本文作者：鄧蝶工作單位：廣西大學(xué)法學(xué)院

隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，各種經(jīng)濟(jì)犯罪也呈上升的趨勢。經(jīng)濟(jì)犯罪有著特殊的社會危害性，不僅侵犯著社會和公民的財(cái)產(chǎn)，也威脅著正常經(jīng)濟(jì)秩序乃至社會秩序的穩(wěn)定。1997年《刑法》對經(jīng)濟(jì)犯罪作了較大規(guī)模的補(bǔ)充修改，將1979年《刑法》分則第三章中“破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪”修改為“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”，將1979年《刑法》第五章中的“貪污罪”和第八章中的“受賄罪”以及與貪污和受賄有關(guān)的犯罪抽取出來后與其他一些與國家工作人員利用職務(wù)有關(guān)的經(jīng)濟(jì)犯罪合并起來組成新的一類犯罪———“貪污賄賂罪”，從而形成了1997年《刑法》中有關(guān)經(jīng)濟(jì)性犯罪規(guī)定的全部內(nèi)容。

目前，我國刑法學(xué)界中要求把經(jīng)濟(jì)刑法獨(dú)立出來作為一門學(xué)科的呼聲很高。不少學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)在我國國民生活中有著舉足輕重的作用，構(gòu)建一個(gè)完整的經(jīng)濟(jì)刑法體系，既有利于理論研究和司法實(shí)踐，又有利于打擊猖狂的經(jīng)濟(jì)犯罪。但筆者認(rèn)為，把經(jīng)濟(jì)刑法獨(dú)立出來有著嚴(yán)重的缺陷，在司法實(shí)踐中難以有效操作運(yùn)用。第一，若把經(jīng)濟(jì)刑法獨(dú)立出來，勢必會對我國刑法典的完整結(jié)構(gòu)產(chǎn)生強(qiáng)烈的沖擊。刑法典是系統(tǒng)的規(guī)定犯罪及其刑事責(zé)任的法律，它是法律對所有社會關(guān)系的最后保障。把經(jīng)濟(jì)刑法獨(dú)立出來，缺乏實(shí)施的理論根據(jù)。我國的刑法典是由總則和分則組成，總則是分則的理論基礎(chǔ)。一個(gè)完整意義上的刑法典，其在內(nèi)容上應(yīng)該對刑法的基本原則、犯罪構(gòu)成、定罪、刑事責(zé)任等等以及所有的犯罪種類做出規(guī)定，而經(jīng)濟(jì)犯罪只是作為犯罪的種類之一，它的內(nèi)容在刑法典中占有很大的比重，是刑法典中不可缺少的一部分。如果把刑法典中規(guī)定的經(jīng)濟(jì)犯罪內(nèi)容獨(dú)立出來，刑法典規(guī)定的犯罪種類中就會缺少經(jīng)濟(jì)犯罪的種類，導(dǎo)致對刑法典的完整結(jié)構(gòu)產(chǎn)生強(qiáng)烈的沖擊。第二，經(jīng)濟(jì)刑法的研究對象內(nèi)容不確定。沒有確定的內(nèi)容，則不具備成為一門獨(dú)立學(xué)科的條件。經(jīng)濟(jì)犯罪是經(jīng)濟(jì)刑法的研究對象，但目前，國內(nèi)外對經(jīng)濟(jì)犯罪的概念看法不一，主要分為以下三種觀點(diǎn)：1.最廣義的經(jīng)濟(jì)犯罪概念。該說認(rèn)為所謂經(jīng)濟(jì)犯罪，是指違反國家有關(guān)工農(nóng)業(yè)、財(cái)政、金融、稅收、價(jià)格等經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)，破壞國家經(jīng)濟(jì)管理活動，非法獲取財(cái)產(chǎn)利益，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑法處罰的行為。

這一學(xué)說擴(kuò)大了經(jīng)濟(jì)犯罪的調(diào)整范圍，若把這些內(nèi)容獨(dú)立出來，則我國傳統(tǒng)的刑法典的體系將會瓦解，刑法典作為一種基本法對社會的最強(qiáng)的保護(hù)力則體現(xiàn)不出來。它混淆了經(jīng)濟(jì)與公私財(cái)產(chǎn)的界限。2.中義經(jīng)濟(jì)犯罪概念。該說認(rèn)為所謂經(jīng)濟(jì)犯罪是指以謀取一定的非法經(jīng)濟(jì)利益或避免損失為目的，在經(jīng)濟(jì)活動及其相關(guān)互動中，實(shí)施的侵害社會主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)秩序，觸犯刑法、應(yīng)受刑罰處罰的行為。3.狹義經(jīng)濟(jì)犯罪概念。認(rèn)為所謂經(jīng)濟(jì)犯罪就是以侵犯社會主義市場經(jīng)濟(jì)為特色，而侵犯社會主義市場經(jīng)濟(jì)的犯罪，就是指刑法第三章所規(guī)定的破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，不是這一章所規(guī)定的犯罪，不屬于經(jīng)濟(jì)犯罪。這些概念都不夠嚴(yán)密和完整，學(xué)界也沒有形成通說。僅僅從概念上看，不能反映出經(jīng)濟(jì)犯罪的范圍。研究對象范圍的不確定，不具備學(xué)科獨(dú)立的條件。第三，經(jīng)濟(jì)犯罪的可變性。經(jīng)濟(jì)刑法隨著經(jīng)濟(jì)、法律法規(guī)和經(jīng)濟(jì)政策的不斷發(fā)展而呈不斷變化的形式，它的罪與非罪在不斷的變化之中。相對而言，普通刑法中的大部分罪狀都具有一定的穩(wěn)定性。法律與經(jīng)濟(jì)是相互影響的，法律變動太大，對經(jīng)濟(jì)也會造成很大影響，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也不利于法律的適用。第四，法律體系較健全的國家也極少把經(jīng)濟(jì)刑法作為一門學(xué)科獨(dú)立出來。如意大利在刑法典中設(shè)置專篇或?qū)Ｕ拢瑢ｉT規(guī)定有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的經(jīng)濟(jì)刑法。意大利刑法分則將經(jīng)濟(jì)犯罪單獨(dú)劃分為一類，將所有有關(guān)的刑事處罰歸為一章規(guī)定。這種立法方式便于司法實(shí)踐部門進(jìn)行操作，但也有其自身的缺陷，它僵硬地將所有經(jīng)濟(jì)刑事處罰的規(guī)范都集中在一章，有違刑法分則體系設(shè)置的科學(xué)性，也有可能造成經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)定的不全面行。目前很多國家所采用的是除了將經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定在刑法典中之外，同時(shí)還將經(jīng)濟(jì)犯罪分散規(guī)定在經(jīng)濟(jì)、民事和行政法規(guī)之中。這種立法方式也有其缺陷，它沒有區(qū)別好經(jīng)濟(jì)、民事、行政法規(guī)的界限，違反了法律科學(xué)分工的原則，同時(shí)也有損刑法典的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。第五，經(jīng)濟(jì)犯罪的定罪量刑必須以刑法總則為基礎(chǔ)，它不能脫離總則而獨(dú)立存在。經(jīng)濟(jì)犯罪是刑法分則中的一個(gè)部分，它以各個(gè)罪名表現(xiàn)出來。若把它獨(dú)立出來，則該類犯罪的定罪量刑則變得困難，還可能出現(xiàn)脫離總則來適用的情況，這將有悖于刑法的基本原則。第六，經(jīng)濟(jì)犯罪有高度的社會危害性，對它的處罰也應(yīng)以最嚴(yán)厲的刑罰處罰。而刑法是我國最嚴(yán)厲的保障性法律，若把經(jīng)濟(jì)刑法獨(dú)立出來，則經(jīng)濟(jì)刑法該如何定位，它的處罰不可能重于刑法，否則將會違背法的精神。但它又有高度的社會危害性，則只能用刑罰處罰，只有放入刑法典中，才可解決這一問題。

