摘要共同侵權行為作為一種特殊的侵權行為形態,在理論和實踐中都有較大爭議。綜觀有關的立法及判例學說,寬泛地認定共同侵權行為的成立是當今各國判例、學說的動向。由于價值取向的不同,關于共同侵權行為中“共同性”要件的認定也不同。主要的學說有主觀說、客觀說、折中說。從立法目的,社會發展水平及各學說的價值取向等方面分析比較,對共同侵權行為的“共同性”要件采取折中說較為可取。根據折中說,共同侵權行為必須符合以下構成要件:主體的復數性;構成共同侵權;侵權主體實施了共同的加害行為;損害結果的統一性。

關鍵詞共同侵權行為立法價值取向法律后果

一、共同侵權行為的立法概況

(一)大陸、英美法系立法及判例概況

大陸法系國家的民法典中大多有關于共同侵權行為的規定。《德國民法典》的規定開創了共同侵權行為的立法先河。這一規定對后事的侵權立法有很大的影響,被大陸法系國家,如日本、瑞士、法國,相繼采用。此外,意大利等大陸法系國家的民法典都有類似的規定。

(二)我國的立法發展概況

一、侵權行為概述

（一）侵權行為的概念

依據《中華人民共和國民法通則》第106條之規定，是指公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人的財產、人身，依法應承擔民事責任的行為，以及法律特別規定應當對受害人承擔民事責任的其他致害行為。

楊立新教授對侵權行為的特征作了詳細準確的解析。第一，侵權行為是一種違法行為。第二，侵權行為是一種過錯的行為，只有法律特別規定的情況下，才不要求侵權行為的構成須具備主觀過錯的要件。第三，侵權行為是包括作為和不作為兩種方式的侵權形式。第四，侵權行為是應當以損害賠償為主要形式，同時也包括其他形式的民事責任的行為。上述四點全面、準確的揭示了侵權行為的概念內涵。中國人民大學王利明教授對侵權行為的描述是“侵權行為是指行為人侵害他人財產和其他合法利益，依法應承擔民一責任的行為。”

（二）侵權行為的類型

侵權行為所侵犯的合法權益內容不同，因此侵權行為也就有著不同類型，大致有以下幾種分類：

婚姻法修訂之后，規定了離婚過錯損害賠償制度。這種損害賠償責任的性質，是侵權責任，所侵害的權利就是配偶權。承擔這種侵權責任的基礎，就是侵害配偶權的侵權行為，也叫做侵害婚姻關系的侵權行為。

侵害婚姻關系的侵權行為，可以分為兩種形式，一種是直接侵害婚姻關系，配偶一方違反忠實義務造成對方配偶利益的損害，是直接侵害婚姻關系侵權行為。另一種，就是本文要研究的侵權行為新類型——間接侵害婚姻關系的侵權行為。

為了說明這種新類型的侵權行為，請先看一個案例。2001年4月27日，南京市建鄴區環境衛生管理所汽車駕駛員徐某，在工作時間駕駛東風牌自卸車倒車時，將正在卡車后面幫助關車門的張某撞傷，醫院診斷為左骨盆骨折，后尿道損傷。經法醫鑒定，結果為：因外傷致陰莖勃起功能障礙。張某的妻子王女士認為，自己作為張的合法妻子，丈夫因車禍喪失性功能，使自己的生理及心理健康受到了嚴重傷害，今后將陷入漫長的、不完整的夫妻生活。于是，夫妻二人共同以環境衛生管理所為被告起訴，要求賠償各項損失152700元，其中包括性權力損害的精神損失賠償。

對這種案件有不同的看法。有的認為，本案被告的侵權行為所侵害的就是人身健康權，行為人沒有侵害其配偶的過錯，也沒有侵害其配偶的行為，因此，受害人請求配偶的性權利受到侵害的請求沒有事實依據，不應當支持。但是對于直接受害人的賠償可以考慮責令被告承擔較重的賠償責任；有的認為，被告的侵權行為雖然沒有侵害直接受害人的配偶的故意和過失，也沒有直接的侵害行為，但是這種侵權行為是一種使間接受害人受到損害的侵權形式，是間接造成的損害事實，因此應當構成對間接受害人及配偶方的性權利的損害，應當承擔間接侵害權利的損害賠償責任。

