土地是農業生產的基本要素、我國乃至世界的每一次農業發展，無不與土地制度的改革相聯系。黨的十一屆三中全會的召開，給我國農村、農業帶來了新的發展機遇，以土地承包經營權為核心的家庭聯產承包責任制的確立，換來了巨大的制度變革收益，我國農業生產取得了歷史上最好的成就，到一九八四年達到了歷史的頂峰，全國上下為之皆大歡喜，一些人據此天真地認為，農村改告已大功告成，但此后連續幾年，我國農業連續幾年出現了徘徊不前的局面。嚴峻的現實，使人們深思。隨著農村經濟的進一步發展，社會主義市場經濟體制的逐步確立，原來在計劃經濟制度背景下產生的家庭聯產承包責制所具有的一些弊端亦逐步現顯出來，如何革除這些弊端，使農村經濟發展上一個新臺階，進一步深化農村改革的問題擺在了人們面前。針對這個問題，學者們對以家庭聯產承包責任制為基礎的土地承包經營權從不同角度進行了深入的研究探討，學術討論中的主要問題綜述如下：

一：土地承包經營權的概念

在黨的十一屆三中全會以來的農村改革實踐中，人們對農民使用土地的權利形成了一個通行且己被法律認可了的叫法-土地承包經營權。然而，在法律、法規、政策及學術者述中，對土地承包經營權概念。內涵與外延的表述有諸多不同，歸納起來主要有以下幾種：

（一）稱之為土地承爭經營權，定義為：公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經營權。該項權利的權利主體為公民或集體；權利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權利內容由合同約定。主要依據是該定義是根據憲法所規定的家庭聯產承包責任制，由我國民法通則和土地管理法明確規定的，并綜合《農業法》等法律法規規定而得出的。憲法修正案第6條肯定了“家庭聯產承包為主的責任制”《民法通則》第80第2款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定。《土地管理法》第12條規定”集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經營，從事農林牧副漁生產，承包經營土地的集體或者個人，有保護和按照合同規定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經營權受法律的保護“。其它法律如《農業法》《擔保法》中的相關規及其它一些行政法規、規章司法解釋和政策中也多使用土地承包經營權的概念，并作了類似于上述含義的規定。在諸多學者的學術著作中使用的也是”土地承包經營權“仍不失為一個最恰當的概括，因為具體的農用土地使用權利大多仍是根據承包經營合同而設立的。而且土地承包經營權是已被廣大農民認可了的稱謂。

（二）稱之為農地使用權。一些學者主張用“農地使用權”一語取代現今使用的土地承包經營權概念，并以物權關系固定農地使用關系。農地使用權是指農業經營者在集體經濟組織所有的或國家所有由集體經濟組織長期使用的土地上進行耕作，養殖或畜牧等農業活動的權利。它是一種真正的用益物權，具有用益物權的全部性質。他們認為聯產承包合同，屬于債權關系，基于承包合同所取得的農地使用權，屬于債權性質。債權效力比物權弱，債權原則上不能對抗物權。改革開放以來，各地經常發生發包方任意撕毀承包合同，嚴重侵害承包方合法權益的事件，主要是因為農戶所取得的使用權屬于債權。此外，債權屬于有期限的權利，致使臨近合同到期農戶對土地不愿投入，甚至進行掠奪式經營以及重新簽訂合同時引起農村秩序動蕩等現象。如果采用物權關系和物權制度，基于物權的效力，可以對抗所有權人，據此可以避免任意侵害農戶利益的現象。還有的學者認為，我國的土地承包經營權經歷了一個債權物權化的過程。而土地承包經營權物權化的一個形式上的結果，就是在農村土地用益物權體系中，不再使用“承包經營權”這一帶有債權特點的概念，“為了避免與債法上的‘承包經營’相混淆，在物權法上還是不用這一概念為好”。還有的學者認為，為了實現中國法制的現代化，在法律術語上應與各國通行做法一致，故應用農地使用權代替土地承包經營權。

