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摘要:于望穿秋水中《侵權責任法》閃亮登場，其出臺彌補了侵權領域的立法闕如，但惜字如金的92條內容過于寬泛，特別是備受廣大法律學者關注的網絡侵權領域僅有36條一個條文，且多是原則性、指導性規定，對于日益復雜的網絡侵權問題的解決鮮有裨益。本文從網絡侵權行為特點入手，進而對侵權責任法第36條分析，從而對網絡侵權行為法律規制提出自己的一些建議，希望能對司法實踐中網絡侵權問題的解決提供一定的理論支撐。

關鍵詞:網絡侵權行為;侵權責任法第36條;實名制;法律規制

互聯網自從二十世紀七十年代誕生以來，其傳播以摧古拉朽之勢遍及全球。2014年11月5日－根據Inter-netLiveStats報道，數字世界再次到達另一個重要的里程碑，全球互聯網用戶數量超過了30億人大關。隨后，2015年2月4日中國互聯網中心報告，國內網民達6．49億。互聯網普及率為47．4%，人類社會已然進入了一個信息爆炸時代，隨著當代經濟和互聯網技術的迅速發展，人們對互聯網的需求已經不僅限于當年的軍事應用，現已應用到生活的方方面面，給人們的生活帶來了極大便利，但同時也帶來了不少負面影響。其中，日益復雜多樣的網絡侵權行為雨后春筍般出現，使得傳統的侵權法律制度難以適應審判實踐的需要。網絡侵權相關的法律制度必須“在溶解重組的過程中找到自己的定位，從理念到具體制度都能與新的社會環境相兼容。”［1］

一、網絡侵權行為

(一)網絡侵權行為的概念

網絡侵權行為是網絡與侵權行為的有機結合，并不是網絡與侵權行為的簡單相加，正確界定網絡侵權行為，必須探本溯源，從網絡侵權行為和傳統侵權行為比較中，發現網絡侵權行為的特別之處，進而從本質上闡明何者為網絡侵權行為。《侵權責任法》中關于網絡侵權責任規定在第四章關于責任主體的特殊規定，而沒有作為特殊侵權行為分而述之，所以網絡侵權仍隸屬于一般侵權，只是由于網絡的開放、虛擬、全球、隱蔽、互動、不確定性等特有屬性才使得網絡侵權行為相對特殊。本文對楊立新教授的觀點持肯定意見，“網絡侵權是指在網絡中，網絡用戶、網絡服務提供者或者網絡內容提供者由于過錯，借助電腦網絡和電信網絡侵害他人權利、利益的行為。”［2］

(二)網絡侵權行為的特征

1．網絡侵權行為主體似定非定

《侵權責任法》及司法解釋對網絡侵權行為主體做出了規定與闡釋，但是虛擬網絡中的侵權行為在現實生活中是否能找到責任承擔者，從而保障被侵權人的合法權益未可定論。我國網絡缺乏有效的監管機制，注冊上網等行為都不是實名制，網絡侵權行為發生后，侵權人往往難以得到現實中的具體確定，這不失為困擾廣大理論界和司法界的一大難題。

2．網絡侵權行為損害后果嚴重且難以確定

網絡是一個放大鏡，一經放大各種網絡侵權行為帶來的影響不可估量。最令人困窘的是數字化信息技術的發展使得網絡上的證據失去原始性。網絡中存在的數字化信息都是0和1所代表的物理狀態組成的離散信號，不存在連續性，對其所作的修改和刪除難以發現和甄別具有不穩定性和易變性，因此網絡中信息的證據很難令人信服。［3］證據采信尚且困難，更不用說依據證據確定的損失了。網絡侵權行為大多侵害非物質形態的權益，名譽權、肖像權、姓名權等人身權益和商標權、著作權、專利權等知識產權。物質形態的權益是確定的，實實在在存在的，非物質形態的權益在需要時需要借助各種外在表現來衡量其客觀價值，這在理論和實踐中是沒有也不可能有統一口徑的。所以當侵害非物質形態權益的行為發生時，審判者需要充分考慮各方面主客觀因素充分行使自由裁量權以確定損害賠償的數額。

3．網絡侵權行為司法管轄困難

傳統的侵權行為適用被告住所地和侵權行為地，這是各國普遍接受的做法。而網絡空間通過網絡傳輸協議、通信設備，操作系統等將位于世界各地的各獨立計算機連接在一起，不同于傳統的物理性空間，同一侵權行為往往與很多地點相關聯，物理位置在網絡空間中的意義顯得并不那么重要，這使得傳統管轄權的基礎在網絡侵權行為中動搖。但是又必須確定網絡侵權行為或結果的實際位置，以解決民訴法上的管轄問題。面對如此復雜的網絡侵權問題，人們不得不尋找新的管轄依據。［4］無數個關聯地點牽扯出無數個管轄法院，這使得別有用心者濫提管轄權異議有了可乘之機，無端引起當事人訴累，本來打不起的官司就更打不起了。

