裁裁決作出后的30天內(nèi)，當事人可以仲裁協(xié)議無效理由申請法院撤銷該裁決。由于本案被告未向南斯拉夫法院申請撤銷該裁決，所以該裁決按決定其效力的南斯拉夫法律已經(jīng)生效，故被告反對執(zhí)行的理由在德國法院是不能接受的。⒀法國最高法院關(guān)于“NorsolorV．Pabalk”一案的判決則是適用公約“更優(yōu)權(quán)利條款”的又一典型案例。⒁本案仲裁庭是按國際商會仲裁規(guī)則在維也納設(shè)立的。仲裁庭認為自己無法選擇某一合適的國內(nèi)法適用于解決案件的實體爭議，因而決定適用國際商人習慣法(InternationalLexmercatoria)并強調(diào)遵循誠實信用的原則。由于仲裁案的被告一方敗訴，因此被告向該裁決作出地的維也納上訴法院訴請撤銷該裁決。維也納上訴法院認為本案仲裁庭未能很好地履行職責，無視國內(nèi)法的選擇適用而去適用國際商人習慣法；同時法院還認為國際商人習慣法是“其有效性值得懷疑的世界法”。因此該法院撤銷了部分裁決。然而上述仲裁案中勝訴的原告則針對已被奧地利維也納法院撤銷的部分裁決向法國法院申請執(zhí)行。如何對待原告的執(zhí)行申請成為法國法院面臨的棘手問題。按照法國和奧地利均已參加的《紐約公約》第5條(1)款(戊)項規(guī)定，承認和執(zhí)行外國裁決的申請可因該裁決已在作出國被有關(guān)主管機關(guān)撤銷或停止執(zhí)行而加以拒絕。但是法國國內(nèi)法在原則上未將“裁決被作出地國的法院撤銷或停止執(zhí)行”作為拒絕承認和執(zhí)行外國裁決的理由。⒂最后，法國法院依照《紐約公約》中的“更優(yōu)權(quán)利條款”批準了原告的執(zhí)行申請。除法國和德國外，荷蘭國內(nèi)法律關(guān)于承認和執(zhí)行境外仲裁裁決的條件也比公約更為有利和優(yōu)惠。例如，《荷蘭民事訴訟法典》第1076條(2)款規(guī)定，缺乏有效的仲裁協(xié)議不應(yīng)構(gòu)成拒絕承認和執(zhí)行的理由，如果援引該無效理由的一方當事人已參加了仲裁程序并且在提出答辯以前，沒有以缺乏有效的仲裁協(xié)議為由提出仲裁庭無管轄權(quán)的抗辯。⒃而《紐約公約》則沒有出現(xiàn)類似于荷蘭這樣的規(guī)定。1994年12月荷蘭鹿特丹的地區(qū)法院在“IsaacGlecerV．MoseslsraelGlecer”一案中涉及到承認和執(zhí)行一項由以色列作出的仲裁裁決。⒄該案成為荷蘭法院依據(jù)公約“更優(yōu)權(quán)利條款”適用荷蘭上述國內(nèi)立法條文的很好事例。

通過對“更優(yōu)權(quán)利條款”案例的分析可以看出，公約該條款的存在和適用會給申請執(zhí)行裁決案件中的被告造成預(yù)想不到的被動局面。例如，原告向德國法院申請執(zhí)行一項針對德國被告的外國裁決，而作出該裁決所依據(jù)的仲裁協(xié)議按照裁決作出地國家的法律可能屬于無效協(xié)議。但該被告未向裁決作出地國家的法院(或其它主管機關(guān))提起申請撤銷該裁決的訴訟，而是期望著將來原告一旦在德國申請執(zhí)行該裁決時援引公約第5條(1)款(甲)項規(guī)定，以仲裁協(xié)議無效為由拒絕執(zhí)行該裁決。被告的這種想法是很危險的。因為一旦原告不依公約而依“更優(yōu)權(quán)利條款”援引對其更為有利的德國國內(nèi)法申請執(zhí)行該裁決時，被告反對執(zhí)行的理由將不被法院所接受。而此時如果被告再向裁決作出國去申請撤銷裁決，可能申請撤銷的法定時限已過。⒅故對在仲裁中敗訴并在象德國、法國、荷蘭這樣的國家擁有住所或財產(chǎn)的當事人來說一定要警惕對方當事人對“更優(yōu)權(quán)利條款”的引用。

1958年在聯(lián)合國經(jīng)社理事會主持下制定和通過了《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》⑴(通常簡稱為1958年《紐約公約》)。截止1998年6月10日該公約40周年紀念日之際已有118個國家成為締約國。⑵《紐約公約》已成為仲裁領(lǐng)域最重要的公約并被譽為當今國際商事仲裁的基石(cornerstone)。⑶

由于許多締約國除參加該公約外，還制定了關(guān)于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的國內(nèi)立法，有些締約國同時還簽訂了涉及這一事項的其它雙邊或多邊條約，因此在《紐約公約》的具體適用中便存在著一個值得關(guān)注的問題，即如何處理《紐約公約》與國內(nèi)法以及其它條約的關(guān)系。對此公約在其第7條(1)款中規(guī)定：“本公約之規(guī)定不影響締約國間所訂立的關(guān)于承認和執(zhí)行仲裁裁決的多邊或雙邊協(xié)定的效力，也不剝奪任何利害關(guān)系人在被申請承認和執(zhí)行地國的法律或條約許可的方式及范圍內(nèi)援用仲裁裁決的任何權(quán)利。”⑷上述第7條(1)款2項(加著重號的文字)說明當事人在向《紐約公約》締約國申請承認和執(zhí)行某一公約范圍內(nèi)的仲裁裁決時，既可選擇公約作為請求的依據(jù)，也可選擇被申請承認和執(zhí)行地國的有關(guān)國內(nèi)立法或該國締結(jié)的有關(guān)其它條約作為請求的依據(jù)。也就是說，“第7條(1)款2項的規(guī)定給了當事人一項自主權(quán)利，即他可以援引關(guān)于執(zhí)行外國仲裁裁決的國內(nèi)立法或雙邊或其它多邊條約的規(guī)定申請執(zhí)行某一仲裁裁決，從而不再以《紐約公約》作為申請執(zhí)行的依據(jù)。”⑸研究《紐約公約》的著名專家皮特·桑德斯教授在解釋公約上述條文時也曾指出；“公約進一步闡明了該公約將不剝奪任何利害關(guān)系人在被申請承認和執(zhí)行地國的法律或條約許可的方式及范圍內(nèi)援用仲裁裁決的任何權(quán)利。換言之，如果在被申請承認和執(zhí)行地國境內(nèi)有效的國內(nèi)立法或其它條約提供了比《紐約公約》更為有利和優(yōu)惠的權(quán)利(morefavourableright)，則申請執(zhí)行裁決的一方便可援引和利用該項更為有利和優(yōu)惠的規(guī)定并以此取代公約的相關(guān)規(guī)定。”⑹故此，公約第7條(1)款第2項的規(guī)定被稱為公約中的“更優(yōu)權(quán)利條款”(more-favourable-right-provision)。⑺

“更優(yōu)權(quán)利條款”在處理公約與國內(nèi)立法和其它條約關(guān)系方面有面有著重要意義。⑻例如，在某一國家申請承認和執(zhí)行一項外國仲裁裁決時，該國既參加了《紐約公約》，同時又制定了關(guān)于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的國內(nèi)立法。如果該裁決未滿足公約要求的執(zhí)行條件，則當事人仍可適用被請求國的其它立法使該裁決得以執(zhí)行。否則，如果排他性地單獨適用公約就會產(chǎn)生一個問題，即那些不完全符合公約承認和執(zhí)行條件的裁決將會被擱置。所以，“更優(yōu)權(quán)利條款”是公約積極促進和支持執(zhí)行外國仲裁裁決目標的又一具體體現(xiàn)，“它為無法適用紐約公約進行執(zhí)行的案件開辟了新的執(zhí)行依據(jù)。”⑼

關(guān)于公約中制定該條款的目的，德國科隆上訴法院曾在判例中作了如下的準確論述：“這一規(guī)定的理由在于避免剝奪當事人依據(jù)被請求國國內(nèi)法律中更為優(yōu)越有利的條件去請求執(zhí)行其裁決。”⑽

