回顧英美刑法的發(fā)展史，實體刑法在多數(shù)情況下是以普通法開始的，只是在后來才基本上成為法規(guī)。因此，為了確定犯罪在英美現(xiàn)代刑法中的地位，就應當從普通法著手開始我們的研究工作。

對于普通法的實質(zhì)，英國人自己的定義也相當模糊，他們只是強調(diào)普通法是沒有任何成文記載的法律，反映了英國的法律意識和公正精神。1858年美國紐約的一家法院在判決中指出：“英國的普通法是由圣賢發(fā)表的意見中，或者由古老的普遍的習慣中推演出來的，并且得到法院認可的一些原則的集合。”〔1〕英國的教科書也作了大致相同的解釋，即“普通是國家的古老法律，是由習慣法所形成的并由法官在審理具體案件時所解釋的法律”。普通法最突出的特點是，它不是由立法文件規(guī)定的法規(guī)總和，而是在司法實踐中，由英國最高司法機關(guān)-上訴法院和上議院的判例組成。

在英國歷史上，普通法和衡平法在其形成和發(fā)展過程中都由判例法來體現(xiàn)，因而普通法與判例法往往是通用的。但判例法并不等于普通法或衡平法，因為普通法和衡平法也可能轉(zhuǎn)化為制定法，判例法可能是對制定法的解釋和發(fā)展。判例法講究遵循先例原則，即刑事案件的判決，應以先前判例中所包含的法律原則和規(guī)則為根據(jù)。

就英國而論，遵從先例原則指以下三種情況：第一，上議院的判決對其他一切法院均有約束力。在1966年以前，對上議院本身也有約束力，只有國會的正式立法才能改變上議院的錯誤判決。但在1966年，上議院大法官改變了原來的立場，認為“過于硬性地服從前例可能在特定的案件中導致不正義，并且不適當?shù)叵拗屏朔傻陌l(fā)展”，因而規(guī)定在某些情況下，可以離開以前的判例。但實際上改變以前判例的例子很少，這和英國上議院的政治地位有關(guān)。第二，上訴法院的判決，對除上議院以外的所有法院，包括上訴法院本身，均有約束力。第三，高等法院的判決，對下級法院有約束力，但對該法院其他法官和刑事法院法官并無絕對約束力，而僅有重要的說服力〔2〕。第四，下級法院的判例不能約束上級法院，這是一般的情況。但考慮到法的穩(wěn)定性，上級法院也不愿輕易推翻下級法院的判決，即使判決有錯誤，也信賴它。這是因為法有溯及力，一旦產(chǎn)生新的判例，容易使社會陷入混亂，所以要格外謹慎。

在遵從先例的問題上，美國不象英國那樣嚴格。美國聯(lián)邦最高法院和各州最高法院從未認為他們自己受本院以前判決的約束，即可以推翻以前的判決。當然，為了保證法律的穩(wěn)定性，美國最高法院并不輕易推翻以前的判例，但在涉及法律是否違憲的問題上，卻比較多地推翻以前的判例。因為美國憲法不輕易修改，只好由法院本身更正自己的憲法判例。

進入20世紀以后，英美兩國的法律發(fā)生了很大變化。由于積極開展刑事立法活動，僅受普通法調(diào)整的犯罪就很少了，絕大多數(shù)犯罪行為都由法律予以規(guī)定。當代英國的成文法主要包括：

【摘要】回顧美國的歷史，我們不難理解美國憲法以及據(jù)此建立起來的美國憲政制度與同屬于英美法系的英國普通法傳統(tǒng)之間一脈相承的淵源關(guān)系。雖然后來美國憲法走了一條以成文憲法為代表的截然不同的進路，然而縱觀其運行過程中所稟持之法律至上、正當程序原則與妥協(xié)精神，無一不能在英國普通法的發(fā)展歷程中找到其濫觴之地。本文試圖從美國憲法的誕生背景、憲法文本和憲法判例等具體方面抽離出若干原則和精神，通過在英國憲政史中對這些原則和精神“原型”之追尋，借以體會普通法背景下的美國憲法之本質(zhì)精神。

【關(guān)鍵詞】妥協(xié)精神普通法法律至上巴力門主權(quán)

一、妥協(xié)精神

（一）從美國憲法的誕生說起

從《獨立宣言》發(fā)表到1787年的11年間，美國是一個既沒有總統(tǒng)也沒有中央政府的脆弱邦聯(lián)。依據(jù)1777年《邦聯(lián)條例》設立的合眾國國會權(quán)力很小，國會難以承擔諸如協(xié)調(diào)金融貿(mào)易、調(diào)節(jié)市場流通、保衛(wèi)國家安全等重任。所以，起初旨在簡單修改《條例》的會議，終因無濟于強化中央集權(quán)，才轉(zhuǎn)而演變?yōu)橹茟棔h。