（三）稱之為永佃權。有的學者提出我國的農用土地使用制度應實行永佃權制度。有的則認為，目前我國的農村土地承包權就是一種新的永佃權。在社會主義制度下仍是一種用益物權，它是指土地經營者（永佃權人）以支付佃租，長期在集體所有或國家所有但由集體使用的土地上耕種的權利。他們認為永佃權從權利性質內容到權利期限（30年甚至更長）都是與現行關于土地承包經營權的規范接軌的必要實行永佃權制度。實行永佃權，不僅可以使土地所有權與經營權分離，而且可以使土地經營權得以流動，形成規模經營，并為土地投資提供內在動力，可以有效地克服家庭承包經營責任制的土地均包而引起的土地經營規模較小，承包地流轉困難，產業結構調整受阻等問題。且永佃權的長期性可以避免農戶對土地的掠奪式經營。他們有的還認為可以而且應該用“永佃權”代替“農地使用權”“永”表明該權利為一種長期的權利，“佃”字表明永佃權反映租佃關系，簡潔明了，內涵確定。而“農地使用權”系生造的概念，以“使用權”概括，易生歧義，因為對土地承包經營的權利不僅限于使用權，因而，如果我國將來物權立法采取一種與永佃權制度基本一致的制度，在名稱上應采取永佃權，總之，目前，在美土地承包經營權的名稱、內涵及外延上尚有不同的認識。我們認為各種主張均有一定的合理和可取之處。但我們還認為

關鍵詞：家庭承包農民土地承包權農戶土地承包經營權區別與聯系

《農村土地承包法》第3條第2款規定：“農村土地采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包”。顯然，農村土地承包方式主要有兩類：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。目前，在理論界和實踐中，往往把土地承包權等同于土地承包經營權，混淆了兩種不同的法律涵義和屬性，不利于“國家依法保護農村土地承包關系的長期穩定”和“維護農村土地承包當事人的合法權益”。本文主要通過對家庭承包中的農民土地承包權與農戶土地承包經營權進行深入研究，以便理清兩者的各自特征和區別，切實達到依法保護土地承包經營權。

一、農民土地承包權的概念和特征

土地承包權自20世紀70年代末農村實行農業生產責任制以來，既已客觀存在，農民人人享有土地承包權。到1993年7月2日《農業法》頒布，使“承包權”上升為法律范疇，原《農業法》第13條第3款規定：“承包期滿，承包人對原承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面享有優先承包權”。現根據2002年8月29日通過的《農村土地承包法》第5條第1款“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地”和第47條“以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權”之規定并結合實際分析，土地承包權是指家庭承包的本農村集體經濟組織成員（即農民）依法享有和其他方式承包的法人、其他組織、自然人有權依法授權享有承包農村土地的資格。這里值得一提的是，根據《農村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第48條第1款“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準”之規定分析，可見，發包方成員以外的法人、其他組織、自然人的土地承包權只能依法授權才能取得。因此，家庭承包的“農民土地承包權”（即農民承包權）是指家庭承包的本農村集體經濟組織成員（即農民）有權依法享有承包由本農村集體經濟組織發包農村土地的資格。

根據民法理論和《農村土地承包法》規定分析，農民土地承包權具有如下法律特征：

1．土地承包權其性質為民事權利能力。土地承包權是法律賦予農村集體經濟組織成員擁有的一種民事權利能力。依民法理論，民事權利能力是指民事主體取得民事權利，承擔民事義務的資格。這種法律資格是任何民事主體都享有的；盡管不同的民事主體依法享有的民事權利能力的范圍有所不同。沒有民事權利能力便不成其為民事主體。