總之，筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)刑法不宜獨(dú)立出來作為一門學(xué)科。立足于我國的法制發(fā)展與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀，經(jīng)濟(jì)刑法還不具備成為獨(dú)立學(xué)科的條件。一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科，應(yīng)該有確定的研究對象，應(yīng)該有其獨(dú)特的特點(diǎn)，然而，經(jīng)濟(jì)犯罪內(nèi)容的不確定，決定了它不具備成為獨(dú)立學(xué)科的條件。若硬是把它獨(dú)立出來，則會破壞我國的法律體系，表面上看，經(jīng)濟(jì)有了專門的法律做保障，但實(shí)質(zhì)上，它的內(nèi)容還是有很多漏洞的。經(jīng)濟(jì)刑法立法是懲治和打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的專門性手段，立法內(nèi)容都是通過其立法形式表達(dá)和體現(xiàn)出來的。經(jīng)濟(jì)刑法立法能否采取適宜于其立法內(nèi)容的立法形式，直接影響著其立法內(nèi)容是否科學(xué)、完備以及其立法效果是否良好。我國目前的經(jīng)濟(jì)刑法的立法方式?jīng)]有太大的缺陷，在此基礎(chǔ)上對它進(jìn)行研究完善，足以維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。

由此可見，上述收購要約對流通股東并不具備實(shí)質(zhì)性意義，只是這兩家收購方巧妙利用了現(xiàn)行制度，實(shí)現(xiàn)其高比例持有非流通股之目的。如果他們不發(fā)出全面收購要約，則只能向證監(jiān)會申請豁免，但收購方作為民營企業(yè)，不僅豁免的可能性很小，而且至少要花費(fèi)3個(gè)月以上的時(shí)間；而采取要約收購方式，只要30天即可，孰優(yōu)孰劣，一目了然。

上述現(xiàn)象是否僅是一二家公司的特例呢？否。從理論上說，只要同時(shí)具備以下條件的上市公司均可能出現(xiàn)對流通股東無實(shí)質(zhì)意義的要約收購：首先，該公司二級市場股價(jià)絕對值偏低；其次，該公司股本規(guī)模或上市公司凈資產(chǎn)規(guī)模適中或偏小；再次，大盤整體走勢平穩(wěn)或呈牛市狀態(tài)。某一支股票的二級市場價(jià)格越低，其上升的空間就越大；規(guī)模越小的公司，資產(chǎn)重組的難度就越小，因此，只要被收購的上市公司同時(shí)具備上述條件，就隨時(shí)可能成為一匹“重組黑馬”，股價(jià)必將飛升。一般投資者在經(jīng)歷了無數(shù)“重組神話”之后，一般不會放棄來之不易的“黑馬”。

對此，收購方大概也是十分清楚的，收購方有理由相信，即使了對流通股的收購要約，流通股股東實(shí)際參與要約的可能性也極小。從另一角度看，只要目前的市場監(jiān)管思路不變，對于那些善于二級市場操作的收購方來說，即使被動持有了部分流通股，他們也不會擔(dān)心，因?yàn)樗麄兛梢詫Ρ皇召徆具M(jìn)行資產(chǎn)重組，注入優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)或時(shí)髦概念，二級市場股價(jià)便可扶搖直上。

針對上述現(xiàn)象，不能簡單譴責(zé)收購方缺乏誠信，或者提高要約價(jià)格的法定底線，使收購方無機(jī)可趁。正確的做法應(yīng)該是：一方面要全面反思現(xiàn)行要約收購制度的合理性，并及時(shí)修改完善，以維護(hù)政策法規(guī)的嚴(yán)肅性；另外要尋求更加符合國內(nèi)資本市場實(shí)際情況的投資者利益保護(hù)措施，在保護(hù)投資者合理利益的前提下，努力提高市場運(yùn)行效率。

制度性缺陷后果

顯然，上述流通股要約收購的“游戲化”現(xiàn)象只是現(xiàn)行要約收購制度不合理部分的初步暴露，該制度的內(nèi)在缺陷還可能包括如下方面：

(一)建立囊括化妝品的缺陷產(chǎn)品召回制度1.修訂《產(chǎn)品質(zhì)量法》，增加缺陷產(chǎn)品召回制度《產(chǎn)品質(zhì)量法》是對化妝品進(jìn)行監(jiān)管的法律規(guī)范的上位法。建立缺陷產(chǎn)品召回制度是保證消費(fèi)者權(quán)益和產(chǎn)品質(zhì)量的有效方式，對于與消費(fèi)者權(quán)益密切相關(guān)的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)建立缺陷產(chǎn)品召回制度。在第三章中應(yīng)當(dāng)增設(shè)“缺陷產(chǎn)品召回”作為一個(gè)獨(dú)立的章節(jié)，明確缺陷產(chǎn)品召回制度。其理由如下：缺陷產(chǎn)品召回制度屬于產(chǎn)品責(zé)任的一個(gè)方面，應(yīng)歸入《產(chǎn)品質(zhì)量法》。對于有些學(xué)者主張建立《缺陷產(chǎn)品召回法》，此種主張并不可取。我國法律體系、法律制度的建立可以借鑒國外的成功經(jīng)驗(yàn)，但不容忽視的是，我國是一個(gè)成文法國家，且法律制度尚處于初級階段，頒布新法成本較大且缺乏系統(tǒng)性。同時(shí)，缺陷產(chǎn)品召回制度是產(chǎn)品質(zhì)量管理的基本制度之一，應(yīng)當(dāng)納入此部法律之中。2.召回的產(chǎn)品范圍將化妝品以列舉形式囊括在內(nèi)要合理地界定缺陷產(chǎn)品召回的范圍，首先要明確缺陷產(chǎn)品召回的立法原則。從保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的角度來看，由于召回缺陷產(chǎn)品可以很好地預(yù)防缺陷產(chǎn)品給消費(fèi)者造成傷害，因此缺陷產(chǎn)品召回的范圍應(yīng)逐步擴(kuò)大。但同時(shí)，我們也要看到缺陷產(chǎn)品召回制度的實(shí)施存在著成本的問題，因此，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大召回范圍，但應(yīng)避免盲目擴(kuò)大。其次，可采用概括加列舉的方法確定召回產(chǎn)品的范圍。產(chǎn)品召回的范圍應(yīng)該逐漸擴(kuò)大到國計(jì)民生領(lǐng)域，把那些與廣大老百姓生活息息相關(guān)的公共產(chǎn)品也納入到強(qiáng)制召回范圍。化妝品正屬于此類產(chǎn)品。因此，我國應(yīng)以列舉形式將化妝品等產(chǎn)品納入召回范圍內(nèi)。

(二)由食藥局和質(zhì)檢總局共同頒布《化妝品召回管理規(guī)定》1.《產(chǎn)品質(zhì)量法》為綱，由食藥局和質(zhì)檢總局共同制定《化妝品召回管理規(guī)定》《產(chǎn)品質(zhì)量法》中對缺陷產(chǎn)品召回制度的規(guī)定是制定化妝品召回規(guī)定的法律依據(jù)，但是化妝品召回有其特殊之處，因此有必要根據(jù)化妝品召回具體情況，以《產(chǎn)品質(zhì)量法》為綱，把化妝品召回制度細(xì)化，頒布《化妝品召回管理規(guī)定》。化妝品質(zhì)量監(jiān)管的部門主要有食藥部門、質(zhì)檢部門、工商部門。工商部門主要從化妝品企業(yè)的登記注冊以及化妝品廣告管理進(jìn)行監(jiān)管。直接對化妝品質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管的部門由食藥部門和質(zhì)檢部門負(fù)責(zé)。因此，應(yīng)當(dāng)由食藥局和質(zhì)檢局共同起草擬定并頒布《化妝品召回管理規(guī)定》。2.《化妝品召回管理規(guī)定》之內(nèi)容設(shè)置《化妝品召回管理規(guī)定》由四章構(gòu)成。第一章主要界定化妝品的定義、召回的涵義、化妝品召回原則等。第二章規(guī)定化妝品安全隱患的調(diào)查與評估。包括化妝品生產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立健全化妝品質(zhì)量保證體系和化妝品不良反應(yīng)監(jiān)測系統(tǒng)、對化妝品可能存在的安全隱患進(jìn)行調(diào)查、化妝品安全隱患調(diào)查的內(nèi)容和化妝品安全隱患評估的主要指標(biāo)和具體內(nèi)容。第三章內(nèi)容為召回實(shí)施，具體內(nèi)容分為主動召回和責(zé)令召回。由于主動召回要求企業(yè)具有較高社會責(zé)任感，可實(shí)施性較弱。因此，責(zé)令召回是召回實(shí)施的主要手段。第四章對法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)定。通過對化妝品質(zhì)量監(jiān)管相關(guān)機(jī)構(gòu)、化妝品生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)法律責(zé)任進(jìn)行界定，保障了它們嚴(yán)格按照法律規(guī)定行事，從而更好的保護(hù)了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