(三)《侵權責任法》36條分析

第36條第一款被認為是“宣示性條款”，它規定了網絡用戶和網絡服務提供者的自我責任，同時它與第6條第一款遙相呼應為網絡侵權領域的原則性規定。與其配套的司法解釋第60條將網絡服務提供者定義為依照其提供的服務形式有能力采取必要措施的信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務等網絡服務提供商，也包括在自己的網站上發表作品的網絡內容提供商。這使得審判者對網絡服務提供者的認定和區分有了一定的法律依據。隨著網絡產業的發展，由嚴格責任向過錯責任的轉化已經成為一種全球性的趨勢。第一款實際上明確了網絡侵權行為的過錯責任原則，這符合當前的網絡行業發展趨勢。［5］互聯網行業作為新興信息產業的一部分不應從法律上對其進行過多的限制，使其喪失滋生的法律土壤。第二款規定了“通知條款”，相應的司法解釋第61條規定了通知條款具體內容，該條結合62至67條實際上為網絡服務提供者解除了后顧之憂。一方面由于接到被侵權人的符合條件的通知而采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施免除了其承擔可能存在的損失擴大部分的連帶責任，另一方面網絡服務提供者因通知發送人發出侵權通知而采取刪除內容或斷開被控侵權內容鏈接等必要措施給網絡服務提供者或網絡用戶造成損失的，由通知發送人承擔賠償責任。網絡服務提供者實際上起到信息傳遞的作用，其間只負有簡單的通知審查，采取必要措施的義務，在這種情況下網絡服務提供者承擔責任的可能性極小，同時侵權人往往得不到現實中的一一對應，此時權利人只得吞下救濟無門的苦果。現實中往往由于網絡用戶眾多且難以確定而直接起訴網絡服務提供者，以期獲得一定的賠償或獲得披露相關侵權網絡用戶的信息再另行起訴。網絡服務提供者往往是與網絡用戶承擔連帶責任的，欲證明網絡服務提供者的責任必先證明網絡用戶的侵權責任，現實中很多被侵權者根本不知道或無法證明侵權行為人是哪個人。這無疑使訴訟陷入了“程序怪圈”。［6］第三款規定了網絡服務提供者的“知道條款”。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。這實際上規定了網絡服務提供者和網絡用戶的共同侵權行為。網絡上的某些侵權事實已為社會大眾所共知，如盜版音樂、盜版影視作品、明顯具有惡意攻擊意圖的文章廣泛傳播，但很多網絡服務提供者卻視而不見，甚至以此獲得高額利潤，助長了侵權行為人的囂張氣焰，長此以往，不利于凈化網絡環境，更不利于網絡行業的正常發展。所以侵權責任法要求網絡用戶對其服務的領域加強監管，因疏于管理致使明顯的網絡侵權行為泛濫所致損害承擔連帶責任。

二、網絡侵權行為法律規制

(一)推行網絡實名制

繼一系列政策之后，2015年1月13日，國家互聯網信息辦公室召開新聞會，據介紹，今年國家網信辦將全面推進網絡真實身份信息管理，以“后臺實名、前臺自愿”為原則，包括微博、貼吧等均實行實名制。接連而出的政策，反映了網絡實名制的大趨勢。這為網絡侵權問題的解決提供了契機但其中有著較大阻力。網絡實名制反對者以其法定權利為主要陣地，以言論自由、隱私權保障為主要炮彈向支持者進行狂轟亂炸。而實名制支持者則以道德、責任、誠信等價值導向為主要武器以實名制下互聯網對經濟發展的巨大促進作用為依托進行猛烈還擊。本文認為，網絡實名制情況下侵權問題就可以找到真正責任人，將潛藏在虛擬網絡里的“跳梁小丑”揪出來，從而可以從源頭上減少網絡侵權行為的發生，凈化網絡環境，減少互聯網侵權帶來的社會成本，充分發揮互聯網帶動經濟發展的作用。言論自由從來是相對的，如果原來可以說某種言論的自由，實名后就沒了，那所謂的“自由”就不是我們所承認的自由，而是自由標榜下的“超自由”。網絡實名制下最大的問題是隱私權的保護，一旦實名制，個人的信息將全部暴漏在網絡上，這對私權的保護不能不說是一個挑戰。每個人都有私人空間，不受他人侵犯，更不能允許公權力的介入，即使實名制也應當為網民保留這一權利。網絡實名制對隱私權保護肯定存在負面影響，而不實行網絡實名制，公共利益又會受到巨大損害，因此，雙方利益不可能都實現最大化，重要的是如何對私權保護與公權行使進行平衡，這實際上是各國仍為徹底解決的問題，而且，基于不同國情，解決問題的答案并非惟一的。我國現存關于實名制的規定大多為行政法規、部門規章甚至一些政策，法律位階較低，且對實名制的具體內容規定較少，應制定專門的法律，切實對實名制的領域、主體等各方面因素予以考慮，尋求公民權利保護與該項制度的平衡化解或控制制度的負面因素。［7］