審理本案的法院認為，、建鄴區環衛所司機徐某在工作中倒車是疏于觀察，將張某撞傷，環衛所應負全部責任。性權利是公民健康權的一個方面，正是由于徐某的侵害，使王某作為妻子的性權利受到了侵害。因此，該法院于2002年9月2日做出判決，建鄴區環衛所賠償張某醫療費、殘疾生活補助費、殘疾賠償金等損失，賠償王某精神損害撫慰近10000元。

這個案件是一個典型的間接侵害夫妻關系的侵權案件。在美國的侵權行為法中，這種案件被稱為間接干擾婚姻關系的侵權案件，即被告的侵權行為導致受害者患有疾病或遭受其他身體傷害，造成性能力的喪失，則必須對該受害者承擔責任的被告，對于受害人的配偶因此所遭受的社會地位的喪失及其配偶服務提供的喪失，包括性生活能力的損害，對受害人的配偶應當承擔侵權責任的案件。

一、侵權行為概述

（一）侵權行為的概念

依據《中華人民共和國民法通則》第106條之規定，是指公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人的財產、人身，依法應承擔民事責任的行為，以及法律特別規定應當對受害人承擔民事責任的其他致害行為。

楊立新教授對侵權行為的特征作了詳細準確的解析。第一，侵權行為是一種違法行為。第二，侵權行為是一種過錯的行為，只有法律特別規定的情況下，才不要求侵權行為的構成須具備主觀過錯的要件。第三，侵權行為是包括作為和不作為兩種方式的侵權形式。第四，侵權行為是應當以損害賠償為主要形式，同時也包括其他形式的民事責任的行為。上述四點全面、準確的揭示了侵權行為的概念內涵。中國人民大學王利明教授對侵權行為的描述是“侵權行為是指行為人侵害他人財產和其他合法利益，依法應承擔民一責任的行為。”

（二）侵權行為的類型

侵權行為所侵犯的合法權益內容不同，因此侵權行為也就有著不同類型，大致有以下幾種分類：

一、問題的提出

證券侵權案件中，侵權形態多以共同侵權形式出現。盡管《民法通則》對共同侵權作了原則規定，最高人民法院司法解釋也涉及教唆、幫助他人實施侵權行為連帶責任問題，[1]但實踐中對證券共同侵權制度的系統性研究仍尚付闕如。然而，我國證券市場發生的共同侵權行為可謂比比皆是：從內幕交易到操縱市場和虛假陳述，可以說只要有證券市場，就存在證券共同侵權行為。茲舉一例以資佐證。

2004年，江蘇瓊花上市前故意隱瞞國債委托投資事宜遭到證監會處罰。對于處于多事之秋的內地證券市場而言，江蘇瓊花案件無疑又開了一個惡劣先例，使我國剛剛面市不久的中小企業板因此面臨嚴重生存危機。在一片輿論譴責中，我們不禁要問：瓊花事件中哪些單位或個人需要對投資者承擔責任？哪些應該作為共同侵權人，承擔共同侵權責任呢？該案例即涉及證券共同侵權責任問題。

上市公司及部分違法違規董事，應當作為虛假陳述共同侵權行為人。而對交易所而言，只是證券上市交易場所，并非發行上市文件的審核機構，不能作為虛假陳述共同侵權行為人。

根據證監會的《證券發行上市保薦制度暫行辦法》，上市保薦人的責任范圍要遠遠大于過去的上市推薦人，除非上市推薦人可以舉證證明不知情、被人故意隱瞞、自身已盡了勤勉盡責義務時才可免責。那么江蘇瓊花保薦機構閩發證券及保薦代表人吳雪明是否應該承擔共同侵權責任？[2]