會議的進程并不順利。因未到法定人數(shù)，正式會議延期11天召開；會議開始后，正式與會的55名代表中堅持到底的只有42人；而這42人中，又有3人拒絕在憲法文本上簽字，羅得島則始終拒絕派代表參加。各州代表的背后都是不同的利益集團，正如戈登所說：“憲法的一致性掩蓋了它是各州代表在每一個實質(zhì)性問題上的妥協(xié)的結(jié)果這一事實。盡管所提出的憲法得到了制憲者的一致同意，但其條款在會議上均進行了反復討論和修改，而且大多數(shù)條款僅由微弱多數(shù)通過。”[1]

有關(guān)英國法制發(fā)展原因的探討,法學界多從法律本身來論述,以法論法,關(guān)于它發(fā)展的深刻的社會歷史原因尚欠令人信服的分析,我們認為,法律作為一種社會現(xiàn)象,與其它社會因素必然有著互動關(guān)系。正如梁治平先生指出的那樣:“法律問題從一開始就明顯不僅是法律問題,而同時也是政治問題、社會問題、歷史問題和文化問題。”[1](P6)從文化角度看,法律是人類文明的標志,也是衡量一個社會文明發(fā)展程度的尺度。法律的進步意味著整個社會歷史的進步,換言之,法律的發(fā)展與社會歷史發(fā)展是同步的(長時段而言,不排除短時段的錯位),迄今為止,我們尚未發(fā)現(xiàn)一個社會歷史發(fā)展落后的民族或國家其法律發(fā)達程度卻很高或社會歷史發(fā)展水平極高其法律發(fā)達程度卻很低的特例。當然,二者并非簡單的因應關(guān)系,而是一種復雜的動態(tài)的關(guān)系。英國法制發(fā)展的社會歷史條件主要有三個方面:一是連續(xù)而穩(wěn)定的社會發(fā)展,二是獨特的政治體制,三是尊重傳統(tǒng)的文化心理。

一、連續(xù)穩(wěn)定的社會發(fā)展為英國法制的穩(wěn)定創(chuàng)造了條件

英國社會自1066年諾曼征服到現(xiàn)在,除了1640年1648年期間有過短暫的動蕩之外,社會發(fā)展一直比較穩(wěn)定,沒有發(fā)生法國大革命和俄國十月革命那樣的流血沖突,社會的變遷主要通過漸進的改革而進行,所以英國人并不太熱心一味的政治大革命,他們“很少有革命經(jīng)驗,從17世紀以來,英國的傳統(tǒng)一直是漸進的,革命這件事只是我們從書本上才知道的。”[2](P10)這種歷史發(fā)展的特點是英國法律成長的大環(huán)境,它在整體上決定了英國法制發(fā)展的獨特道路。普通法自十二世紀前后形成后,沿著一條獨特的道路發(fā)展下來,歷經(jīng)封建制、自由資本主義、壟斷資本主義,直到現(xiàn)在,其歷史近逾千年,但現(xiàn)代英國法無論在形式或內(nèi)容上都與封建時代的英國法有著千絲萬縷的聯(lián)系,法律發(fā)展表現(xiàn)出明顯的連續(xù)性、穩(wěn)定性。內(nèi)容上,從中世紀近代現(xiàn)代,許多慣例仍被沿用,如1215年的《大憲章》仍被視為近現(xiàn)代的憲法性文件之一;形式上,多種法律淵源并存,既有慣例、判例,又有制定法。由于社會發(fā)展比較穩(wěn)定,較少流血沖突,沒有急風驟雨式的革命,社會發(fā)展就有可能通過漸進改革而實現(xiàn),各種社會沖突、社會矛盾就有可能通過納入正常渠道法制軌道來解決。革命則往往是一個階級推翻另一個階級的統(tǒng)治,新的階級的統(tǒng)治手段就是制定新的法律,把自己的意志上升為國家法律。因此,革命常常會造成法律發(fā)展的割裂現(xiàn)象。

英國社會歷史發(fā)展有其自身的特點:一、悠久的議會傳統(tǒng),二、軍事官僚機器比較薄弱,同時社會階級關(guān)系流動性比較大,階級之間的界限不太嚴格,三、英國政治思潮中濃厚的和平漸進的改良主義。[2](P10)正是這種歷史個性決定了法律在英國歷史發(fā)展中的特點。由于英國的政治相對自由、寬松,社會階層流動性較大,社會制度有很大的彈性空間,因而具有較強的社會適應力,能夠使政治矛盾通過小的變動即可調(diào)整,不致蓄積起來,爆發(fā)為大規(guī)模的暴力沖突,和平穩(wěn)定的社會發(fā)展培養(yǎng)起改良主義傳統(tǒng),法制領域的變革也主要通過漸進的改革方式完成,而不是如大陸法系國家那樣靠頻繁頒布制定法來實現(xiàn)。

