摘要：器官移植為人類醫(yī)學(xué)救死扶傷帶來了福音，但它也引發(fā)了大量刑事法律問題。各國法學(xué)界針對(duì)這些問題進(jìn)行了激烈爭(zhēng)論，相關(guān)立法也對(duì)包括買賣人體器官、強(qiáng)摘他人器官等器官移植犯罪進(jìn)行了規(guī)制，這在一定程度上維系了各國生命倫理秩序的穩(wěn)定。近年來，我國器官移植技術(shù)也獲得了飛速發(fā)展，但相關(guān)立法卻并未對(duì)器官移植涉及刑事責(zé)任方面的問題做出實(shí)質(zhì)性規(guī)定，為此，需要在我國《刑法》中增加關(guān)于器官移植犯罪及其刑事責(zé)任方面的專門規(guī)定。

關(guān)鍵詞：犯罪；器官移植；刑事責(zé)任

Abstract:Whileorgantransplantationconducestorecoveryoftheinjuredorsickman’shealth,italsotriggersoffsomeissuesincriminallaw,onwhichheateddebatesareprovokedinlawcirclesallovertheworld.Consequently,statutesprohibitingsellinghumanorgansorcompulsorilymovingother’sorgansareenacted,which,tosomeextent,ishelpfultothemaintenanceofworldwideorderoflifeethics.InrecentChina,organtransplantationengineeringhasacquiredsubstantialaccomplishment.However,nospecificprovisionpertainingtothecriminalliabilityarisingoutoforgantransplantationhaseverbeenincorporated.Therefore,itisnecessaryforustosupplementprovisionsspecifyingillegalorgantransplantationandrelevantsanctionstotheCriminalAct.

KeyWords:crime;organtransplantation;criminalliability

器官移植是20世紀(jì)生物醫(yī)學(xué)工程領(lǐng)域具有劃時(shí)代意義的技術(shù)，是人類改變傳統(tǒng)的藥物治療方式而使傷病器官恢復(fù)功能的一種新型醫(yī)療模式，它給醫(yī)學(xué)領(lǐng)域帶來了革命性的變化。“在基因治療、人工生殖和器官移植三大領(lǐng)域中，器官移植的醫(yī)學(xué)和法律實(shí)踐最為成熟，取得了舉世公認(rèn)的重大進(jìn)展。”［1］但是，因器官移植而引發(fā)的倫理和法律問題也最為復(fù)雜，有關(guān)刑事法律方面的問題自然也在其中。

一、器官移植及其對(duì)刑法帶來的挑戰(zhàn)

摘要：被譽(yù)為“21世紀(jì)醫(yī)學(xué)之顛”的器官移植是指為恢復(fù)患者完全喪失功能的器官的功能，而相應(yīng)地將他人健康的器官移植于患者的一種醫(yī)療技術(shù)。它的出現(xiàn)使患有器官功能障礙患者看到了生存的希望，然而在器官移植技術(shù)的發(fā)展過程中，與該技術(shù)相關(guān)的某些行為也引起了越來越多的社會(huì)倫理和法律問題，其中不乏具有刑事犯罪性質(zhì)的刑法學(xué)問題。2007年國務(wù)院公布實(shí)施的《人體器官移植條例》，在一定程度上規(guī)范了有關(guān)器官移植行為，但是對(duì)于那些具有嚴(yán)重社會(huì)危害性與刑法當(dāng)罰性的刑事犯罪性質(zhì)的行為，則需要從刑法學(xué)的角度，分析研究器官移植所涉及的刑法問題。

關(guān)鍵詞：器官移植；刑法；犯罪

1器官移植與器官移植犯罪概述

1.1器官移植與刑法的關(guān)系

根據(jù)2007年國務(wù)院公布實(shí)施的《人體器官移植條例》第二條，人體器官移植，是指摘取人體器官捐獻(xiàn)人具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官的全部或者部分，將其植入接受人身體以代替其病損器官的過程。

器官移植不同于一般醫(yī)療過程，它不僅涉及醫(yī)生和患者雙方，而且很大程度需要依賴第三方，即器官捐獻(xiàn)者才能完成整個(gè)醫(yī)療過程。同時(shí)，由于供需嚴(yán)重不平衡所導(dǎo)致的潛在的巨大“商機(jī)”使得人體器官移植不僅僅是一項(xiàng)單純的醫(yī)療技術(shù)，更多的涉及了社會(huì)、法律、倫理等方面的問題。例如人體器官買賣、偷取尸體器官等，就是在器官移植的過程中所引發(fā)的一些刑法方面的問題。

第一章總則

第一條為了規(guī)范人體器官移植，保證醫(yī)療質(zhì)量，保障人體健康，維護(hù)公民的合法權(quán)益，制定本條例。

第二條在中華人民共和國境內(nèi)從事人體器官移植，適用本條例；從事人體細(xì)胞和角膜、骨髓等人體組織移植，不適用本條例。

本條例所稱人體器官移植，是指摘取人體器官捐獻(xiàn)人具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官的全部或者部分，將其植入接受人身體以代替其病損器官的過程。

第三條任何組織或者個(gè)人不得以任何形式買賣人體器官，不得從事與買賣人體器官有關(guān)的活動(dòng)。

第四條國務(wù)院衛(wèi)生主管部門負(fù)責(zé)全國人體器官移植的監(jiān)督管理工作。縣級(jí)以上地方人民政府衛(wèi)生主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域人體器官移植的監(jiān)督管理工作。

醫(yī)生為移植而摘取器官供者器官的行為，其合法與非法的界限如何劃分？若是非法摘取器官，是否構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪或盜竊、侮辱尸體罪？另外，器官移植會(huì)誘發(fā)哪些新型犯罪？對(duì)這些問題，國內(nèi)學(xué)界研究尚缺乏。筆者擬作初步探討，以期拋磚引玉。