本文作者：張雪琳工作單位：西南科技大學(xué)

[摘要]：一、股票從發(fā)行到上市的行政性操作扭曲了股份公司和股票市場所固有的內(nèi)在機(jī)制和功能。在發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家中，股票的發(fā)行和上市都是按照一定規(guī)則和程序進(jìn)行的法律行為，股份公司的設(shè)立、股票的發(fā)行

[英文摘要]：

[關(guān)鍵字]：

[論文正文]：

一、股票從發(fā)行到上市的行政性操作扭曲了股份公司和股票市場所固有的內(nèi)在機(jī)制和功能。

在發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家中，股票的發(fā)行和上市都是按照一定規(guī)則和程序進(jìn)行的法律行為，股份公司的設(shè)立、股票的發(fā)行和上市都有嚴(yán)格的規(guī)定，同時(shí)需要相應(yīng)的市場條件，這些條件包括：1.充分競爭的股票一級市場。企業(yè)要在市場上發(fā)行股票來組建股份有限公司，必須符合一定的基準(zhǔn)并且要在嚴(yán)格監(jiān)督下進(jìn)行。一般對設(shè)立股份有限公司都有最低資本額的限制。在法律允許的范圍內(nèi)，什么企業(yè)能發(fā)行股票以及股票價(jià)格的確定完全是市場行為。2.股票從發(fā)行到上市，一般要經(jīng)過3至5年的經(jīng)營時(shí)間，并對這期間企業(yè)的盈利水平都有嚴(yán)格的規(guī)定，否則，股票不能上市。3.公司設(shè)立必須建立完善的公司治理結(jié)構(gòu)和形成制衡機(jī)制，要符合《公司法》和有關(guān)法律法規(guī)的要求。4.在實(shí)行法定資本制的國家中，公司資本額在公司成立時(shí)，必須全部由股東認(rèn)購?fù)戤叄駝t，公司不得成立。公司不得購買本公司的股份。公司在創(chuàng)立階段，股票不得在證券市場上出售。在實(shí)行授權(quán)資本制的國家中，雖然在公司設(shè)立時(shí)，不必全額認(rèn)購應(yīng)發(fā)行的股票，但對授權(quán)資本的額度則有嚴(yán)格的規(guī)定，不能超額度發(fā)行。5.公司上市后，實(shí)行強(qiáng)制性的持續(xù)信息披露制度，以確保市場的公平、公正和公開，違反者則予以處罰。而我國在國有企業(yè)改制和股份公司的設(shè)立及股票上市和運(yùn)作中，股票的發(fā)行和上市機(jī)制被行政化了，同西方發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家通行作法相去甚遠(yuǎn)。主要表現(xiàn)為：1.由于在當(dāng)時(shí)特定環(huán)境下，我國的股票發(fā)行和上市是為國有企業(yè)改制和融資服務(wù)，因此，在股份公司的設(shè)立、股票的發(fā)行和上市公司的選擇上，帶有明顯的所有制歧視，非國有企業(yè)不能與國有企業(yè)一樣在競爭中進(jìn)行股票發(fā)行和上市。2.與上一點(diǎn)相聯(lián)系，股份公司的設(shè)立和國有企業(yè)改制、股票的發(fā)行和上市呈現(xiàn)出明顯的連動性特點(diǎn)。因?yàn)樵O(shè)立股份公司和國有企業(yè)改制都是要通過發(fā)行股票來融資以及通過股票上市來“圈錢”，所以，只要發(fā)行股票，就要千方百計(jì)爭取上市。3.上市公司在股票市場上的融資具有連續(xù)性。只要上市后三年內(nèi)平均凈資產(chǎn)收益率不低于10%，就可以不斷配股和增發(fā)新股，也不管股東能否得到合理回報(bào)，因?yàn)槿谫Y成本太低了。4.股票市場無退出機(jī)制。上市公司能上不能下，一旦企業(yè)嚴(yán)重虧損，就由行政部門主導(dǎo)來進(jìn)行資產(chǎn)重組，這種行政行為使市場價(jià)格機(jī)制在資源配置中的作用發(fā)生扭曲，降低了資源配置的效率。

司法公正是指在司法活動的過程和結(jié)果中堅(jiān)持和體現(xiàn)公平和正義的原則。在一個(gè)國家中，司法公正是實(shí)現(xiàn)社會公正的最后的因而也是最重要的一道關(guān)口，培根說過：“一次不公正的（司法）判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。”（注：培根：《論司法》，載《培根論說文集》，水天同澤，商務(wù)印書館1983年版，第193頁。）黨的十五大提出了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的基本方略，司法公正不僅是司法活動本身的要求，也是實(shí)現(xiàn)法治國家的需要。在現(xiàn)實(shí)社會中，對人民群眾的正義觀產(chǎn)生直接影響的正是司法官員的活動。因此，司法清廉事關(guān)人們對法律的信仰，對社會制度的評價(jià)，對司法官員的信心，從而也關(guān)系到國家反腐倡廉的長遠(yuǎn)大計(jì)。很難想象，經(jīng)過一次不公正審判而敗訴的當(dāng)事人對司法公正會懷有信心；即使是獲勝的一方也不會對司法公正抱有信心。有司法活動就存在司法腐敗。要實(shí)現(xiàn)司法公正，保證司法清廉，必須從制度的設(shè)置上加以改革和完善。從制度的缺陷分析著眼，我認(rèn)為有以下的問題需要解決。

一、司法的行政化。現(xiàn)代司法制度的一個(gè)重要特點(diǎn)就是司法的非行政化。由于受到政治文化傳統(tǒng)和司法傳統(tǒng)的制約，我國的司法體制、法院機(jī)構(gòu)設(shè)置、法官制度、司法運(yùn)行過程都帶有明顯的行政化的色彩。審判權(quán)與行政權(quán)的一個(gè)重要區(qū)別就是行政機(jī)關(guān)可以對行政事務(wù)進(jìn)行積極而主動的干預(yù)，而法院則不應(yīng)該采取主動的方式行事。“假如司法者采取主動的行為，試圖積極地發(fā)現(xiàn)和解決社會中出現(xiàn)的或潛在的糾紛，勢必將自己卷入當(dāng)事人的沖突之中，難以保證公正的面目”（注：賀衛(wèi)方：《中國司法管理制度的兩個(gè)問題》，載《中國社會科學(xué)》1997年第6期，第120頁。）。從法院的內(nèi)部結(jié)構(gòu)來講，司法的行政化表現(xiàn)為法院從院長、副院長、庭長到普通法官形成了一個(gè)等級體系，這種等級體系是按行政官員的階次加以套用的。行政性的官位甚至成為法官能力與水平高低的衡量器。法官對上級的依附性為司法不公提供了溫床。只要是能和審案法官的上級掛上鉤的都可以對審判產(chǎn)生影響，獨(dú)立審判成為空談。