從立法和司法實踐來看，有些國家關(guān)于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的國內(nèi)立法確比公約中的某些規(guī)定更有利于裁決的執(zhí)行。例如，《紐約公約》第5條(1)款(甲)項明確將仲裁協(xié)議的無效直接作為拒絕承認和執(zhí)行裁決的理由之一。相反，按照德國法律，如果仲裁協(xié)議的無效可以在裁決作出國通過撤銷裁決的訴訟加以救濟的話，則仲裁協(xié)議的無效不能成為在德國境內(nèi)拒絕執(zhí)行裁決的理由。⑾也就是說，從德國法中專門規(guī)定拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁裁決理由的民訴法典第1044條來看，未將仲裁協(xié)議的無效作為拒絕執(zhí)行的一項直接理由。在此情況下，當事人只能以仲裁協(xié)議無效為由向裁決作出國申請撤銷該裁決，然后再以第1044條認可的裁決已被撤銷這一理由要求拒絕執(zhí)行裁決。這一點說明德國法與公約是不同的，它表明了德國法的規(guī)定比公約第5條(1)款(甲)項更有利于外國裁決在德國的執(zhí)行。德國最高法院曾經(jīng)有一個案子涉及到執(zhí)行一項在南斯拉夫作出的裁決。本案中住所在德國的被告反對在德國境內(nèi)執(zhí)行該裁決。其反對理由是本案的仲裁協(xié)議僅被記載于雙方中介人的筆記中，因而不符合書面形式的要求，是無效的。德國最高法院則駁回了被告的主張。法院認為，根據(jù)《德國民事訴訟法典》第1044條，⑿除非外國裁決依其應(yīng)適用的仲裁法(本案即南斯拉夫仲裁法)尚不具有法律效力，否則應(yīng)在德國得到執(zhí)行。同時南斯拉夫仲裁法規(guī)定，一項仲裁裁決作出后的30天內(nèi)，當事人可以仲裁協(xié)議無效理由申請法院撤銷該裁決。由于本案被告未向南斯拉夫法院申請撤銷該裁決，所以該裁決按決定其效力的南斯拉夫法律已經(jīng)生效，故被告反對執(zhí)行的理由在德國法院是不能接受的。⒀法國最高法院關(guān)于“NorsolorV．Pabalk”一案的判決則是適用公約“更優(yōu)權(quán)利條款”的又一典型案例。⒁本案仲裁庭是按國際商會仲裁規(guī)則在維也納設(shè)立的。仲裁庭認為自己無法選擇某一合適的國內(nèi)法適用于解決案件的實體爭議，因而決定適用國際商人習慣法(InternationalLexmercatoria)并強調(diào)遵循誠實信用的原則。由于仲裁案的被告一方敗訴，因此被告向該裁決作出地的維也納上訴法院訴請撤銷該裁決。維也納上訴法院認為本案仲裁庭未能很好地履行職責，無視國內(nèi)法的選擇適用而去適用國際商人習慣法；同時法院還認為國際商人習慣法是“其有效性值得懷疑的世界法”。因此該法院撤銷了部分裁決。然而上述仲裁案中勝訴的原告則針對已被奧地利維也納法院撤銷的部分裁決向法國法院申請執(zhí)行。如何對待原告的執(zhí)行申請成為法國法院面臨的棘手問題。按照法國和奧地利均已參加的《紐約公約》第5條(1)款(戊)項規(guī)定，承認和執(zhí)行外國裁決的申請可因該裁決已在作出國被有關(guān)主管機關(guān)撤銷或停止執(zhí)行而加以拒絕。但是法國國內(nèi)法在原則上未將“裁決被作出地國的法院撤銷或停止執(zhí)行”作為拒絕承認和執(zhí)行外國裁決的理由。⒂最后，法國法院依照《紐約公約》中的“更優(yōu)權(quán)利條款”批準了原告的執(zhí)行申請。除法國和德國外，荷蘭國內(nèi)法律關(guān)于承認和執(zhí)行境外仲裁裁決的條件也比公約更為有利和優(yōu)惠。例如，《荷蘭民事訴訟法典》第1076條(2)款規(guī)定，缺乏有效的仲裁協(xié)議不應(yīng)構(gòu)成拒絕承認和執(zhí)行的理由，如果援引該無效理由的一方當事人已參加了仲裁程序并且在提出答辯以前，沒有以缺乏有效的仲裁協(xié)議為由提出仲裁庭無管轄權(quán)的抗辯。⒃而《紐約公約》則沒有出現(xiàn)類似于荷蘭這樣的規(guī)定。1994年12月荷蘭鹿特丹的地區(qū)法院在“IsaacGlecerV．MoseslsraelGlecer”一案中涉及到承認和執(zhí)行一項由以色列作出的仲裁裁決。⒄該案成為荷蘭法院依據(jù)公約“更優(yōu)權(quán)利條款”適用荷蘭上述國內(nèi)立法條文的很好事例。

通過對“更優(yōu)權(quán)利條款”案例的分析可以看出，公約該條款的存在和適用會給申請執(zhí)行裁決案件中的被告造成預(yù)想不到的被動局面。例如，原告向德國法院申請執(zhí)行一項針對德國被告的外國裁決，而作出該裁決所依據(jù)的仲裁協(xié)議按照裁決作出地國家的法律可能屬于無效協(xié)議。但該被告未向裁決作出地國家的法院(或其它主管機關(guān))提起申請撤銷該裁決的訴訟，而是期望著將來原告一旦在德國申請執(zhí)行該裁決時援引公約第5條(1)款(甲)項規(guī)定，以仲裁協(xié)議無效為由拒絕執(zhí)行該裁決。被告的這種想法是很危險的。因為一旦原告不依公約而依“更優(yōu)權(quán)利條款”援引對其更為有利的德國國內(nèi)法申請執(zhí)行該裁決時，被告反對執(zhí)行的理由將不被法院所接受。而此時如果被告再向裁決作出國去申請撤銷裁決，可能申請撤銷的法定時限已過。⒅故對在仲裁中敗訴并在象德國、法國、荷蘭這樣的國家擁有住所或財產(chǎn)的當事人來說一定要警惕對方當事人對“更優(yōu)權(quán)利條款”的引用。

《紐約公約》自誕生之日以來，向世人展示了一個成功的歷史。她不僅被認為是有史以來國際私法領(lǐng)域內(nèi)最為成功的一部國際公約，而且也是國際商事仲裁這一在國際貿(mào)易和投資中廣泛使用的爭議解決方式得到迅猛發(fā)展的基石。《紐約公約》所取得的巨大成就，使我們面對這樣一種境況：盡管是各個國家造就了國際法，各國的法院又代表著國家的主權(quán)，但這些法院的判決并未能在國際范圍內(nèi)得到廣為承認和執(zhí)行。相反，只有司法庭，即仲裁庭的裁決才能在執(zhí)行地國法院的協(xié)助下在全球多數(shù)國家得到執(zhí)行。正如幾位著名的評論家所言，《紐約公約》是“國際仲裁大廈賴以存在的最重要的擎天玉柱”，是“整個商法史上最為有效的國際立法”。該公約不僅極大的促進了仲裁裁決在世界范圍內(nèi)的執(zhí)行，而且還帶來了起草者在1958年所無法預(yù)見的結(jié)果，即對國家仲裁法產(chǎn)生了協(xié)調(diào)效果。基于公約在整個國際商事仲裁領(lǐng)域中所處的核心地位，本文擬從公約的產(chǎn)生和其宗旨原則、顯著特點到基本的框架加以系統(tǒng)地論述，從而使我們可以對公約可以有一個更新的認識。

一、《紐約公約》的產(chǎn)生及其宗旨與原則

隨著國際貿(mào)易與經(jīng)濟合作在全球范圍的廣泛開展，國際商事爭議隨之增多，世界各國普遍把仲裁作為解決國際商事爭議的一種有效方式，紛紛修改或指定仲裁法，專門規(guī)定國際商事仲裁的有關(guān)問題，設(shè)立常設(shè)仲裁機構(gòu)，受理或?qū)ｉT受理國際商事仲裁案件。調(diào)整國際商事仲裁的規(guī)范，在每一個設(shè)有國際商事仲裁機構(gòu)的國家的法律中均有一定規(guī)定，每一個國際商事仲裁機構(gòu)自身也都有自己的仲裁程序規(guī)則，但卻彼此常有差異。在仲裁協(xié)議、仲裁程序以及仲裁裁決的承認與執(zhí)行方面，各國往往各行其是，給當事人帶來不便，也不利于國際商事仲裁的健康發(fā)展。進入上世紀20年代后，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和國際交往的頻繁開展，仲裁作為爭議解決方式開始呈普及趨勢，仲裁裁決的承認與執(zhí)行，特別是在域外的承認與執(zhí)行問題得到普遍關(guān)注。為此，國際私法史上出現(xiàn)了以仲裁為主題的公約文件-1923年的《日內(nèi)瓦議定書》，在尋求國際仲裁協(xié)議和裁決獲得國際承認和執(zhí)行的征途上邁出了第一步。由于《日內(nèi)瓦議定書》只規(guī)定了議定書裁決在裁決做出國的內(nèi)部執(zhí)行，隨即又出臺了1927年的《日內(nèi)瓦公約》，將裁決的執(zhí)行擴大至所有締約國。不過，這部公約對裁決的承認與執(zhí)行設(shè)置了許多限制條件，其中受到抨擊最多的便是執(zhí)行上的雙重許可制度，即只有裁決經(jīng)作出國承認，并取得該國法院頒布的執(zhí)行許可后，方可在他國執(zhí)行。