土地作為人類社會最基本的生存和生產要素，其歸屬與利用對于一國的政治制度、經濟制度的確立和運行有著極其重要的影響。故科學地界定和調整土地產權關系是國家發展和穩定的必然要求。在市場經濟運行規則的推動下，我國農村的土地承包經營權市場化流轉勢在必行。但由于多年來我國民事立法和司法實踐，單純依靠債權制度保護土地承包經營權，產生諸多弊端。今年3月1日開始實施的《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱土地承包法），穩定和完善了以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，規范并加大了對土地承包經營權的保護。在我國物權法立法之際，進一步探討農村土地承包經營權的法律屬性，對于保護農民的合法權益、促進土地承包經營權的流轉，推動我國農村經濟市場化的進程，皆具有十分重要的意義。

一、土地承包經營權的概念

要探討土地承包經營權的法律屬性，首先必須搞清土地承包經營權的概念與內涵。對于土地承包經營權的概念與稱謂，許多學者提出不同的看法：有的主張稱為“承包使用權”；有的認為應叫做“土地承包權”或“農地使用權”，有的主張改稱為“永佃權”，認為目前我國的農村土地承包權就是一種新的永佃權；有的呼吁建立“地上權和永佃權”，取代承包經營權，認為土地承包經營權這個概念“混淆了地上權和永佃權之間界限，無法分清這樣兩個民事權利概念之間的法律差別”，“在司法實踐中造成不應有的混亂”（楊立新《論我國土地承包經營權的缺陷及其對策》）。

筆者認為，要科學地界定土地承包經營權的概念，必須了解土地承包經營權的形成與發展。土地承包經營權是具有中國特色的社會主義農村經濟體制改革的產物，它的產生與成熟代表了我國農村經濟體制改革和發展的歷程。從歷史背景上看，我國在改革開放前，農村實行的是“三級所有、隊為基礎”、“統一生產、統一分配”的體制，農民生產勞動本身與其利益脫節，存在著“有力不出工、出工不出力”的現象，直接影響了生產力的發展。安徽鳳陽的農民率先實行“大包干”，打破“大鍋飯”。從1978年起，一些農村陸續出現了包產到戶。但當時對這種現象的看法并不一致。直到80年代初期，承包到戶這種做法得到中央肯定。此后的憲法修正案，以及民法、《土地管理法》、《農業法》、《草原法》等都對家庭聯產承包責任制進行了基本的規范。總的來看，家庭聯產承包經營符合當時農村生產力發展和廣大農民的要求，是生產關系必須適應生產力發展這一規律在農村運作的結果，也是農村乃至整個國民經濟發展的客觀要求。1986年4月通過并公布的《中華人民共和國民法通則》第八十條第二款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定。”“承包經營權”第一次作為法定的概念出現在法律條文中。

于2003年3月1日起施行的《中華人民共和國農村土地承包法》進一步規定了“國家實行農村土地承包經營制度”，不僅再次明確使用了“土地承包經營權”這一概念，而且規定了土地承包經營權的取得、保護及土地承包經營權的流轉等制度，使土地承包經營權的概念與內涵更加具體和完善。其概念與內涵可界定為：土地承包經營權是指我國農村集體經濟組織、農戶或個人對國家或集體所有的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等，依據承包合同所享有的長期占有并進行耕作、畜牧、養殖及其他生產活動的使用和收益的權利。承包經營權的主體在《土地承包法》中規定了兩類：一是該法第十五條規定的“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”。這類主體有權和集體簽訂合同取得承包經營權，是一種法定的主體；第二類主體是對不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地上設立的承包經營權，其主體可以是本集體經濟組織及其以外的單位、農戶和個人。土地承包經營權的客體是農村集體所有或國家所有由農村集體使用的土地及“四荒”地。其內容是受法律保護的承包經營權主體承包經營的權利和義務。由于土地制度涉及國家的政治、經濟制度、宏觀政策、社會穩定等，因此，代表國家意志的立法機關在確定承包經營權內容時，堅持的原則就是“正確處理國家、集體、個人三者的利益關系”（《承包法》第七條），才能達到“維護農民的合法權益，促進農業、農村經濟發展和農村社會穩定”的目的。