二、以議會主權(quán)為原則的政治體制,為法律至上提供了政治保障

早在封建時代,英國即有“王在議會”、“王在法下”的傳統(tǒng)。英國的專制王權(quán)與議會的沖突,實際上也就是權(quán)與法的沖突。議會對王權(quán)起著至為重要的抗衡作用。最初是征稅權(quán),后來發(fā)展到人身權(quán)、立法權(quán)等,議會一步步地將權(quán)力從國王手中爭取過來,最后終于使國王成為“虛君”。而分權(quán)的過程也就是法治逐步發(fā)展的過程。1215年《大憲章》確定了兩條原則:第一,國王未經(jīng)議會批準,不得違反慣例向封建主征稅。第二,除按國家法律規(guī)定外,國王不得逮捕或監(jiān)禁任何人。從此,王權(quán)開始受到法律的約束,資產(chǎn)階級革命勝利后,英國正式建立起君主立憲制,《權(quán)利法案》和《王位繼續(xù)法》等法律的頒布,國會又獲得立法權(quán),成為最高的立法機關(guān),從此,國王僅僅是王國的化身和象征,被剝奪了實質(zhì)性的權(quán)力。

一、法學教育的現(xiàn)狀

中國法學教育應當向何處去？官方和學界進行了積極的探索，但卻并沒有在大的方面形成共識，中國法學教育在方法和路徑上，仍然還處于艱難的摸索和趕路當中。官方對于法學教育模式及方法的改革和探索，最具有全局性意義的莫過于1996年開始實行的法律碩士教育，其目標很明確，即培養(yǎng)法律實務人才，這明顯地移植了美國的JD模式①。但在具體的教學方法上，卻與法學碩士教育沒有太大區(qū)別。使得很多人有理由去質(zhì)疑法律碩士教育存在的必要性，這些質(zhì)疑如果得不到合理的排除，將進一步加深中國法學教育在方法和路徑選擇上的不確定性，這種不確定性，會極大地制約著法學教育的發(fā)展步伐。就理論研究而言，現(xiàn)實的情況是，法學院的碩士畢業(yè)生在臨近論文開題的前夕，還在為自己的論文題目苦苦發(fā)愁，最后為了交差只能粗制濫造。還有很多法學院對于碩士研究生有的要求，這一條要求其實初衷是非常好的，即督促學生加強學術(shù)訓練，提升自己的理論素養(yǎng)。但后來很多法學院都把這條要求取消了，而只是在博士階段繼續(xù)維持。但現(xiàn)在論文“發(fā)表市場”太過火爆，導致學生簡直輕而易舉，所以是否能已經(jīng)無法考察一個學生的學術(shù)研究水平了，還是取消為好②。但取消了論文的發(fā)表要求之后，卻沒有相應的替代機制來加以補充。這種做法的奇怪之處在于：法學院不從本身的教學質(zhì)量管理去對現(xiàn)狀進行反思，而是屈從于“火爆的市場”這個現(xiàn)實，而使得本身就很松散的法學碩士研究生教學質(zhì)量管理比以前更不盡人意了。當然我們不能否認這個“市場問題”給法學碩士研究生教育帶來的弊端，但更為重要的是，法學院對于法學教育的質(zhì)量管理需要反思。其次，至于各大法學院所宣揚的法學碩士的另一個培養(yǎng)目標，即：培養(yǎng)實務性人才，也大體上屬于“虛假宣傳”。在教學管理體制上，拋開的要求，衡量學生是否能夠畢業(yè)并獲得學位主要是兩點要求：一是修滿各門課程的學分；二是完成學位論文并通過答辯。這兩條要求，其實都是針對論文寫作的，即都以論文質(zhì)量作為考核標準③。但問題在于，考核標準中并沒有對論文的內(nèi)容做任何限制，現(xiàn)實的情況是，學生的論文很少是以現(xiàn)實中的一個實際問題出發(fā)來做調(diào)查研究，然后謀篇布局，而基本上是在屋子里“整”出來的，沒有問題意識，更遑論實務精神和訓練了。綜上所述，一方面，法律碩士教育有著明確的目標，但卻沒有在教學方法上進行革新，實際上使得法律碩士教育培養(yǎng)法律實務人才的目標沒有得到很好的體現(xiàn)；另一方面法學碩士的教育致力于理論與實務這一雙重的目標，也是困難重重，這兩個目標由于本身在性質(zhì)上的沖突，而表現(xiàn)出相互掣肘，實際上使得法學碩士教育的目標更加混亂了。