一、活體器官移植與故意傷害罪

活體器官移植，是指醫(yī)生摘取活人的器官，移植給其他急需救治的患者的情形。由于醫(yī)生摘取某人的器官，不是為了治療其自身的疾病，而是為了用來救治其他人，所以．不是刑法理論上所說的阻卻違法性（或無社會(huì)危害性）的“治療行為”，而是一種“治療援助”行為。[1]那么，醫(yī)生實(shí)施的這種摘取人的器官而使其身體受損傷的行為，是否構(gòu)成傷害罪？如果不構(gòu)成傷害罪而成為一種正當(dāng)行為，應(yīng)該具備哪些條件？其理論根據(jù)何在？這是刑法理論上應(yīng)該研究的問題。

在德日等國，刑法理論上的通說認(rèn)為，為移植而摘取活體器官不構(gòu)成犯罪的前提條件是：（1）必須向移植器官供者充分說明，摘取其器官可能對(duì)其身體健康帶來危險(xiǎn)性；（2）必須有移植器官供者基于真實(shí)意愿的承諾，即真誠同意捐獻(xiàn)器官；（3）必須考慮移植器官供者自身的健康狀況，只有在摘取器官對(duì)其不會(huì)有生命危險(xiǎn)的條件下才能實(shí)行。[2]如果采用欺騙、脅迫手段，使移植器官供者作出承諾，或者沒有移植器官供者的承諾而摘取其器官，或者在對(duì)移植器官供者有重大生命危險(xiǎn)的情況下摘取其器官，則有可能構(gòu)成傷害罪或殺人罪。

醫(yī)生實(shí)施的摘取器官供者器官的行為，表面上似乎符合傷害罪的構(gòu)成要件，但其特殊性在于被摘取器官者事先承諾（同意）捐獻(xiàn)器官，也就是存在“被害人承諾的傷害”（“同意傷害”）這一阻卻違法性的事由，從而使行為正當(dāng)化。[3]因?yàn)樵谄鞴俟┱叱兄Z（同意）捐獻(xiàn)器官的條件下，醫(yī)生按規(guī)定摘取其器官移植給其他患者（受者），雖然會(huì)對(duì)其身體健康造成一定的損害，但卻可以救治其他危重病人，給受者帶來的利益超過對(duì)供者所造成的損害，從社會(huì)整體而言，無疑是減少了損害，是有益的行為。為此，法律允許公民在不危及生命安全的條件下，有權(quán)作出捐獻(xiàn)自己身體器官的處分決定。既然如此，當(dāng)某人為救助他人作出捐獻(xiàn)器官的真誠承諾，并甘愿承受被摘取器官而使自己身體健康遭受的損害時(shí)，醫(yī)生摘取其器官的行為，就不存在侵害其人身權(quán)利的問題，從而也就無違法性或社會(huì)危害性可言。不過，由于任何人都無權(quán)處分自己的生命，即便是出于高尚動(dòng)機(jī)，同意他人結(jié)束自己的生命，法律也是不允許的，因此，如果摘取器官明顯會(huì)給移植器官供者帶來生命危險(xiǎn)，則其捐獻(xiàn)器官的承諾無效，醫(yī)生也不得為移植而冒險(xiǎn)摘取其器官，否則，就有可能對(duì)所造成的嚴(yán)重后果承擔(dān)刑事責(zé)任。

一般來說，被害人承諾作為一種法律行為，是以被害人有承諾能力為前提的。無承諾能力者的承諾自然不具有法律效力，也不能使基于這種承諾的行為失去違法性或社會(huì)危害性。被害人承諾通常只能是被害者本人承諾，不能由他人代為承諾。未成年人無承諾能力，那么，能否由其監(jiān)護(hù)人代為承諾，使之成為活體器官捐獻(xiàn)者？例如，雙胞胎幼兒中的一位患嚴(yán)重疾病，急需作腎移植，另一位未患病者是最合適的器官供者。父母要求醫(yī)生摘取雙胞胎幼兒中未患病者的腎臟，移植給另一位患病者。在這種場(chǎng)合，移植雙胞胎幼兒中另一位幼兒的腎臟，因?yàn)椴粫?huì)有拒絕反應(yīng)，成功率最高，并且不是為第三者的利益，作為監(jiān)護(hù)人的父母提出這樣的要求，無可非議。國外也有學(xué)者認(rèn)為，在這種特殊場(chǎng)合，應(yīng)該允許有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母代為承諾。肯定幼兒可以成為移植器官供者。[4]但是，摘取未成年子女的身體器官，無疑會(huì)損害正在成長(zhǎng)中的孩子的身體健康，這是監(jiān)護(hù)權(quán)所沒有包含的內(nèi)容；況且，父母作為未成年子女的監(jiān)護(hù)人負(fù)有保護(hù)子女的義務(wù)，只能做有益于子女身體健康的事，無權(quán)作出讓他人損害子女身體健康的承諾。正因?yàn)槿绱耍?973年召開的第四次國際醫(yī)事法會(huì)議的決議明確指出，未成年人不能作為移植器官供者。

【摘要】根據(jù)中醫(yī)傳統(tǒng)理論闡述了腦卒中多器官衰竭之病因、病機(jī)，診斷、辨證要點(diǎn)，急救處理原則和分型證治規(guī)律。揭示中醫(yī)藥治療有獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)。

【關(guān)鍵詞】腦卒中多器官衰竭病因病機(jī)辨證施治

腦卒中多器官衰竭（Mutiplcorganfanfailure,MOF），多屬中醫(yī)“中風(fēng)變證”范疇，是造成或促使卒中死亡的主要原因之一（據(jù)文獻(xiàn)報(bào)道占52.17%）。“病之大而且重莫過于此者”。充分發(fā)揮中醫(yī)藥優(yōu)勢(shì)，防止MOF發(fā)生，是降低中風(fēng)病死率的有效途徑，亦是當(dāng)前臨床研究所面臨的重大難題。

1病因病機(jī)