二、法院機(jī)構(gòu)設(shè)置和法院審判組織設(shè)置不合理。我國的法院機(jī)構(gòu)設(shè)置和審判組織的設(shè)置是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，對于司法體制自身運(yùn)行規(guī)律沒有給予較多的關(guān)注，過分強(qiáng)調(diào)了司法機(jī)關(guān)的“專政工具”職能的一面。實(shí)際上，人民法院的主要職能是通過審判以實(shí)現(xiàn)社會公正。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代形成的高度集中的管理體制在法院機(jī)構(gòu)設(shè)置和審判組織設(shè)置上同樣存在。從上下級法院關(guān)系來看，人民法院上下級關(guān)系是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。但是，這種監(jiān)督的含義并不十分確定。事實(shí)上，下級法院往往和公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)一樣，有問題會主動請示上級，上級法院也會主動地對下級法院的審理活動進(jìn)行具體的指導(dǎo)，如此一來，希望通過二審改變審判結(jié)果的當(dāng)事人對這種糾錯(cuò)機(jī)制往往失去希望，原本想通過程序上的正義以實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的目標(biāo)就不能實(shí)現(xiàn)。在法院審判組織上，我國采取了審判委員會制和合議制，這樣的決策體制并非完全和法治精神相吻合，也不符合司法的內(nèi)在規(guī)律，司法活動強(qiáng)調(diào)：“法官不應(yīng)有支持或反對某一方的偏見”（注：［美］戈?duì)柖。骸斗烧軐W(xué)》，齊海濱譯，三聯(lián)書店出版社1987年版，第240頁。）。法官的活動有比較大的個(gè)人色彩。所謂“民主集中制”的決策方式則掩蓋了對法官的內(nèi)在要求。合議制所形成的判決是以法院名義作出的，與法官個(gè)人沒有多大關(guān)系，法官個(gè)人的責(zé)任感無從體現(xiàn)。合議庭即使有不同意見而發(fā)生爭議，也被當(dāng)成疑難案件上報(bào)審判委員會加以解決。《刑事訴訟法》規(guī)定：“審判委員會的決定，合議庭應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。”這樣庭審?fù)蔀樽哌^場，在庭上聽取當(dāng)事人全力陳述意見的法官對案件沒有決斷權(quán)，而有決斷權(quán)的卻不在庭上參與審理，這種“審判分離”的情況都含有“集體主義”和“民主”的好名聲。但事實(shí)是，集體負(fù)責(zé)誰也不負(fù)責(zé)，集體思考誰也不思考，法官的個(gè)人能力和作用被削弱。合議制和審委會制度還為一些不正當(dāng)?shù)母深A(yù)提供了一條通道，它也沒有起到約束法官堅(jiān)持操守和保證審案質(zhì)量的目標(biāo)。必須堅(jiān)持法院獨(dú)立行使審判權(quán)，這種獨(dú)立不僅指不受外部的干涉，同時(shí)也應(yīng)指不受內(nèi)部的干涉。當(dāng)把一個(gè)法官放在決斷者的位置上并實(shí)行審判公開，就可能引發(fā)法官的公正追求。決斷人擺在明處，監(jiān)督就會變得切實(shí)有力（因?yàn)樗麩o可推諉），對自己的人格負(fù)責(zé)心理會很強(qiáng)烈（因?yàn)檫@是我個(gè)人辦理的案件）（注：賀衛(wèi)方：《關(guān)于審判委員會的幾點(diǎn)評論》。載《司法的理念和制度》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第142頁。）。

三、對司法權(quán)的約束制度不健全。任何權(quán)力都必須受到約束，否則最終要走向腐敗，孟德斯鳩說：“從事物的本性來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。”（注：孟德斯鳩：《論法的精神》（上）。商務(wù)印書館1961年出版，第154頁。）如果說我們沒有對司法權(quán)的約束制度是不準(zhǔn)確的，人大和人民檢察院的法律監(jiān)督在憲法和法律條文中規(guī)定得比較完整，問題在于由于多方面的原因，使得司法權(quán)有著不受監(jiān)督的一面。至于行政權(quán)對司法權(quán)的約束，法律中則沒有明確的規(guī)定。從立法權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系來看，憲法強(qiáng)調(diào)了立法權(quán)對司法權(quán)的監(jiān)督，卻沒有司法權(quán)對立法權(quán)的約束制度，也就是說未規(guī)定司法審查制度。“在權(quán)力領(lǐng)域任何兩個(gè)獨(dú)立的權(quán)力之間要形成一種權(quán)力監(jiān)督關(guān)系，必須保持必要的張力。而權(quán)力間張力形成的前提是兩種權(quán)力的均衡”（注：徐顯明，齊延平：《論司法腐敗的制度性防治》。載《法學(xué)》（滬），1998年第8期，第29頁。）。如果在兩個(gè)權(quán)力之間存在的是命令與服從的關(guān)系，那么這兩種權(quán)力實(shí)際上是一種權(quán)力，那就談不上立法權(quán)對司法權(quán)的有力監(jiān)督。要使立法權(quán)形成有力的監(jiān)督，必須使司法審查制度成為司法權(quán)的一個(gè)重要方面。從檢察機(jī)關(guān)對司法權(quán)的監(jiān)督活動來看，它本身就有體制性矛盾。在我國通常是把檢察院也歸屬于司法機(jī)關(guān)，這與世界主要國家的做法有著明顯的不同，如美國、法國、70年代后的日本，都是將檢察機(jī)關(guān)歸屬于行政部門。因?yàn)闄z察權(quán)就其特點(diǎn)而言和行政權(quán)是一致的，如：在檢察機(jī)制上實(shí)行的是命令與服從，權(quán)力行使是主動干預(yù)，所作決定的效力不具有終極性。正因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)的活動最終要受到法院的裁判決定，因而指望檢察機(jī)關(guān)去約束司法權(quán)是不可能實(shí)現(xiàn)。讓檢察機(jī)關(guān)歸于行政體制不僅不會減弱它的監(jiān)督職能，反而有利于其監(jiān)督職能的實(shí)現(xiàn)。從實(shí)際效果來看，現(xiàn)行檢察體制對司法權(quán)的監(jiān)督是比較軟弱的，如果讓檢察機(jī)關(guān)與其他行政機(jī)關(guān)一道形成一種合力對司法權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，能產(chǎn)生更好的效果。

四、司法權(quán)的地方化。前面分析了對司法權(quán)約束不力的一面，這是問題的一個(gè)方面；而另一方面，司法權(quán)又受到行政權(quán)強(qiáng)有力的干涉。司法依附于行政權(quán)集中表現(xiàn)在這幾方面：一是司法機(jī)關(guān)的經(jīng)費(fèi)來源由地方政府供給；二是司法機(jī)關(guān)的人員編制由地方政府決定；三是司法機(jī)關(guān)的工作條件的改善、裝備的更新依賴于地方政府及有關(guān)部門的批準(zhǔn)。這樣，在現(xiàn)實(shí)中造成了地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義和執(zhí)行難的現(xiàn)象。當(dāng)本地一個(gè)企業(yè)有可能敗訴因而需支付大筆賠償金和違約金的情況下，行政權(quán)的干預(yù)也就隨之而來，因?yàn)榉ㄔ旱慕?jīng)費(fèi)由地方財(cái)政提供，地方財(cái)政的來源正是本地各個(gè)企業(yè)，賠償金和違約金的支付即是本地財(cái)政的損失，法院很難站在公正的立場上對這種案件加以裁斷，這也是在中國有所謂“選準(zhǔn)了管轄法院等于官司贏了一半”的說法的深層原因。人事上對地方的依賴使得法院在審理涉及地方利益的案件時(shí)有可能受到有處分權(quán)的機(jī)構(gòu)的壓力，關(guān)系案、人情案難以克服，后果就是損害國家法制的統(tǒng)一與威信，也和建設(shè)法治國家的目標(biāo)相沖突。所以必須改革現(xiàn)行的司法機(jī)關(guān)的財(cái)政體制，司法機(jī)關(guān)的經(jīng)費(fèi)由中央財(cái)政劃撥，擺脫司法機(jī)關(guān)在經(jīng)費(fèi)上對地方的依賴；同時(shí)也要在人事上擺脫地方的控制。目前可以“將省一級司法機(jī)關(guān)的主要負(fù)責(zé)人由地方黨委或人事部門推薦改由最高人民法院和最高人民檢察院黨組推薦，實(shí)行省級以下司法機(jī)關(guān)的主要負(fù)責(zé)人由省級司法機(jī)關(guān)黨組推薦的辦法”（注：馬俊駒：《建設(shè)社會主義法治國家》-中國司法改革。載《法學(xué)家》（京），《關(guān)于中國司法改革研討》（上），1998年第1期，第106頁。）。充分發(fā)揮中央對地方司法權(quán)的支配作用，從而實(shí)現(xiàn)法制的統(tǒng)一。