二、教育出路

上述談到的有關(guān)法學碩士教育和法律碩士教育有關(guān)的問題，歸結(jié)起來，其實就是培養(yǎng)目標和培養(yǎng)方法的選擇問題，盡管很多的法學院已經(jīng)在著手進行改革，但成效目前并不明顯，也未能獨樹一幟。從根本上解決這種脫節(jié)的方法在于突破原有體制的框架，重新確立法學教育的培養(yǎng)目標，然后在此基礎上確立培養(yǎng)方案。筆者以為，理論與實務都是法學教育所要實現(xiàn)的目標，只不過，這兩項目標不能被糅合在一起，而是應當在階段上有所區(qū)分④。而現(xiàn)有的法學教育最大的問題就在于將這兩大目標不加區(qū)別地糅合在一起，企圖獲得“一舉兩得”的效果，但事實上效果并不理想。針對這種情況，筆者建議：法學本科、法律碩士這兩種學位的目標應當是以培養(yǎng)實務性人才無疑。至于法學碩士，應該將其分為兩個部分，一部分作為實務性人才來培養(yǎng)，另一部分作為研究性人才來培養(yǎng)，并直接成為法學博士的后備資源，取消法律碩士以及其他專業(yè)的人報考攻讀法學博士學位的資格。這樣做的意義在于從體制上厘清了理論與實務兩大培養(yǎng)目標的界限。在厘清目標的前提之下，剩下的問題就是具體的實施方案了。就實務性人才培養(yǎng)而言，可以說，目前各個法學院還尚未找到合適的培養(yǎng)方法，但在部分法學院早已開始了自己的探索。客觀地講，普通法在實務性人才培養(yǎng)方面（尤其是高層次的人才培養(yǎng)方面）的確比大陸法更勝一籌。那么，以上這些方式都可以借鑒。另外，法學教育在教學管理上的松散，也是影響法學教育質(zhì)量的重要因素之一。

經(jīng)過20多年的經(jīng)濟建設，中國社會的規(guī)則和資源的分布已經(jīng)逐漸從單一中心轉(zhuǎn)變?yōu)槎嘀行摹８母镩_放進入中局后，面臨系統(tǒng)性的風險，民族主義、兩極分化、腐敗等問題成為引發(fā)社會沖突的觸媒。城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)仍然在加劇，社會的兩極分化日趨嚴重、公民的收入差距不斷擴大；腐敗問題相當嚴重。正如俞可平先生所揭示的，社會和諧面臨五個方面的挑戰(zhàn)：社會利益分配在城鄉(xiāng)之間、地區(qū)之間和個人之間出現(xiàn)分化，不同的利益群體開始形成；信訪數(shù)量上升，群體性上訪事件增速驚人；公民對政府不滿甚至抵制；社會利益群體之間開始產(chǎn)生嚴重的不信任和不合作；刑事犯罪率持續(xù)上升。執(zhí)政黨提出和諧社會的概念，表明其已經(jīng)意識到社會權(quán)力可能造成的沖擊。社會沖突的核心，是官民沖突，根源在于權(quán)利和利益格局的失衡。

權(quán)利之爭將成為中國社會的主要矛盾，而政法系可以成為權(quán)利之爭的仲裁者和調(diào)和者，為此要恰當處理圍繞權(quán)利而形成的五種關(guān)系：公民權(quán)利與公共權(quán)力的關(guān)系、公共權(quán)力之間的關(guān)系、公民權(quán)利之間的關(guān)系，以及實體權(quán)利和程序權(quán)利的關(guān)系、權(quán)利與義務的關(guān)系。中國社會的病因要害是社會之中不同群體之間權(quán)利和利益的失衡，以及強勢群體與弱勢群體的斷裂。醫(yī)治這一困境的關(guān)鍵在于政府職能的轉(zhuǎn)型，有效解決政府公共管理和公共服務中的缺位、越位和錯位問題。失調(diào)的中國需要整體與辨證的治理，以實現(xiàn)社會的和諧。中國社會的治理危機需要通過憲法與法律的治理予以化解。民主法治與公平正義是社會和諧的核心內(nèi)容，而政法系是民主法治建設的生力軍、公平正義的捍衛(wèi)者。

實現(xiàn)社會和諧，關(guān)鍵在于建設法治政府。而政法系是法治政府建設的主導性力量。政法系乃是20多年在改革開放中興起的新興社會力量，包括法官檢察官警官、法學家、律師等群體。政法系的建設意義根本在于恰當處理政法系與社會和諧的關(guān)系。權(quán)利和利益的均衡機制的基礎是表達和博弈。為此中國社會需要完善和建立利益表達機制和博弈機制，以推動社會的權(quán)利和利益逐漸走向均衡。社會治理為此正在演化出多中心的政道和治道。中國憲政治理要處理的關(guān)系包括宏觀經(jīng)濟改革與微觀市場主體改革的關(guān)系、經(jīng)濟與社會的關(guān)系、經(jīng)濟與政治的關(guān)系。憲政治理的主體乃是政法系，其核心內(nèi)容則是多中心的治道。