本病多因高齡之人，積虛彌年；罹胸痹、眩暈、喘嗽、消渴等內(nèi)傷積損，受病已久，復(fù)因飲食勞倦七情所傷，以致臟腑氣偏，陰陽失調(diào)，氣血錯(cuò)亂，瘀痰風(fēng)火直沖犯腦，阻閉心神清竅，遂發(fā)為卒中。因卒中而內(nèi)風(fēng)旋動(dòng)不已，再傷五臟精血，臟腑功能衰退與宿疾并存，互為因果，形成惡性循環(huán)，致使心肺血?dú)鉄o主、肝腎精血消盡，脾胃生化告竭，真元為之耗亡，陰陽不相維系，而證見五臟虛衰欲絕的危候。

腎為一身之根本，肝系臟腑十二經(jīng)氣化之總司，心乃五臟之君主，“主不明則十二官危”，故卒中后因心肝腎精血的再損，易于出現(xiàn)“內(nèi)干五臟”“五臟皆有風(fēng)”之多器官（臟腑）衰竭證候。臨證或因內(nèi)閉氣血、灼陰耗氣而戴陽厥脫；或風(fēng)火相煽、屢犯清竅而昏搐不止；或心腎陽衰而肢腫心悸；或肺腎衰憊息微而喘；或脾腎虛衰嘔逆尿閉；或脾胃衰敗呃逆不已；或風(fēng)火迫血吐嘔便血而亡血；或津虧液燥消渴風(fēng)動(dòng)。如是變證蜂起，危殆立至。

一、“器官系統(tǒng)為中心”教學(xué)改革中實(shí)施課程負(fù)責(zé)人制度的意義

“器官系統(tǒng)為中心”教學(xué)模式與傳統(tǒng)的學(xué)科為中心教學(xué)模式在課程體系上完全不同，因此以學(xué)科為中心的課程體系和教學(xué)實(shí)施方法不適用于“器官系統(tǒng)為中心”的教學(xué)，必須建立新的課程體系和教學(xué)實(shí)施方法。新的課程體系需打破傳統(tǒng)的學(xué)科界限，建立全新的完整、系統(tǒng)、基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)與臨床醫(yī)學(xué)有機(jī)融合的體系［2］。為保障器官系統(tǒng)教學(xué)具備完整的、有機(jī)融合的、符合現(xiàn)代醫(yī)學(xué)理念的課程體系，必須由該系統(tǒng)所涉及的所有學(xué)科通力合作，有機(jī)融合，共同建設(shè)和實(shí)施。課程負(fù)責(zé)人制度是指在學(xué)部范圍內(nèi)同專業(yè)或同年級(jí)的同一門課程有一個(gè)課程負(fù)責(zé)人，該課程負(fù)責(zé)人管理著講授相同課程的教師，教授該門課程的教師們有統(tǒng)一的教學(xué)大綱、統(tǒng)一的教學(xué)進(jìn)度、統(tǒng)一的期中或期末考試、統(tǒng)一閱卷、統(tǒng)一練習(xí)。此外，課程負(fù)責(zé)人還負(fù)責(zé)召集各個(gè)任課教師就各自教學(xué)情況和教學(xué)進(jìn)度進(jìn)行經(jīng)常性的溝通和交流。課程負(fù)責(zé)人和我們一般意義上的學(xué)術(shù)帶頭人和學(xué)科帶頭人不同，它更注重的是教學(xué)上的管理與溝通，是為了保證良好教學(xué)質(zhì)量、教學(xué)秩序、教學(xué)效果而設(shè)置的兼有教學(xué)和行政角色的職務(wù)［3］。因此課程負(fù)責(zé)人制度非常適合“器官系統(tǒng)為中心”教學(xué)改革，每個(gè)系統(tǒng)由一位懂專業(yè)又具備行政管理能力的課程負(fù)責(zé)人主導(dǎo)課程建設(shè)和教學(xué)實(shí)施是器官系統(tǒng)教學(xué)改革很好的、必要的管理方式。

二、課程負(fù)責(zé)人制度在重慶醫(yī)科大學(xué)“器官系統(tǒng)為中心”

教學(xué)改革中的實(shí)施重慶醫(yī)科大學(xué)“器官系統(tǒng)為中心”課程體系包括三個(gè)板塊:醫(yī)學(xué)概論板塊;實(shí)驗(yàn)技能板塊;九大系統(tǒng)“結(jié)構(gòu)功能與疾病”板塊(運(yùn)動(dòng)系統(tǒng)、呼吸系統(tǒng)、消化系統(tǒng)、循環(huán)系統(tǒng)、內(nèi)分泌系統(tǒng)、免疫系統(tǒng)、神經(jīng)系統(tǒng)、泌尿生殖系統(tǒng)、血液系統(tǒng));學(xué)生在完成醫(yī)學(xué)概論板塊課程的學(xué)習(xí)后就進(jìn)入系統(tǒng)板塊的學(xué)習(xí)［1］。在教學(xué)管理上，采用了課程負(fù)責(zé)人制度，確立九大系統(tǒng)的課程負(fù)責(zé)人，賦予他們相應(yīng)的責(zé)、權(quán)、利。