由于1923年《日內(nèi)瓦議定書》和1927年的《日內(nèi)瓦公約》在適用范圍和執(zhí)行條件等方面存在諸多限制和局限性，這兩部公約僅在有限的范圍內(nèi)取得成效，國際間的裁決的承認和執(zhí)行仍未有效而廣泛地開展起來。有鑒于此，國際社會試圖重新訂立一部統(tǒng)一各國有關(guān)裁決的承認和執(zhí)行的多邊國際公約。由于第二次世界大戰(zhàn)的干擾，這一工作一直處于停滯狀態(tài)。戰(zhàn)后，創(chuàng)立新的國際公約的條件已經(jīng)成熟，一方面國際經(jīng)濟秩序的混亂已造成對和平的威脅；另一方面，仲裁作為解決國際貿(mào)易爭議的機制已得到普遍承認。這兩個方面的因素促成制定新的關(guān)于國際商事仲裁公約的動議重新提上日程。

國際商會向聯(lián)合國經(jīng)濟及社會理事會提出了《執(zhí)行國際仲裁裁決公約草案》，經(jīng)社理事會修改了該草案，并提交給1958年5月20日至6月10日在紐約聯(lián)合國總部舉行的為期三周的聯(lián)合國國際商事仲裁會議審議。1958年6月10日，《紐約公約》被正式通過。該公約依其第12條的規(guī)定于1959年6月7日起生效。該公約生效時，首批有三個國家批準，而當時國際貿(mào)易幾乎完全由發(fā)達國家控制。在隨后的三、四十年里，世界發(fā)生了巨大變化，40億人卷入了世界經(jīng)濟貿(mào)易的大潮中，上百份批準書及擴展適用通知已經(jīng)交存聯(lián)合國秘書長。截至1999年5月31日，已有148個國家和地區(qū)加入或擴展使用該公約，其中包括119個成員國和26個擴展適用地區(qū)，而且數(shù)字每年都在繼續(xù)增加，況且《紐約公約》的規(guī)定反映了當前國際上對承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的主要實踐，對各國立法實踐及其他有關(guān)公約的影響較大，成為當前有關(guān)承認和執(zhí)行外國仲裁裁決最有影響的國際公約。

《日內(nèi)瓦公約》流露出的局限性與仲裁在國際商事領(lǐng)域內(nèi)日益顯現(xiàn)的重要性之間的矛盾，使得1958年《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》應(yīng)運而生。從該公約誕生的歷史背景，不難理解其設(shè)立的原則和宗旨，即為了國際經(jīng)濟貿(mào)易發(fā)展的利益促進商事糾紛的解決，便利仲裁裁決在世界范圍內(nèi)的強制執(zhí)行。公約第一條第一款關(guān)于公約適用范圍的規(guī)定也說明了設(shè)立公約的目的：“仲裁裁決，因自然人或法人間之爭議而產(chǎn)生且在聲明承認及執(zhí)行地所在國以外之國家領(lǐng)土內(nèi)作出者，其承認及執(zhí)行適用本公約。本公約對于仲裁裁決經(jīng)申請承認及執(zhí)行地所在國認為非內(nèi)國裁決者，亦適用之。”相對1927年《日內(nèi)瓦公約》而言，《紐約公約》為外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行提供了更加簡單和有效的途徑。《紐約公約》的基本出發(fā)點是鼓勵締約國承認和執(zhí)行外國仲裁裁決。其第3條規(guī)定，締約國應(yīng)承認仲裁裁決具有約束力。公約沒有從正面規(guī)定承認和執(zhí)行的條件，只規(guī)定了可以拒絕承認和執(zhí)行的幾點具體理由，從而限制締約國以任意解釋公約或拒絕承認和執(zhí)行仲裁裁決。

國際司法協(xié)助，是指一國法院或其他主管機關(guān)，根據(jù)另一國法院或其他主管機關(guān)或有關(guān)當事人的請求，代為或協(xié)助實行與訴訟有關(guān)的一定的司法行為。①司法協(xié)助既涉及民事訴訟也涉及刑事訴訟。在刑事司法協(xié)助方面，我國同南非簽定的《中華人民共和國和南非共和國引渡條約》已得到全國人民代表大會常務(wù)委員會的批準，②而在國際民事司法協(xié)助方面，中國同南非尚未簽定任何條約或協(xié)定，那么，兩國有關(guān)民事司法協(xié)助方面的事項只能根據(jù)各國內(nèi)法或參加的國際條約或互惠原則進行。南非已成為中國在非洲的最大貿(mào)易國，有越來越多的中國企業(yè)或個人到南非經(jīng)商或投資，近年來在南非涉及中國企業(yè)或個人的案件的頻繁出現(xiàn)日益凸現(xiàn)了了解南非國際民事司法協(xié)助的迫切性、重要性。③國際民事司法協(xié)助一般包括文書的認證、域外送達、域外調(diào)查取證及外國民事判決、仲裁裁決的承認與執(zhí)行等內(nèi)容，本文將對南非在這幾個方面的相關(guān)規(guī)定作一論述。

一、文書的認證

認證是指一國的外交、領(lǐng)事機關(guān)及其授權(quán)機構(gòu)在公證文書或其他官方文書上確認公證機關(guān)、主管當局、司法機關(guān)或者認證機關(guān)等的最后一個簽名或印章屬實的行為。按照國際通行的做法，凡需至域外使用的文書一般都應(yīng)辦理認證。認證的程序是先由文書簽發(fā)國的外交部或外交部授權(quán)的機關(guān)對文書上公證機關(guān)或其他機關(guān)的簽名或印章進行認證，然后由文書使用國駐該國使領(lǐng)館對文書簽發(fā)國或外交部授權(quán)機關(guān)的簽名或印章進行認證。認證的目的是為了證實一國出具的文書的真實性，從而使該文書為文書使用國所承認，不致因懷疑文書上簽名或印章是否屬實而影響文書在域外的使用。因此，認證制度在國際文書交往中發(fā)揮著重要作用，是國際文書交往不可缺少的環(huán)節(jié)。④內(nèi)國文書要在域外使用，必須經(jīng)過文書使用國駐該國使領(lǐng)館的認證，而其本國有關(guān)機關(guān)的認證并不是必須的。對于在南非國外作成的、而將在南非使用的證明文書通常直接由一個駐該外國的南非領(lǐng)事或外交官員或公證人對該文書進行簽名。對于公證人的簽名，除在博茨瓦納、萊索托、斯威士蘭、津巴布韋、英國及北愛爾蘭之外，公證人的簽名還必須得到南非領(lǐng)館的認證。

在國際交往日益頻繁的今天，有大量文書需要到域外使用，認證無疑會增加外交領(lǐng)事機構(gòu)的工作量，增添文書使用者的負擔。因而，許多國家都認為應(yīng)簡化有關(guān)認證手續(xù)或免除認證。為此，海牙國際司法會議在1961年制定了《關(guān)于取消外國公文認證要求的公約》（HagueConventionAbolishingtheRequirementofLegalizationforForeignPublicDocuments）。這是目前參加國最多、影響最為廣泛的一項海牙國際私法公約，在取消認證方面具有較大影響。①南非在1995年4月30日加入了該公約。根據(jù)該公約的規(guī)定，公約的使用范圍為“已在一個締約國領(lǐng)土內(nèi)作成并需在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)使用的公文”。根據(jù)公約第一條，公文包括以下幾種：1）與一國法院或法庭有關(guān)的機關(guān)或官員發(fā)出的文書，包括檢察官、法院書記官或司法執(zhí)行人員簽發(fā)的文書；2）行政文書；3）公證文書；4）附加在以個人身份簽署的文書上的官方證明，諸如記載某一文書注冊或某日存在的事實的官方證明以及對簽字的官方和公證證明。但公約并不適用于以下兩類文書：1）由外交領(lǐng)事機構(gòu)出具的文書；2）直接處理商務(wù)交易或關(guān)稅事務(wù)的行政文書。公約第二條規(guī)定：“各締約國因適用本公約并需要在本國境內(nèi)出示的文件，應(yīng)予免除認證手續(xù)”，即文書使用國的外交領(lǐng)事機構(gòu)無需再對文書簽發(fā)國的文書進行認證，但這并不意味著可以免除對文書認證的所有證明手續(xù)。為了在取消認證后仍能確保文書的真實性，公約規(guī)定了附加證明書制度，即由文書簽發(fā)國按公約規(guī)定指定一個或若干個主管當局，按公約規(guī)定的格式在發(fā)往外國的文書上附加一個證明書，以證明簽字印章的真實性、簽署人在簽署時具有適當資格等。南非加入該公約后，取消了對外國公文的認證要求，只要外國相關(guān)文件符合該公約有關(guān)“公文”的規(guī)定，并且文件簽發(fā)國的相關(guān)機構(gòu)已在該文件上附加了證明書，則該文件無需在經(jīng)過南非使領(lǐng)館的認證，即可在南非境內(nèi)使用。

南非1995年第2號法律對于有權(quán)對文件加注證明書的機構(gòu)的規(guī)定相當廣泛。根據(jù)該規(guī)定，下列機構(gòu)有權(quán)對在南非境內(nèi)作成的文件附加證明書：1）任何地方法院法官或地方法院增補法官；2）南非高等法院的任何注冊官員或助理注冊官員；3）司法部長指定的任何人；及3）外交部長指定的任何人。