審核上市文件的發審委及審核人員是否應該作為虛假陳述共同侵權行為人？根據中國證監會《股票發行審核委員會暫行辦法》，雖然證監會在發審委審核意見基礎上依法核準股票發行上市，但發審委只是程序審核、形式審核，在審核是否符合上市條件、審核中介機構的材料與意見書、審核中國證監會有關職能部門的初審報告后，提出審核意見。而對發審委及審核人員的監督權屬于證監會，但若產生重要審核失誤是否應承擔責任、承擔什么責任，規范性文件中并未提及。

摘要:于望穿秋水中《侵權責任法》閃亮登場，其出臺彌補了侵權領域的立法闕如，但惜字如金的92條內容過于寬泛，特別是備受廣大法律學者關注的網絡侵權領域僅有36條一個條文，且多是原則性、指導性規定，對于日益復雜的網絡侵權問題的解決鮮有裨益。本文從網絡侵權行為特點入手，進而對侵權責任法第36條分析，從而對網絡侵權行為法律規制提出自己的一些建議，希望能對司法實踐中網絡侵權問題的解決提供一定的理論支撐。

關鍵詞:網絡侵權行為;侵權責任法第36條;實名制;法律規制

互聯網自從二十世紀七十年代誕生以來，其傳播以摧古拉朽之勢遍及全球。2014年11月5日－根據Inter-netLiveStats報道，數字世界再次到達另一個重要的里程碑，全球互聯網用戶數量超過了30億人大關。隨后，2015年2月4日中國互聯網中心報告，國內網民達6．49億。互聯網普及率為47．4%，人類社會已然進入了一個信息爆炸時代，隨著當代經濟和互聯網技術的迅速發展，人們對互聯網的需求已經不僅限于當年的軍事應用，現已應用到生活的方方面面，給人們的生活帶來了極大便利，但同時也帶來了不少負面影響。其中，日益復雜多樣的網絡侵權行為雨后春筍般出現，使得傳統的侵權法律制度難以適應審判實踐的需要。網絡侵權相關的法律制度必須“在溶解重組的過程中找到自己的定位，從理念到具體制度都能與新的社會環境相兼容。”［1］

一、網絡侵權行為

(一)網絡侵權行為的概念

網絡侵權行為是網絡與侵權行為的有機結合，并不是網絡與侵權行為的簡單相加，正確界定網絡侵權行為，必須探本溯源，從網絡侵權行為和傳統侵權行為比較中，發現網絡侵權行為的特別之處，進而從本質上闡明何者為網絡侵權行為。《侵權責任法》中關于網絡侵權責任規定在第四章關于責任主體的特殊規定，而沒有作為特殊侵權行為分而述之，所以網絡侵權仍隸屬于一般侵權，只是由于網絡的開放、虛擬、全球、隱蔽、互動、不確定性等特有屬性才使得網絡侵權行為相對特殊。本文對楊立新教授的觀點持肯定意見，“網絡侵權是指在網絡中，網絡用戶、網絡服務提供者或者網絡內容提供者由于過錯，借助電腦網絡和電信網絡侵害他人權利、利益的行為。”［2］

〔摘要〕將意思自治原則、侵權行為地原則、最密切聯系原則和雙重可訴原則作為一般侵權行為法律適用的規定，已成為當今國際社會的發展趨勢。我國民法(草案)第九編盡管吸收了一般侵權行為法律適用的有關理論，順應了國際私法發展的新趨勢，體現了保護受害人的思想，但對意思自治原則、侵權行為地法原則、最密切聯系原則與雙重可訴原則的規定仍有諸多不如人意之處。完善我國關于一般侵權行為法律適用的規定，一方面要與國際接軌，彰顯本國人與外國人法律地位平等的理念，另一方面要立足中國國情，維護國家主權和國家利益，有利于促進我國與其他國家之間的民商事交往。