隨著改革開放的深入，原有體制的社會整合功能下降，需要發(fā)展新的多個實現(xiàn)系統(tǒng)整合功能的子系統(tǒng)，其中最為關(guān)鍵的是司法系統(tǒng)，也需要尊重地方、個人、家庭、社會的自主治理，形成一種多中心治理的秩序。法治的核心乃是建立尊重人權(quán)、維護正義的多中心秩序。進一步的國家建設與社會建設需要適當收縮公共權(quán)力，主動推進司法系統(tǒng)獨立行使審判權(quán)，建立化解社會矛盾、解決社會糾紛的機制，例如恰當形式的違憲審查機構(gòu)。司法系統(tǒng)乃是調(diào)和社會沖突、走向社會和諧的政體程序。其含義是司法成為社會中權(quán)利和利益沖突的仲裁者，從而起到解決社會糾紛的作用。由此，政法系需要成為調(diào)和社會強勢群體與弱勢群體的中介。中國的法治民主建設實質(zhì)是用中介整合質(zhì)料與形式，生成新的意義和物質(zhì)、制度整合的樣式。為此，政法系作為中介十分關(guān)鍵。法律程序的核心在于中介性。司法是中介，政法系、法律人共同體則是主體型的中介。

政法系力求實現(xiàn)實踐邏輯與普通法法治傳統(tǒng)的結(jié)合。政法系尊重現(xiàn)實中行之有效的實踐邏輯，堅持實事求是的精神；同時受到普通法的法治邏輯的影響，強調(diào)對于社會矛盾、沖突的中道整合。政法系需要把握的主要關(guān)系，包括政治與法律的關(guān)系、國家與社會的關(guān)系、法律與行政的關(guān)系。舊體制的中介作用不斷衰微，司法系統(tǒng)和政法系可能成為化解社會沖突的中介。程序法治模式的要義就是司法程序、政體程序成為化解社會矛盾、解決社會糾紛和沖突的中介。政法系首先需要認識中國社會的實際情況，然后對癥下藥，開啟真正有生命力的實踐行動。例如，各級地方治理都出現(xiàn)了權(quán)力不受有效約束而腐敗的問題，同時反腐敗也陷入困境。而通過法治民主、構(gòu)建復合監(jiān)督體系才能夠真正遏制腐敗。可把權(quán)力監(jiān)督體系劃分為兩類不同性質(zhì)的監(jiān)督，即以權(quán)力監(jiān)督權(quán)力的內(nèi)部監(jiān)督和以權(quán)利監(jiān)督權(quán)力的外部監(jiān)督兩個方面。而內(nèi)部監(jiān)督可分為權(quán)力制衡、道德監(jiān)督兩種方式，外部監(jiān)督可分為輿論監(jiān)督和社會監(jiān)督等方式。權(quán)力制衡的監(jiān)督之中，則包括立法監(jiān)督、行政監(jiān)督以及司法監(jiān)督。在復合監(jiān)督體系中，輿論監(jiān)督及司法監(jiān)督為兩個核心監(jiān)督機制。民主的制約權(quán)力功能體現(xiàn)在要求代表對選民負責，從而使權(quán)力受到民意的約束，而社會輿論的作用在于表達真實的民意。司法的作用則在于以分散的程序解決社會糾紛、化解社會矛盾，從而真正成為保障公民權(quán)利的劍與盾。在司法捍衛(wèi)底線正義的努力中，正義規(guī)則逐漸生成、法治秩序循序演進，從而有助于復合的權(quán)力監(jiān)督體系的形成。

政法系強調(diào)國家與社會合作互動的契約關(guān)系。政法系運用法律系統(tǒng)可以逐漸彌合城市與鄉(xiāng)村的斷裂，調(diào)整東部與中西部的失衡。社會矛盾突出集中在征地與拆遷、農(nóng)民工工資拖欠、失業(yè)與貧富差距、腐敗以及農(nóng)民問題等。而鄉(xiāng)村除了經(jīng)濟貧困之外，更為關(guān)鍵的是權(quán)利貧困和精神貧困。中國社會的鄉(xiāng)村和城市都需要經(jīng)濟、政治、文化、社會、法律的協(xié)調(diào)發(fā)展、綜合治理。

[摘要]：法國雖然是一個大陸法系國家，但不論是行政法的一般原則還是行政法上的一些具體制度卻大都由判例產(chǎn)生，這是法國行政法的一個顯著特點。法國行政法自治理論也是由法國行政審判史上一系列判例所逐步確立的行政法上的基本觀念。布朗戈案件作為法國行政法史上的著名案件，對于法國行政法自治理論的形成與發(fā)展也產(chǎn)生了重大的推動作用。

[關(guān)鍵詞]：法國、行政法自治、布朗戈案件

在法學界，我們把法國劃入大陸法系典型國家。大陸法系國家的兩大顯著特點便是“法典化的法律淵源”和“判例不創(chuàng)立法律規(guī)范”。法國雖然是一個成文法國家，但是在行政法學領域，不論是法國行政法的一般原則還是行政法上的一些具體制度卻大都由判例產(chǎn)生，這是法國行政法的一個顯著特點。行政法自治是法國的重要行政法觀念，該觀念的確立與法國的特殊政治歷史背景、孟德斯鳩的三權(quán)分立學說及公法與私法嚴格區(qū)分觀念等有著重要的理論與實踐淵源，并由幾部重要法律文獻予以確定，但其具體的原則及規(guī)則制度卻是由法國行政審判史上的一系列判例所逐步確立和完善的。19世紀70年代初的布朗戈案件作為法國行政法史上的著名案件，對于法國國家賠償制度及法國行政法基本觀念等的形成與發(fā)展產(chǎn)生了重大的理論與實踐推動意義，對法國行政法自治的理論形成與發(fā)展也產(chǎn)生了重大的推動作用。