對于不屬于《海牙認證公約》中所列舉的“公文”范圍以內(nèi)的文件，包括來自于非該公約成員國的文件，要在南非有關(guān)訴訟程序中使用，必須按照南非《法院統(tǒng)一規(guī)則》第63條有關(guān)規(guī)定進行認證，即仍由南非使領(lǐng)館認證。

一、國際商事仲裁司法監(jiān)督制度的理論與實踐

(一)司法監(jiān)督范圍

相對于富有具體化、操作性等特點的程序公正而言，實體公正更具有抽象性和缺乏操作性［2］，因此，實現(xiàn)實體公正的成本會比實現(xiàn)程序公正的成本高得多。實際上，也只有程序公正才能保障實體公正的實現(xiàn)。如果因為追求實體公正而進行過度的監(jiān)督，就可能像沒有監(jiān)督一樣產(chǎn)生同樣多的弊端。適度司法監(jiān)督論順應(yīng)和反映了國際商事仲裁實踐發(fā)展的趨勢，因而在國際公約、國內(nèi)立法和國際商事仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則中得到了采納。在國際條約方面，《紐約公約》的相關(guān)規(guī)定將法院的司法監(jiān)督范圍予以合理的限制，從而使得國際商事仲裁裁決與法院判決相比更加容易得到執(zhí)行。同時，《紐約公約》還嚴格限制執(zhí)行地法院的司法監(jiān)督范圍，從而大大增加裁決被承認和執(zhí)行的機率。該公約第5條周密地列舉了拒絕承認與執(zhí)行仲裁裁決的事由，以有效地防止執(zhí)行地國法院濫用司法監(jiān)督權(quán)，對仲裁裁決進行超范圍監(jiān)督。該公約還明確規(guī)定，只有在申請人承擔舉證責任證明仲裁程序確實違法的情況下，執(zhí)行地法院才可以據(jù)此拒絕承認和執(zhí)行裁決。《國際商會仲裁規(guī)則》的一些規(guī)定也排除了法院對商事仲裁的干預(yù)。如規(guī)定仲裁庭是惟一擁有和行使仲裁權(quán)的主體，是糾紛的最終決斷者，仲裁裁決應(yīng)當與法院判決具有同樣的效力。當事人雙方一旦同意了適用國際商會仲裁規(guī)則，就意味著放棄了要求法院進行司法監(jiān)督的權(quán)利。在國內(nèi)法方面，作為世界上仲裁立法最早的國家，英國在仲裁司法監(jiān)督方面的法律傳統(tǒng)是主張司法對仲裁的嚴格監(jiān)督。但在《國際商事仲裁示范法》頒布之后，英國制定了1996年的仲裁法，開始控制司法權(quán)力干預(yù)仲裁。如該法第68條列舉了9種可以導(dǎo)致當事人向法院申請撤銷裁決的仲裁庭的“嚴重的不規(guī)范行為”。這些“嚴重的不規(guī)范行為”主要包括了仲裁程序中的缺陷以及違反公共秩序的情形。這些規(guī)定與1958年《紐約公約》的相關(guān)規(guī)定基本相符，從而大大限制了法院對仲裁裁決的監(jiān)督范圍。比利時國際仲裁立法也反對過分的地方司法干預(yù)。1985年比利時的仲裁法規(guī)定，仲裁裁決除非違反了比利時的公共秩序，則可能完全不受法院的干預(yù)。1998年，比利時修改了仲裁法，規(guī)定仲裁裁決當事人可以通過明確的約定來排除法院撤銷裁決的管轄權(quán)力⑧。法國的仲裁法規(guī)對司法監(jiān)督也作了限制。《法國民事訴訟法典》規(guī)定，當事人雖然無權(quán)在仲裁協(xié)議或其他文件中放棄他們的上訴權(quán)，但就“友好仲裁”這一特殊仲裁形式上，仲裁裁決是不允許向上訴法院上訴的，除非當事人在仲裁協(xié)議中明確保留了該種權(quán)利，或者發(fā)生了相應(yīng)的法定情形⑨。因此，在國際上，不論是國際公約還是國內(nèi)立法，司法監(jiān)督制度均貫穿著適度監(jiān)督理念，即法院主要只對仲裁程序性問題進行監(jiān)督，只有涉及公共政策和存在當事人協(xié)議的特殊情況下，才可能對實體問題進行監(jiān)督。

(二)國際商事仲裁裁決司法監(jiān)督的方式

一般來說，對國際商事裁決的司法監(jiān)督主要有兩種方式。第一種方式是仲裁裁決的撤銷。這一般是指應(yīng)當事人的申請，法院依法對仲裁裁決的有效性行使司法監(jiān)督權(quán)后作出予以撤銷的司法裁決。撤銷裁決具有三個特點:一是撤銷仲裁裁決是法院的司法行為。仲裁機構(gòu)無權(quán)撤銷其已作出的裁決。行使司法監(jiān)督權(quán)的法院一般是仲裁機構(gòu)所在地法院瑏瑠，比較少見的是仲裁裁決所適用法律的國家法院瑏瑡。二是當事人提出撤銷申請是法院啟動監(jiān)督的前提。即法院不能依職權(quán)自行啟動監(jiān)督仲裁裁決的程序。三是撤銷裁決必須履行嚴格的法定程序，以盡可能支持仲裁解決糾紛。第二種方式是不予執(zhí)行仲裁裁決。它是指義務(wù)人不自動履行仲裁裁決確定的義務(wù)，權(quán)利人向執(zhí)行地法院申請執(zhí)行裁決，受理申請的法院以執(zhí)行裁決可能與執(zhí)行地國的公共秩序不符，或根據(jù)該國的國內(nèi)法或加入國際條約的規(guī)定應(yīng)不予執(zhí)行該裁決為由而作出不予執(zhí)行該裁決的司法決定。拒絕執(zhí)行裁決也具有三個基本特點:一是拒絕執(zhí)行裁決只能由有管轄權(quán)的法院作出。有管轄權(quán)的法院一般是指被執(zhí)行人所在地或被執(zhí)行財產(chǎn)權(quán)法院。二是拒絕執(zhí)行裁決的程序也是因申請人的申請而啟動，法院不主動啟動該程序。三是拒絕執(zhí)行裁決的司法決定也必須履行嚴格的法定程序。國際公約及許多國家的國內(nèi)法都對司法監(jiān)督方式進行了規(guī)制。《紐約公約》第5條明確規(guī)定了對仲裁裁決拒絕承認和不予執(zhí)行的條件，將司法監(jiān)督的方式規(guī)制為法院拒絕承認和執(zhí)行仲裁裁決，以及撤銷仲裁裁決和停止執(zhí)行仲裁裁決。其中撤銷和停止執(zhí)行裁決被稱為對國際商事仲裁裁決的追訴方式瑏瑢。《紐約公約》在法院對仲裁裁決的監(jiān)督形式問題上，規(guī)定了撤銷和不予執(zhí)行這兩種制度，其中撤銷、停止執(zhí)行裁決主要由仲裁地法院依當事人申請而定，而拒絕承認與執(zhí)行裁決則主要由執(zhí)行地的法院依當事人申請而定。再如，《國際商事仲裁示范法》第34條明確規(guī)定了撤銷仲裁的追訴方式，第36條則規(guī)定了仲裁裁決被司法拒絕承認或執(zhí)行的具體情形。在內(nèi)國法方面，許多國家和地區(qū)的仲裁法都包含有關(guān)撤銷仲裁裁決的詳細規(guī)制。如1996年英國《仲裁法》第69條規(guī)定了裁決的四種追訴制度，即仲裁裁決的撤銷、修改、宣布無效、發(fā)回重審。若爭議產(chǎn)生于仲裁的實體管轄權(quán)，法院可判決修改或者全部或部分撤銷裁決;若爭議產(chǎn)生于“嚴重不當行為”，則可全部或部分發(fā)回重審，撤銷，宣布無效;若是對法律問題有異議，則可以全部或部分發(fā)回重審或撤銷。