〔關鍵詞〕一般侵權行為，法律適用，發展趨勢，規定，建議

我國現行立法關于一般侵權行為法律適用的規定主要體現在《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱民法通則)第146條，即“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。”該規定的弊端在于立法不周嚴、過分強調我國法院地法以及未引入國際上通行的意思自治原則與最密切聯系原則，使得法院斷案時準據法選擇余地不大，與軟化處理沖突規范的最新發展趨勢不合拍，對應對紛繁復雜、快速變化的許多法律問題顯得力不從心。而民法(草案)第九編盡管吸收了一般侵權行為法律適用的有關新理論，順應了國際私法發展的新趨勢，但對意思自治原則、侵權行為地法原則、最密切聯系原則與雙重可訴原則的規定尚值得斟酌與修正。

一、一般侵權行為法律適用規定的發展趨勢

(一)意思自治原則。意思自治原則最初適用于涉外合同領域，然而一些國家最新的國際私法立法也反映了其在侵權行為領域的運用。例如，《瑞士聯邦國際私法》第132條規定了當事人有限度的意思自治，即侵權行為發生后，當事人可以隨時協商選擇適用法院地法律，而《德國民法典施行法》第42條擴大了意思自治原則在侵權領域中的適用，突破了當事人只能選擇法院地法的限制，規定只要不影響第三人權利，當事人可以選擇侵權所適用的法律。而且歐洲一些國家的某些司法判例也支持當事人選擇法律來支配侵權行為責任問題，例如歐洲法院1976年審理的比耶訴阿爾薩斯鉀礦案以及荷蘭鹿特丹法院1979年審理的萊茵河污染案。由于意思自治原則適應了各國經濟社會發展的需要，可以相對提高法律適用的可預見性、節約司法資源、提高辦案效率，因而在涉外侵權領域引入意思自治原則有重要現實意義。

(二)侵權行為地法原則。盡管侵權行為地法原則因其僵硬、機械而為人們所詬病，但完全拋棄該原則等于推倒侵權行為法律適用的基石，無益于侵權領域法律沖突的解決。在各國國際私法立法與一些國際條約(如自2009年1月11日起適用的《歐洲議會和歐洲聯盟理事會關于非合同之債準據法的864/2007號(共同體)規則》，簡稱《羅馬Ⅱ規則》)中，侵權行為地法原則仍顯示出強大的生命力。原因在于:第一，適用侵權行為地法有利于維護行為地的主權和公共利益，便于法院查明事實和確定法律責任。因為侵權行為會給行為地的社會公共秩序或社會利益帶來一定的危害，而且侵權行為發生地國所蒙受的損失最大。適用侵權行為地法懲罰加害人、保護受害人，對違法行為實行適當的制裁，更能維護正常的社會秩序。第二，根據場所支配行為理論，侵權行為地與侵權行為之間存在某種自然聯系。而且行為地法的目的在于維護行為地人的權利平衡，如果行為人因自己的侵權行為打破了這種平衡，理應接受侵權行為地法的制裁，從而使權利平衡得以恢復。第三，適用侵權行為地法能夠保護當事人的正當期望、加強侵權案件的行為人對其行為危險后果的預測與評價。

略論如何認定商標侵權行為

商標是區分商品或服務來源的商業標識。隨著經濟的進一步發展，市場競爭進一步加劇，加之地方保護、對侵權獲利的瘋狂追逐等因素，商標侵權行為不時發生。但商標權被人為劃定成“禁”（禁用權）與“行”（專用權）的不一致。在“行”的方面，權利的效力僅及于核準注冊的商標和核定使用的商品或服務（商標法第五十一條），但在“禁”的方面，商標權人有權禁止他人未經許可在類似的商品或服務上使用近似的商標（商標法第五十二條第（一）項）。這樣就造成了商標權侵權行為認定的任務十分復雜和艱巨。有鑒于此，本文作者擬對商標侵權行為的相關內容進行一番探討，以有助于今后的工作。