五、法官選用制度不合理。經(jīng)過20年的努力，我國司法機(jī)關(guān)的大多數(shù)法官已經(jīng)達(dá)到了大專以上的專業(yè)水平，但細(xì)致分析起來，法官的專業(yè)構(gòu)成“仍然以業(yè)余法律院校的畢業(yè)生為主。更值得注意的是，近年來我國正規(guī)高等教育畢業(yè)生，特別是碩士生、博士生難以進(jìn)入高級以下的司法審判機(jī)關(guān)，已經(jīng)進(jìn)入司法審判機(jī)關(guān)為數(shù)不多的高學(xué)歷人才也因各種因素難以久留”（注：席小俐：《對我國審判制度的幾點(diǎn)思考》。載《法學(xué)家》（京）：《關(guān)于中國司法改革研討》（下），1998年第2期，第115頁。）。而且我們常用的“大專以上”這個(gè)詞本身就是相當(dāng)含糊的。熟悉中國教育現(xiàn)狀的人都知道，突擊幾個(gè)月拿到大專文憑并非是極個(gè)別的現(xiàn)象。不僅如此，法院往往成為復(fù)轉(zhuǎn)軍人重要的安置去向，使得法官隊(duì)伍專業(yè)化問題更加突出。“直到今天，法院仍是各行業(yè)中外行人較為容易進(jìn)入的一個(gè)機(jī)構(gòu)。不必說法律專業(yè)文憑，基本法律常識的具備也沒有被作為進(jìn)入法院從事司法工作的先決條件。甚至沒有受到任何法律訓(xùn)練的人可以擔(dān)任院長、副院長”（注：賀衛(wèi)方：《通過司法實(shí)現(xiàn)社會正義》，載《司法的理念與制度》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第22頁。）。為什么對進(jìn)入醫(yī)院的醫(yī)生、對進(jìn)入研究所的科研人員的專業(yè)化要求很高，但到了法院反而會很低呢？難道是法院的工作比醫(yī)院不重要嗎？法官的專業(yè)化是司法公正的前提和基礎(chǔ)性要求，是審判結(jié)果正確的先決條件。一方面要拓展經(jīng)過正規(guī)高等教育的法律人才進(jìn)入法院；另一方面要卡緊乃至杜絕非專業(yè)人員進(jìn)入法院從事審判工作。對法院的院長應(yīng)強(qiáng)調(diào)和看重其出身法官序列，現(xiàn)在的情形是院長的政治屬性強(qiáng)，每換一次人大，必然也對法院領(lǐng)導(dǎo)層作一番調(diào)整。可以采取對法官的行政化任命方式，無過錯(cuò)則永久任職，以保障法官職務(wù)的穩(wěn)定性。這樣法官就會有勇氣和能力抵御地方和部門保護(hù)主義，公正審判和法制統(tǒng)一才能實(shí)現(xiàn)。

司法公正是指在司法活動的過程和結(jié)果中堅(jiān)持和體現(xiàn)公平和正義的原則。在一個(gè)國家中，司法公正是實(shí)現(xiàn)社會公正的最后的因而也是最重要的一道關(guān)口，培根說過：“一次不公正的（司法）判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。”（注：培根：《論司法》，載《培根論說文集》，水天同澤，商務(wù)印書館1983年版，第193頁。）黨的十五大提出了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的基本方略，司法公正不僅是司法活動本身的要求，也是實(shí)現(xiàn)法治國家的需要。在現(xiàn)實(shí)社會中，對人民群眾的正義觀產(chǎn)生直接影響的正是司法官員的活動。因此，司法清廉事關(guān)人們對法律的信仰，對社會制度的評價(jià)，對司法官員的信心，從而也關(guān)系到國家反腐倡廉的長遠(yuǎn)大計(jì)。很難想象，經(jīng)過一次不公正審判而敗訴的當(dāng)事人對司法公正會懷有信心；即使是獲勝的一方也不會對司法公正抱有信心。有司法活動就存在司法腐敗。要實(shí)現(xiàn)司法公正，保證司法清廉，必須從制度的設(shè)置上加以改革和完善。從制度的缺陷分析著眼，我認(rèn)為有以下的問題需要解決。

一、司法的行政化。現(xiàn)代司法制度的一個(gè)重要特點(diǎn)就是司法的非行政化。由于受到政治文化傳統(tǒng)和司法傳統(tǒng)的制約，我國的司法體制、法院機(jī)構(gòu)設(shè)置、法官制度、司法運(yùn)行過程都帶有明顯的行政化的色彩。審判權(quán)與行政權(quán)的一個(gè)重要區(qū)別就是行政機(jī)關(guān)可以對行政事務(wù)進(jìn)行積極而主動的干預(yù)，而法院則不應(yīng)該采取主動的方式行事。“假如司法者采取主動的行為，試圖積極地發(fā)現(xiàn)和解決社會中出現(xiàn)的或潛在的糾紛，勢必將自己卷入當(dāng)事人的沖突之中，難以保證公正的面目”（注：賀衛(wèi)方：《中國司法管理制度的兩個(gè)問題》，載《中國社會科學(xué)》1997年第6期，第120頁。）。從法院的內(nèi)部結(jié)構(gòu)來講，司法的行政化表現(xiàn)為法院從院長、副院長、庭長到普通法官形成了一個(gè)等級體系，這種等級體系是按行政官員的階次加以套用的。行政性的官位甚至成為法官能力與水平高低的衡量器。法官對上級的依附性為司法不公提供了溫床。只要是能和審案法官的上級掛上鉤的都可以對審判產(chǎn)生影響，獨(dú)立審判成為空談。

二、法院機(jī)構(gòu)設(shè)置和法院審判組織設(shè)置不合理。我國的法院機(jī)構(gòu)設(shè)置和審判組織的設(shè)置是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，對于司法體制自身運(yùn)行規(guī)律沒有給予較多的關(guān)注，過分強(qiáng)調(diào)了司法機(jī)關(guān)的“專政工具”職能的一面。實(shí)際上，人民法院的主要職能是通過審判以實(shí)現(xiàn)社會公正。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代形成的高度集中的管理體制在法院機(jī)構(gòu)設(shè)置和審判組織設(shè)置上同樣存在。從上下級法院關(guān)系來看，人民法院上下級關(guān)系是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。但是，這種監(jiān)督的含義并不十分確定。事實(shí)上，下級法院往往和公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)一樣，有問題會主動請示上級，上級法院也會主動地對下級法院的審理活動進(jìn)行具體的指導(dǎo)，如此一來，希望通過二審改變審判結(jié)果的當(dāng)事人對這種糾錯(cuò)機(jī)制往往失去希望，原本想通過程序上的正義以實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的目標(biāo)就不能實(shí)現(xiàn)。在法院審判組織上，我國采取了審判委員會制和合議制，這樣的決策體制并非完全和法治精神相吻合，也不符合司法的內(nèi)在規(guī)律，司法活動強(qiáng)調(diào)：“法官不應(yīng)有支持或反對某一方的偏見”（注：［美］戈?duì)柖。骸斗烧軐W(xué)》，齊海濱譯，三聯(lián)書店出版社1987年版，第240頁。）。法官的活動有比較大的個(gè)人色彩。所謂“民主集中制”的決策方式則掩蓋了對法官的內(nèi)在要求。合議制所形成的判決是以法院名義作出的，與法官個(gè)人沒有多大關(guān)系，法官個(gè)人的責(zé)任感無從體現(xiàn)。合議庭即使有不同意見而發(fā)生爭議，也被當(dāng)成疑難案件上報(bào)審判委員會加以解決。《刑事訴訟法》規(guī)定：“審判委員會的決定，合議庭應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。”這樣庭審?fù)蔀樽哌^場，在庭上聽取當(dāng)事人全力陳述意見的法官對案件沒有決斷權(quán)，而有決斷權(quán)的卻不在庭上參與審理，這種“審判分離”的情況都含有“集體主義”和“民主”的好名聲。但事實(shí)是，集體負(fù)責(zé)誰也不負(fù)責(zé)，集體思考誰也不思考，法官的個(gè)人能力和作用被削弱。合議制和審委會制度還為一些不正當(dāng)?shù)母深A(yù)提供了一條通道，它也沒有起到約束法官堅(jiān)持操守和保證審案質(zhì)量的目標(biāo)。必須堅(jiān)持法院獨(dú)立行使審判權(quán)，這種獨(dú)立不僅指不受外部的干涉，同時(shí)也應(yīng)指不受內(nèi)部的干涉。當(dāng)把一個(gè)法官放在決斷者的位置上并實(shí)行審判公開，就可能引發(fā)法官的公正追求。決斷人擺在明處，監(jiān)督就會變得切實(shí)有力（因?yàn)樗麩o可推諉），對自己的人格負(fù)責(zé)心理會很強(qiáng)烈（因?yàn)檫@是我個(gè)人辦理的案件）（注：賀衛(wèi)方：《關(guān)于審判委員會的幾點(diǎn)評論》。載《司法的理念和制度》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第142頁。）。