(三)撤銷與不予執(zhí)行仲裁裁決的法定事由

一、國際商事仲裁和公共政策定義及關(guān)系

國際商事仲裁是指不同國籍的當事人各方將其之間發(fā)生的具有國際性或涉外性的商事爭議提交到仲裁庭，由仲裁庭對各方的當事人做出有約束力裁判的判決制度。其自治性、靈活性和終局性使得成為國際商事糾紛中最常用且有效地非訴訟爭端解決機制。但由于國際商事仲裁往往是以當事人的自愿和協(xié)議為基礎(chǔ)，在仲裁過程中，當事人可以自由地選擇仲裁事項、仲裁地點、仲裁機構(gòu)等事項，因而容易在仲裁的承認與執(zhí)行時引發(fā)一系列的問題。由于各國的政治、經(jīng)濟、法律、文化(包括世俗文化和宗教文化)等多個方面存在著巨大的差異，部分仲裁裁決的程序或結(jié)果會與實際執(zhí)行仲裁裁決國的公共利益產(chǎn)生矛盾甚至違背。在這種情況下，大部分的國家依據(jù)《紐約公約第五款》①援引公共政策作為維護本國商事交易完全的“保護傘”，來拒絕承認或者執(zhí)行仲裁決定的，從而保護本國的公共利益。公共政策是當前國際私法領(lǐng)域內(nèi)最廣泛適用的一項制度，即公共政策保留(reservationofpublicorder)，其源自英美法系，有著規(guī)制有關(guān)機關(guān)、團體或個人的法律行為的目的，即法律行為若是違反公共政策則皆認為是無效的。在英美法系的理論與司法實踐中，立法者、執(zhí)法者以及學(xué)者們經(jīng)常使用“公共政策”這一術(shù)語。公共政策在英美法系中是一項備受人們批評但又能夠隨著社會生活的變遷不斷發(fā)展完善并延續(xù)至今的一項法律原則。在大陸法系國家中，“公共政策”這一概念多與“公序良俗”、“國家社會利益”、“社會經(jīng)濟秩序”、“國際安全主權(quán)”等概念相近，屬于現(xiàn)代民法中的一項基本原則，因此無論是有關(guān)機關(guān)、團體或個人的各種的民事法律行為的內(nèi)容和目的都不得違反本國的“公序良俗”原則即“公共政策”，否則行為無效。②

二、我國現(xiàn)行立法、司法實踐中涉及的公共政策

我國現(xiàn)行立法、司法實踐與學(xué)術(shù)界中有關(guān)公共政策的術(shù)語通常用“國家社會利益”、“國際安全主權(quán)”、“社會經(jīng)濟秩序”等本質(zhì)相同的措辭所代替，例如:在我國《憲法》中有這樣的規(guī)定:國家可以依照相關(guān)法律的規(guī)定對土地實施征用或征用并對此給與相應(yīng)的補償，而此行為是為了滿足公共利益的需要;同時我國的公民在合法行使權(quán)力自由的時候，要考慮到對國家、社會、集體和其它公民合法權(quán)利自由的影響，不得對其產(chǎn)生侵害行為，使得國家、社會、集體的利益和其他公民的合法權(quán)利和自由受到損害。③在我國《民法總則》的規(guī)定中:民事主體從事民事活動不得違反法律和違背公序良俗;在處理民事糾紛的時候，應(yīng)當要依照法律的規(guī)定行事，對于法律沒有規(guī)定的事項，可以在不違背公序良俗的前提下適用習慣來處理。④同樣的規(guī)定也在《立法法》中有所體現(xiàn)，即在依照法定的程序和權(quán)限所立之法律，應(yīng)當從國家的整體利益上面出發(fā)做出相應(yīng)的考慮，來維護國家法制的統(tǒng)一和尊嚴。⑤雖然有上述這么多的法律作為參考，但其實我們對公共利益的認知還是十分模糊的。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定對于我國人民法院所認定的，執(zhí)行仲裁裁決的會對我國的社會公共利益做出損害的，此類裁定不會予以執(zhí)行。⑥因此綜合考慮我國公共政策，外國法院的判決大部分情況下是無效的。此外，根據(jù)《紐約公約》第五條第二款第二項的規(guī)定:“倘申請承認及執(zhí)行地所在國之主管機關(guān)認定有下列情形之一，亦得拒不承認及執(zhí)行仲裁裁決:承認或執(zhí)行裁決有違該國公共政策者。”法院可以作出拒絕承認與執(zhí)行的該外國仲裁裁決的裁定的規(guī)定。同時，我國《仲裁法》58條第二款規(guī)定:裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的。⑦對于公共政策的解讀我國多以否定式為主，我國在司法實踐多以其它理由來駁回申請仲裁一方的訴求，即有多種情形可認定為不構(gòu)成對公共政策的違反但仍會拒絕執(zhí)行裁決，例如:在ED＆F曼氏(香港)有限公司申請承認和執(zhí)行倫敦糖業(yè)協(xié)會仲裁裁決案中，我國最高人民法院雖駁回了北京市高級人民法院以違反公共政策為由拒絕履行倫敦糖業(yè)協(xié)會的第158號仲裁裁決的請示，但是我國最高法以該仲裁案違反我國法律的禁止性規(guī)定為由拒絕承認和執(zhí)行倫敦糖業(yè)協(xié)會的第158號仲裁裁決;⑧在海口中院不予承認和執(zhí)行瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁裁決案件中，我國最高法認為對行政法和部門規(guī)章中強制性規(guī)定的違反，并不像海口中院請示的那樣就當然的構(gòu)成了對我國公共政策的違反，因此不應(yīng)當以違反公共政策為由拒絕承認和執(zhí)行斯德哥爾摩商會仲裁院的仲裁裁決。可因為作為國有企業(yè)的海南省紡織工業(yè)總公司，不經(jīng)過國家外匯管理部門批準并辦理外債登記手續(xù)就擅自對日本三井物產(chǎn)株式會社直接承擔債務(wù)違反了有關(guān)部門規(guī)章(即外債審批及登記的法律規(guī)定和國家的外匯管理政策)，故才不予以承認和執(zhí)行仲裁;⑨而在GRDMin-proc有限公司申請承認并執(zhí)行瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁裁決一案中，最高法以仲裁結(jié)果不公正為由拒絕執(zhí)行斯德哥爾摩商會的仲裁裁決，但同時最高法認為承認和執(zhí)行仲裁裁決不能以仲裁實體結(jié)果是否公平合理為標準來判斷其是否違反我國公共政策，因此否定了上海市高級人民法院請求援引公共政策來判決此案的請示等。⑩我國自1987年加入《紐約公約》以來的三十多年間被請求承認與執(zhí)行的外國仲裁裁決中，盡管許多當事人都提出了執(zhí)行外國仲裁裁決將違反我國社會公共利益的抗辯，但大部分都沒有得到我國法院的支持。○11永寧公司案是迄今唯一的被我國法院以承認與執(zhí)行此外國仲裁裁決將違反我國社會公共利益的外國裁決，相比中國婦女旅行社案中最高人民法院以執(zhí)行該裁決，就會損壞我國的社會公共利益拒絕執(zhí)行公共政策，與香港曼氏公司案而言永寧公司案是我國將公共政策運用到國際商事仲裁的裁決承認與執(zhí)行的一個飛躍性進步，相信在這之后會有更多的不平等性國際商事仲裁的裁決被中國法院所拒絕承認。

三、公共政策在我國適用的兩點策略

(一)不斷完善公共政立法確立公共政策的定義。在法理的角度上，公共政策是某些政治或社會緊急措施的準則，其受到時間，地點，具體情況的不同而有不同的表現(xiàn)形式。我國現(xiàn)行立法、司法實踐與學(xué)術(shù)界中有關(guān)公共政策的術(shù)語通常用“國家社會利益”、“社會經(jīng)濟秩序”、“國際安全主權(quán)”這些詞來指代我國的公共政策，但是我國立法機構(gòu)并未對此給出一個明確的定義，使得我國在不同案件中采取了不同的解讀方式，結(jié)合上述的案例可以得知雖然我國擁有相對靈活且具體的司法解釋可以援引，但是因為公共政策的模糊定義極易造成混亂，增加司法負擔，因此我國急需在公共政策立法上予以確認的定義，并使其在司法實踐中形成一致性。(二)進一步規(guī)范對公共政策適用的實踐。一國法院在考慮公共政策的適用時通常需要綜合審查以下因素:所涉案件與該國法律制度的沖突;所涉案件與該國根本利益的沖突;所涉案件與該國公共秩序的沖突;所涉案件裁判結(jié)果的嚴重危害性。○13各國在司法實踐中對于公共政策的適用是否有克制和限制性的適用態(tài)度和法官對于自由裁量權(quán)的把控是否慎重，對國際商事仲裁的良性發(fā)展能否受到保護起決定性作用因此，法官在應(yīng)對國際商事仲裁裁決的過程中援引公共政策條款時，應(yīng)區(qū)分仲裁裁決的內(nèi)容違反我國的公共政策還是仲裁裁決的結(jié)果違反我國的公共政策。若是該國際商事仲裁的適用結(jié)果危及我國的公共政策時，即可運用公共政策拒絕承認執(zhí)行國際商事仲裁的裁決;若是國際商事仲裁裁決的適用結(jié)果不危及我國的公共政策時，應(yīng)當執(zhí)行國際商事仲裁的裁決。

摘要:中國經(jīng)濟的國際化程度提高,帶來了中國企業(yè)(法人)和公民(自然人)介入的國際商事仲裁活動空前增多。作為裁決的勝訴方,當敗訴方不履行裁決義務(wù)時,應(yīng)知道向哪國哪家法院以及如何申請承認和執(zhí)行;作為敗訴方,如果認為裁決是不公正的因而是不可接受的時,應(yīng)知道向哪國哪家法院以及如何申請撤銷或不予執(zhí)行。