(一)通過教學(xué)改革課題立項(xiàng)的方式在臨床醫(yī)生中遴選課程負(fù)責(zé)人。重慶醫(yī)科大學(xué)“器官系統(tǒng)為中心”課程整合原則是完全打破學(xué)科的界限，以器官系統(tǒng)為中心每個(gè)系統(tǒng)以“結(jié)構(gòu)功能與疾病”的方式整合。由于臨床醫(yī)生比基礎(chǔ)課程教師更熟悉該專業(yè)的臨床知識(shí)、各知識(shí)點(diǎn)所涉及的基礎(chǔ)知識(shí)以及臨床和基礎(chǔ)的融合，因此在臨床醫(yī)生中選拔課程負(fù)責(zé)人。由于教學(xué)涉及的學(xué)科較多，為了更好的與課程負(fù)責(zé)人溝通，每個(gè)基礎(chǔ)學(xué)科安排一名責(zé)任教師配合九大系統(tǒng)負(fù)責(zé)人的工作。重慶醫(yī)科大學(xué)采用了教改課題立項(xiàng)的辦法在具有副高職稱的臨床醫(yī)生中選拔課程負(fù)責(zé)人。經(jīng)專家評(píng)審遴選出九名對(duì)“器官系統(tǒng)為中心”教學(xué)改革有深入了解、知識(shí)淵博、綜合能力強(qiáng)、教學(xué)經(jīng)驗(yàn)豐富、具備管理能力的臨床醫(yī)生作為九大系統(tǒng)的課程負(fù)責(zé)人。對(duì)課程負(fù)責(zé)人有嚴(yán)格的考核制度，如:組織完成該系統(tǒng)教學(xué)大綱的編寫，全權(quán)負(fù)責(zé)教學(xué)實(shí)施，接受學(xué)生和教學(xué)督導(dǎo)組的評(píng)估，完成教學(xué)論文等。同時(shí)也有有效的激勵(lì)機(jī)制。

(二)課程負(fù)責(zé)人組織“器官系統(tǒng)為中心”教學(xué)的課程建設(shè)。目前器官系統(tǒng)教學(xué)缺乏權(quán)威的配套教材是目前最大的問題，由于各醫(yī)學(xué)院校課程整合模式不同，也沒有統(tǒng)一的教學(xué)大綱。因此編寫教學(xué)大綱，確定教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法是該課程建設(shè)的重要內(nèi)容。九大系統(tǒng)課程負(fù)責(zé)人召集該系統(tǒng)所涉及的各個(gè)基礎(chǔ)學(xué)科、醫(yī)學(xué)橋梁學(xué)科、臨床學(xué)科的骨干教師組成教學(xué)團(tuán)隊(duì)，經(jīng)過反復(fù)商榷，結(jié)合五年制本科教學(xué)和職業(yè)醫(yī)師考試的要求梳理知識(shí)點(diǎn)、確定教學(xué)內(nèi)容和學(xué)時(shí)、明確教學(xué)重點(diǎn)難點(diǎn)和教學(xué)方法，最后制定教學(xué)大綱，選用教材和參考書籍。目前九大系統(tǒng)已完成該系統(tǒng)“結(jié)構(gòu)功能與疾病”課程教學(xué)大綱的編寫。

第一章總則

第一條為規(guī)范人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用，保證醫(yī)療質(zhì)量和醫(yī)療安全，保護(hù)患者健康，根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)，制定本規(guī)定。

第二條本規(guī)定所稱人體器官移植技術(shù)是指將他人的具有功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟等器官移植給患者以代替其病損器官的技術(shù)。

第三條醫(yī)療機(jī)構(gòu)開展人體器官移植必須遵守本規(guī)定。

第四條衛(wèi)生部主管全國人體器官移植工作。

衛(wèi)生部成立人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用委員會(huì)，負(fù)責(zé)組織相關(guān)專家擬訂全國人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用規(guī)范，對(duì)省級(jí)衛(wèi)生行政部門上報(bào)的人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用規(guī)劃提出評(píng)議意見。

一、我國活體器官移植的供體的民事權(quán)利保護(hù)的現(xiàn)狀與問題

活體器官移植，即基于一定醫(yī)療目的，器官捐獻(xiàn)者自愿捐獻(xiàn)自己的器官，并由一定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施器官的摘取和植入行為的結(jié)合行為活體器官移植技術(shù)在我國起步較晚，但經(jīng)過幾十年的探索，我國的活體器官移植技術(shù)的發(fā)展已得到國內(nèi)外的一致認(rèn)可。但由于發(fā)展起步較晚，與之相配套的法律保護(hù)并沒有完善地建立起來。雖然我國出臺(tái)了《人體器官移植條例》，但其并未上升到基本法律的層面，加上條例本身存在的一些問題，活體器官移植的供體的權(quán)益依然得不到良好的保障。(一)我國民法對(duì)活體器官移植供體保護(hù)的現(xiàn)狀。《人體器官移植條例》對(duì)供體的資格進(jìn)行了限定:首先，供體必須是完全民事行為能力人，且限定為:“任何組織或個(gè)人不的摘取未滿18周歲公民的活體器官用于移植”①，這意味著我國是禁止未成年人未成年捐獻(xiàn)器官的，即使在民法中將16—18歲能夠以自己的勞動(dòng)作為主要生活來源的未成年人視為完全民事行為能力人，也不能成為活體器官移植的供體，此舉在一定程度上保證了未成年人的權(quán)利。同時(shí)，我國法律也對(duì)器官捐獻(xiàn)的供體與受體之間的關(guān)系進(jìn)行了限定，將活體器官捐獻(xiàn)的供體和受體的關(guān)系限定在有親緣關(guān)系的范圍內(nèi)，在一定程度上減少了器官買賣等惡性事件的發(fā)生。除了對(duì)供體的資格進(jìn)行限定，依據(jù)《人體器官移植條例》，我國活體器官移植的供體擁有以下權(quán)利:1．自愿權(quán)自愿權(quán)使得活體器官移植的供體擁有決定是否將自己的器官移植給他人的自由，任何人不得對(duì)其加以干涉，也不強(qiáng)迫他人捐獻(xiàn)器官。2．知情同意權(quán)因?yàn)椴糠只铙w器官移植可能會(huì)對(duì)供體的身體造成一定的不利影響，因而，供體享有知情同意權(quán)是非常有必要的，供體在做出是否捐獻(xiàn)自己器官的決定前，醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須告知供體相關(guān)的信息和知識(shí)，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)告知在醫(yī)療過程中可能會(huì)發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，供體據(jù)此決定是否捐獻(xiàn)器官。這不僅是對(duì)供體知情權(quán)的保護(hù)，也是對(duì)供體的生命健康權(quán)的尊重。3．撤銷權(quán)我國法律規(guī)定供體享有撤銷權(quán)，這一規(guī)定保護(hù)了活體器官移植供體的意思自治權(quán)利，供體可以決定捐獻(xiàn)或者不捐獻(xiàn)自己的器官，也有權(quán)利在做出捐獻(xiàn)自己的器官的決定后撤銷它，任何人不得加以干涉，這項(xiàng)規(guī)定直接保證了供體的意思自治，同時(shí)也是對(duì)供體生命健康權(quán)的又一重保護(hù)。(二)我國活體器官移植供體的民法保護(hù)中的問題。雖然我國法律對(duì)供體所享有的各項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定，但依然存在一些問題。對(duì)供體的權(quán)利保障，不僅要保障其決定是否捐獻(xiàn)權(quán)的自由，也應(yīng)對(duì)其在捐獻(xiàn)器官后的健康權(quán)予以保護(hù)。然而我國現(xiàn)行法律在此仍有欠缺:首先，我國法律規(guī)定器官移植是絕對(duì)無償?shù)模@一點(diǎn)在大多數(shù)國家中的規(guī)定也是相同的，但是器官移植絕對(duì)無償規(guī)定逐漸顯現(xiàn)其問題，例如:供體的健康權(quán)無法得到后續(xù)保障，如日后其身體因器官移植出現(xiàn)問題，供體只能用自己的資源來解決這一問題，這項(xiàng)規(guī)定于供體的利益從長(zhǎng)久來看是不利的。因而，規(guī)定器官捐獻(xiàn)絕對(duì)無償不僅會(huì)造成供體的權(quán)利不能得到很好的保護(hù)，也有可能滋生器官買賣行為，違背該項(xiàng)規(guī)定制定的初衷。同時(shí)，我國法律對(duì)器官捐獻(xiàn)的民事責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定模糊，相關(guān)規(guī)定只對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)進(jìn)行了承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定，但相關(guān)賠償標(biāo)準(zhǔn)都沒有具體規(guī)定;對(duì)受體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任沒有具體規(guī)定，如果遇到受體惡意欺騙供體捐獻(xiàn)器官等情況供體很難主張權(quán)利。對(duì)民事權(quán)利承擔(dān)的模糊在一定程度上造成了供體維權(quán)難，不利于保障供體的權(quán)利。