三、對司法權(quán)的約束制度不健全。任何權(quán)力都必須受到約束，否則最終要走向腐敗，孟德斯鳩說：“從事物的本性來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。”（注：孟德斯鳩：《論法的精神》（上）。商務(wù)印書館1961年出版，第154頁。）如果說我們沒有對司法權(quán)的約束制度是不準(zhǔn)確的，人大和人民檢察院的法律監(jiān)督在憲法和法律條文中規(guī)定得比較完整，問題在于由于多方面的原因，使得司法權(quán)有著不受監(jiān)督的一面。至于行政權(quán)對司法權(quán)的約束，法律中則沒有明確的規(guī)定。從立法權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系來看，憲法強(qiáng)調(diào)了立法權(quán)對司法權(quán)的監(jiān)督，卻沒有司法權(quán)對立法權(quán)的約束制度，也就是說未規(guī)定司法審查制度。“在權(quán)力領(lǐng)域任何兩個(gè)獨(dú)立的權(quán)力之間要形成一種權(quán)力監(jiān)督關(guān)系，必須保持必要的張力。而權(quán)力間張力形成的前提是兩種權(quán)力的均衡”（注：徐顯明，齊延平：《論司法腐敗的制度性防治》。載《法學(xué)》（滬），1998年第8期，第29頁。）。如果在兩個(gè)權(quán)力之間存在的是命令與服從的關(guān)系，那么這兩種權(quán)力實(shí)際上是一種權(quán)力，那就談不上立法權(quán)對司法權(quán)的有力監(jiān)督。要使立法權(quán)形成有力的監(jiān)督，必須使司法審查制度成為司法權(quán)的一個(gè)重要方面。從檢察機(jī)關(guān)對司法權(quán)的監(jiān)督活動來看，它本身就有體制性矛盾。在我國通常是把檢察院也歸屬于司法機(jī)關(guān)，這與世界主要國家的做法有著明顯的不同，如美國、法國、70年代后的日本，都是將檢察機(jī)關(guān)歸屬于行政部門。因?yàn)闄z察權(quán)就其特點(diǎn)而言和行政權(quán)是一致的，如：在檢察機(jī)制上實(shí)行的是命令與服從，權(quán)力行使是主動干預(yù)，所作決定的效力不具有終極性。正因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)的活動最終要受到法院的裁判決定，因而指望檢察機(jī)關(guān)去約束司法權(quán)是不可能實(shí)現(xiàn)。讓檢察機(jī)關(guān)歸于行政體制不僅不會減弱它的監(jiān)督職能，反而有利于其監(jiān)督職能的實(shí)現(xiàn)。從實(shí)際效果來看，現(xiàn)行檢察體制對司法權(quán)的監(jiān)督是比較軟弱的，如果讓檢察機(jī)關(guān)與其他行政機(jī)關(guān)一道形成一種合力對司法權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，能產(chǎn)生更好的效果。

四、司法權(quán)的地方化。前面分析了對司法權(quán)約束不力的一面，這是問題的一個(gè)方面；而另一方面，司法權(quán)又受到行政權(quán)強(qiáng)有力的干涉。司法依附于行政權(quán)集中表現(xiàn)在這幾方面：一是司法機(jī)關(guān)的經(jīng)費(fèi)來源由地方政府供給；二是司法機(jī)關(guān)的人員編制由地方政府決定；三是司法機(jī)關(guān)的工作條件的改善、裝備的更新依賴于地方政府及有關(guān)部門的批準(zhǔn)。這樣，在現(xiàn)實(shí)中造成了地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義和執(zhí)行難的現(xiàn)象。當(dāng)本地一個(gè)企業(yè)有可能敗訴因而需支付大筆賠償金和違約金的情況下，行政權(quán)的干預(yù)也就隨之而來，因?yàn)榉ㄔ旱慕?jīng)費(fèi)由地方財(cái)政提供，地方財(cái)政的來源正是本地各個(gè)企業(yè)，賠償金和違約金的支付即是本地財(cái)政的損失，法院很難站在公正的立場上對這種案件加以裁斷，這也是在中國有所謂“選準(zhǔn)了管轄法院等于官司贏了一半”的說法的深層原因。人事上對地方的依賴使得法院在審理涉及地方利益的案件時(shí)有可能受到有處分權(quán)的機(jī)構(gòu)的壓力，關(guān)系案、人情案難以克服，后果就是損害國家法制的統(tǒng)一與威信，也和建設(shè)法治國家的目標(biāo)相沖突。所以必須改革現(xiàn)行的司法機(jī)關(guān)的財(cái)政體制，司法機(jī)關(guān)的經(jīng)費(fèi)由中央財(cái)政劃撥，擺脫司法機(jī)關(guān)在經(jīng)費(fèi)上對地方的依賴；同時(shí)也要在人事上擺脫地方的控制。目前可以“將省一級司法機(jī)關(guān)的主要負(fù)責(zé)人由地方黨委或人事部門推薦改由最高人民法院和最高人民檢察院黨組推薦，實(shí)行省級以下司法機(jī)關(guān)的主要負(fù)責(zé)人由省級司法機(jī)關(guān)黨組推薦的辦法”（注：馬俊駒：《建設(shè)社會主義法治國家》-中國司法改革。載《法學(xué)家》（京），《關(guān)于中國司法改革研討》（上），1998年第1期，第106頁。）。充分發(fā)揮中央對地方司法權(quán)的支配作用，從而實(shí)現(xiàn)法制的統(tǒng)一。

五、法官選用制度不合理。經(jīng)過20年的努力，我國司法機(jī)關(guān)的大多數(shù)法官已經(jīng)達(dá)到了大專以上的專業(yè)水平，但細(xì)致分析起來，法官的專業(yè)構(gòu)成“仍然以業(yè)余法律院校的畢業(yè)生為主。更值得注意的是，近年來我國正規(guī)高等教育畢業(yè)生，特別是碩士生、博士生難以進(jìn)入高級以下的司法審判機(jī)關(guān)，已經(jīng)進(jìn)入司法審判機(jī)關(guān)為數(shù)不多的高學(xué)歷人才也因各種因素難以久留”（注：席小俐：《對我國審判制度的幾點(diǎn)思考》。載《法學(xué)家》（京）：《關(guān)于中國司法改革研討》（下），1998年第2期，第115頁。）。而且我們常用的“大專以上”這個(gè)詞本身就是相當(dāng)含糊的。熟悉中國教育現(xiàn)狀的人都知道，突擊幾個(gè)月拿到大專文憑并非是極個(gè)別的現(xiàn)象。不僅如此，法院往往成為復(fù)轉(zhuǎn)軍人重要的安置去向，使得法官隊(duì)伍專業(yè)化問題更加突出。“直到今天，法院仍是各行業(yè)中外行人較為容易進(jìn)入的一個(gè)機(jī)構(gòu)。不必說法律專業(yè)文憑，基本法律常識的具備也沒有被作為進(jìn)入法院從事司法工作的先決條件。甚至沒有受到任何法律訓(xùn)練的人可以擔(dān)任院長、副院長”（注：賀衛(wèi)方：《通過司法實(shí)現(xiàn)社會正義》，載《司法的理念與制度》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第22頁。）。為什么對進(jìn)入醫(yī)院的醫(yī)生、對進(jìn)入研究所的科研人員的專業(yè)化要求很高，但到了法院反而會很低呢？難道是法院的工作比醫(yī)院不重要嗎？法官的專業(yè)化是司法公正的前提和基礎(chǔ)性要求，是審判結(jié)果正確的先決條件。一方面要拓展經(jīng)過正規(guī)高等教育的法律人才進(jìn)入法院；另一方面要卡緊乃至杜絕非專業(yè)人員進(jìn)入法院從事審判工作。對法院的院長應(yīng)強(qiáng)調(diào)和看重其出身法官序列，現(xiàn)在的情形是院長的政治屬性強(qiáng)，每換一次人大，必然也對法院領(lǐng)導(dǎo)層作一番調(diào)整。可以采取對法官的行政化任命方式，無過錯(cuò)則永久任職，以保障法官職務(wù)的穩(wěn)定性。這樣法官就會有勇氣和能力抵御地方和部門保護(hù)主義，公正審判和法制統(tǒng)一才能實(shí)現(xiàn)。