關(guān)鍵詞:國際商事仲裁裁決;仲裁裁決;承認或執(zhí)行;撤銷或不予執(zhí)行

商事仲裁按國籍可分為內(nèi)國仲裁、外國仲裁和國際仲裁。而外國仲裁就是外國的內(nèi)國仲裁。中國加入WTO以后,經(jīng)貿(mào)的國際化程度空前提高。有交往必有爭議,有爭議必有仲裁。國際商事仲裁比之國內(nèi)商事仲裁情況要復(fù)雜得多。中國企業(yè)和公民在國際商事仲裁中,無論是勝訴還是敗訴,都面臨著一個如何應(yīng)對的問題。本文擬就國際商事仲裁裁決的承認、執(zhí)行、撤銷及不予執(zhí)行問題作一些探討,以期對將要面臨或正在面臨國際商事仲裁的中國企業(yè)(法人)或公民(自然人)提供一些參考意見。

一、關(guān)于仲裁機構(gòu)與仲裁地問題

商事仲裁的起點始于仲裁協(xié)議。國際商事仲裁也不例外。仲裁協(xié)議與仲裁的關(guān)系是:有協(xié)議方有仲裁;無協(xié)議便無仲裁。所以在實踐中,當事人(主要是敗訴方)用以顛覆裁決的最有效辦法之一便是指控仲裁無協(xié)議(如果這是事實的話),或是協(xié)議無效。仲裁協(xié)議既可以在爭議發(fā)生之前簽訂,也可以在爭議發(fā)生之后簽訂;既可以在合同中用條款加以明示,也可以在合同之外,另訂專門的協(xié)議。協(xié)議應(yīng)當采用書面的形式。在協(xié)議中,雙方當事人要明確約定解決爭議的仲裁機構(gòu)的名稱。仲裁協(xié)議中沒有約定仲裁機構(gòu)或雖有約定但不明確(如“請北京的有關(guān)仲裁機構(gòu)仲裁”),爭議發(fā)生后又不能達成補充協(xié)議的,法院可依法裁定仲裁協(xié)議無效。[1]

按照“當事人意思自治”這個仲裁的“最為重要和最基本”的原則,[2]當事人對仲裁機構(gòu)的選擇幾乎是沒有任何限制的,既可以選雙方當事人中任何一方當事人所在國的仲裁機構(gòu),也可以選雙方當事人之外的別的國家的仲裁機構(gòu)。通常,為了防止任何一方當事人在選擇仲裁機構(gòu)時不公正地得到好處,當事人一般會選擇雙方所在國之外別的國家的仲裁機構(gòu)解決他們之間的爭議。應(yīng)當提醒雙方當事人的是,在選擇仲裁機構(gòu)時,必須仔細研究該國的政治、法律、宗教、文化、習俗等背景情況。因為任何國家的仲裁機構(gòu)在受托解決他人的爭議時,都不會不受所在國法律的約束,都難免要打上該國宗教、文化、習俗之烙印。除此之外,該第三國是否為“紐約公約”成員國,多邊或雙邊協(xié)議的簽字國,也是應(yīng)當考慮的重要因素。這些因素不僅關(guān)系到它如何裁決,而且還關(guān)系到裁決作出之后能不能被執(zhí)行或被撤銷的問題。例如,有些政教合一的國家是禁止生產(chǎn)和銷售烈性白酒的,如果雙方是關(guān)于白酒生產(chǎn)和銷售方面的爭議,那就應(yīng)當加以回避,切不可在這個(種)國家申請白酒爭議的仲裁。

摘要:中國經(jīng)濟的國際化程度提高,帶來了中國企業(yè)(法人)和公民(自然人)介入的國際商事仲裁活動空前增多。作為裁決的勝訴方,當敗訴方不履行裁決義務(wù)時,應(yīng)知道向哪國哪家法院以及如何申請承認和執(zhí)行;作為敗訴方,如果認為裁決是不公正的因而是不可接受的時,應(yīng)知道向哪國哪家法院以及如何申請撤銷或不予執(zhí)行。

關(guān)鍵詞:國際商事仲裁裁決;仲裁裁決;承認或執(zhí)行;撤銷或不予執(zhí)行

商事仲裁按國籍可分為內(nèi)國仲裁、外國仲裁和國際仲裁。而外國仲裁就是外國的內(nèi)國仲裁。中國加入WTO以后,經(jīng)貿(mào)的國際化程度空前提高。有交往必有爭議,有爭議必有仲裁。國際商事仲裁比之國內(nèi)商事仲裁情況要復(fù)雜得多。中國企業(yè)和公民在國際商事仲裁中,無論是勝訴還是敗訴,都面臨著一個如何應(yīng)對的問題。本文擬就國際商事仲裁裁決的承認、執(zhí)行、撤銷及不予執(zhí)行問題作一些探討,以期對將要面臨或正在面臨國際商事仲裁的中國企業(yè)(法人)或公民(自然人)提供一些參考意見。

一、關(guān)于仲裁機構(gòu)與仲裁地問題

商事仲裁的起點始于仲裁協(xié)議。國際商事仲裁也不例外。仲裁協(xié)議與仲裁的關(guān)系是:有協(xié)議方有仲裁;無協(xié)議便無仲裁。所以在實踐中,當事人(主要是敗訴方)用以顛覆裁決的最有效辦法之一便是指控仲裁無協(xié)議(如果這是事實的話),或是協(xié)議無效。仲裁協(xié)議既可以在爭議發(fā)生之前簽訂,也可以在爭議發(fā)生之后簽訂;既可以在合同中用條款加以明示,也可以在合同之外,另訂專門的協(xié)議。協(xié)議應(yīng)當采用書面的形式。在協(xié)議中,雙方當事人要明確約定解決爭議的仲裁機構(gòu)的名稱。仲裁協(xié)議中沒有約定仲裁機構(gòu)或雖有約定但不明確(如“請北京的有關(guān)仲裁機構(gòu)仲裁”),爭議發(fā)生后又不能達成補充協(xié)議的,法院可依法裁定仲裁協(xié)議無效。[1]

按照“當事人意思自治”這個仲裁的“最為重要和最基本”的原則,[2]當事人對仲裁機構(gòu)的選擇幾乎是沒有任何限制的,既可以選雙方當事人中任何一方當事人所在國的仲裁機構(gòu),也可以選雙方當事人之外的別的國家的仲裁機構(gòu)。通常,為了防止任何一方當事人在選擇仲裁機構(gòu)時不公正地得到好處,當事人一般會選擇雙方所在國之外別的國家的仲裁機構(gòu)解決他們之間的爭議。應(yīng)當提醒雙方當事人的是,在選擇仲裁機構(gòu)時,必須仔細研究該國的政治、法律、宗教、文化、習俗等背景情況。因為任何國家的仲裁機構(gòu)在受托解決他人的爭議時,都不會不受所在國法律的約束,都難免要打上該國宗教、文化、習俗之烙印。除此之外,該第三國是否為“紐約公約”成員國,多邊或雙邊協(xié)議的簽字國,也是應(yīng)當考慮的重要因素。這些因素不僅關(guān)系到它如何裁決,而且還關(guān)系到裁決作出之后能不能被執(zhí)行或被撤銷的問題。例如,有些政教合一的國家是禁止生產(chǎn)和銷售烈性白酒的,如果雙方是關(guān)于白酒生產(chǎn)和銷售方面的爭議,那就應(yīng)當加以回避,切不可在這個(種)國家申請白酒爭議的仲裁。

當今社會伴隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的提升，互聯(lián)網(wǎng)的普及，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟也得到了快速的發(fā)展。跨國跨地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟活動產(chǎn)生了大量的民商事糾紛，對現(xiàn)有法律體系提出了挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟產(chǎn)生的糾紛，本身就具有互聯(lián)網(wǎng)的特征。網(wǎng)上的沖突應(yīng)在網(wǎng)上解決，尤其是當事人位于不同的司法管轄領(lǐng)域。中共提出要在海南探索建設(shè)中國特色自由貿(mào)易港，并提出海南的法制建設(shè)要進一步優(yōu)化。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，以互聯(lián)網(wǎng)為依托的電子商務(wù)也將成為后現(xiàn)代國際貿(mào)易的重要方式，網(wǎng)上爭議解決機制也勢必會伴隨著互聯(lián)網(wǎng)全球化的趨勢而快速的發(fā)展。仲裁制度從其產(chǎn)生就具有簡便快捷、及時高效的特征，這與互聯(lián)網(wǎng)的特性不謀而合。在海南自貿(mào)港的建設(shè)過程中，探究網(wǎng)上仲裁制度有利于及時高效地解決跨境國際商事糾紛，為自貿(mào)港的建設(shè)提供的糾紛解決的更優(yōu)方式。