二、對(duì)于我國現(xiàn)階段活體器官移植中的問題的建議

結(jié)合我國現(xiàn)階段立法情況以及在供體權(quán)利保護(hù)中產(chǎn)生的問題，我提出以下建議:首先，應(yīng)當(dāng)建立器官捐獻(xiàn)合理補(bǔ)償機(jī)制，供體可以因其器官捐獻(xiàn)得到適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償以保障其后續(xù)的治療與生活。此舉不僅能在一定程度上保障供體在捐獻(xiàn)器官后的后續(xù)權(quán)利，也可以在一定程度上解決供體的后顧之憂，打消供體捐獻(xiàn)器官的顧慮。當(dāng)然，合理補(bǔ)償機(jī)制需要得到規(guī)范，應(yīng)當(dāng)細(xì)化補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，這樣能夠在保障供體后續(xù)權(quán)利的同時(shí)，防止惡意騙取補(bǔ)償金的事件。其次，法律應(yīng)當(dāng)明確活體器官移植中相關(guān)民事權(quán)利的承擔(dān)，不僅明確醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)明確受體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任，法律應(yīng)當(dāng)及時(shí)明確受體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，便于供體追責(zé)，保護(hù)自己的權(quán)利。

三、結(jié)語

我國現(xiàn)階段的對(duì)活體器官移植供體的保護(hù)已具雛形，但是依然有一些問題需要解決，一些規(guī)定亟待完善，相信將這些規(guī)定完善之后，我國供體的權(quán)利會(huì)得到更好地保護(hù)，我國活體器官移植制度也能得到進(jìn)一步完善。［注釋］①＜人體器官移植條例＞第八條、第九條．

摘要：在沒有人體器官移植技術(shù)之前，一個(gè)病人往往一確診就因無法醫(yī)治而面臨死亡，而現(xiàn)在因?yàn)槿梭w器官移植技術(shù)的出現(xiàn)，使得很多患者重新獲得了生命。我國目前對(duì)該種犯罪類型實(shí)施嚴(yán)厲的打擊，并進(jìn)行嚴(yán)格的刑事規(guī)制，但是面對(duì)人體器官移植犯罪的日益多樣化，我國關(guān)于此類犯罪的刑事規(guī)制比較滯后，研究人體器官移植所涉刑法效應(yīng)問題，對(duì)器官移植類犯罪實(shí)行進(jìn)一步的刑事規(guī)制，對(duì)我國預(yù)防、遏制和打擊相關(guān)器官犯罪有著至關(guān)重要的現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞：器官移植；犯罪；刑法效應(yīng)；醫(yī)療秩序