一、法國行政法自治的一般原理

法國行政法自治是對法國重要的行政法觀念、原則及制度安排的理論概括。法國行政法自治具有三層核心含義：（1）普通司法權(quán)與行政權(quán)及行政審判權(quán)相分立并不得干預行政活動的理念；（2）獨立的行政法院系統(tǒng)行使對行政案件的專門管轄權(quán)制度；（3）行政機關(guān)與行政法院在行政活動及行政審判活動中不受私法原則支配而適用獨立的行政法規(guī)則的原則。法國行政法自治理念的形成，如前所述，與法國特殊的政治歷史背景、三權(quán)分立學說及公法私法嚴格區(qū)分觀念等有著重要的理論與實踐淵源，并由法國行政審判史上一系列判例所發(fā)展和完善，最后具體體現(xiàn)在法國一系列的行政法觀念、基本原則、及法律具體規(guī)定的制度設計與安排中。

（一）三權(quán)分立學說與法國行政法自治。

英國和法國分別是英美法系和大陸法系的典型代表，二者的法律體系和法院體制有著顯著的不同，特別是在行政法和行政審判組織上，為了深刻的分析和比較兩國的行政審判組織，本文從歷史和現(xiàn)狀這兩個層面進行闡述，進而分析其內(nèi)在的形成因素，這對于進一步研究這兩種類型的行政審判組織的合理性會起到一些作用，也會對我國進一步完善自身的行政審判組織有一些作用。

一、英國、法國行政審判組織的概況及其區(qū)別

英國的行政審判組織是以普通法院為主導的，包括隸屬于普通法院的行政裁判所。英國的普通法院大致可以分為中央法院和地方法院。中央法院分為最高法院、樞密院司法委員會和上議院；地方法院分為治安法院和郡法院。其中最高法院由高等法院（內(nèi)設有王座分院、大法官分院、家事分院），上訴法院和皇家法院組成。[1]

如果從審理案件的程序來劃分普通法院，可以把其分為民事法院和刑事法院兩個體系。英國普通法院審理行政案件適用一般的民事程序，即行政案件是由民事系統(tǒng)的法院管轄的。民事系統(tǒng)的法院按審級可以分為郡法院、高等法院、上訴法院民事庭和上議院四個審級，但并非每個審級的法院對行政案件都享有管轄權(quán)，行政訴訟的當事人如果對王座分院的判決不服，可以向上訴法院民事庭提出上訴；如果對上訴法院民事庭的判決不服，還可以上訴到上議院。至于英國的行政裁判所，是其普通法院相對低效率的代替物。[2]根據(jù)英國的實踐，可以分析出行政裁判所的性質(zhì)是由議會設立的行使審判權(quán)的司法機關(guān)，是普通法院的補充，而不是行政組織。

法國的行政審判組織與英國有著明顯的不同，是與普通法院平行的行政法院。行政法院對絕大多數(shù)的行政案件進行審理，其判決是終審判決，不能再向普通法院提起上訴。但是，行政法院也不是審理一切行政案件，有些與行政有關(guān)的訴訟，如涉及個人自由、私人財產(chǎn)等某些方面，是由普通法院管轄的。

法國行政法院按其管轄的不同，可以分為專門行政法院和普通行政法院。前者只對特定的行政事項有管轄權(quán)，如審計法院、財政法院等。后者的管轄范圍廣泛，凡是不由專門的行政法院管轄的爭議，都由其管轄。

[內(nèi)容提要]本文旨在闡明目前我國行政法學研究中在使用“行政訴訟”和“司法審查”兩個概念過程中的一些不貼切之處；同時，針對我國司法審查制度與普通法傳統(tǒng)中的司法審查制度的區(qū)別，指出將我國正在推行并有待于完善的司法審查制度等同于現(xiàn)行行政訴訟制度的不當。

[關(guān)鍵詞]行政訴訟司法審查

在中國，“行政訴訟”無論是作為一種術(shù)語的引進還是作為一種制度的推行，應該說都是中國傳統(tǒng)法律制度在近、現(xiàn)代化過程中對大陸法系和日本法相關(guān)制度借鑒的結(jié)果。“行政”和“訴訟”合為一體的正式表述最早可見于1912年3月公布的《中華民國臨時約法》（見該法第49條）。此后，“行政訴訟”一語在中華民國時期一直沿用。80年代初期，行政法在我國得以復蘇和發(fā)展，行政法學在概念和體系上仍主要沿襲大陸法系行政法。①“行政訴訟”一語也被繼續(xù)使用。②至此，我國行政法學界雖然對“行政訴訟”這一概念仍有不同理解，③但是大多數(shù)時候，此概念皆被表述為：人民法院根據(jù)相對人申請，依法（法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)）按司法程序處理行政爭議的活動。④此概念符合我國行政法律制度的實際發(fā)展狀況，本身無可非議。問題在于，在我國行政法學研究中，一方面人們常常超越法律文化的實情，將“行政訴訟”和源于普通法傳統(tǒng)的“司法審查”這兩個概念等同；另一方面，由于忽略了“司法審查”與“行政訴公”的區(qū)別而導致了一種以我國“行政訴訟”制度的相關(guān)內(nèi)容來界定“司法審查”的范圍，進而產(chǎn)生我國“司法審查”制度的外延在理論上偏窄的現(xiàn)象。