土地承包經營權是我國土地權利體系中基本的主要的組成部分，是土地市場的重要權利載體，擔負著實現土地民事流轉的重要職能（地上權一般不具有實現土地民事流轉的功能），具有極為重要的地位。其豐富的內涵、重要的作用，是大陸法上的地上權所不能比擬的。土地承包經營權凝聚了我國廣大農民群眾在黨的建設有中國特色社會主義理論的指導下，發奮圖強擺脫貧困奔小康的情結和寶貴經驗，具有牢固的實踐基礎和強大的生命力。它不是在引用、消化和改造國內外的永佃權和地上權基礎上形成的權利設計，更不是大陸法的地上權制度在中國推行的結果。所以我們完全無必要仿照大陸法的“地上權”制度，更無必要拿“地上權”、“永佃權”的概念來取代土地承包經營權的概念。

為進一步優化土地資源配置，推進農業產業化經營，發展現代農業，加快社會主義新農村建設步伐,依照《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》（中發〔〕16號）、《中共省委、省人民政府關于年促進農民持續增收的意見》（湘發〔〕1號）、《中共省委辦公廳、省人民政府辦公廳關于積極推進農村土地承包經營權流轉促進農業適度規模經營的意見》（湘辦發〔〕15號）和《中共市委、市人民政府關于發展農村合作經濟組織推進農村土地承包經營權流轉的意見》（長發〔〕18號）等文件精神，經研究，現就推進我縣農村土地承包經營權流轉提出如下意見。

一、農村土地承包經營權流轉的總體要求和基本原則

（一）總體要求

全面貫徹落實黨的十七屆三中、四中全會和縣委八屆十次全會精神，以科學發展觀為指導，以穩定黨在農村的基本土地政策為前提，以農業增效、農民增收為目標，以培育優勢產業為核心，以土地規模化、集約化、合作化經營為重點，按照“布局區域化、生產規模化、經營一體化、銷售品牌化”的要求，建立“政府引導、市場調節、農民自愿、依法有償”的流轉機制，全力推進農村土地向經營大戶、農民專業合作組織和農業產業化龍頭企業流轉，實現傳統農業向現代農業轉變，促進我縣農村經濟又好又快發展。

（二）基本原則

1．堅持穩定承包權、放活經營權的原則。在穩定農村土地家庭承包經營權制度和土地承包關系的前提下，實行土地所有權、承包權和經營權分離，鼓勵各地創新土地承包經營權流轉機制和流轉形式，促進土地合理配置、有效使用。

我國民法通則第80條第二款規定：“公民、集體依法對集體所有的或國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。”這是我國立法上對土地承包經營權的表述；而學理上一般將其定義為是一種“承包人因從事耕地、種植或其他生產經營項目而承包使用、收益集體所有或集體使用的國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權利。”2本文擬對土地承包經營權的性質作一簡要探討。

一、學說

應將土地承包經營權定位為物權還是債權，我國學界歷來就有物權說與債權說之爭。認為土地承包經營權是一種物權的觀點，主要出于以下理由：（1）土地承包經營權是民法通則第五章第一節所直接規定的權利，并且學界通常認為該節是對物權制度所作的規定；（2）承包人對所承包的土地有在法律和合同規定范圍內直接控制、利用的權利；（3）土地承包經營權是具有排他性的財產權。

認為土地承包經營權是一種債權的觀點，主要出于以下理由：

（1）從土地承包經營權的連帶性上看，土地承包經營權連帶于聯產承包，屬于農村雙層經營體制的組成部分，農民以具有復雜意義的“聯產”為對價，取得土地這一生產資料的承包經營權，而發包人對作為承包經營的標的物的土地，仍有相當大的支配力。

（2）從承包人與土地所有人的關系上看，上述聯產承包合同關系，本質上為發包人與承包人之間的內部關系，因這種內部關系而取得的承包經營權實際上只有對人（作為土地所有人的集體）的效力，而并無對世效力。