一、網(wǎng)上仲裁概述

（一）網(wǎng)上仲裁的概念。網(wǎng)上仲裁概念由來已久，但是目前學(xué)界對網(wǎng)上仲裁的定義仍存在爭議。有學(xué)者認為，網(wǎng)上仲裁是將所有的仲裁程序都置于互聯(lián)網(wǎng)上，從訂立仲裁協(xié)議、進行仲裁程序，到做出仲裁裁決，均通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)解決；[1]有學(xué)者認為，網(wǎng)上仲裁是借助網(wǎng)絡(luò)因素下的仲裁系統(tǒng)的封閉性運行；[2]還有學(xué)者認為，網(wǎng)上仲裁是一種“混合程序”，是指仲裁過程中，主要的程序在網(wǎng)上進行，但在案情復(fù)雜時，也可采用傳統(tǒng)的交流方式來進行；[3]也有學(xué)者認為，網(wǎng)上仲裁就是利用網(wǎng)絡(luò)信息和電信技術(shù)將傳統(tǒng)仲裁置于互聯(lián)網(wǎng)之上，通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)來推進仲裁程序，其只是仲裁的程序方式發(fā)生變化，本質(zhì)上和傳統(tǒng)仲裁并沒有多大的區(qū)別。[4]從目前國內(nèi)大部分學(xué)者的研究成果來看，對于網(wǎng)上仲裁的含義多采取折中的方式。本文認為，對于網(wǎng)上仲裁的定義應(yīng)根據(jù)網(wǎng)上仲裁制度設(shè)置的法律目的和實質(zhì)出發(fā)。網(wǎng)上仲裁主要是為了解決網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟背景下，各爭端當事方就網(wǎng)上發(fā)生的民商事糾紛而設(shè)置的爭端解決方式，那么在適用網(wǎng)上仲裁進行裁決時，如果就一些輔助程序性事項采用傳統(tǒng)方式來進行的話，并不影響網(wǎng)上仲裁程序的進行，但是涉及裁決的一些核心實質(zhì)性程序則必須采用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)來支持，如仲裁庭的在線裁決等，這也是網(wǎng)上仲裁區(qū)別于傳統(tǒng)仲裁的核心所在。另外此觀點并不否認所有仲裁程序都在網(wǎng)絡(luò)上進行是網(wǎng)上仲裁，只是覺得其定義過于理想化和絕對化，在現(xiàn)實中難以實現(xiàn)，如涉及裁決的執(zhí)行，就很難在網(wǎng)絡(luò)上進行。（二）網(wǎng)上仲裁的特征。國際性。網(wǎng)上仲裁作為ODR（onlinedisputeresolution在線矛盾糾紛解決）機制的一種方式，ODR可以利用全球的網(wǎng)絡(luò)資源，[5]所以網(wǎng)上仲裁本身就是為解決國際民商事爭端而產(chǎn)生的。互聯(lián)網(wǎng)是無國界的，且從互聯(lián)網(wǎng)的傳輸手段來看，網(wǎng)上仲裁也可整合整個互聯(lián)網(wǎng)的資源，打破地理國界限制。在當今網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的形勢下，許多糾紛都是跨國界、跨地區(qū)的，當事人處于不同的司法管轄領(lǐng)域。間接性。ODR解決爭端利用第三方提供的電腦網(wǎng)絡(luò)技術(shù)將各參與人集合起來[6]，網(wǎng)上仲裁中爭端當事人和仲裁員絕大部分都是通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)進行接觸，絕大多數(shù)情況下各方參與人沒有直接接觸，所以網(wǎng)上仲裁具有間接性。此種間接性不同于傳統(tǒng)的面對面仲裁，可以避免雙方當事人因會面而引起的情緒變動，但是這種方式不利于爭端雙方完全表達訴求，可能會影響裁決的公正性。開放性。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟產(chǎn)生的糾紛多為跨地區(qū)的糾紛，各方當事人常常并不在同一地區(qū)。網(wǎng)上仲裁將糾紛置于互聯(lián)網(wǎng)，打破了地理邊界的限制，爭端當事方通過互聯(lián)網(wǎng)來處理仲裁過程中的一系列事項。當事人也可通過互聯(lián)網(wǎng)來選擇自己所適用的仲裁規(guī)則和仲裁員，開放性的規(guī)則為當事人提供了更多的選擇。即時性。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的一大特色就是能即時準確地傳遞信息，在仲裁的過程中，當事人如有新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)材料可即時發(fā)送給仲裁庭，并且仲裁員就某一事項決定也可即時發(fā)送給各方當事人，如果就某一事實認定雙方產(chǎn)生分歧也可及時在仲裁員參與的情況下利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及時表達訴求。虛擬性。網(wǎng)上仲裁的虛擬性體現(xiàn)在網(wǎng)上仲裁是借助于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的線上活動來開展的，在仲裁過程中，各方當事人和仲裁員并不在實際中接觸，都是通過互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)來溝通案件的推進情況。網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，也決定了網(wǎng)上仲裁虛擬性的特征。私密性。仲裁得以在商事領(lǐng)域發(fā)展迅速與仲裁具有私密性具有很大的關(guān)系。網(wǎng)上仲裁將仲裁置于互聯(lián)網(wǎng)之上更保證了仲裁的私密性。網(wǎng)上仲裁的過程只有各方當事人知曉和參與，文件的傳輸也只由各方接收，不參與仲裁的其他人很難接觸到仲裁中的事項，這就在很大程度上保護了當事人的隱私，以及相關(guān)的商業(yè)秘密。