一、行政訴訟是否等同于司法審查

普通法傳統(tǒng)中的“司法審查”（judicialreview）就是中國現(xiàn)行的行政訴訟制度的說法，在我國行政法學界對英美行政法研究的初期曾經(jīng)存在。今天，由于人們已了解到英美法傳統(tǒng)中的司法審查制度顯然還包括違憲審查在內(nèi)，而這一點既不是我國也不是大陸法系行政訴訟制度所包涵的內(nèi)容，[5]所以與過去完全一樣的誤述已不再有。然而，在我國目前的行政法學研究以及有影響力的行政法和行政訴訟法的教科書中，依然會經(jīng)常出現(xiàn)諸如“兩大法系行政訴訟制度比較研究”、“英美法系的行政訴訟制度”、“英美行政訴訟主要強調(diào)司法審查，以司法審查為核心”、“行政訴訟是資本主義商品經(jīng)濟的產(chǎn)物”等類似表述。

這些表述在邏輯上沒有任何錯誤，因為對類似社會糾紛的解決在現(xiàn)代法治國家會有制度上的的相似性。這種相似性在以司法方法解決行政爭議領域的推論，就是世界上許多國家都存在著“行政訴訟制度”。此種觀點的不妥之處在于，邏輯上有關(guān)某一類事物具有某一種屬性和特征的演繹結(jié)論，并不能必然且真實地說明該類事物中每一個個體皆具有該種屬性。實踐中，邏輯真實往往代替不了話語的真實。當我們把“行政訴訟”這一說法翻譯成“administrativelitigation”或者“administrativeproceeding”給一位普通法國家的憲法或行政法學者聽時，如果該學者原來對我國或者大陸法系行政法的特征一無所知，那么他或她要么會完全不理解上述關(guān)于行政訴訟的翻譯為何義，要么會把所翻譯的英文表達理解為普通法中行政裁判所對行政爭議的裁決活動。

摘要程序正義是英國行政法的標志性原則。該原則是在行政權(quán)急劇擴張的現(xiàn)代社會背景下，普通法院將起初用以規(guī)范司法權(quán)的自然正義原則適用于控制行政權(quán)，并根據(jù)行政行為的特點加以調(diào)整。避免偏私是程序正義原則的基本要求，而公平聽證則構(gòu)成了程序正義原則的核心內(nèi)容。

關(guān)鍵詞英國行政法；自然正義；程序正義；避免偏私；公平聽證

英國是普通法系的母國，是世界憲政與法治的發(fā)源地。程序正義集中代表了英國的憲政傳統(tǒng)與法治精神，是行政法的標志性原則。該原則不僅構(gòu)成了美國、加拿大等普通法系國家程序正當思想的直接淵源，而且對法國、德國等大陸法系國家的行政程序立法也產(chǎn)生了重要的影響。

正如F·弗蘭克福特大法官所言：“自由的歷史在很大程度上是遵守程序保障的歷史。”追溯程序正義原則的起源與發(fā)展，分析其基本內(nèi)容和根本要求，不僅有助于深刻把握英國行政法的本質(zhì)，深入理解普通法系國家行政法的特征，而且對我國的行政法治建設也具有一定的啟示意義。

一、程序正義原則的起源與發(fā)展

程序正義原則在英國行政法上的產(chǎn)生和發(fā)展經(jīng)歷了漫長而曲折的過程，有著深厚的思想基礎、堅實的制度基礎和深刻的社會原因。概言之，古老的自然正義理念是該原則得以產(chǎn)生的思想基礎，普通法院的權(quán)威地位是該原則得以形成的制度基礎，而行政權(quán)在近代英國的急劇擴張則構(gòu)成了該原則得以發(fā)展的社會原因。

一、戴西《英憲精義》中的法治思想

（一）議會主權(quán)