一、引言農村的土地承包經營權是指農民或農村集體經濟組織在法律規定的范圍內，依據承包合同取得對農民集體所有或國家所有的依法由農民集體使用的耕地、林地、草地等農業用地的占有、使用、收益和流轉的權利[①].可見2003年8月頒布的《農村土地承包法》確立了農村土地承包經營權的物權的法律地位，并賦予了土地承包經營者對土地的經營權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經營權流轉的主要方式之一。土地承包經營權抵押制度的確立，對于促進農業、農村經濟發展、保障農民生活和農業資源的合理配置，都具有重大的意義。

土地承包經營權的抵押權屬于擔保物權的范疇，同時，又是土地的他項權利的一種，是設立于土地的使用權之上的權利負擔，其具有擔保物權和土地的他項權利的雙重性質，故農村土地承包經營權的抵押關系不僅要適用擔保法的調整，還要適用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《農村土地承包法》等有關土地資源法律的調整。然而，現行的土地承包經營權抵押制度仍處于雛形發展階段，許多的規定散見于上述法律之中，存在許多不科學、不完善、矛盾之處，且可操作性差，影響了其功效的發揮。本論文試就土地承包經營權擔保中的若干問題進行探討，以期對將來完善農村土地的承包經營權抵押立法及實踐操作有所禆益。

二、家庭承包取得的的土地承包經營權可抵押性

中國對集體土地使用權抵押采取嚴格限制的態度，根據《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權則不允許抵押[②]，同時中國實行的農村土地承包經營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經營權排除在可抵押的財產范圍之外。筆者認為，應允許家庭承包取得的土地承包經營權抵押，而不應禁止。

1、家庭承包取得的土地承包經營權允許抵押的理論基礎

反對家庭承包取得的土地承包經營權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農民的社會保障體系，而土地實際上給農民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農民用土地承包經營權進行抵押，則有債權到期后，抵押人無力履行債務，實現抵押權時，而有使農民“失去”土地之虞，亦即使農民失去基本的生存條件。其實，允許農民將家庭承包的土地承包經營權抵押，這與保護耕地、保障農民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權時，并不必然導致耕地流失和農民喪失基本生存條件的結果。因為中國對土地實行用途管制制度[④]，實現抵押權時，土地承包經營權的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農民的利益予以適當的保護，如立法時可以規定在抵押人喪失土地的承包經營權后，享有耕地的優先承租權[⑤]，并對實現抵押權時土地承包經營權受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農地經營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農民基本生存條件的目的。

摘要：農村土地承包經營制度是國家在農村實施的一項基本制度，農業、農村與農民問題都與這項制度有深刻的聯系。物權法的實施，終止了農村土地承包經營權是物權抑或債權的爭論，農村土地承包經營權作為一種用益物權獲得了物權的保護方式。農村土地承包經營權的取得方式以及它作為物權的性質與影響農村土地承包經營權穩定性的因素是影響農村土地承包經營權在現實運行中的現狀及原因。

關鍵詞：農村土地；承包經營權；物權；集體經濟組織

農村土地承包經營制度是國家在農村實施的一項基本制度，農業、農村與農民問題都與這項制度有深刻的聯系。農民通過這項制度的實施，獲得了農村土地承包經營權，有了土地，能自主經營并依法處分這種權利，這對促進農業的發展與農村社會的進步有著十分重要的作用。近年來，國家立法機關與司法機關通過一系列的立法活動與司法解釋對農村土地承包經營制度進行了越來越詳細的規定，使農村土地承包經營權這項極為重要的權利的保護也逐漸完善起來。特別是物權法的實施，終止了農村土地承包經營權是物權抑或債權的爭論，農村土地承包經營權作為一種用益物權獲得了物權的保護方式。但是農村土地承包經營權在現實運行中，現狀如何及原因何在？本文將從農村土地承包經營權的取得方式以及它作為物權的性質與影響農村土地承包經營權穩定性的因素方面進行分析。