二、網(wǎng)上仲裁的法律問題分析

（一）電子仲裁協(xié)議的有效性。在傳統(tǒng)的國際商事仲裁中，發(fā)起仲裁以有效的仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)前提，網(wǎng)上仲裁作為仲裁的一種形式在根本上并沒有改變仲裁合意自愿性的基礎(chǔ)，也需以有效存在的仲裁協(xié)議為前提。網(wǎng)上仲裁協(xié)議可以分為兩種：第一種是雙方當事人在線下達成的書面仲裁協(xié)議，約定雙方通過網(wǎng)上仲裁的方式來解決糾紛；還有一種是雙方當事人通過互聯(lián)網(wǎng)交流達成的電子仲裁協(xié)議，也即“無紙”協(xié)議，其有效性仍存在爭議。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的無國界交流和經(jīng)濟全球化的深入，跨國電子商務(wù)得到了快速發(fā)展，越來越多的仲裁協(xié)議也均通過網(wǎng)絡(luò)達成，所以確定電子仲裁協(xié)議的有效性是開展網(wǎng)上仲裁必須要解決的首要前提問題。針對電子仲裁協(xié)議的有效性問題，目前大多采用擴大解釋的方法。擴大解釋的方法可以解決電子仲裁協(xié)議的有效性問題，但是隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，一旦出現(xiàn)新的仲裁形式對仲裁協(xié)議的形式和要求有新的改變，那么仍要繼續(xù)做擴大解釋，這樣不利于法律的穩(wěn)定性，也不利于對新形式迅速做出反應(yīng)，此處建議使用功能等價法來解釋電子仲裁協(xié)議的效力問題。功能等價法是指仲裁庭先對法律規(guī)定仲裁協(xié)議的書面形式要求作目的的評估，然后再考慮電子形式的仲裁協(xié)議是否能達到相同的目的，最后再確定效力。使用功能等價法來評估電子仲裁協(xié)議的效力是利用了目的解釋的方法來確定協(xié)議的效力，首先確定仲裁規(guī)則要求中的書面形式的目的，在實踐中大部分仲裁法中規(guī)定的書面形式是為了確保雙方當事人達成仲裁的真實意思表示，如果電子仲裁協(xié)議能證明雙方的意思表示真實，則能夠?qū)崿F(xiàn)書面形式的目的。在仲裁協(xié)議書面形式的要求中，通常以雙方當事人的簽名同意視為意思表示真實，規(guī)范電子簽名的方式直接影響電子仲裁協(xié)議的真實性和合法性。我們國家并不否認電子簽名的有效性，但是電子簽名依然要依托于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，其并不能完全依照雙方當事人的意愿而直接存在，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和計算機電子技術(shù)的參與可能對簽名的真實性產(chǎn)生影響。并且電子簽名在簽出之后仍具有易偽造、易復(fù)制、易刪除的特征，在實踐當中當事人對其做出的電子簽名也難以保證，這也為仲裁庭認定電子簽名的真實性和完整性造成了困擾。[7]針對電子簽名易被刪除、修改的特性，我們可采取以下的方式來保證電子簽名的真實性，從而保證電子仲裁協(xié)議的有效性：第一，引入第三方認證機構(gòu)來認證電子簽名的原始性和真實性，將電子簽名稿件發(fā)送給第三方認證機構(gòu)，由其利用先進的驗證技術(shù)來驗證簽名的來源和更改的次數(shù)從而保證其真實有效性；[8]第二，利用Ukey進行保密，[9]Ukey是一種連接計算機進行密碼驗證的常見設(shè)備，擁有加密和解密的功能，利用Ukey進行加密可以有效保證電子仲裁協(xié)議的真實性；第三，引入第三方視頻公證技術(shù)，在當事人簽署電子仲裁協(xié)議時，可利用計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，采取錄屏和視頻的方式來保存簽署協(xié)議的實際情況，并由相應(yīng)的公證機構(gòu)進行公證，保證電子簽名的真實有效性；第四、采用秘鑰的方式設(shè)置簽名，當事人在簽名時需要秘鑰才能進入，仲裁員在驗證簽名的真實性時，可根據(jù)當事人提供的秘鑰密碼來進行驗證，從而保證簽名的真實性。（二）網(wǎng)上仲裁中仲裁地的確認。在仲裁中，仲裁地的確定是推進仲裁的重要一環(huán)，但是我們要區(qū)別仲裁地和開庭地，仲裁地并不等于開庭地，這也為確定網(wǎng)上仲裁地留下了很多空間。仲裁地的作用主要是將仲裁活動與特定國家的法律制度建立聯(lián)系，賦予仲裁的合法地位，[10]并且仲裁地在很大程度上決定了仲裁裁決的國籍，進而影響仲裁裁決的承認與執(zhí)行。[11]但是，在網(wǎng)上仲裁中，仲裁員、當事人可在不同地點、多個地點通過網(wǎng)絡(luò)參與仲裁，[12]基于互聯(lián)網(wǎng)不確定的特性，所以網(wǎng)上仲裁中仲裁地的確定與傳統(tǒng)仲裁地的確定存在很大不同，想要確定一個緊密聯(lián)系的仲裁地著實不易，主要有以下幾種觀點：一是根據(jù)意思自治原則來確定仲裁地。仲裁的起源是一種民間的糾紛解決方式，以雙方當事人的合意為基礎(chǔ)，在仲裁的啟動和程序推進過程中都能看到意思自治原則對仲裁的支配。在網(wǎng)上仲裁中，各當事人不在同一地點，各服務(wù)器也都在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬的“物質(zhì)”基礎(chǔ)之上，所以仲裁的實際物理地點難以確定，此時可以根據(jù)意思自治原則來確定網(wǎng)上仲裁地。當事人可以在仲裁協(xié)議中規(guī)定具體的仲裁地，如果當事人在協(xié)議當中沒有約定仲裁地點，可允許雙方當事人在仲裁開始前協(xié)商確定仲裁地，最大程度上保證仲裁的自愿原則。二是根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定網(wǎng)上仲裁地。在實際的網(wǎng)上仲裁中，雙方當事人可能無法就仲裁地達成一致，此時仲裁員可根據(jù)案件的實際情況，運用最密切聯(lián)系原則將與案件聯(lián)系最為緊密的地點作為仲裁地。使用最密切聯(lián)系原則確定仲裁地給予了仲裁員很大的自由裁量權(quán)，如果對其不加以限制，可能會導(dǎo)致仲裁員擁有絕對的權(quán)利，從而可能會導(dǎo)致絕對的腐敗，這不符合最密切聯(lián)系原則追求的“法律適用的最適當性”[13]，并有損公平，所以在仲裁員使用最密切聯(lián)系原則確定仲裁地時應(yīng)對仲裁員做出相應(yīng)合理的限制。仲裁員在使用最密切聯(lián)系原則確定仲裁地時應(yīng)考慮雙方當事人所在地的法律制度完備性、與糾紛發(fā)生具有最緊密聯(lián)系地、以及裁決的承認與執(zhí)行等來綜合確定仲裁的仲裁地點。這些因素都與仲裁有很大關(guān)系，法律制度的完備性是為了保障仲裁程序的合法性和順利推行，與糾紛具有最密切聯(lián)系可以更好地方便仲裁員查清案件事實，在裁決做出后還要考慮對裁決的執(zhí)行問題。三是非內(nèi)國仲裁理論。每個國家都有自己的主權(quán)，在制定國內(nèi)的網(wǎng)上仲裁規(guī)則時，每個國家更多考慮的是自己本國的實際情況和國家利益，這也導(dǎo)致了每個國家仲裁規(guī)則的不同，所以在國際仲裁中難以調(diào)和適用哪個國家的仲裁規(guī)則，并且各國的利益難以協(xié)調(diào)，達不成一個統(tǒng)一的國際網(wǎng)上仲裁標準。非內(nèi)國仲裁理論主張國際商事仲裁中不考慮仲裁地法的限制，僅由仲裁裁決的被請求承認與執(zhí)行地法院來進行監(jiān)督。[14]利用非內(nèi)國仲裁理論可以很好的解決網(wǎng)上仲裁中仲裁地難以確定的實際情況，并且該理論也充分考慮了網(wǎng)上仲裁裁決的執(zhí)行問題。但是非內(nèi)國仲裁理論試圖使網(wǎng)上仲裁完全擺脫國家司法監(jiān)督和控制的主張是不現(xiàn)實的，如果沒有國家的司法監(jiān)督，國際商事仲裁最終將走向崩潰，[15]并且在仲裁庭做出裁決之前，無法判斷那一地區(qū)的法院對仲裁享有監(jiān)督權(quán)。非內(nèi)國仲裁將網(wǎng)上仲裁的整個過程置于一種游離與各國司法管轄權(quán)之外，表面上解決了跨國仲裁的仲裁地問題，實際上在仲裁裁決做出之后，由于仲裁程序的無法可依，將會導(dǎo)致裁決更加難以得到承認與執(zhí)行。四是仲裁本座論。仲裁本座是一個法律概念，它是基于法律意義上的仲裁地而非實際的仲裁地。[16]依據(jù)仲裁本座論，網(wǎng)上仲裁中的仲裁地先由當事人雙方自由協(xié)商確定，如果當事人在仲裁協(xié)議中無約定，仲裁程序開始前也達不成一致意見，則由仲裁庭來確定具體的仲裁地。仲裁本座論保障了當事人對仲裁地的自由選擇權(quán)，這體現(xiàn)了發(fā)起仲裁的意思自治原則。針對以上的分析我們認為，可采取仲裁本座論來確定網(wǎng)上仲裁地。仲裁本座其實是對意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的綜合運用。首先由當事人進行自主選擇，保證當事人的自主選擇權(quán)；如果當事人不選擇或無法達成一致，為了使仲裁程序合法、仲裁裁決得到承認與執(zhí)行，則由仲裁庭根據(jù)實際情況來確定與案件有最密切聯(lián)系的仲裁地。（三）網(wǎng)上仲裁的承認與執(zhí)行。在國際商事仲裁中，承認與執(zhí)行仲裁裁決是影響仲裁成功與否的最后一環(huán)。在網(wǎng)上仲裁中，如果當事人在仲裁裁決做出后能自覺履行，那么就不涉及承認與執(zhí)行的問題，但在實踐之中，仲裁裁決做出之后一般都需借助當?shù)貓?zhí)行機關(guān)的力量來強制執(zhí)行。因各國仲裁規(guī)則的差別，又考慮到各國共同的利益，經(jīng)過不斷的妥協(xié)協(xié)商達成了《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（下稱《紐約公約》）。根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，只要雙方當事人位于《紐約公約》的締約國或參加國境內(nèi)，均可依據(jù)該公約申請強制執(zhí)行。根據(jù)《紐約公約》的規(guī)定，在申請承認外國仲裁裁決時，需要向被申請執(zhí)行之地的執(zhí)行機關(guān)提交裁決的正本。網(wǎng)上仲裁裁決其實與電子仲裁協(xié)議在本質(zhì)上是一致的，都是通過電子網(wǎng)絡(luò)技術(shù)形成的“書面內(nèi)容”，根據(jù)功能等價原則，可對網(wǎng)上裁決做目的解釋，網(wǎng)上裁決也是為了解決國際商事爭端而做出的，其與傳統(tǒng)的國際商事裁決書只是在形式上有所區(qū)別，但兩者的本質(zhì)是一致的，所以，可以將網(wǎng)上仲裁裁決書視為原裁決的正本或其正式副本，但是申請人應(yīng)能保證所提交的網(wǎng)上裁決書的真實性。網(wǎng)上仲裁區(qū)別于傳統(tǒng)的國際商事仲裁還在于網(wǎng)上仲裁是無地理邊界的，這也導(dǎo)致網(wǎng)上裁決在執(zhí)行中難以確定具體的執(zhí)行地點。根據(jù)上文對仲裁地的討論，仲裁本座論對于確定網(wǎng)上仲裁地是合法合理的，確定了仲裁地這一前提條件后可將網(wǎng)上仲裁裁決納入《紐約公約》中進行執(zhí)行。《紐約公約》簽訂的目的就是為了解決國際商事仲裁的承認與執(zhí)行問題，跨境電子商務(wù)網(wǎng)上仲裁解決的也是國際商事爭端，不過是其爭端的產(chǎn)生與解決都借助了互聯(lián)網(wǎng)這一媒介，但是這并不能否認其為國際商事爭端的本質(zhì)。并且《紐約公約》簽訂時間較早，當時網(wǎng)上仲裁制度發(fā)展的并不成熟，對國際商事仲裁的影響較小，鑒于立法的滯后性，所以在條款上并沒有體現(xiàn)網(wǎng)上仲裁的相關(guān)規(guī)定。但是，我們應(yīng)從《紐約公約》簽訂的目的出發(fā)，其最終的目的是為國際商事仲裁裁決提供承認與執(zhí)行的渠道與機制。

三、海南自貿(mào)港網(wǎng)上仲裁規(guī)則探析