一、商標侵權行為的種類

《中華人民共和國商標法》第五十二條，規定了五種侵犯注冊商標專用權：

1、未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的。該條又可分成四種商標侵權的形式：a、被控侵權的商標與注冊商標相同，被控侵權商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品也屬于同一種類。b、被控侵權的商標與注冊商標相同，被控侵權商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品類似。c、被控侵權的商標與注冊商標近似，被控侵權商標所使用的商標與該注冊商標所核定使用的商品屬于同一種類。d、被控侵權的商標與注冊商標近似，被控侵權商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品相類似。

2、銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；

1

本文所論的國家機關是指依法組成、行使國家職能的各種機關的通稱。國家機關是國家機構的組成部分。社會主義國家的國家機關是為人民辦事的機構，它必須始終同人民群眾保持密切的聯系，依靠人民群眾，接受人民的監督。國家機關按其在國家機構中的地位和作用來劃分，可分為權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關，以及軍事、警察等機關。從法人主體資格認定的角度看，國家機關也是法人；它只要依據有關法律和行政命令組建或設立，且具有獨立的經費（通常以國家預算作為獨立活動經費）就可以成為法人。機關法人在從事國家管理活動時，是受國家的委托并以國家的名義進行的，而不是以法人的名義出現的，因而國家機關的侵權行為在實質上有別于一般法人的侵權行為。

國家機關工作人員是指依照法律規定，通過選舉或有權機關的任命，在國家機關中擔任相當職務的人員。以我國國家行政機關工作人員為例，國家行政工作人員可以依照憲法、法律和各種行政法規的規定，以國家行政機關名義行使其職權，可以采取各種行政手段，實施各種行政行為。“國家行政機關工作人員”是國家機關工作人員種類中最多的一種，它大體上可分為三類：（1）通過各級國家權力機關選舉或決定而任職的各級國家行政機關工作人員，如中華人民共和國國務院總理及國務院組成人員，省長、副省長，市長、副市長，州長、副州長，縣長、副縣長等，他們都是中國各級人民政府的主要負責人，他們的行為對同級國家權力機關負責。（2）依法由有權機關任免的國家行政機關工作人員，如全國人民代表大會根據國務院總理的提名決定任免的國務院各部部長、副部長；縣級以上各級人民代表大會常務委員會任免的本級人民政府的秘書長、廳（局）長、主任、處（科）長等，也包括縣（自治縣）任免的局長、中學校長、縣醫院院長等。（3）一般行政工作人員，即除前述擔任各級行政部門主要領導職務以外的其他行政機關工作人員，如各級行政機關的科員、辦事員、資料員、收發員等。

國家管理社會經濟、政治、文化諸方面的活動，是通過國家機關和國家機關工作人員行使相應的職權來進行的。因而國家機關和國家機關工作人員在行使職權的過程中，凡違反法律、法規的有關規定，侵犯了公民、法人和其他組織的合法權益并造成了損害事實的，作為行為主體的國家，必須承擔相應的賠償責任。我國于1994年建立的國家賠償制度，既是社會主義民主與法制建設的歷史必然，也是健全民主與法制的客觀需要；它不僅有利于保障公民、法人和其他組織合法的權益，而且有利于促進國家機關及其工作人員依法行使職權。就審判機關而言，當前要堅決落實錯案和執法過錯責任的追究制度。實行“兩錯”責任追究制是實施執法責任制的核心環節，也是落實國家賠償責任的根本要求。因此，《中華人民共和國民法通則》第121條規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。”（注：《中華人民共和國常用法律大全》（上卷），法律出版社1996年版，第248頁。）《中華人民共和國國家賠償法》第2條也規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”（注：《中華人民共和國常用法律大全》（上卷），法律出版社1996年版，第221頁。）