一、農村土地承包經營權的取得方式

農村土地承包經營權是農村集體經濟組織內部成員以家庭承包方式或其他承包方式、非集體經濟組織內部成員以其他承包方式，對集體組織所有的或國家所有由集體經濟組織使用的土地、林地、草地及其他依法用于農業的土地享有的經營性使用和收益的權利。

依據《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱農村土地承包法）第2條規定：“農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒丘、荒溝、荒灘等農村土地，可采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。”由此可知，對于農村土地的承包方式有家庭承包方式和其他承包方式。從成員資格來看，家庭承包方式只適用于農村集體經濟組織內部成員，其他承包方式則不限于集體經濟組織內部成員。非集體經濟組織內部成員如果具備農業經營能力，特別是擁有一定的技術與資金的人，就有機會以其他方式承包農村土地，從事農業生產。從承包經營權取得的程序來看，家庭承包方式應當依照農村土地承包法第19條的規定，通過集體經濟組織內部的民主程序確定的方式獲得。其他承包方式則依照該法第44條的規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式獲得。從承包方式實施的原則來看，家庭承包方式主要實施以公平為主兼顧效率的原則。以家庭承包方式獲得的土地資源主要是那些適宜農業耕種的土地。在現階段，土地對于大多數農民來說，不僅是生產資料，還是必不可少的生活資料。失去了土地就意味著失去了賴以生存的物質資料。因此，對于適宜家庭承包方式的土地經營權的分配方式主要采取以公平為主的原則。以其他承包方式主要實施以效率為主兼顧公平的原則。不宜家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農用土地，對于大多數農民來說，發揮的作用是次要的，大多數農民也沒有資金和技術對這些土地進行改造，因此，讓那些有資金有技術的人參與這些土地的承包，發揮這些土地的最大效益是其他承包方式應當首選的目標。

土地是農業生產的基本要素、我國乃至世界的每一次農業發展，無不與土地制度的改革相聯系。黨的十一屆三中全會的召開，給我國農村、農業帶來了新的發展機遇，以土地承包經營權為核心的家庭聯產承包責任制的確立，換來了巨大的制度變革收益，我國農業生產取得了歷史上最好的成就，到一九八四年達到了歷史的頂峰，全國上下為之皆大歡喜，一些人據此天真地認為，農村改告已大功告成，但此后連續幾年，我國農業連續幾年出現了徘徊不前的局面。嚴峻的現實，使人們深思。隨著農村經濟的進一步發展，社會主義市場經濟體制的逐步確立，原來在計劃經濟制度背景下產生的家庭聯產承包責制所具有的一些弊端亦逐步現顯出來，如何革除這些弊端，使農村經濟發展上一個新臺階，進一步深化農村改革的問題擺在了人們面前。針對這個問題，學者們對以家庭聯產承包責任制為基礎的土地承包經營權從不同角度進行了深入的研究探討，學術討論中的主要問題綜述如下：

一：土地承包經營權的概念

在黨的十一屆三中全會以來的農村改革實踐中，人們對農民使用土地的權利形成了一個通行且己被法律認可了的叫法-土地承包經營權。然而，在法律、法規、政策及學術者述中，對土地承包經營權概念。內涵與外延的表述有諸多不同，歸納起來主要有以下幾種：

（一）稱之為土地承爭經營權，定義為：公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經營權。該項權利的權利主體為公民或集體；權利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權利內容由合同約定。主要依據是該定義是根據憲法所規定的家庭聯產承包責任制，由我國民法通則和土地管理法明確規定的，并綜合《農業法》等法律法規規定而得出的。憲法修正案第6條肯定了“家庭聯產承包為主的責任制”《民法通則》第80第2款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定。《土地管理法》第12條規定”集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經營，從事農林牧副漁生產，承包經營土地的集體或者個人，有保護和按照合同規定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經營權受法律的保護“。其它法律如《農業法》《擔保法》中的相關規及其它一些行政法規、規章司法解釋和政策中也多使用土地承包經營權的概念，并作了類似于上述含義的規定。在諸多學者的學術著作中使用的也是”土地承包經營權“仍不失為一個最恰當的概括，因為具體的農用土地使用權利大多仍是根據承包經營合同而設立的。而且土地承包經營權是已被廣大農民認可了的稱謂。