一、關(guān)于經(jīng)濟(jì)法訴訟的相關(guān)理論分析

（一）經(jīng)濟(jì)法可訴性的概念

一般情況下，經(jīng)濟(jì)法的可訴性主要包括廣義和狹義兩個(gè)方面，狹義的經(jīng)濟(jì)法的可訴性指的是在經(jīng)濟(jì)法中為了能夠更好地判斷經(jīng)濟(jì)法糾紛的是非而使得經(jīng)濟(jì)法糾紛主體可訴于法律設(shè)計(jì)的判斷主體的基本屬性；廣義層面上的經(jīng)濟(jì)法的可訴性指的是經(jīng)濟(jì)法主體行為的不滿能否向發(fā)行機(jī)構(gòu)進(jìn)行相應(yīng)的申訴或者仲裁，從而能夠使經(jīng)濟(jì)法行為主體的權(quán)益獲得保護(hù)的基本屬性。廣義層面上提到的法定機(jī)構(gòu)并不單單限定于法院，同時(shí)還包括政府相關(guān)職能部門和仲裁委等法定機(jī)構(gòu)。

（二）經(jīng)濟(jì)法可訴性的可行性和必要性分析

首先，可訴性是經(jīng)濟(jì)法不可缺少的基本屬性。眾所周知，法具有可訴性，可訴性是法律的本質(zhì)屬性之一。經(jīng)濟(jì)法作為法律的一個(gè)基本分支，所以同樣也應(yīng)該具有可訴性。法的基本屬性是可訴的，應(yīng)該摒棄至上而下的單項(xiàng)法律運(yùn)行模式，實(shí)行法律準(zhǔn)則的雙向運(yùn)行，而經(jīng)濟(jì)法是法律的一個(gè)重要分支，是一個(gè)獨(dú)立存在的部門法，它同樣也應(yīng)該摒棄單項(xiàng)運(yùn)行模式，實(shí)行法的雙向運(yùn)行，法的可訴性這種本質(zhì)屬性就為經(jīng)濟(jì)法的可訴性提供了重要前提。其次，經(jīng)濟(jì)法的應(yīng)然屬性是可訴性。法律權(quán)利指的是受到法律保護(hù)的基本利益，正是由于稀缺性和有用性，一般利益才上升為法律利益，這樣往往會造成非利益主體的不滿，就會為利益侵害打下基礎(chǔ)。有了侵害的可能性，那就必須想法設(shè)法進(jìn)行利益救濟(jì)途徑，訴訟也便產(chǎn)生出來。所以說，如果沒有訴訟，該利益上升為法律利益就沒有任何的作用和意義。經(jīng)濟(jì)法范圍內(nèi)有著廣泛的社會公共利益，因?yàn)樵V訟必不可少。經(jīng)濟(jì)法可訴性的權(quán)利救濟(jì)和利益調(diào)整，在應(yīng)然的情況下決定了經(jīng)濟(jì)法的可訴性特征。再次，經(jīng)濟(jì)沖突的嚴(yán)重形勢造成了經(jīng)濟(jì)法可訴性的產(chǎn)生。隨著當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)沖突的程度和種類越來越多，對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展造成了巨大的阻礙作用。一般情況下，經(jīng)濟(jì)沖突的危害性極大，往往會對經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成致命的影響，經(jīng)濟(jì)沖突不能夠得到自行和解，只有通過訴訟才能解決。所以說，經(jīng)濟(jì)沖突的嚴(yán)重性要求經(jīng)濟(jì)法可訴性的產(chǎn)生和發(fā)展，從這個(gè)層面上來看，經(jīng)濟(jì)法的可訴性是經(jīng)濟(jì)沖突嚴(yán)重的必然產(chǎn)物。最后，國外經(jīng)濟(jì)法可訴性的成功經(jīng)驗(yàn)。國外經(jīng)濟(jì)法訴訟的形式主要有兩種：一種是英美法系模式，另一種是大陸法系模式。從西方國家來看，由于啟蒙運(yùn)動的影響，權(quán)利觀念一直深入人心，法治傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長，對權(quán)利的救濟(jì)措施也極為廣泛。在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，兩大法系都明確規(guī)定了對權(quán)利的司法救濟(jì)。其中關(guān)于經(jīng)濟(jì)法可訴性的規(guī)定主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)公益訴訟。國外經(jīng)濟(jì)法可訴性的成功經(jīng)驗(yàn)，為我國經(jīng)濟(jì)法可訴性的產(chǎn)生奠定了重要的基礎(chǔ)。

二、我國經(jīng)濟(jì)法可訴性立法存在的問題

一、新教程的優(yōu)越性：

1、新教材的知識點(diǎn)帶有前瞻性，超前引入性和重復(fù)性。譬如，“abitof”這個(gè)短語，在人民教育出版社出版的九年義務(wù)教育三年制初級中學(xué)英語教科書第二冊（下），第59課上才正式學(xué)習(xí)，而編者早就在人民教育出版社出版的九年義務(wù)教育三年制初級中學(xué)英語教科書第一冊（下），第72課的Workbook上提前導(dǎo)入了，體現(xiàn)的“張思中英語教學(xué)法”中的超前引入規(guī)則。類似的，還有“sad”一詞，在人民教育出版社出版的九年義務(wù)教育三年制初級中學(xué)英語教科書第一冊（下），第84課就出現(xiàn)了，而該詞卻要等到人民教育出版社出版的九年義務(wù)教育三年制初級中學(xué)英語教科書第二冊（下）第77課，才正式學(xué)習(xí)。再例如，在人民教育出版社出版的九年義務(wù)教育三年制初級中學(xué)英語教科書第二冊（上），第23頁第三段引入“Workmustcomefirst”(工作第一)這個(gè)句子，人民教育出版社出版的九年義務(wù)教育三年制初級中學(xué)英語教科書第二冊（下），第95頁第6題，再次呈現(xiàn)“Workcomesfirst”這一短語，進(jìn)行復(fù)習(xí)鞏固，體現(xiàn)其反復(fù)呈現(xiàn)的思想。

2、新教材注重口語交際和語言表達(dá)能力地培養(yǎng)，課文對話靈活化、多樣化，情景化。學(xué)習(xí)語言的目的就是為了交流和應(yīng)用，加大英語口語教學(xué)力度，是培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用英語進(jìn)行交際的最佳手段。新教材在這方面的特點(diǎn)尤突出。課文對話旨在構(gòu)建生生交際的形式，提供語言會話的模式或情景。譬如：人民教育出版社出版的九年義務(wù)教育三年制初級中學(xué)英語教科書第二冊（上）第21課，Part1要求學(xué)生看圖介紹各個(gè)單位的方位，Part2是一則針對詢問方向內(nèi)容的簡單對話，課文僅僅提供了介紹方位和詢問方向的組織模式，并沒有具體要求，新版教材之所以這樣設(shè)置，不但便于學(xué)生進(jìn)行自主交互式的學(xué)習(xí)，而且可使教師針對學(xué)生的不同基礎(chǔ)有的放矢的開展異步教學(xué)。

3、新教材注重東西方文化的差異，適度點(diǎn)撥學(xué)生注意語言用語規(guī)范。英語交流中的困惑，不僅表現(xiàn)在詞匯量的多與寡，還表現(xiàn)在東西方文化的差異上。新教材注意在原教材的基礎(chǔ)上增加了一些跨文化交際方面的內(nèi)容。除了原教材中有關(guān)中英文姓名的差異、接受禮物時(shí)的差異以外，人民教育出版社出版的九年義務(wù)教育三年制初級中學(xué)英語教科書第二冊（下），還在仲秋節(jié)這一單元增加了感恩節(jié)的內(nèi)容，講仲秋節(jié)(TheMid-autumnDay)同時(shí)進(jìn)行感恩節(jié)(TheThanksgivingDay)的介紹，這樣學(xué)生可以通過對比了解兩個(gè)秋天節(jié)日的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，既開闊視野，增長知識，又增強(qiáng)了學(xué)生的文化意識。再如在這冊書的Onthefarm這一單元，既介紹中國的農(nóng)場，也介紹美國的農(nóng)場，也是為了讓學(xué)生區(qū)別不同國度的人文風(fēng)情。西方人一般重視個(gè)人的隱私，他們不愿意別人問及有關(guān)自己年齡、宗教、收入、婚姻狀況等情況。比如，人民教育出版社出版的九年義務(wù)教育三年制初級中學(xué)英語教科書第二冊（下）第35課，課文注釋有關(guān)西方的忌諱話題的注解。