一、域外人體器官移植的立法實(shí)踐

世界各國(地區(qū))對(duì)人體器官的立法主要分為三個(gè)方面，一是對(duì)死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)的立法，二是對(duì)活體器官移植的立法，三是對(duì)尸體器官移植的立法。（一）器官移植與死亡標(biāo)準(zhǔn)的判定。作為醫(yī)學(xué)中的一個(gè)重要課題，死亡標(biāo)準(zhǔn)的判定與器官移植手術(shù)密切相關(guān)，傳統(tǒng)理論將“心臟死亡”認(rèn)定為死亡標(biāo)準(zhǔn)，但是隨著醫(yī)學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，這一標(biāo)準(zhǔn)引起了較多的爭(zhēng)議。除了對(duì)“心臟死亡”的質(zhì)疑之外，世界各國也一直在討論是否有必要將腦死亡確定為新的死亡標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的立法，美國、英國、法國以及瑞典等國家已經(jīng)通過立法將腦死亡確定為新的死亡標(biāo)準(zhǔn)，而有些國家雖然沒有將腦死亡確定為新的死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是高標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)得到了學(xué)界的高度認(rèn)可。關(guān)于器官移植立法中涉及死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題，世界各國目前存在兩種立法模式，一種是立法模式，比如美國早在1981年就頒布了《統(tǒng)一的死亡判定法案》；另一種是將死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)在器官移植的法律中體現(xiàn)出來，比如1997年，日本頒布的《關(guān)于器官移植的法律》，其中將“腦死亡者的身體”界定為“尸體”。（二）活體器官移植的相關(guān)立法。關(guān)于活體器官移植的立法，各國(地區(qū))針對(duì)可再生器官與不可再生器官有著不同的規(guī)定。對(duì)待可再生器官，立法往往比較寬泛，比如規(guī)定可再生器官的獲取是基于治療、診斷等合法目的即可。對(duì)待不可再生器官的移植，世界各國(地區(qū))的立法均非常嚴(yán)格，比如英國在1989年就規(guī)定，不可再生器官移植只能在有基因聯(lián)系的人之間發(fā)生。除此之外，不可再生器官移植的規(guī)定還遵循知情同意原則，即器官捐獻(xiàn)者必須親自表達(dá)愿意捐獻(xiàn)器官的意愿；不危害生命、健康原則，即如果器官移植會(huì)對(duì)捐贈(zèng)人的生命或者健康產(chǎn)生危害時(shí)，那么這個(gè)器官移植行為是不被允許的，如我國澳門的立法除了上面的規(guī)定之外還規(guī)定了器官捐贈(zèng)者的損害賠償權(quán)；限制行為能力人特殊保護(hù)原則，這一原則要求未成年人或者其他不具備民事行為能力的人如果要進(jìn)行器官捐獻(xiàn)，則必須經(jīng)過其法定監(jiān)護(hù)人的同意。（三）尸體器官移植的相關(guān)立法。各國針對(duì)尸體器官移植的立法中，除了刑事法這種實(shí)體法有相關(guān)規(guī)定之外，更多的體現(xiàn)在程序法中，因?yàn)槭w器官移植的規(guī)范需要嚴(yán)格的程序把關(guān)。尸體器官移植涉及到很多方面的程序，比如尸體器官獲取的標(biāo)準(zhǔn)、捐獻(xiàn)的準(zhǔn)則、如何分配管理、如何移植操作等。針對(duì)尸體器官移植的程序，世界各國制定了各種法律進(jìn)行規(guī)范管理，如新西蘭早在1964年就頒布了《人體組織法》對(duì)尸體器官移植的獲取、捐獻(xiàn)、分配、移植操作等程序進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定；之后新西蘭又將一些內(nèi)容進(jìn)行專門立法或者附于某些部門法中，比如1988年，新西蘭又頒布了《驗(yàn)尸官法》，其中專門就尸體器官的獲取進(jìn)行了規(guī)定。尸體器官移植的立法中，最重要的一個(gè)環(huán)節(jié)就是尸體器官的獲取，就目前世界各國的立法來看，尸體器官的獲取主要分為自愿捐獻(xiàn)、推定同意、需要決定以及器官商業(yè)化4個(gè)準(zhǔn)則。