（二）稱之為農地使用權。一些學者主張用“農地使用權”一語取代現今使用的土地承包經營權概念，并以物權關系固定農地使用關系。農地使用權是指農業經營者在集體經濟組織所有的或國家所有由集體經濟組織長期使用的土地上進行耕作，養殖或畜牧等農業活動的權利。它是一種真正的用益物權，具有用益物權的全部性質。他們認為聯產承包合同，屬于債權關系，基于承包合同所取得的農地使用權，屬于債權性質。債權效力比物權弱，債權原則上不能對抗物權。改革開放以來，各地經常發生發包方任意撕毀承包合同，嚴重侵害承包方合法權益的事件，主要是因為農戶所取得的使用權屬于債權。此外，債權屬于有期限的權利，致使臨近合同到期農戶對土地不愿投入，甚至進行掠奪式經營以及重新簽訂合同時引起農村秩序動蕩等現象。如果采用物權關系和物權制度，基于物權的效力，可以對抗所有權人，據此可以避免任意侵害農戶利益的現象。還有的學者認為，我國的土地承包經營權經歷了一個債權物權化的過程。而土地承包經營權物權化的一個形式上的結果，就是在農村土地用益物權體系中，不再使用“承包經營權”這一帶有債權特點的概念，“為了避免與債法上的‘承包經營’相混淆，在物權法上還是不用這一概念為好”。還有的學者認為，為了實現中國法制的現代化，在法律術語上應與各國通行做法一致，故應用農地使用權代替土地承包經營權。

（三）稱之為永佃權。有的學者提出我國的農用土地使用制度應實行永佃權制度。有的則認為，目前我國的農村土地承包權就是一種新的永佃權。在社會主義制度下仍是一種用益物權，它是指土地經營者（永佃權人）以支付佃租，長期在集體所有或國家所有但由集體使用的土地上耕種的權利。他們認為永佃權從權利性質內容到權利期限（30年甚至更長）都是與現行關于土地承包經營權的規范接軌的必要實行永佃權制度。實行永佃權，不僅可以使土地所有權與經營權分離，而且可以使土地經營權得以流動，形成規模經營，并為土地投資提供內在動力，可以有效地克服家庭承包經營責任制的土地均包而引起的土地經營規模較小，承包地流轉困難，產業結構調整受阻等問題。且永佃權的長期性可以避免農戶對土地的掠奪式經營。他們有的還認為可以而且應該用“永佃權”代替“農地使用權”“永”表明該權利為一種長期的權利，“佃”字表明永佃權反映租佃關系，簡潔明了，內涵確定。而“農地使用權”系生造的概念，以“使用權”概括，易生歧義，因為對土地承包經營的權利不僅限于使用權，因而，如果我國將來物權立法采取一種與永佃權制度基本一致的制度，在名稱上應采取永佃權，總之，目前，在美土地承包經營權的名稱、內涵及外延上尚有不同的認識。我們認為各種主張均有一定的合理和可取之處。但我們還認為

農村土地承包合同，是指農村集體經濟組織（或者村民委員會）作為發包方，與承包方之間就集體享有所有權或使用權的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水而等自然資源所訂立的承包經營合同。農村土地承包經營合同制度大大提高了農業勞動者的生產積極性，從而使家庭承包責任制成為農業生產的基本經營方式，成為黨在農村的一項基本經濟制度。農村的土地承包經營權是指農民或農村集體經濟組織在法律規定的范圍內，依據承包合同取得對農民集體所有或國家所有的依法由農民集體使用的耕地、林地、草地等農業用地的占有、使用、收益和流轉的權利.可見2003年8月頒布的《農村土地承包法》確立了農村土地承包經營權的物權的法律地位，并賦予了土地承包經營者對土地的經營權享有流轉的權利，而抵押則是土地承包經營權流轉的主要方式之一。土地承包經營權抵押制度的確立，對于促進農業、農村經濟發展、保障農民生活和農業資源的合理配置，都具有重大的意義。