4、新教材的對話與課文情景創(chuàng)設(shè)，更加貼近生活化。舊教材第一冊（下）介紹了一種玩具frisby，新教材換成了溜溜球yo-yo。新教材在食品上增加了coke(可口可樂)，porridge(粥，稀飯),dumpling(水餃)，tofu（豆腐）等新詞。另外，新版教材第一冊還增加了日常生活中常見的名片介紹的內(nèi)容，通過名片的內(nèi)容可以做多種與職業(yè)、地址、工作單位、電話、傳真、電子郵件等內(nèi)容的有關(guān)練習(xí)。人民教育出版社出版的九年義務(wù)教育三年制初級中學(xué)英語教科書第二冊（上）第10單元，則通過一個(gè)虛構(gòu)的搖滾樂隊(duì)(aSwedishRockBand)“YESTERDAY”，介紹了音樂、旅行等內(nèi)容，這適合現(xiàn)在崇尚現(xiàn)代音樂的小歌迷的心理。第5單元，利用有關(guān)動物園的話題，操練有關(guān)提建議的話題，像“Don’tfeedtheanimals”（請勿投喂動物）、Let’smakeithalfpastnine(讓我們定在九點(diǎn)半)等。第12單元，談?wù)撌澜绾椭袊鞔蟪鞘械臍鉁貭顩r。第二冊（下）第28單元，把著名電影大片《泰坦尼克號》的劇目搬上了教材，實(shí)在是別出心裁。這些都是生活中經(jīng)常發(fā)生、經(jīng)常接觸的情景，真實(shí)、實(shí)用，有利于學(xué)生學(xué)以致用。

5、新教材緊跟時(shí)展的脈搏，響應(yīng)黨的號召，擴(kuò)充了大量信息，思想性強(qiáng)，促進(jìn)學(xué)生素質(zhì)全面發(fā)展。大致表現(xiàn)在①關(guān)注西部大開發(fā)。新教材選編的內(nèi)容不僅介紹于我國大城市的面貌，而且反映西部地區(qū)（如新疆、西藏、內(nèi)蒙、陜西等）的面貌。②注重科學(xué)發(fā)展。人民教育出版社出版的九年義務(wù)教育三年制初級中學(xué)英語教科書第二冊（上），第9單元講解的是ThememoryRobort，談?wù)撚嘘P(guān)智能機(jī)器人的故事。③緊跟時(shí)代步伐，關(guān)心時(shí)事。例如：人民教育出版社出版的九年義務(wù)教育三年制初級中學(xué)英語教科書第二冊（下），第71課的Workbook上有這么一個(gè)句子“AfterweheardSamaranchsaid“Beijing”,wejumpedupandshouted“Wehavewon！”那是多么激動人心的時(shí)刻呀！③關(guān)心社會，關(guān)心環(huán)境，。例如：人民教育出版社出版的九年義務(wù)教育三年制初級中學(xué)英語教科書第二冊（下），第67課有句“Afteryouuseplasticbags,youmustn’tthrowthemabout”，體現(xiàn)了教材引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注“白色污染”的防治問題。④列舉并擴(kuò)展了報(bào)刊上常見的縮寫詞，如UN（聯(lián)合國），HK（香港）、ID（身份證）等縮寫詞。

為了提高人口素質(zhì)，保障新生兒健康，有效降低新生兒出生缺陷率，針對縣婦女兒童發(fā)展規(guī)劃（2006-2010）中期監(jiān)測評估報(bào)告中的難點(diǎn)問題即新生兒出生缺陷率居高不下，縣婦聯(lián)把這一問題列為今年的調(diào)研課題，于9月23－30日對這一問題進(jìn)行了專題調(diào)研。

本次調(diào)研采取“聽、看、查”等方法，分別走訪了衛(wèi)生局、婦幼保健站、人口與計(jì)劃生育局等單位和部門，實(shí)地察看了新生兒篩查室、優(yōu)生遺傳檢測室、婚前醫(yī)學(xué)檢查和產(chǎn)前診斷室、藥具庫等現(xiàn)場,查閱了我縣近幾年來新生兒缺陷發(fā)生的有關(guān)資料。通過調(diào)研，我們強(qiáng)烈地感到：我縣人口出生缺陷情況十分嚴(yán)峻，務(wù)必引起各級黨委、政府的高度重視，并采取相應(yīng)措施加以控制。

一、我縣新生兒出生缺陷形勢比較嚴(yán)峻

出生缺陷是指新生兒出生時(shí)就存在的各種身體結(jié)構(gòu)、功能或代謝的異常。嚴(yán)重的出生缺陷可以導(dǎo)致圍產(chǎn)兒和嬰幼兒死亡，或造成終身殘疾，嚴(yán)重影響生命和生活質(zhì)量，成為家庭和社會的沉重負(fù)擔(dān)。據(jù)悉我縣現(xiàn)有的近十萬殘疾人中，至少有40％是因出生缺陷帶來的殘疾，他們一生都在貧困中度過。從調(diào)查情況看，目前我縣出生缺陷情況不容樂觀。

一是出生缺陷率高于全市平均水平,但已呈逐年減少的趨勢。據(jù)婦幼保健院提供的數(shù)據(jù)顯示：2006年我縣出生缺陷發(fā)生率為26.94‰，2007年出生缺陷發(fā)生率為25.03‰，2008年出生缺陷發(fā)生率為15.78‰，2009年出生缺陷率為14.16‰，雖呈逐年下降趨勢，但仍在高位徘徊，高于全市的平均水平，屬于出生缺陷高發(fā)縣之一。據(jù)縣衛(wèi)生局、婦幼保健站、人口與計(jì)劃生育局對住院分娩的孕滿28周到產(chǎn)后7天的圍產(chǎn)兒進(jìn)行監(jiān)測計(jì)算，全縣每年有10多名缺陷兒降臨。

二是出生缺陷發(fā)生率男嬰高于女嬰。2006年，男嬰和女嬰出生缺陷發(fā)生率的性別比是17：7，2007年是14：6，2008年是7：6，2009年是7：3，男嬰出生缺陷發(fā)生率升幅大大高于女嬰。

摘要：產(chǎn)品質(zhì)量是人們對機(jī)械加工零件生產(chǎn)企業(yè)提出的主要要求。作為一種常見的質(zhì)量問題，對外銷售存在表面紋理缺陷的零件會影響企業(yè)的聲譽(yù)。為了避免出現(xiàn)這種局面，在出庫銷售之前，生產(chǎn)企業(yè)需要加強(qiáng)對機(jī)械加工零件的檢測。從機(jī)械加工零件表面紋理缺陷的引發(fā)原因入手，對機(jī)械加工零件表面紋理缺陷的檢測進(jìn)行分析和研究。

關(guān)鍵詞：機(jī)械加工零件；表面紋理；缺陷；檢測與機(jī)械加工

零件的其他質(zhì)量問題相比，表面紋理缺陷問題的檢測難度較高。在實(shí)際的檢測過程中，如果某零件存在表面紋理缺陷，則除了異常紋理之外，機(jī)械加工零件本身的背景紋理會對檢測結(jié)果產(chǎn)生干擾。正確的機(jī)械加工零件表面紋理缺陷檢測結(jié)果建立在背景紋理與缺陷紋理得到合理區(qū)分的基礎(chǔ)上。

1機(jī)械加工零件表面紋理缺陷的引發(fā)原因

從本質(zhì)角度來講，引發(fā)機(jī)械加工零件表面紋理出現(xiàn)缺陷的原因主要包含以下幾種：

1.1技術(shù)設(shè)備因素