二、我國人體器官移植犯罪的刑法效應(yīng)問題

（一）組織出賣人體器官犯罪行為的刑法效應(yīng)。1.組織出賣人體器官行為犯罪化的正當(dāng)依據(jù)。中華人民共和國刑法有關(guān)組織出賣人體器官罪的罪狀描述為：“組織他人出賣人體器官。”筆者認(rèn)為，組織出賣人體器官罪中把人體器官當(dāng)作商品看待，在其概念中，人體器官具有商品的性質(zhì)，也就是說組織出賣人體器官罪是指組織出賣者在自愿的前提下將自身活體器官作為商品出賣的行為。組織出賣人體器官罪的組織者同時(shí)也違反我國《人體器官移植條例》的相關(guān)規(guī)定。我們從該《條例》中可以看出，人體器官已經(jīng)不再考量來源，也將尸體器官在內(nèi)的器官列入名單中。從侵害法益的角度考量，生命健康權(quán)是我國公民的最基本權(quán)利，是國家應(yīng)該保護(hù)公民的最基礎(chǔ)的法益，因此，也是刑法保護(hù)公民最主要的目的。2.組織出賣人體器官罪的犯罪構(gòu)成。關(guān)于犯罪客體的定義，刑法明文規(guī)定，犯罪客體是犯罪行為所觸犯的而為刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。違法行為危害性的標(biāo)準(zhǔn)之一便是犯罪客體。在組織出賣人體器官犯罪中，犯罪行為侵犯了公民的生命健康權(quán)和社會(huì)管理秩序，所以，組織出賣人體器官罪所侵犯的客體具有雙重性的特征。犯罪構(gòu)成的另一標(biāo)準(zhǔn)是犯罪的客觀方面，客觀方面主要包括犯罪的實(shí)行行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系、方法手段等。組織出賣人體器官罪的實(shí)行行為有兩個(gè)，即組織和出賣。筆者認(rèn)為，因?yàn)榻M織出賣人體器官的行為是侵犯公民的生命健康權(quán)這一最基本的權(quán)利，所以對(duì)組織這一行為的認(rèn)定一定要相對(duì)寬泛，對(duì)組織以此擴(kuò)大理解，不能設(shè)置過多的限定。由于目前沒有關(guān)于此罪的司法解釋，根據(jù)司法實(shí)踐以及學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，組織出賣人體器官罪中，組織行為主要是指為了實(shí)現(xiàn)順利出賣他人器官的目的所進(jìn)行的一些行為手段。在司法實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)，供體往往是被高額的報(bào)酬所吸引，從而做出傷害自己的承諾。在整個(gè)組織出賣人體器官犯罪中，組織者、中介組織、實(shí)施手術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)、器官移植的受體、人體器官收購者、協(xié)助者等都屬于器官交易犯罪的交易者。值得注意的是，犯罪主體是自然人，由于組織出賣人體器官需要醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的支持，所以醫(yī)院以及相關(guān)醫(yī)療單位在犯罪環(huán)節(jié)中必不可少，但是我國《刑法》并沒有規(guī)定單位作為本罪的犯罪主體，僅僅在《器官移植條例》相關(guān)規(guī)定中對(duì)參與此類犯罪的單位進(jìn)行行政處罰，這就表明參與此類犯罪的單位并不會(huì)收到刑事處罰，這顯然不符合刑法懲罰犯罪、保護(hù)人民的任務(wù)。3.組織出賣人體器官罪的刑罰適用。就對(duì)組織出賣人體器官罪的刑罰強(qiáng)度來講，刑罰的輕重是由犯罪行為所侵犯的法益的大小所決定。組織出賣人體器官罪侵犯了公民身體健康權(quán)的同時(shí)還破壞了我國醫(yī)療管理制度，嚴(yán)重影響了社會(huì)秩序的穩(wěn)定，因此，刑罰的懲罰強(qiáng)度應(yīng)該與該犯罪所侵犯的法益決定。人體器官移植技術(shù)給無數(shù)患者帶來福音，造福人類。因此作為立法者，應(yīng)該具有謙抑精神，并且從有助于人體器官移植的角度考量設(shè)計(jì)合理的法定刑。（二）非法摘取、騙取他人器官犯罪行為刑法效應(yīng)。1.非法摘取、騙取他人器官犯罪化的正當(dāng)依據(jù)。非法摘取、騙取他人器官首先違背了公民的自主決定權(quán)，我國《刑法》保障公民的自主決定權(quán)，因此，在器官移植中首先要做到的就是尊重器官捐獻(xiàn)者的自主決定權(quán)，這種權(quán)利包括器官捐獻(xiàn)者的知情、同意、拒絕以及臨時(shí)放棄的權(quán)利。從我國《刑法》中可以看出，刑法要求對(duì)未成年人的人身絕對(duì)保障。非法摘取、騙取不滿18周歲的人的器官被刑法絕對(duì)禁止，這是出于對(duì)未成年人身心健康的保護(hù)。非法摘取、騙取他人器官的行為比組織出賣人體器官的行為更加嚴(yán)重，對(duì)社會(huì)所造成的影響也更加惡劣，因此，更應(yīng)該被刑法所禁止。2.非法摘取、騙取他人器官行為的犯罪構(gòu)成。非法摘取、騙取他人器官的犯罪是指沒有經(jīng)過本人同意，摘取器官；或者摘取的是未成年人的器官；除了欺騙別人捐獻(xiàn)器官，還有強(qiáng)迫他人捐獻(xiàn)器官的行為。值得注意的是，關(guān)于刑法法條中所指的“本人”是指的具有完全行為能力的人，不包括限制行為能力人。但如果一個(gè)精神病人在其精神正常的情況下作出愿意捐獻(xiàn)器官的決定，那么應(yīng)該視為正常意愿，可以進(jìn)行器官移植手術(shù)。筆者認(rèn)為，刑法中關(guān)于此類犯罪中所用的強(qiáng)迫一詞應(yīng)該做廣義的解釋，這是因?yàn)椋挥羞@樣才能更好地保護(hù)器官供體的生命健康權(quán)。針對(duì)器官捐獻(xiàn)行為，只有完全行為能力人以及限制行為能力人在正常的時(shí)候所做的決定才能夠視為自愿行為，其他的比如未成年人等限制行為能力人都不能夠自主決定是否捐獻(xiàn)器官，行為人的監(jiān)護(hù)人人也沒有權(quán)利作出類似決定，這是為了保護(hù)器官捐獻(xiàn)者的生命健康權(quán)。但是在器官類犯罪中，還有一種特別惡劣的行為，比如用暴力的手段、威脅脅迫、欺騙的手段摘取受害人器官的行為。這種行為會(huì)帶來特別嚴(yán)重的后果，所以針對(duì)以上這類行為，我們應(yīng)該更加廣泛地理解強(qiáng)迫一詞。3.非法摘取、騙取他人器官犯罪的刑罰適用。面對(duì)當(dāng)前這種嚴(yán)重的形勢(shì)以及非法摘取、騙取他人器官犯罪對(duì)公民個(gè)人以及社會(huì)的危害，我國應(yīng)該就此類犯罪單獨(dú)進(jìn)行法定性的設(shè)定，當(dāng)然這要基于我國目前的基本國情以及刑法結(jié)構(gòu)來綜合考量。就目前的司法實(shí)踐來看，非法摘取、騙取他人器官類犯罪日趨多樣化，并且隨著醫(yī)療技術(shù)的不斷發(fā)展這種犯罪也會(huì)越來越復(fù)雜，所以針對(duì)不同情況，應(yīng)進(jìn)行合理的法定刑設(shè)計(jì)，以滿足對(duì)我國打擊人體器官移植犯罪的需要。自由刑在刑種方面是打擊此類犯罪的基本刑罰，除了自由刑之外，對(duì)此類犯罪中涉及經(jīng)濟(jì)利益的，應(yīng)該增加罰金刑以顯示對(duì)該類犯罪打擊的決心和力度。（三）非法摘取尸體器官犯罪行為刑法效應(yīng)。1.非法摘取尸體器官犯罪化的正當(dāng)依據(jù)。隨著現(xiàn)代人體器官移植技術(shù)的發(fā)展，我國出臺(tái)相關(guān)條例明確了對(duì)活體器官摘取的限制，從而導(dǎo)致在器官移植的實(shí)踐中，相對(duì)較多供體的捐獻(xiàn)源來自死者。所以在器官移植中，不能與人體器官移植的基本倫理價(jià)值相違背，首先要做到的就是充分尊重死者的生前意愿，如果本人生前明確表示拒絕捐獻(xiàn)人體器官，就不能在其死后以任何方式摘取其器官。非法摘取尸體器官行為實(shí)質(zhì)上是對(duì)尸體的一種破壞行為，同時(shí)這種行為對(duì)逝者家屬的情感也會(huì)帶來很大的傷害，嚴(yán)重破壞了社會(huì)的公序良俗。所以，非法摘取尸體器官的行為應(yīng)當(dāng)受到刑法的懲罰，被刑法所禁止。2.非法摘取尸體器官行為的犯罪構(gòu)成。“違背本人生前意愿”，違背本人生前意愿的意思是說本人生前明確表示不捐獻(xiàn)尸體器官而出現(xiàn)摘取該名死者身體器官的行為。在這種情形中，除了本人明確拒絕的情形還包括對(duì)死者器官摘取的程度或者種類與其生前所允許的程度跟種類不同的情形。在“違背本人生前意愿”中，對(duì)“本人”一詞的理解，筆者認(rèn)為，應(yīng)該包括未滿無完全民事行為能力人以及未成年人。我國法律明文禁止未成年人捐獻(xiàn)器官，但是我國法律并沒有禁止未成年死者捐獻(xiàn)器官，所以，如果未成年人在死亡之前有捐獻(xiàn)器官的意思表示，并經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意，應(yīng)該允許未成年死者捐獻(xiàn)尸體器官。“本人生前未表示同意，違反國家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官。”在這里需要明確的是，所謂的國家規(guī)定，這里是指國務(wù)院頒布的《人體器官移植條例》以及一些相關(guān)內(nèi)容的地方性法規(guī)。如果死者生前沒有明確表示不同意捐獻(xiàn)尸體器官的，法律就推定為“沒有表示不同意”，在這種情況下，死者的配偶、成年子女、父母就具有同意捐獻(xiàn)該死者人體器官的權(quán)利。在這里判斷“近親屬”的范圍要按照“國家規(guī)定”進(jìn)行，《人體器官移植條例》將近親屬限定在配偶、成年子女、父母的范圍內(nèi)，明確了同胞兄弟姐妹無這項(xiàng)權(quán)利。3.非法摘取尸體器官犯罪的刑罰適用。非法摘取尸體器官的行為在破壞了死者尸體的完整性的同時(shí)也傷害了死者親屬的情感，與死者生前的意愿或者死者家屬的意愿相違背，此類犯罪以盜竊、侮辱尸體罪論處。只要存在摘取死者器官的行為，就是非法摘取尸體器官犯罪的主體，但是在實(shí)踐中，出現(xiàn)了醫(yī)生為了挽救患者而利用尸體器官的行為，值得我們單獨(dú)探討。有學(xué)者認(rèn)為醫(yī)生為了挽救患者而擅自摘取死者尸體器官的行為屬于緊急避險(xiǎn)，雖然沒有經(jīng)過死者生前或者死者近親屬的同意，但是醫(yī)生是為了拯救更大的法益而犧牲了較小的法益，況且醫(yī)生主觀上沒有盜竊、侮辱尸體的故意，醫(yī)生所為目的也具有正當(dāng)性，因此，不應(yīng)該追究醫(yī)生的刑事責(zé)任。針對(duì)以上觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為是不正確的。首先尸體雖然處于醫(yī)院的控制范圍以內(nèi)，但尸體的歸屬權(quán)并不屬于醫(yī)院，而死者尸體的歸屬權(quán)只能屬于其近親屬，因此醫(yī)院對(duì)尸體沒有支配權(quán)。其次，如果對(duì)這種行為不進(jìn)行必要的刑法規(guī)制，而僅僅是進(jìn)行民事賠償亦或是行政處罰的話，極有可能出現(xiàn)將器官變相買賣的情況，因?yàn)獒t(yī)生也是普通人，我們?cè)诳隙ㄋ麄優(yōu)獒t(yī)療事業(yè)作出貢獻(xiàn)的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)預(yù)防因?yàn)閷?duì)此類行為的放縱而引發(fā)的犯罪。再者，不論是誰，只要沒有合法的程序，其從尸體上摘取器官的行為都是對(duì)尸體完整性的破壞，這是不允許的，而且這種行為也是對(duì)死者家屬的一種傷害更是對(duì)死者的一種侮辱。筆者認(rèn)為，不管是出于何種善意的目的，都不應(yīng)該以犧牲死者的法益以及死者家屬的情感來成全患者的要求。如果出現(xiàn)此類行為，完全可以按照侮辱尸體罪對(duì)其進(jìn)行處罰。而對(duì)于一些醫(yī)療工作者參與中介組織買賣死者器官并從中獲利的行為，則可以參照盜竊罪對(duì)其進(jìn)行定罪量刑。