議會主權(quán)嚴格來說不能算是一種法治思想，而是一種政治理念。議會主權(quán)包括三層含義，一是議會有制定或者廢除任何法律的權(quán)利，二是任何人或者團體組織都無權(quán)推翻議會通過的法案，三是議會的權(quán)力及于國家領土范圍內(nèi)的一切事務。這種觀點與孟德斯鳩的三權(quán)分立學說是截然不同的，其缺少對權(quán)力的限制，但確是基于一定的歷史條件的較為合理的設計。當時的英國，在反對封建君主專制的過程中，議會站在了司法機關(guān)一方，和民眾一起反對封建的君主專制統(tǒng)治，贏得了人民的信任，從而確立了君主立憲政體。這種政體下的議會天然地親近民眾，因此為民眾所接受。不僅如此，英國當時自由主義思想盛行，政府奉行“管得少的政府才是好政府”的政策，議會的權(quán)力并沒有擴張。在司法領域，法院具有絕對的權(quán)威，甚至憲法的基本原則也來源于法院的判決。議會雖然可以頒布法律，但如果違背過往判例中的原則也不會被適用。因此，基于這種生態(tài)的議會主權(quán)具有它的合理性。然而隨著英國社會的發(fā)展以及議會權(quán)力的不斷擴張，議會和司法機關(guān)的關(guān)系趨于緊張，公共權(quán)力對公民權(quán)利的侵蝕也愈發(fā)嚴重，導致議會主權(quán)只能成為一種理想，與以往的制度設計背道而馳［1］。

（二）法治三原則

1.法律至上法律至上其實是一個中世紀就存在的概念，那時候有主張認為統(tǒng)治世界的是法或者上帝的旨意，而戴西這里的法指的是英國的判例法，即實在法。法律至上的第一層含義是對民眾而言，“法無禁止即自由”。行為就算實質(zhì)違法，如果沒有經(jīng)過普通法院的普通程序的審判，依然是不能對其施加處罰的，以此來對抗武斷、專橫的人治。第二層含義是對行政機關(guān)來說，“法無授權(quán)不可為”。戴西認為人的基本權(quán)利例如生命、自由、財產(chǎn)等權(quán)利，行政機關(guān)是不能自己主動采取行動加以剝奪和處罰的。只有通過普通法院，按照普通法院的程序判決之后確認某人違法，才有權(quán)行動。當然，法院判決受法律的制約也應當是法律至上原則的應有之義，但是由于英國存在的判例法傳統(tǒng)，司法機關(guān)的判決受到先前判例的制約，法院的自由裁量空間并不大。而行政機關(guān)本身就擁有自由裁量權(quán)，在法律授權(quán)的范圍內(nèi)的行為很容易產(chǎn)生“任意”和“武斷”，需要重點提防。2.法律面前人人平等這一原則現(xiàn)在看來具有普遍性，而戴西則將它視作英國法律制度中所獨有的特征。主要原因在于，這里的法律僅指英國的普通法。英國的普通法是英國的私法，它是調(diào)整平等主體之間法律關(guān)系的國內(nèi)法，而不平等主體之間例如公職人員與普通民眾之間的法律關(guān)系，按照英國法律的規(guī)定，也必須一律使用普通法。甚至公職人員的職務越權(quán)行為，也是由作為私法的普通法加以規(guī)制。除此之外的士兵和教士犯法，不僅要受到軍法和教會法的規(guī)制，還要受普通法院的管轄，充分體現(xiàn)了英國法在適用上的平等［2］。這種特征主要來自于同大陸法系國家，尤其是與法國的對比。法國存在行政法院，普通法院是無法對行政違法行為做任何干涉的，但這樣帶來的結(jié)果是公職人員所受處罰較輕或者用錢免于處罰，違背了法律面前人人平等原則。戴西認為法國的行政法院的存在使得公法凌駕于司法之上，破壞了司法的至上性，導致了權(quán)利的“任意”與“武斷”，從而毀壞了法治［3］。3.司法獨立與司法救濟戴西十分重視司法在保障公民權(quán)利上的作用，他指出“沒有救濟就沒有權(quán)利”。而要實現(xiàn)權(quán)利的有效救濟就必須要保證司法的獨立運作，這樣的主張與之前的議會主權(quán)的思想是否存在沖突？既然權(quán)利來自議會，怎么可能又存在獨立于議會存在的機構(gòu)呢？其實，議會主權(quán)和司法獨立都是在強調(diào)“法律主治”，即法治的思想。這兩個制度的設計的理論基礎都是“個人權(quán)利是憲法的淵源”，它們都基于英國當時的歷史和社會現(xiàn)實。在英國，不存在成文的憲法原則。戴西指出這些不成文的憲法原則無非是司法判決的結(jié)果，而不是它的淵源或者依據(jù)。正是人民權(quán)利創(chuàng)造了憲法，而不是有憲法才有人民權(quán)利。議會主權(quán)的意思是議會代表人民行使權(quán)利，制定法律。如果從程序上來看，一部廢除公民自己權(quán)利的法律是可以被通過的。但是進入司法領域，由于與判例相悖，它可能永遠都不會被引用，因此不具有實際的影響力。當然這里的前提是司法不受其他機關(guān)的干涉，能夠以其自身的邏輯運行，因此司法獨立必須被確立為英國法治的一項基本原則。

二、詹寧斯對戴西法治思想的批判與發(fā)展