(二)構建完善的網絡侵權責任法律體系

1．實體法方面

網絡的快速發展，一系列行政法規、部門規章、政策等為應對日益復雜的網絡侵權問題隨之而來，但這些規定法律位階較低，大多規定一些原則性問題，且體系混亂，結構缺乏嚴謹性，于一定程度上抑制了網絡侵權的蔓延趨勢，但其具有嚴重的滯后性，出現了法律理論嚴重滯后于司法實踐的現象，這需要法官“摸著石頭過河”充分發揮自由裁量權，對司法統一和保障公平正義十分不利。為了應對如此開放發展的網絡侵權問題，建議盡快出臺一部規制網絡侵權責任的單行法，全面規定其涉及的主要問題。同時由于網絡的特性，對于網絡侵權行為的法律規制不僅要有與時俱進的特征，還應該具有立法前瞻性和技巧性，從而給司法和學術研究留下一定的空間。［8］

2．程序法方面

2013年1月1日實施的《中華人民共和國民事訴訟法》首次將電子證據規定為法定證據之一，補充了傳統證據的不足。而電子證據存在于計算機等電子介質上，看不見，摸不著，極易遭到破壞。所以現存司法實踐中網絡證據的采信度很低，且成本過高，使得很多受害人對維權提不起“興趣”，于一定程度上放縱了侵權行為。我國電子證據制度發展較晚，電子證據保全系統初步建立，電子證據相關的規定存在較大的完善空間。首先，電子證據保全應遵循一定的原則，以該原則為基礎制定一系列系統、可操作性的規范。其次，對于日常生活、訴訟中常見的電子證據予以規范。例如對通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息如何采信為證據、其證明效力如何等作出規定。針對網絡侵權行為司法管轄困難的問題，06年的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，13年1月1日施行的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，14年的《最高院關于審理信息利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》等近年來相關網絡侵權有關管轄地的規定，基本上規定了網絡服務器、計算機終端設備所在地為訴訟法上的管轄地。但是在處理網上侵權糾紛時，要嚴格調查確認侵權行為地，應將管轄與實質性損害相聯系而不應當與計算機終端等侵權結果擴散的相聯系。［9］網絡具有全球性，開放性，實時性，互動性，等特點使得網絡侵權行為的結果可能延伸到世界各地，但只有當某個侵權結果發生地具有管轄意義上的指向性，才可以作為訴訟法上的訴訟聯接點。［10］另外，由于網絡的互動性、全球性，所以侵權人往往有數個，再加上上述侵權行為實施地、侵權結果發生地往往也有多個，原告往往選擇維權較經濟的法院，此時的被告往往濫用訴訟權利，濫提管轄權異議，而且管轄權異議還可以上訴，借此拖延時間，造成原告訴累，徒增審判成本，所以應建立濫用管轄權異議審查，賠償制度。

(三)增進網民責任意識，提高道德修養

我國網絡侵權案件如此高發，追根究底是網民責任意識淡薄，以為網絡上的行為“沒有人知道”，更談不上追究法律責任了。無論是網絡用戶還是網絡服務提供者，侵權行為的直接實施都需要主觀認識和感知能力的社會的人的參與。人的責任意識的培養，對網絡侵權問題的解決至關重要。網絡實名制的推行會于一定程度增進網民自律，“不能再胡作非為了”。網絡上的很多侵權事實，如盜版音樂、盜版影視作品、明顯具有惡意攻擊意圖的文章、言論等肆意傳播，網民大眾司空見慣，網絡服務提供者視而不見的情況屢屢皆是，甚至以此謀取非法利益。這就是現在的網絡行業道德，赤裸裸的展現在世人面前。道德問題不僅存在于網絡行業，在整個社會上也是非常嚴重的。應該在相關部門和廣大網民的參與下制定一定的網絡行為規范。同時，應對廣大網民進行一定的教育，其中對于青少年的教育應該在學校教育中給予充分重視，從小培養其道德意識，呵護好祖國的花朵。對于成年網民應在村委會或居委會的組織下進行一定的上網教育。如此在全民參與下，網絡侵權行為的法律規制才能更好地發揮作。

作者:山茂峰 單位:天津科技大學法政學院

參考文獻:

［1］劉靜怡．網絡社會規范模式初探［J］．法學論叢，1999(1)．

［2］楊立新．類型侵權行為法研究［M］．北京:人民法院出版社，2006．

［3］張新寶．互聯網上的侵權問題研究［M］．北京:中國人民出版社，2003．

［4］吳敏．網絡侵權法律問題研究［D］．安徽大學，2005．

［5］吳淑朋．侵權責任法第36條評析［D］．華中師范大學，2013．

［6］陳昶屹．“避風港規則”擴張適用網絡人格權保護之困境與消解———兼論侵權責任法第三十六條之完善［J］．人民司法，2012(1)．

［7］張璇．網絡用戶實名制面臨的沖突困境與平衡保護［J］．中國礦業大學學報(社會科學版)，2016(2)．

［8］李曉曦．網絡侵權行為的法律規制研究［D］．中南民族大學，2011．

［9］付聰．論我國網絡侵權責任制度［D］．沈陽工業大學，2013．

［10］上訴人學府公司、深圳歐得寶公司與被上訴人百度公司、鹽池歐德寶公司侵害企業名稱(商號)權糾紛管轄權異議一案的民事裁定書2014寧知民轄終字第40號．