第一章總則

第一條為規(guī)范人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用，保證醫(yī)療質(zhì)量和醫(yī)療安全，保護(hù)患者健康，根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)，制定本規(guī)定。

第二條本規(guī)定所稱人體器官移植技術(shù)是指將他人的具有功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟等器官移植給患者以代替其病損器官的技術(shù)。

第三條醫(yī)療機(jī)構(gòu)開展人體器官移植必須遵守本規(guī)定。

第四條衛(wèi)生部主管全國人體器官移植工作。衛(wèi)生部成立人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用委員會(huì)，負(fù)責(zé)組織相關(guān)專家擬訂全國人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用規(guī)范，對(duì)省級(jí)衛(wèi)生行政部門上報(bào)的人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用規(guī)劃提出評(píng)議意見。

第五條省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門（以下簡(jiǎn)稱省級(jí)衛(wèi)生行政部門）根據(jù)人體器官移植醫(yī)療需求、本行政區(qū)域人體器官移植技術(shù)和人才隊(duì)伍水平等綜合因素，制訂本行政區(qū)域人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用規(guī)劃，并報(bào)衛(wèi)生部備案。省級(jí)衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)報(bào)衛(wèi)生部備案的人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用規(guī)劃，對(duì)本行政區(qū)域開展人體器官移植的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行合理布局，嚴(yán)格控制數(shù)量，嚴(yán)格技術(shù)準(zhǔn)入。