一、土地承包糾紛案件的類型

1、發包方提前終止合同，承包方起訴要求繼續履行此類糾紛在村委換屆后表現更為突出。

2、承包方因經營不善，沒有取得預期利益，或取得利益過低，導致拖欠承包費。

3、在承包合同履行過程中由于物價上漲，土地使用價值提升等原因，致使原承包費過低，發包方要求提高承包費，雙方發生糾紛。

4、因婦女離婚、出嫁等原因未能取得承包地，從而引發糾紛。

《中華人民共和國農村土地承包法》已于去年8月29日經九屆全國人大常委會第二十九次會議通過，于今年3月1日起施行。“這部法律的制定和實施，對于保持黨在農村的基本政策的連續性和穩定性，更好地保護農民的合法權益，進一步調動其積極性，促進農業和農村經濟乃至整個國民經濟的發展，具有重要而深遠的意義”。①本文試從物權法理論的角度，結合立法和司法中的幾個重點問題，談一談自己的粗淺認識。

一、農村土地承包經營權的性質

對這一問題，學界曾提出的較有代表性的觀點有：應然的物權說、實然的債權說、物權改造無用說。目前，從已出臺的《農村土地承包法》、全國人大常委會法工委的《民法（草案）》和全國人大常委法工委主任顧昂然的《關于中華人民共和國民法（草案）的說明》來分析，這一問題基本有了定論，農村土地承包經營權是一種新型的用益物權。

應然的物權說和實然的債權說，“盡管它們所切入的角度不同，觀點迥異。但是卻卻殊途同歸，兩者都認識到了現實中承包經營權制度存在的不足，因此都主張將土地承包經營權規制成為規范的物權，從而保護農民的利益，激發他們的生產積極性”。②如果民法典明確地將農村土地承包經營權界定為用益物權的話，正是持上述觀點的學者們努力的結果。而這種結果的到來，為時不遠了。

我認為，在農村土地承包法已出臺、民法典即將誕生的新形勢下，對農村土地承包經營權的性質有兩種認識必須糾正。一是實然的債權說。“由于家庭承包經營關系依合同而成立，因此，家庭承包關系是一種債權關系”。③二是物權改造無用論。“用物權、債權等純粹大陸民法的概念和分類來分析這一純粹中國土生土長的制度就必然會發生混亂和不合標準的問題”。“農村土地使用權屬于物權還是債權，從這一角度看并無很大差別。而且，現實中侵犯農地使用權的主要是政府和農村基層組織，為政府對農地的不合理征用，村集體擅自解除承包合同等，而這些侵權問題并非簡單地通過物權化就可以克服。即使將土地承包經營權改造成物權，只要農村的法制環境得不到改善，農民的權益照樣會受到侵害。唯一的區別是，原來農民被侵害的是債權，在農民被侵害的是物權”。④

現在仍然堅持實然的債權說，其缺陷在于，在司法實踐中，將導致對承包經營權的保護不充分。在此法制之下，承包人只能依據承包合同向發包方主張違約責任，或依據法律規定主張不當得利之債請求權。“債權具有相對性而無排除第三人的對外效力，作為債權人的承包人在承包權遭到第三人侵害時，如發包人不以所有權之訴請求保護，則難以直接發動保護程序，因為我國現行法尚未承認第三人侵害債權，也未賦予占有人依占有事實抵御第三人侵害的占有效力”。⑤雖然農村土地承包法正式實施后，承包人可依據該法第五十三、五十四條請求保護，也只能在主張對方承擔違約責任或不當得利之債請求權的同時，僅多了一條選擇途徑，即侵權行為請求權。