國家機關侵權是一種特殊的侵權行為。它僅指代表國家行使國家權力的國家機關或者國家機關工作人員，在執行職務（公務）的過程中，因其執行職務的違法性而侵害公民、法人或其他組織的合法權益的行為。國家機關工作人員的職務侵權，實際上也就是我們今天通常所說的國家公務員的侵權行為。公務員行使職權的行為，既包括在本轄區內行使職權的行為，又包括在本轄區外行使職權的行為。與行使職權有關的行為主要包括：為行使職權而實施的行為、超越職權的行為，以及濫用權力的行為等。國家公務員侵權責任的性質，屬特殊侵權行為責任，具體性質是為他人行為負責的替代責任。在現實國家公務員侵權責任中，絕大部分是公務員在執行職務中致人損害的，因其賠償義務主體是國家機關，是國家機關為其工作人員承擔侵權責任的，因而是典型的為他人的行為負責的替代責任。

國家機關工作人員侵權行為根據不同標準，可作如下不同分類：（1）行政侵權行為。在這里，行政侵權行為是國家行政機關或者行政公務員在執行行政職務的活動中，侵害公民、法人或其他組織合法民事權益的侵權行為。國家行政機關或者行政機關公務員在執行職務中，無論是具體行政行為，還是一般的執行職務行為，只要造成他人損害的，就應當承擔侵權責任。（2）司法侵權行為。它是指國家審判機關、檢察機關、公安機關和國家安全機關或上述機關的工作人員，在執行司法職務中，侵害公民、法人或其他組織合法民事權益的侵權行為。如錯捕、錯判、錯殺、冤獄，或者錯誤采取訴訟中的強制措施，給公民、法人或其他組織造成損害的都屬于司法侵權行為。（3）其他職務侵權行為。這是指除行政、司法機關以外的其他機關在執行職務中發生的侵權行為，如立法機關、軍事機關在執行職務中發生的侵權行為，也都屬于國家賠償的侵權行為之列。必須指出，黨的機關及其工作人員在執行職務中致人損害的，與其他團體執行職務侵權行為一樣，屬于法人侵權責任，不屬國家賠償責任范圍。

［摘要］植物新品種權是一種新的知識產權。因為植物新品種是在完全開放的大田條件下選育、審定、檢測、生產的，所以，極易遭到侵犯。我國現有法律雖對侵犯植物新品種權的行為和法律責任作了規定，但既不全面又欠力度。為更好地保護植物新品種權，本文對侵犯植物新品種權的行為及其法律責任，進行了探討。

［關鍵詞］植物新品種權；侵權行為；法律責任。

［Abstract］Therightofthenewplantvarietyisanewkindofintellectualproperty.Plantvarietyiseasilyinfringed,becauseitisselectedtonurture,revise,inspectandproduceonthetermsofcompletelyopeninglandsforgrowingfieldcrops.Thoughthecurrentlawmaderegulationsonthebehaviorandintellectualpropertyofinfringingtheplantvarietyright,itstillisnotcomprehensiveandlacksvigor.Inordertoprotecttheplantvarietybetter,thisarticlediscussesonthebehaviorandintellectualpropertyofinfringingtheplantvarietyright.

［KEYWORDS］theRightoftheNewPlantVariety.Tort.LegalResponsibility.

植物新品種權（以下簡稱品種權），是品種權所有人（以下簡稱品種權人）對其授權品種享有的排他的獨占權；在國內、外都屬于一種新的知識產權。對品種權保護的現狀是，在理論上研究不透、司法實踐經驗不足、法律法規不健全、執法和司法保護不力。我國雖然頒布了《植物新品種保護條例》(以下簡稱《條例》)、《農業植物新品種保護條例實施細則》（農業部分）和（林業部分）（以下分別簡稱《農業部分》、《林業部分》）、《農業植物新品種權侵權案件處理規定》（以下簡稱《處理規定》）、《最高人民法院關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》（以下簡稱《審理解釋》）和《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定》（以下簡稱《審理規定》）等法律法規，規定了侵犯品種權行為的種類及其法律責任，但規定的不全面、對品種權保護力度仍然不足。所以，有必要對侵犯品種權的行為及其法律責任，進行深入探討。

一、侵犯品種權行為的概念。